Áp dụng Công ước Viên 1980 về chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và bài học kinh nghiệm đối với Việt Nam

Nhận xét chung về thực tiễn áp dụng các quy định về về chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo Công ước Viên năm 1980...48 CHƯƠNG 3: BÀI HỌC KINH NGHIỆM ĐỐI VỚI VIỆT N

CƠ SỞ II TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

-*** -KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

Chuyên ngành: Kinh tế đối ngoại

ÁP DỤNG CÔNG ƯỚC VIÊN 1980 VỀ

CHẾ TÀI KHI VI PHẠM HỢP ĐỒNG MUA BÁN

HÀNG HÓA QUỐC TẾ VÀ BÀI HỌC KINH NGHIỆM ĐỐI VỚI VIỆT NAM

Họ và tên sinh viên: Phạm Quang Vũ

Mã sinh viên: 0951015856 Lớp: Anh 15

Khóa: 48 Người hướng dẫn khoa học: ThS Lưu Thị Bích Hạnh

Thành phố Hồ Chí Minh, tháng 5 năm 2013

MỤC LỤC

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

LỜI MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ VÀ CHẾ TÀI KHI VI PHẠM HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ THEO CÔNG ƯỚC VIÊN NĂM 1980 4

1.1 Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 4

1.1.1 Khái niệm 4

1.1.2 Đặc điểm 5

1.1.3 Nguồn luật điều chỉnh 6

1.1.4 Điều kiện kiện lực 10

1.2 Khái quát chung về chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 13

1.2.1 Khái niệm vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 13

1.2.2 Khái niệm, hình thức, vai trò của chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 14

1.3 Công ước Viên năm 1980 và chế tài áp dụng khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 16

1.3.1 Vai trò của Công ước Viên năm 1980 trong thương mại quốc tế 16

1.3.2 Chế tài áp dụng của Công ước Viên năm 1980 khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 17

1.4 Ý nghĩa của việc tìm hiểu thực tiễn áp dụng các quy định về chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo Công ước Viên năm 1980 đối với Việt Nam 21

1.4.1 Đối với hệ thống pháp luật Việt Nam 21

1.4.2 Đối với các doanh nghiệp Việt Nam 22

1.4.3 Đối với các cơ quan giải quyết tranh chấp tại Việt Nam 22

CHƯƠNG 2: ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ CHẾ TÀI KHI VI PHẠM HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ THEO CÔNG ƯỚC VIÊN NĂM 1980 24

bán hàng hóa quốc tế theo Công ước Viên năm 1980 24

2.1.1 Áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng 24

2.1.2 Áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại 26

2.1.3 Áp dụng chế tài hủy hợp đồng 34

2.2 Phân tích một số tình huống cụ thể về việc áp dụng các quy định về chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo Công ước Viên năm 1980 41

2.2.1 Tranh chấp hợp đồng thiết bị y khoa 41

2.2.2 Tranh chấp cẩu xúc đất 43

2.2.3 Tranh chấp hợp đồng nước ép cam 46

2.3 Nhận xét chung về thực tiễn áp dụng các quy định về về chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo Công ước Viên năm 1980 48

CHƯƠNG 3: BÀI HỌC KINH NGHIỆM ĐỐI VỚI VIỆT NAM VÀ GIẢI PHÁP TRIỂN KHAI VẬN DỤNG KINH NGHIỆM ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ CHẾ TÀI KHI VI PHẠM HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ THEO CÔNG ƯỚC VIÊN NĂM 1980 50

3.1 Bài học kinh nghiệm sau khi phân tích thực tiễn áp dụng các quy định về chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo Công ước Viên năm 1980 đối với Việt Nam và từ các phán quyết 52

3.1.1 Về việc xác định vi phạm cơ bản 52

3.1.2 Về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng 52

3.1.3 Về chế tài hủy hợp đồng 53

3.1.4 Về chế tài bồi thường thiệt hại 53

3.1.5 Về vi phạm trước 55

3.1.6 Về việc áp dụng các nguồn luật khác đối với các vấn đề CISG không điều chỉnh hoặc điều chỉnh không đầy đủ 55

3.2 Đánh giá các điều kiện đảm bảo triển khai vận dụng kinh nghiệm áp dụng các quy định về về chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo Công ước Viên năm 1980 đối với Việt Nam hiện nay 56

3.2.1 Thuận lợi 56

3.3 Các giải pháp cần thực hiện 63

3.3.1 Nhóm giải pháp về phía Nhà nước 63

3.3.2 Nhóm giải pháp về phía cơ quan giải quyết tranh chấp 68

3.3.3 Nhóm giải pháp về phía doanh nghiệp 70

KẾT LUẬN 75

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 77

Từ viết tắt Tiếng Anh Tiếng Việt

AAA American Arbitration

Association Hiệp hội Trọng Tài MỹAFTA ASEAN Free Trade Area Khu vực Mậu dịch Tự do

ASEANAPEC Asia – Pacific Economic

Cooperation

Tổ chức hợp tác Kinh tế Châu

Á – Thái Bình DươngASEAN Association of South-East Asia

Công ước Viên năm 1980 của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tếCLOUT Case Law On UNCITRAL

FOB Free On Board Giao hàng lên tàu

GATS The General Agreement on

Trade in Services

Hiệp định chung về Thương mại Dịch vụ

GATT The General Agreement on

Tariffs and Trade

Hiệp ước chung về thuế quan

và mậu dịchHĐMBHHQT _ Hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tếICC International Chamber of

Commerce Phòng Thương mại Quốc tếIMF International Monetary Fund Quỹ Tiền tệ Quốc tế

Incoterms International Commercial

MUTRAP The Multilateral Trade

Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế

SEV Council of Mutual Economic

Assistance - CMEA Hội đồng Tương trợ Kinh tế

UCP

The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits

Các Quy tắc thực hành thống nhất về Tín dụng chứng từ

UNCITRAL United Nations Commission on

International Trade Law

Ủy ban của Liên Hợp Quốc vềLuật Thương mại Quốc tếUNIDROIT International Institute for the

Unification of Private Law

Viện Thống nhất Tư pháp Quốc tế

VIAC Vietnam International

Arbitration Centre

Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam

VICC Vietnam Chamber of

Commerce and Industry

Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam

VJEPA Vietnam – Japan Economic

Partnership Agreement

Hiệp định đối tác kinh tế Nhật

Việt-WB World Bank Ngân hàng Thế giới

WTO World Trade Organization Tổ chức Thương mại Quốc tế

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Bắt đầu từ Đại hội Đảng lần thứ VI, công cuộc hội nhập kinh tế quốc tế củaViệt Nam ngày càng được chú trọng hơn bao giờ hết Ngày 11/01/2007, Việt Namchính thức trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức Thương mại Thế giới WTO.Đây là mốc son quan trọng đánh dấu quá trình hội nhập ngày càng sâu và rộng củanền kinh tế Việt Nam vào nền kinh tế khu vực và thế giới Song song với quá trìnhhội nhập đó là sự tăng lên về các mối quan hệ quốc tế, đặc biệt là quan hệ thươngmại giữa thương nhân trong nước và thương nhân nước ngoài Đồng thời, cácHĐMBHHQT cũng tăng lên về lượng và chất, kéo theo các tranh chấp phát sinh từ

vi phạm HĐMBHHQT, với tính chất ngày càng đa dạng và phức tạp hơn

Đứng trước thực tiễn các doanh nghiệp Việt Nam vẫn còn khá non trẻ trướcnhững rủi ro và thách thức của sân chơi quốc tế, việc nắm rõ các quy định về chế tàikhi vi phạm HĐMBHQT của luật pháp trong nước và luật pháp quốc tế góp phầnrất quan trọng vào việc bảo vệ lợi ích của chính các doanh nghiệp

Trong khi luật pháp Việt Nam còn nhiều điểm hạn chế thì trong các nguồn luật

về thương mại quốc tế, Công ước Viên 1980 của Liên Hợp Quốc về HĐMBHHQT(CISG) tỏ ra có nhiều ưu thế vượt trội Với số thành viên đạt con số 79 vào ngày06/3/2013, CISG là một trong những công ước được áp dụng rộng rãi nhất, ước tínhđiều chỉnh các giao dịch chiếm đến ¾ thương mại hàng hóa thế giới Điều đáng nói

là các quy định của CISG, đặc biệt là các quy định về chế tài vi phạmHĐMBHHQT, rất cụ thể, chi tiết, tiến bộ, thể hiện sự hài hòa hóa các hệ thống phápluật trên thế giới Vì vậy, việc tìm hiểu về lí thuyết cũng như cách áp dụng các quyđịnh đó trong thực tiễn là việc làm rất cần thiết không chỉ cho bản thân các doanhnghiệp, mà còn mang lại ý nghĩa thực tiễn đối với hệ thống pháp luật Việt Nam vàcác cơ quan giải quyết tranh chấp trong nước

Ý thức được sự cần thiết này, người viết đã quyết định nghiên cứu đề tài “Áp dụng Công ước Viên 1980 về chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và bài học kinh nghiệm đối với Việt Nam”.

2 Mục đích nghiên cứu đề tài

Thứ nhất, tìm hiểu các quy định về chế tài khi vi phạm HĐMBHQT theo CISG

về mặt lý thuyết cũng như việc áp dụng các quy định đó trong thực tiễn giải quyếttranh chấp Thông qua đó đúc kết bài học kinh nghiệm cho Việt Nam.

Thứ hai, trên cơ sở đánh giá các điều kiện đảm bảo triển khai vận dụng các bàihọc kinh nghiệm đã được đút kết cho Việt Nam hiện nay, đề tài sẽ đưa ra các giảipháp cụ thể cho các cơ quan giải quyết tranh chấp, các nhà làm luật Việt nam và cácdoanh nghiệp nhằm vận dụng một cách hiệu quả các bài học kinh nghiệm

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Đối tượng nghiên cứu: các quy định và thực tiễn áp dụng các quy định về chếtài khi vi phạm HĐMBHQT theo CISG

Phạm vi nghiên cứu: đề tài tập trung nghiên cứu thực tiễn áp dụng các quy định

về chế tài khi vi phạm HĐMBHQT theo CISG tại 79 quốc gia thành viên của CISG,tập trung vào một số nền kinh tế lớn như Hoa Kì, Trung Quốc, Pháp Bên cạnh, đềtài tiến hành đánh giá các điều kiện đảm bảo triển khai vận dụng bài học kinhnghiệm tại Việt Nam

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Để thực hiện đề tài, người viết đã sử dụng phương pháp so sánh, phân tích, tổnghợp, suy luận, diễn giải Bên cạnh, để làm rõ các vấn đề mang tính lý thuyết, khóaluận còn sử dụng phương pháp nghiên cứu tình huống

5 Kết cấu khóa luận

Ngoài mục lục, danh mục các từ viết tắt, lời mở đầu, danh mục tài liệu thamkhảo, khóa luận gồm ba chương như sau:

Chương 1: Tổng quan về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo Công ước Viên 1980

Chương 2: Thực tiễn áp dụng các quy định về chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo Công ước Viên 1980

Chương 3: Bài học kinh nghiệm đối với Việt Nam và giải pháp triển khai vận dụng kinh nghiệm áp dụng các quy định về chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo Công ước Viên 1980

Mặc dù đã có nhiều nỗ lực trong quá trình tìm hiểu và thực hiện khóa luận,nhưng do nhiều hạn chế về kiến thức, tài liệu, kinh nghiệm thực tiễn cũng như thờigian nghiên cứu thực hiện đề tài nên khóa luận không thể tránh khỏi những thiếu

sót Do vậy, người viết mong nhận được những ý kiến đóng góp từ quý Thầy, Cô đểkhóa luận được hoàn thiện và mang tính thực tiễn cao hơn Nhân đây, người viếtcũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến ThS Lưu Thị Bích Hạnh, giảng viên đãdành thời gian tận tình hướng dẫn người viết hoàn thiện khóa luận này Đồng thời,người viết cũng bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đến gia đình và bạn bè vì đã nhận xét,góp ý và động viên người viết trong suốt thời gian thực hiện khóa luận.

Sinh viên thực hiện Phạm Quang Vũ

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC

TẾ VÀ CHẾ TÀI KHI VI PHẠM HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ THEO CÔNG ƯỚC VIÊN 1980

1.1 Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.1.1 Khái niệm

Theo Điều 1 Công ước La Haye năm 1964 về mua bán quốc tế những độngsản hữu hình thì “HĐMBHHQT là tất cả các hợp đồng mua bán trong đó các bên kíkết có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau và hàng hóa được chuyển từ nướcnày sang nước khác, hoặc là việc trao đổi ý chí kí kết hợp đồng giữa các bên ký kếtđược lập ở những nước khác nhau” (Nguyễn Thị Mơ, 2009, tr 125) Theo đó, đểxác định HĐMBHHQT, cần có ba tiêu chí để xác định như sau:

- Chủ thể kí kết có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau

- Đối tượng hợp đồng là hàng hóa phải được vận chuyển từ nước này sangnước khác

- Chào hàng và chấp nhận chào hàng có thể được lập ở các nước khác nhau

Có thể thấy tiêu chí quan trọng nhất để xác định HĐMBHHQT là tiêu chítrụ sở thương mại: người mua và người bán phải có trụ sở thương mại ở hai nướckhác nhau Công ước không đề cập đến quốc tịch của hai bên mua bán nên có thểkết luận rằng không nhất thiết người mua và người bán phải có quốc tịch khác nhau

Theo Công ước Liên Hợp Quốc về HĐMBHHQT năm 1980 (CISG) thìHĐMBHHQT là “hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên có trụ sở thương mạiđặt tại các nước khác nhau” (Nguyễn Thị Mơ, 2009, tr 126) Như vậy, cũng giốngnhư Công ước La Haye năm 1964, CISG cũng lấy tiêu chí trụ sở thương mại củangười mua và người bán làm tiêu chí quan trọng để xác định HĐMBHHQT Đồngthời, CISG cũng không đề cập đến quốc tịch của hai bên mua bán

Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 không có định nghĩa vềHĐMBHHQT và đồng thời cũng không đưa ra tiêu chí để xác định tính quốc tế củaHĐMBHHQT mà chỉ quy định về mua bán hàng hóa quốc tế Điều 27 Khoản 1 nêu

rõ “mua bán hàng hoá quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhậpkhẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu” Như vậy, để xem xéttính quốc tế của HĐMBHHQT, Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 đã sử dụng

tiêu chí hàng hóa phải là động sản và phải được di chuyển qua biên giới Việt Nam,biên giới một nước hay biên giới của khu chế xuất, khu vực hải quan,…

Từ những phân tích ở trên, ta có thể hiểu HĐMBHHQT là hợp đồng muabán hàng hóa có yếu tố quốc tế, được ký kết giữa thương nhân Việt Nam, các doanhnghiệp Việt Nam với các thương nhân nước ngoài nhằm thực hiện việc xuất khẩu,nhập khẩu, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập hoặc chuyển khẩu hàng hóa.(Nguyễn Thị Mơ, 2009, tr 130)

1.1.2 Đặc điểm

HĐMBHHQT về cơ bản mang đầy đủ những đặc điểm của một hợp đồngmua bán hàng hóa thông thường, cụ thể:

- Hợp đồng mua bán hàng hóa là sự thỏa thuận trong đó một bên là người bán

có nghĩa vụ chuyển vào quyền sở hữu của bên kia, là người mua, một tài sản nhấtđịnh gọi là hàng hóa, còn người mua có nghĩa vụ nhận hàng và trả một số tiềnngang bằng trị giá của hàng (Nguyễn Thị Mơ, 2009, tr 124)

- Chủ thể của hợp đồng mua bán là bên bán và bên mua Bên bán và bên mua

có thể là thể nhân, pháp nhân hoặc nhà nước tham gia vào hoạt động mua bán

- Đối tượng của hợp đồng là hàng hóa theo quy định của pháp luật

- Nội dung của hợp đồng là toàn bộ nghĩa vụ của các bên xoay quanh việcchuyển giao quyền sở hữu hàng hóa từ bên bán sang bên mua

- Xét về tính pháp lý thì HĐMBHHQT là hợp đồng song vụ, có ước hẹn vàmang tính bồi hoàn Điều 406 Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005 định nghĩa:

“Hợp đồng song vụ là hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ với nhau” Theo đó,bên bán có nghĩa vụ giao hàng và nghĩa vụ khác; bên mua có nhiệm vụ trả tiền hàngcùng các nghĩa vụ khác Hợp đồng mua bán hàng hóa có ước hẹn nghĩa là nếukhông có quy định gì khác về thời điểm hợp đồng có hiệu lực thì quyền và nghĩa vụphát sinh vào thời điểm kí kết hợp đồng Ngoài ra, HĐMBHHQT còn mang tính bồihoàn, nghĩa là người bán có quyền đòi thanh toán khi đã giao hàng và người muađược nhận hàng khi đã thanh toán tiền hàng

Tuy nhiên, khác với hợp đồng mua bán hàng hóa trong nước, HĐMBHHQTcòn mang tính chất quốc tế Tính chất này thể hiện ở:

- Chủ thể của hợp đồng:

Có hai quan điểm để xác định chủ thể của HĐMBHHQT

Quan điểm thứ nhất cho rằng chủ thể của hợp đồng phải có quốc tịch khácnhau Quan điểm này được thể hiện trong Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 vàĐiều kiện chung giao hàng SEV của các nước Xã hội chủ nghĩa Có thể dễ dàngnhận thấy quan điểm này chưa hợp lý trong bối cảnh hiện tại Lấy ví dụ một công tyViệt Nam kí hợp đồng bán giày da cho một thương nhân ở Nhật Thương nhân này

có trụ sở đặt tại Nhật nhưng vẫn mang quốc tịch Việt Nam Nếu theo quan điểm nàythì đây không phải là HĐMBHHQT vì yếu tố quốc tịch

Theo quan điểm thứ hai, chủ thể của HĐMBHHQT là các bên có trụ sởthương mại đặt tại các nước khác nhau, nếu các bên không có trụ sở thương mại thì

sẽ căn cứ vào nơi cư trú Vậy theo quan điểm này thì hợp đồng trong ví dụ trên làHĐMBHHQT Quan điểm này tiến bộ và hoàn thiện hơn trong thực tiễn thương mạiquốc tế hiện nay và được quy định trong Công ước La Haye năm 1964 về mua bánquốc tế những động sản hữu hình và Công ước Viên 1980

- Đối tượng của hợp đồng là hàng hóa được di chuyển qua biên giới của mộtnước, biên giới khu chế xuất,…

- Đồng tiền thanh toán trong hợp đồng có thể là ngoại tệ Tuy nhiên, cũng cótrường hợp đồng tiền thanh toán là nội tệ với cả hai bên như trường hợp các doanhnghiệp thuộc các quốc gia trong Cộng đồng châu Âu sử dụng euro làm đồng tiềnchung

- Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng mang tính đa dạng và phức tạp, nghĩa làHĐMBHHQT không chỉ chịu sự điều chỉnh của luật pháp nước đó mà cả của luậtnước ngoài; hơn nữa, các điều ước quốc tế, tập quán thương mại và án lệ đều có thểgóp phần điều chỉnh HĐMBHHQT

- Cơ quan giải quyết tranh chấp có thể là tòa án hoặc tổ chức trọng tài cóthẩm quyền xét xử

1.1.3 Nguồn luật điều chỉnh

Hợp đồng là một cơ sở pháp lý quan trọng để xác định quyền, nghĩa vụ vàtrách nhiệm của người bán và người mua Tuy nhiên, dù hoàn thiện tới đâu, bảnthân hợp đồng cũng không thể dự kiến tất cả các tình huống và tranh chấp phát sinhtrong thực tế Khi đó, các bên phải dựa vào luật điều chỉnh hợp đồng mà các bên có

quyền tự do thỏa thuận để giải quyết tranh chấp phát sinh Nguồn luật áp dụng chohợp đồng bao gồm điều ước quốc tế về thương mại, tập quán thương mại quốc tế,luật quốc gia và án lệ.

1.1.3.1 Điều ước quốc tế về thương mại

Điều ước quốc tế về thương mại là thỏa thuận bằng văn bản giữa hai hoặcnhiều quốc gia ký kết phù hợp với những nguyên tắc cơ ản của Luật quốc tế, nhằm

ấn định, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệthương mại quốc tế (Trần Thị Hòa Bình và TS Trần Văn Nam, 2006)

Có hai loại điều ước điều ước quốc tế về thương mại Loại thứ nhất đề ranhững nguyên tắc pháp lý chung làm cơ sở cho hoạt động thương mại nói chung vàmua bán hàng hóa quốc tế nói riêng Những điều ước này tạo ra một khuôn khổpháp luật chặt chẽ cho việc buôn bán hàng hóa giữa các quốc gia, những chế độ ưuđãi dành cho nhau chứ không trực tiếp điều chỉnh quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm

cụ thể của từng bên trong HĐMBHHQT Loại điều ước này có thể là điều ước songphương như Hiệp định Thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ, Hiệp định Buôn bán hàngdệt may Việt Nam - EU hay điều ước đa phương như Hiệp định chung về thươngmai dịch vụ GATS, Hiệp định chung về thuế quan và thương mại GATT Loại điềuước thứ hai điều chỉnh trực tiếp quyền lợi, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bêntrong HĐMBHHQT Ví dụ như Công ước của Liên Hợp Quốc về HĐMBHHQTđược ký ngày 11/4/1980 tại Viên, Áo (gọi vắn tắt là Công ước Viên 1980) và Côngước La Haye về luật áp dụng đối với HĐMBHHQT ký ngày 15/6/1955

Những điều ước quốc tế về thương mại có giá trị bắt buộc đối với các quốcgia tham gia ký kết, nghĩa là dù trong hợp đồng có dẫn chiếu tới luật áp dụng haykhông thì các điều ước quốc tế vẫn đương nhiên được áp dụng Ví dụ, Công ướcViên 1980 đương nhiên là nguồn luật điều chỉnh HĐMBHHQT được ký kết giữahai thương nhân của hai nước đã tham gia Công ước này Nếu quốc gia chưa thamgia ký kết điều ước quốc tế thì điều ước quốc tế vẫn có thể được áp dụng nếu cácbên thoả thuận dẫn chiếu vào hợp đồng

Khi áp dụng điều ước quốc tế về thương mại, cần phải chú trọng đến tínhpháp lý của các loại quy phạm trong điều ước Nếu quy phạm có tính mệnh lệnh thìcác bên trong hợp đồng phải tuyệt đối chấp hành Nếu quy phạm có tính tùy ý thì

các bên có thể tuân theo hoặc không tuân theo và thỏa thuận khác đi Nếu trong điềuước quốc tế về thương mại có các quy định khác với luật Việt Nam thì theo Điều 5khoản 1 của Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 và Điều 759 khoản 2 của BộLuật Dân sự Việt Nam năm 2005, có hai cách giải quyết:

- Tuân theo những quy định trong điều ước quốc tế mà Nhà nước ta đã thamgia ký kết và phê chuẩn

- Bảo lưu, không áp dụng đối với những điều ước mà Nhà nước ta chưa thamgia và công nhận; nghĩa là chỉ áp dụng những chương, mục, điểu khoản không tráivới luật Việt Nam và không áp dụng những chương, mục, điều khoản trái với luậtViệt Nam

Những quy phạm pháp luật của điều ước quốc tế đã được các quốc giathống nhất Vì thế các bên trong hợp đồng dù ở hai nước khác nhau nhưng vẫn sẽhiểu một cách thống nhất trong việc giải quyết các tranh chấp, tiết kiệm được thờigian Cho đến nay, Việt Nam vẫn chưa ký kết nhiều điều ước quốc tế về thương mạinên với ý nghĩa là nguồn luật điều chỉnh hợp đồng thì điều ước quốc tế về thươngmại vẫn chưa thực sự phát huy được vai trò của nó (Nguyễn Thị Mơ, 2009, tr 136)

1.1.3.2 Luật quốc gia

Luật quốc gia có thể là luật nước ngoài đối với ít nhất một trong hai bêntrong hợp đồng Việc lựa chọn luật của nước nào là do hai bên tự thỏa thuận Điềutất yếu là các bên thường lựa chọn luật quốc gia nào mà mình nắm rõ, thường là luậtnước mình, từ đó khó có thể ký kết hợp đồng một cách nhanh chóng vì cả hai bênđều muốn giành phần lợi về phía mình Một cách giải quyết là chọn luật của nướcthứ ba Luật quốc gia của một nước sẽ được áp dụng trong các trường hợp:

- Ngay từ đầu, trước khi ký hợp đồng, các bên thỏa thuận và đưa vấn đề luật

áp dụng vào một điều khoản trong hợp đồng, chẳng hạn được quy định như sau:

“Mọi vấn đề không được quy định hoặc quy định không đầy đủ trong hợp đồng này

sẽ được áp dụng theo luật của Anh”

- Trường hợp trong HĐMBHHQT đã được ký nhưng không có điều khoảnluật áp dụng do một số lý do khách quan hoặc chủ quan như các bên muốn ký kếthợp đồng nhanh gọn để đẩy hàng đi tiêu thụ càng sớm càng tốt mà bỏ qua điềukhoản này Khi có tranh chấp xảy ra, các bên có thể đàm phán và thỏa thuận luật

quốc gia của một nước để áp dụng.

- Khi luật quốc gia được quy định là luật áp dụng cho HĐMBHHQT trongcác điều ước quốc tế mà quốc gia của thương nhân hai nước có tham gia ký kếthoặc gia nhập

- Khi luật đó được tòa án hoặc trọng tài lựa chọn nếu các bên không có thỏathuận về luật áp dụng trong hợp đồng

1.1.3.3 Tập quán thương mại quốc tế

Theo Điều 3 Khoản 4 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 thì “tập quánthương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trênmột vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bênthừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại”

Tập quán thương mại quốc tế được chia làm ba nhóm:

- Tập quán có tính nguyên tắc là những tập quán cơ bản, bao trùm, được hình

thành và áp dụng trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế và luật quốc gianhư tôn trọng chủ quyền quốc gia, nguyên tắc bình đẳng giữa các dân tộc và bìnhđẳng trong thương hmại Ví dụ như tòa án hoặc trọng tài nước nào thì áp dụng quytắc tố tụng của nước đó khi giải quyết các tranh chấp trong HĐMBHHQT

- Tập quán thương mại quốc tế chung là tập quán thương mại được nhiều

nước công nhận và áp dụng nhiều nơi, nhiều khu vực Chẳng hạn như các điều kiệngiao hàng được tập hợp và soạn thảo trong Incoterms hay các quy tắc thực hànhthống nhất về tín dụng chứng từ UCP 600

- Tập quán thương mại khu vực là những tập quán thương mại được áp dụng

tại một số khu vực nhất định như từng quốc gia, từng khu vực, từng cảng, Ví dụ,điều kiện cơ sở giao hàng FOB tại Hoa Kỳ có tới 6 loại mà trong đó quyền và nghĩa

vụ của bên bán và bên mua rất khác biệt so với điều kiện FOB trong Incoterms

2000

Các tập quán thương mại quốc tế được áp dụng trong các trường hợp sau:

- Các bên có thỏa thuận trong hợp đồng

- Các điều ước quốc tế liên quan có quy định

- Luật quốc gia các bên lựa chọn, không có hoặc quy định không đầy đủ vềcác vấn đề tranh chấp

Về mặt giá trị pháp lý, các tập quán thương mại quốc tế không có giá trị caohơn những gì hợp đồng quy định Chúng chỉ bổ sung cho hợp đồng những phần hợpđồng chưa quy định.

1.1.3.4 Án lệ về thương mại

Án lệ về thương mại là tập hợp các bản án được hình thành từ thực tiễn xét

xử tại tòa án Án lệ được sử dụng để giải quyết các tranh chấp tương tự tại các nướctheo hệ thống pháp luật Anh-Mỹ

1.1.4 Điều kiện hiệu lực

1.1.4.1 Chủ thể của HĐMBHHQT phải hợp pháp

Chủ thể của HĐMBHHQT có thể là tự nhiên nhân hoặc pháp nhân Tựnhiên nhân hoặc pháp nhân phải có năng lực hành vi và năng lực pháp luật “Nănglực pháp luật và năng lực hành vi là những thuộc tính pháp lý của chủ thể pháp luật,

là đặc trưng không thể thiếu được của chủ thể tư pháp quốc tế” (Nguyễn Bá Diến,2001)

“Năng lực hành vi của một người là khả năng của người đó bằng chínhhành vi của mình tạo ra cho mình các quyền, các nghĩa vụ được pháp luật bảo hộ vàkhả năng của người đó thực hiện các quyền và gánh vác các nghĩa vụ do pháp luậtquy định” (Nguyễn Bá Diến, 2001) Theo quy định của Hiến pháp Việt Nam năm

1992 và Điều 18 và Điều 19 Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005 quy định “người

có năng lực hành vi là người thành niên, tức là người từ đủ 18 tuổi trở lên”

Năng lực pháp luật của một người là khả năng người đó có được các quyền

và nghĩa vụ theo pháp luật quy định Theo Điều 761 Khoản 2 Bộ Luật Dân sự ViệtNam năm 2005 thì “người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Namnhư công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa ViệtNam có quy định khác”

Chủ thể của HĐMBHHQT đóng vai trò rất quan trọng vì không ít trườnghợp có tranh chấp xảy ra, cơ quan giải quyết tranh chấp ra phán quyết hợp đồng vôhiệu vì chủ thể không đủ tư cách pháp lý Vì vậy cần nên xem xét tư cách chủ thểbên nước ngoài trước khi quyết định ký kết hợp đồng

Nếu chủ thể tham gia ký kết hợp đồng là thể nhân thì các bên trong hợpđồng cần xác định tư cách chủ thể theo Luật Quốc tịch hoặc Luật nơi cư trú của thể

nhân nước ngoài đó vì pháp luật của các nước khác nhau thì quy định khác nhau vềnăng lực chủ thể tham gia ký kết hợp đồng Theo Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm

2005 thì “năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác địnhtheo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch” (LTMVN 2005, Điều 761Khoản 1) và “năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xácđịnh theo pháp luật của nước mà người đó là công dân, trừ trường hợp pháp luậtCộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác” (LTMVN 2005, Điều 762Khoản 1) Điều 762 còn quy định thêm “trong trường hợp người nước ngoài xáclập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực hành vi dân sự củangười nước ngoài được xác định theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa ViệtNam”

Nếu chủ thể tham gia ký kết hợp đồng là pháp nhân nước ngoài thì “nănglực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật củanước nơi pháp nhân đó được thành lập”, trừ “trường hợp pháp nhân nước ngoài xáclập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự củapháp nhân được xác định theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”(BLDS 2005, Điều 765) Một tổ chức được thừa nhận là pháp nhân khi có đủ 4 điềukiện sau đây:

- Được thành lập hợp pháp;

- Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;

- Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tàisản đó;

- Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập

Về phía chủ thể bên Việt Nam, pháp luật nước ta quy định chủ thể phải làthương nhân được phép hoạt động thương mại trực tiếp với nước ngoài Theo LuậtThương mại Việt Nam năm 2005 thì “thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế đượcthành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên

và có đăng ký kinh doanh”

1.1.4.2 Hình thức HĐMBHHQT phải hợp pháp

Có hai quan điểm về hình thức HĐMBHHQT Quan điểm thứ nhất do cácnước phương Tây có nền kinh tế thị trường phát triển nêu ra, cho rằng hình thức

HĐMBHHQT có thể được ký kết bằng bất cứ hình thức nào mà các bên thỏa thuận.Trong khi đó, các nước đang phát triển như Việt Nam quy định rằng “mua bán hànghoá quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hìnhthức khác có giá trị pháp lý tương đương” “Các hình thức có giá trị tương đươngvăn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theoquy định của pháp luật” (Luật Thương mại Việt Nam năm 2005).

CISG công nhận cả hai quan điểm trên về hình thức hợp đồng Điều 11 củaCông ước quy định: “Hợp đồng mua bán không cần phải được ký kết hoặc xác nhậnbằng văn bản hay phải tuân thủ một yêu cầu nào khác về hình thức của hợp đồng.Hợp đồng có thể được chứng minh bằng mọi cách, kể cả những lời khai của nhânchứng” Tuy nhiên, Điều 12 và Điều 96 thì lại cho phép các quốc gia có luật phápquy định hình thức văn bản là bắt buộc đối với HĐMBHHQT thì được phép không

áp dụng Điều 11

1.1.4.3 Nội dung HĐMBHHQT phải hợp pháp

Nội dung của HĐMBHHQT không được trái với quy định của pháp luật

Để nội dung của hợp đồng hợp pháp thì hợp đồng phải có một số điều khoản chủyếu Tùy theo luật pháp mỗi quốc gia mà các điều khoản chủ yếu của hợp đồngđược quy định khác nhau Theo Luật của Pháp, hợp đồng cần phải có hai điềukhoản chủ yếu là đối tượng và giá cả Luật của Anh thì quy định chỉ cần đối tượng

và phải ghi rõ tên hàng, số lượng và phẩm chất hàng (Nguyễn Thị Mơ, 2009, tr.155) Đối với Việt Nam, Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005 chỉ đưa ra các điềukhoản tham khảo để đưa vào hợp đồng trong khi Luật Thương Mại Việt Nam năm

2005 không quy định gì về các điều khoản chủ yếu của hợp đồng mua bán hànghóa Ngoài ra, Điều 19 Khoản 3 của Công ước Viên 1980 có quy định 7 điều khoảnchủ yếu gồm: giá cả, thanh toán, phẩm chất, số lượng, địa điểm, thời hạn giao hàng,phạm vi trách nhiệm của các bên

Ngoài những điều khoản chủ yếu, khi ký kết hợp đồng, các bên có thể thỏathuận đưa ra một số điều khoản khác như các điều khoản về bao bì, ký mã hiệu, cáctrường hợp miễn trách, giải quyết tranh chấp,…Tất cả các điều khoản cấu thành nênhợp đồng phải phù hợp với luật pháp Việt Nam Tại Điều 122 Bộ Luật Dân sự ViệtNam năm 2005 có quy định nội dung của hợp đồng không được “vi phạm điều cấm

của pháp luật, không trái đạo đức xã hội”

1.1.4.4 Đối tượng – hàng hóa mua bán theo HĐMBHHQT phải hợp pháp

Hàng hóa của hợp đồng phải là hàng hóa được phép lưu thông mua bán,không bị pháp luật của nước bên mua và bên bán cấm Tại Việt Nam, các doanhnghiệp không được phép mua bán những mặt hàng cấm xuất khẩu hay cấm nhậpkhẩu Danh mục hàng hóa cấm xuất khẩu, cấm nhập khẩu của Việt Nam được banhành kèm theo Nghị định số 12/2006/NĐ-CP ngày 23/01/2006 của Chính phủ.Ngoài ra, cần lưu ý các hàng hóa thuộc diện chịu quản lý bằng hạn ngạch, danh mụchàng hóa xuất nhập khẩu theo giấy phép của Bộ Công Thương,…

1.2 Khái quát chung về chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.2.1 Khái niệm vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Theo Điều 3 Khoản 12 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 thì “vi phạmhợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiệnkhông đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luậtnày”

Vi phạm hợp đồng được chia làm hai loại: vi phạm cơ bản và vi phạmkhông cơ bản

Vi phạm cơ bản (fundamental breach), theo quy định tại Điều 3 Khoản 13Luật Thương mại Việt Nam năm 2005, là “sự vi phạm hợp đồng của một bên gâythiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việcgiao kết hợp đồng” Vi phạm cơ bản cũng được quy định tại Điều 25 Công ướcViên 1980, theo đó “một sự vi phạm hợp đồng do một bên gây ra là vi phạm cơ bảnnếu sự vi phạm đó làm cho bên kia bị thiệt hại mà người bị thiệt hại, trong mộtchừng mực đáng kể bị mất cái mà họ có quyền chờ đợi trên cơ sở hợp đồng, trừ phibên vi phạm không tiên liệu được hậu quả đó và một người có lý trí minh mẫn cũng

sẽ không tiên liệu được nếu họ cũng ở vào hoàn cảnh tương tự” Chẳng hạn, hànghóa được giao không phù hợp với hợp đồng làm cho người mua không đạt đượcmột mục đích cụ thể như đã thỏa thuận trong hợp đồng

Ngoài những vi phạm cơ bản, những trường hợp còn lại là vi phạm không

cơ bản (non-fundamental breach) Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 và Công

ước Viên 1980 không có định nghĩa về vi phạm không cơ bản; tuy nhiên, Điều 293Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 có đưa ra chế tài đối với loại vi phạm này.Trên cơ sở khái niệm vi phạm cơ bản được đề cập phía trên, có thể hiểu vi phạmkhông cơ bản là những vi phạm do một bên gây ra làm thiệt hại cho bên kia mà bên

bị thiệt hại, trong một chừng mực đáng kể chưa bị mất đi cái mà họ có quyền chờđợi trên cơ sở hợp đồng

Ngoài ra, khi xét đến vi phạm hợp đồng, còn một vấn đề cần đề cập, đó là

vi phạm trước thời hạn (anticipatory breach) Loại vi phạm này chưa được quy địnhtrong pháp luật Việt Nam nhưng được đề cập trong CISG Điều 71 Khoản 1 có quyđịnh một bên có thể ngừng việc thực hiện nghĩa vụ của mình nếu có dấu hiệu chothấy rằng sau khi hợp đồng được ký kết, bên kia sẽ không thực hiện một phần chủyếu những nghĩa vụ của họ bởi một sự khiếm khuyết nghiêm trọng trong khả năngthực hiện hay trong khi thực hiện hợp đồng hay cung cách sử dụng của bên kiatrong việc chuẩn bị thực hiện hay trong khi thực hiện hợp đồng Vi phạm trước thờihạn có thể là vi phạm cơ bản hay không cơ bản

Trong thực tế, việc xác định một vi phạm là vi phạm cơ bản hay không cơbản rất phức tạp nhưng đóng vai trò cực kì quan trọng vì nó sẽ giúp việc áp dụngchế tài nào cho phù hợp

1.2.2 Khái niệm, hình thức, vai trò của chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.2.2.1 Khái niệm chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Chế tài là một trong ba bộ phận cấu thành của quy phạm pháp luật (giảđịnh, quy định, chế tài), nêu lên các hình thức trách nhiệm pháp lý đối với chủ thể

để đảm bảo cho pháp luật được thực hiện nghiêm chỉnh

Chế tài khi vi phạm HĐMBHHQT là các hình thức trách nhiệm pháp lý đốivới bên vi phạm HĐMBHHQT Nói cách khác, đây là một hậu quả bất lợi về mặtchất mà bên vi phạm phải gánh chịu do không thực hiện được hay thực hiện khôngtốt nghĩa vụ của mình

1.2.2.2 Các hình thức chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Các nguồn luật khác nhau quy định khác nhau về các hình thức chế tài khi

vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Đối với luật của các nước châu Âu lục địa, phạt vi phạm và bồi thường thiệthại là hai hình thức chế tài chủ yếu do vi phạm hợp đồng hay HĐMBHHQT Bồithường thiệt hại chỉ áp dụng với những tình huống nghiêm trọng.

Trong khi đó, luật Anh-Mỹ thì lại xem bồi thường thiệt hại là hình thức chếtài chủ yếu

Đối với Công ước Viên 1980, có ba hình thức chế tài có thể được áp dụnglà: buộc thực hiện đúng hợp đồng, bồi thường thiệt hại và hủy bỏ hợp đồng

Ở Việt Nam, Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 Điều 292 có quy định các hìnhthức chế tài trong thương mại bao gồm:

1.2.2.3 Vai trò của chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Trong thương mại quốc tế, chế tài vi phạm khi vi phạm hợp đồng mua bánhàng hóa quốc tế là loại trách nhiệm pháp lý mang tính tài sản, có tác dụng buộcchủ thể có hành vi vi phạm chịu các hậu quả bất lợi về tài sản Ví dụ theo CISG, bên

vi phạm phải dùng tiền hay tài sản để thực hiện nghĩa vụ bồi thường thiệt hại vì đãkhông thực hiện đầy đủ nghĩa vụ hợp đồng Trường hợp sử dụng chế tài buộc thựchiện đúng hợp đồng, bên có hành vi vi phạm phải trực tiếp thực hiện nghĩa vụ hợpđồng và có những chi phí hợp lý cần thiết (chi phí sửa chữa thay tế hàng hóa,…) đểthực hiện nghĩa vụ hợp đồng Đối với chế tài hủy hợp đồng, việc áp dụng loại chếtài này cũng ảnh hưởng ít nhiều đến lợi ích hạch toán của bên vi phạm Chế tài khi

vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế giúp bên bị vi phạm thụ hưởng trọnvẹn sự đền bù mà bên có hành vi vi phạm thực hiện

Khi có hành vi vi phạm hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền chọn áp dụng

các chế tài theo luật áp dụng hay theo điều khoản trong hợp đồng đã ký kết Bên viphạm không phải chịu trách nhiệm hợp đồng nếu không có lỗi và không phải bồithường quá mức thiệt hại hoặc toàn bộ thiệt hại mà bên vi phạm đã thực hiện cácbiện pháp hạn chế tổn thất trong khả năng của mình

1.3 Công ước Viên 1980 và chế tài áp dụng khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.3.1 Vai trò của Công ước Viên 1980 trong thương mại quốc tế

Với mục đích nhằm thống nhất nguồn luật áp dụng cho HĐMBHHQT, Ủyban của Liên Hợp Quốc về Luật thương mại quốc tế (UNCITRAL) đã tiến hànhsoạn thảo Công ước Viên 1980 của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóaquốc tế (gọi tắt là Công ước Viên 1980) và được thông qua vào ngày 11 tháng 4năm 1980 Đến ngày 01 tháng 01 năm 1988, Công ước Viên 1980 có hiệu lực do có

đủ 10 quốc gia phê chuẩn (theo Điều 99 Công ước)

Công ước Viên 1980 đóng vai trò rất to lớn trong thương mại quốc tế Chođến nay, Công ước Viên 1980 đã có tổng cộng 79 quốc gia thành viên(UNCITRAL, 2013), điều chỉnh các giao dịch chiếm đến ¾ thương mại hàng hóathế giới Trong danh sách các quốc gia thành viên của Công ước Viên 1980, có sựgóp mặt của các quốc gia thuộc các hệ thống pháp luật khác nhau, các quốc gia pháttriển cũng như các quốc gia đang phát triển, các quốc gia tư bản chủ nghĩa cũng nhưcác quốc gia theo đường lối xã hội chủ nghĩa nằm trên mọi châu lục Hầu hết cáccường quốc về kinh tế trên thế giới (Hoa Kỳ, Pháp, Đức, Canada, Australia, NhậtBản…) đều đã tham gia Công ước Viên 1980

Sự thành công của Công ước Viên 1980 được khẳng định trong thực tiễnvới hơn 2500 vụ tranh chấp đã được tòa án và trọng tài các nước, trọng tài quốc tếgiải quyết có liên quan đến việc áp dụng và diễn giải Công ước Viên 1980 được báocáo Điểm cần nhấn mạnh là 2500 vụ việc này không chỉ phát sinh tại các quốc giathành viên Tại các quốc gia chưa phải là thành viên, Công ước vẫn được áp dụng,hoặc do các bên trong hợp đồng lựa chọn Công ước Viên 1980 như là luật áp dụngcho hợp đồng, hoặc do các tòa án, trọng tài dẫn chiếu đến để giải quyết tranh chấp.Nhiều doanh nhân tại các quốc gia chưa phải là thành viên CISG đã tự nguyện ápdụng CISG cho các giao dịch thương mại quốc tế của mình, bởi vì họ thấy được

những ưu việt của CISG so với luật quốc gia.

Vai trò của CISG còn thể hiện ở chỗ CISG là nguồn tham khảo quan trọngcủa Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) và Cácnguyên tắc của Luật Hợp đồng Châu Âu (PECL) Trên cơ sở nền tảng của CISG,các nguyên tắc này đã trở thành các văn bản thống nhất luật quan trọng về hợpđồng, được nhiều quốc gia và doanh nhân tham khảo và sử dụng trong các giao dịchthương mại quốc tế (Trung tâm WTO thuộc Phòng Thương mại và Công nghiệpViệt Nam, 2010)

1.3.2 Chế tài áp dụng của Công ước Viên 1980 khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Các hình thức chế tài khi vi phạm HĐMBHHQT theo CISG bao gồm buộcthực hiện đúng hợp đồng, đòi bồi thường thiệt hại và hủy hợp đồng

1.3.2.1 Buộc thực hiện đúng hợp đồng

Khi một bên có hành vi vi phạm hợp đồng gây ra thiệt hại về tài sản chobên kia thì việc áp dụng các hình thức chế tài như phạt hay bồi thường thiệt hại làđương nhiên Tuy nhiên, không phải lúc nào việc phạt hay bồi thường thiệt hại cũnglàm thỏa mãn bên bị vi phạm bởi vì có những tổn thất gây ra mà số tiền bồi thườngkhông bù đắp nổi những tổn thất như uy tín kinh doanh, các cam kết với bạn hàngkhác,… hay các bên còn muốn giữ thiện chí với nhau Vì thế, trong các trường hợp

đó, người ta sử dụng hình thức chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Buộc thựchiện đúng hợp đồng là việc mà bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi phạmthực hiện đúng các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc áp dụng các biện pháp khác để hợpđồng được thực hiện Chế tài này hướng đến mục đích cuối cùng của mỗi hợp đồng

là người mua có được hàng còn người bán sẽ nhận được tiền hàng từ phía ngườimua

 Người bán vi phạm nghĩa vụ

Trong trường hợp người bán giao hàng không phù hợp với hợp đồng, theoĐiều 46 CISG, người mua có thể đòi người bán phải thực hiện một trong hai biệnpháp: sửa chữa hoặc thay thế hàng hóa Biện pháp thay thế hàng hóa chỉ được ápdụng khi: việc hàng hóa không phù hợp với hợp đồng cấu thành vi phạm cơ bản vàyêu cầu thay thế hàng hóa phải được tiến hành hoặc cùng lúc với thông báo hàng

không phù hợp hoặc trong một thời hạn hợp lý sau đó Trong trường hợp hàngkhông phù hợp với hợp đồng nhưng không cấu thành vi phạm cơ bản, người muachỉ có thể sử dụng biện pháp sửa chữa hay nói cách khác là loại trừ sự không phùhợp của hàng hóa.

Trong những trường hợp khác (như người bán giao hàng thiếu hay giaohàng chậm) thì người mua có thể cho người bán thêm một thời hạn bổ sung hợp lý

để người bán thực hiện nghĩa vụ (CISG, Điều 47)

Người bán có quyền khắc phục bất kì thiếu sót nào trong việc thực hiệnnghĩa vụ của mình với phí tổn do người bán chịu, ngay cả khi hết thời hạn giaohàng, miễn là điều này không gây ra cho người mua bất kì trở ngại hay phí tổn bấthợp lý nào (CISG, Điều 48)

 Người mua vi phạm nghĩa vụ

Theo Điều 62 và Điều 63 CISG, người bán có thể yêu cầu người mua trảtiền, nhận hàng hay thực hiện các nghĩa vụ khác của người mua và có thể chấp nhậncho người mua một thời hạn bổ sung hợp lý để thực hiện nghĩa vụ của mình

1.3.2.2 Bồi thường thiệt hại

Bồi thường thiệt hại là hình thức trách nhiệm đối với một bên do khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của bên đó trong HĐMBHHQT

Về phạm vi thiệt hại được đền bù, CISG quy định các thiệt hại do một bên

gây ra bao gồm tổn thất và các khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên kia đã phải chịu do hậuquả của sự vi phạm hợp đồng (CISG, Điều 74) CISG không có quy định cụ thể vềloại thiệt hại phi tiền tệ bắt nguồn đặc biệt từ nỗi đau thể chất hoặc tinh thần trong

đó có thiệt hại do mất uy tín kinh doanh Đồng thời, tại Điều 5 còn quy định loại trừviệc áp dụng Công ước cho những thiệt hại do người chết hoặc bị thương

Về tính chất của thiệt hại được bồi thường, CISG nhấn mạnh rằng thiệt hại

phải là những tổn thất mà bên vi phạm hợp đồng đã dự đoán được hoặc buộc phải

dự đoán trước được trong thời điểm ký kết hợp đồng như là hậu quả có thể xảy rađối với vi phạm hợp đồng đó

Về mức bồi thường tối đa, CISG quy định khoản tiền bồi thường bằng tổn

thất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vàolúc ký kết hợp đồng

Về giá trị tính toán của các khoản bồi thường thiệt hại, Điều 75 đưa ra cách

tính toán thiệt hại trong trường hợp hợp đồng bị hủy và bên bị vi phạm đã ký mộthợp đồng thay thế, nghĩa là người mua đã mua hàng thay thế hoặc người bán đã bánhàng lại hàng Theo đó, bên đòi bồi thường thiệt hại có thể đòi nhận phần chênhlệch giữa giá hợp đồng ban đầu và giá hợp đồng thay thế cũng như mọi khoản tiềnbồi thường thiệt hại khác có thể đòi được Còn Điều 76 đưa ra cách tính toán thiệthại trong trường hợp hợp đồng bị hủy và bên đòi bồi thường không ký kết hợp đồngthay thế Theo đó, bên đòi bồi thường thiệt hại có thể đòi nhận phần chênh lệch giữagiá ấn định trong hợp đồng và giá hiện hành lúc hủy hợp đồng, cùng mọi khoản tiềnbồi thường thiệt hại khác có thể đòi được Tuy vậy, nếu bên đòi bồi thường thiệt hại

đã tuyên bố hủy hợp đồng sau khi đã tiếp nhận hàng hóa, thì giá hiện hành vào lúctiếp nhận hàng hóa được áp dụng và không phải là giá hiện hành vào lúc hủy hợpđồng

Về việc hạn chế tổn thất, Điều 77 có quy định bên nào viện dẫn sự vi phạm

hợp đồng của bên kia thì phải áp dụng những biện pháp hợp lý căn cứ vào các tìnhhuống cụ thể để hạn chế tổn thất kể cả khoản lợi bị bỏ lỡ do sự vi phạm hợp đồnggây ra Nếu họ không làm điều đó, bên vi phạm hợp đồng có thể yêu cầu giảm bớtmột khoản tiền bồi thường thiệt hại bằng với mức tổn thất đáng lẽ đã có thể hạn chếđược

Về điều khoản tiền lãi, nếu một bên chậm thanh toán tiền hàng hay mọi

khoản tiền thiếu khác, bên kia có quyền đòi tiền lãi trên số tiền chậm trả đó màkhông ảnh hưởng đến quyền đòi bồi thường thiệt hại mà họ có quyền đòi hỏi chiếutheo Điều 74 (CISG, Điều 78) (Nguyễn Thị Hồng Trinh, 2009)

đó thì bên kia có thể tuyên bố hủy hợp đồng về phần lô hàng đó.

- Có vi phạm trước là vi phạm cơ bản

Nếu trước ngày quy định cho việc thi hành hợp đồng, mà thấy hiển nhiênrằng một bên sẽ gây ra một vi phạm cơ bản đến hợp đồng, bên kia có thể tuyên bốhợp đồng bị hủy

Nếu hợp đồng quy định giao hàng từng phần và sự kiện một bên không thựchiện nghĩa vụ có liên quan đến bất kì lô hàng nào khiến bên kia có lý do xác đáng

để tin rằng có một sự vi phạm cơ bản đến hợp đồng đối với các lô hàng trong tươnglai thì họ có thể tuyên bố hủy hợp đồng đối với các lô hàng tương lai đó với điềukiện phải làm việc đó trong một thời hạn hợp lý

- Bên vi phạm không thực hiện nghĩa vụ hay tuyên bố không thực hiện nghĩa

vụ trong thời hạn bổ sung mà bên bị vi phạm đã gia hạn thêm

Theo Điều 49 Khoản 2, Điều 64 Khoản 2 và Điều 82 Khoản 1 CISG, ngườimua hay người bán sẽ mất quyền hủy hợp đồng trong các trường hợp sau:

- Người bán đã giao hàng mà người mua đã không tuyên bố hủy hợp đồng

- Người mua đã trả tiền mà người bán đã không tuyên bố hủy hợp đồng

- Người mua không thể hoàn lại hàng hóa giống như tình trạng khi họ nhậnhàng

Theo Điều 26, một lời tuyên bố về việc hủy hợp đồng chỉ có hiệu lực nếuđược thông báo cho bên kia biết Thông báo đó có thể bằng bất cứ hình thức nào,trừ khi luật quốc luật của một quốc gia thành viên quy định hợp đồng mua bán phảiđược ký kết hay xác nhận bằng văn bản và quốc gia đó tuyên bố chiếu theo Điều 12CISG Ngoài ra, một hợp đồng có thể được chấm dứt bằng thỏa thuận đơn thuầngiữa các bên (CISG, Điều 29 Khoản 1)

Theo Điều 81, hậu quả của việc hủy hợp đồng như sau:

- Việc hủy hợp đồng giải phóng hai bên khỏi những nghĩa vụ của họ, trừnhững khoản bồi thường thiệt hại có thể có

- Sau khi hủy hợp đồng, các bên vẫn tiếp tục các điều khoản của hợp đồngliên quan đến giải quyết tranh chấp

- Bên nào đã thực hiện toàn phần hay một phần hợp đồng có thể đòi bên kiahoàn lại những gì họ đã cung cấp hay đã thanh toán khi thực hiện hợp đồng Nếu cả

hai bên đều bị buộc phải thực hiện việc hoàn lại, thì họ phải làm việc này cùng mộtlúc.

Ngoài ba chế tài trên, CISG còn có Điều 50 quy định về giảm giá hàng Cụthể, nếu người bán không loại trừ mọi thiếu sót trong việc thực hiện nghĩa vụ thì dùtiền hàng được trả hay chưa người mua có thể giảm giá hàng theo tỷ lệ căn cứ vào

sự sai biệt giữa giá trị thực của hàng hóa vào lúc giao hàng và giá trị của hàng hóanếu hàng phù hợp hợp đồng vào lúc giao hàng CISG không quy định về phạt viphạm

1.4 Ý nghĩa của việc tìm hiểu thực tiễn áp dụng các quy định về chế tài khi

vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo Công ước Viên 1980 đối với Việt Nam

Tính đến ngày 06/3/2013, CISG đã có sự tham gia của 79 thành viên(UNCITRAL, 2013) trong đó có các nước với nền kinh tế rất phát triển như Hoa

Kỳ, Pháp, Đức, Canada, Australia, Nhật Bản Điều đó cho thấy CISG được áp dụngmột cách rộng rãi, đóng vai trò là một nguồn luật điều chỉnh đối với nhiềuHĐMBHHQT Trên lộ trình gia nhập CISG của Việt Nam, việc tìm hiểu và nghiêncứu thực tiễn áp dụng các quy định về chế tài khi vi phạm HĐMBHHQT theo CISG

sẽ mang đến nhiều lợi ích không những đối với hệ thống pháp luật Việt Nam màcòn cho các doanh nghiệp và cả các cơ quan giải quyết tranh chấp tại Việt Nam, gópphần tích cực cho việc gia nhập CISG của Việt Nam

1.4.1 Đối với hệ thống pháp luật Việt Nam

Các quy định về chế tài khi vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại ViệtNam năm 2005 vẫn còn nhiều điểm thiếu sót và chưa hoàn chỉnh, gây ra nhiều khókhăn cho các bên trong việc hiểu và áp dụng trong lĩnh vực mua bán hàng hóa quốc

tế Trong khi đó, các quy định này theo CISG lại rất cụ thể, thể hiện sự thống nhấtcác mâu thuẫn của các hệ thống pháp luật trên thế giới Do đó, việc tham khảo cácquy định của CISG và tìm hiểu thực tiễn áp dụng của các quy định đó sẽ giúp cácnhà làm luật Việt Nam hoàn thiện luật pháp nước nhà, góp phần thống nhất luậtpháp với nhiều quốc gia trên thế giới không những trong lĩnh vực mua bán hàng hóaquốc tế mà còn đối với nhiều lĩnh vực liên quan Một khi các quy định của pháp luậttrong nước trở nên hài hòa, thống nhất với thế giới, các doanh nghiệp sẽ áp dụng có

hiệu quả vào hoạt động mua bán hàng hóa, đặc biệt giúp cho quá trình giải quyếttranh chấp được thuận lợi hơn.

1.4.2 Đối với các doanh nghiệp Việt Nam

Việc tìm hiểu vấn đề này sẽ góp phần nâng cao nhận thức của các doanhnghiệp về CISG và các quy định về chế tài khi vi phạm HĐMBHHQT, giúp cácdoanh nghiệp bớt bị động khi xảy ra tranh chấp và cơ quan giải quyết tranh chấpchọn CISG làm luật áp dụng hay giảm bớt chi phí và thời gian đàm phán để thốngnhất lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng Càng hiểu biết kỹ càng về các trường hợp

vi phạm và các quy định về chế tài theo CISG, các doanh nghiệp càng tự tin khitham gia hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế, tránh được những tranh chấp phátsinh trong kinh doanh quốc tế

1.4.3 Đối với các cơ quan giải quyết tranh chấp tại Việt Nam

Khi nghiên cứu các quy định về chế tài vi phạm theo CISG cũng như cáctrường hợp vi phạm trong thực tế, các cơ quan giải quyết hay cụ thể là các luật sư,trọng tài sẽ rút ra được những kinh nghiệm thực tiếp để vận dụng vào công tác xét

xử của mình, đồng thời nâng cao ý thức cần hòa nhập vào môi trường quốc tế củacác luật sư

Như vậy, việc hội nhập ngày càng sâu rộng của Việt Nam vào nền kinh tếthế giới đã đạt được nhiều thành tựu đáng ghi nhận Song song với điều này là sựgia tăng ngày càng nhanh chóng về chất và lượng của các HĐMBHHQT, kéo theocác vi phạm xảy ra với tính chất ngày càng phức tạp và tinh vi hơn Trong khi luậtpháp Việt Nam vẫn chưa hoàn thiện thì CISG lại có những điểm tiến bộ, thể hiện sựhài hòa hóa các hệ thống pháp luật trên thế giới và đang có những tác động tích cựcđến hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế Đồng thời, các cơ quan giải quyết tranhchấp và các doanh nghiệp Việt Nam vẫn còn non kém trong việc giải quyết tranhchấp phát sinh từ HĐMBHHQT Vì vậy, việc tìm hiểu về thực tiễn áp dụng các quyđịnh về chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo Công ướcViên 1980 là hết sức cần thiết không những đối với doanh nghiệp, các cơ quan giảiquyết tranh chấp mà còn đối với các nhà làm luật tại Việt Nam Trên cơ sở phântích một số điểm cơ bản về HĐMBHHQT và các quy định về chế tài khi vi phạmhợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo Công ước Viên 1980, đồng thời giới thiệu

sơ lược về Công ước, đề tài sẽ tiến hành đi vào phân tích thực tiễn áp dụng áp dụngcác quy định về chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo Côngước Viên 1980 để làm cơ sở rút ra bài học kinh nghiệm và đề xuất giải pháp ở cácnhững nội dung sau.

CHƯƠNG 2: ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ CHẾ TÀI KHI VI PHẠM HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ THEO CÔNG ƯỚC VIÊN 1980 2.4 Phân tích các trường hợp áp dụng chế tài khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo Công ước Viên 1980

2.4.1 Áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng

Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng được áp dụng khi vi phạm hợp đồngkhông quá nghiêm trọng, có thể khắc phục được và các bên còn thiện chí hợp tácvới nhau

Trong thực tiễn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, có cáctrường hợp sau:

2.4.1.1 Người bán thay thế hàng hóa vì hàng không phù hợp với hợp đồng

Khi hàng hóa không phù hợp với hợp đồng, người mua có thể đòi ngườibán thay thế hàng hóa như trong hợp đồng nếu thỏa đủ ba điều kiện sau:

- Hàng hóa không phù hợp với hợp đồng

- Sự không phù hợp đó cấu thành vi phạm cơ bản

- Người mua đã gửi thông báo yêu cầu thay thế hàng hóa như theo quy địnhtại Điều 39 CISG hay trong một thời hạn hợp lý

Người bán giao hàng không phù hợp với hợp đồng, cấu thành vi phạm cơbản nếu sự không phù hợp đó làm người mua mất đi cái họ có quyền chờ đợi trên

cơ sở hợp đồng (CISG, Điều 25) Trong thực tế, việc xác định vi phạm cơ bản dohàng hóa không phù hợp rất phức tạp Điển hình như trường hợp người bán giao thịtđông lạnh quá nhiều mỡ và quá ướt, dẫn đến việc giá trị của lô hàng chỉ còn 25,5phần trăm (%) so với trong hợp đồng Trong trường hợp này, tòa phán rằng việc lôhàng không phù hợp không cấu thành vi phạm cơ bản vì người mua vẫn còn có thểbán lại lô hàng, mặc dù với giá rẻ hơn, hoặc chế biến lô hàng thịt đông lạnh thànhloại hàng hóa khác Ngược lại, nếu người mua không thể bán lại hay chế biến lôhàng đó thì sự không phù hợp của hàng hóa sẽ cấu thành vi phạm cơ bản

Trong một số trường hợp, nếu hàng hóa tuy không phù hợp với hợp đồngnhưng có thể sửa chữa được thì cũng không cấu thành vi phạm cơ bản Lúc này,người bán có thể tiến hành sửa chữa hàng hóa mà không gây bất cứ trở ngại hay phítổn bất hợp lý nào cho người mua, ngay cả khi hết thời hạn giao hàng (CISG, Điều

Để yêu cầu người mua giao hàng, người bán phải gửi yêu cầu thay thế hàngtrong một khoảng thời hạn giới hạn Yêu cầu này có thể được gửi cùng với thôngbáo về sự không phù hợp của hàng hóa theo Điều 39 Lấy ví dụ như trường hợpngười bán Ý ký hợp đồng bán đế giày cho người mua Đức để sản xuất giày thể thao.Người mua đã gửi thư thông báo về chất lượng của đế giày và từ chối việc thanhtoán, do cho rằng hàng hóa được giao không phù hợp và không được sửa chữa làmngười mua bị thiệt hại và phải mua từ bên thứ ba Người bán kiện người mua ra tòa

vì không thực hiện nghĩa vụ thanh toán hợp đồng Theo Tòa án, khiếu nại của ngườibán được chấp thuận và người mua phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán lô hàng củamình Người mua không có quyền đòi bồi thường vì đã thông báo hàng hóa khôngđáp ứng yêu cầu của Điều 39, nghĩa là thông báo của người mua đáng lẽ ra phải chophép người bán tiếp cận hàng hóa không phù hợp và do đó, có thời gian khắc phụcsai sót của mình Người mua chưa gia hạn thêm thời gian cho người bán mà đã muahàng từ một bên thứ ba khác Từ đó, có thể kết luận, khi hàng hóa không phù hợp

và cần thay thế thì người mua nên có thông báo phù hợp đồng thời gia hạn thêmmột khoảng thời gian để người bán tiến hành thay thế hàng hóa

Ngoài ra, theo Điều 82, để yêu cầu thay thế hàng, người mua còn phải gửitrả lại hàng hóa cho người bán theo đúng tình trạng như đã nhận Nếu không, ngườimua sẽ mất quyền đòi người bán thay thế hàng

2.4.1.2 Người bán sửa chữa hàng hóa vì hàng không phù hợp với hợp đồng

Người mua có quyền đòi người bán sửa chữa hàng hóa khi thỏa các điềukiện sau:

- Hàng hóa không phù hợp với hợp đồng

- Hàng hóa có thể sửa chữa được

- Người mua đã gửi thông báo yêu cầu sửa chữa hàng hóa như theo quy địnhtại Điều 39 hay trong một thời hạn hợp lý

Yêu cầu sửa chữa hàng hóa là không hợp lý nếu người mua có thể sửa chữakhuyết tật của hàng hóa một cách dễ dàng, với chi phí do người bán chịu Trongmột án lệ, người bán Ý ký hợp đồng bán cho người mua Đức 19 khung cửa sổ Saukhi lắp đặt, người mua phát hiện khuyết tật ở một số cửa sổ Người bán đồng ý thay

thế những cửa sổ có khuyết tật và người mua là người lắp đặt Người mua sau đó từchối thanh toán một phần của giá hàng vì người bán không chịu hoàn trả phí lắp đặt.Tòa án ra phán quyết rằng, tuy CISG không có điều khoản rõ ràng về việc hoàn trảchi phí cho việc thay thế hàng hóa nhưng căn cứ theo Điều 48 Khoản 1, người bánphải có nghĩa vụ hoàn trả các chi phí liên quan đến việc thay thế này (Pace LawSchool Institute of International Commercial Law, 2007 D)

Việc loại trừ khuyết tật của hàng hóa phải làm cho hàng hóa trở về trạngthái đúng như thỏa thuận trong hợp đồng Trường hợp nếu hàng hóa sau khi đãđược sửa chữa vẫn bị khuyết tật thì người mua phải gửi thông báo về những khuyếttật đó Đây là quyết định của Tòa án Quận Oldenburg, Đức khi người bán người Ý

đã tiến hành sửa chữa năm trong sáu cái bục lên xuống cho xe tải cho người muangười Đức nhưng hàng vẫn không phù hợp với hợp đồng Lúc này, người muakhông gửi thông báo cho người bán rằng hàng hóa vẫn còn khuyết tật Vì thế, tòaphán rằng người mua phải trả tiền hợp đồng theo Điều 53 Tuy nhiên, theo Điều 45Khoản 1b thì người mua vẫn không mất quyền đòi bồi thường từ người bán.(Landgericht Oldenburg, Germany, 1994)

Sau khi đã gửi thông báo về sự không phù hợp của hàng hóa, người mua cóthể đòi bồi thường thiệt hại cho số hàng không phù hợp và không bị buộc phải yêucầu người mua sửa chữa Tuy nhiên, cũng có trường hợp tòa tuyên án rằng ngườimua chỉ có quyền đòi bồi thường sau khi đã cho người bán cơ hội loại trừ sự khôngphù hợp của hàng hóa

2.4.2 Áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại

Chế tài bồi thường thiệt hại là chế tài được sử dụng phổ biến nhất trongthực tiễn áp dụng các chế tài theo CISG Chế tài này được quy định tại Điều 74 đếnĐiều 77 CISG, trong đó Điều 74 đưa ra công thức chung để tính toán tiền bồithường trong khi Điều 75 và Điều 76 lại quy định công thức tính toán tiền bồi trongtrường hợp hợp đồng bị hủy Điều 77 đề cập đến vấn đề giảm tiền bồi thường dobên đòi bồi thường không tiến hành các biện pháp hợp lý nhằm hạn chế tổn thất.Thực tiễn áp dụng chế tài này nổi lên rất nhiều vấn đề cần xem xét

2.4.2.1 Nguyên tắc bồi thường thiệt hại đầy đủ

Từ Điều 74 CISG, có thể suy ra nguyên tắc bồi thường thiệt hại đầy đủ,

rằng khoản tiền bồi thường thiệt hại phải đưa bên bị thiệt hại về tình trạng tài chínhtrước khi có vi phạm xảy ra và hợp đồng được thực hiện đầy đủ Nguyên tắc nàycũng được phát biểu trong nhiều luật quốc gia của các nước và đồng thời cũngthống nhất với quyết định của nhiều tòa án và trọng tài quốc tế

2.4.2.2 Phân loại tổn thất

Điều 74 quy định thiệt hại được bồi thường bao gồm các loại tổn thất, baogồm cả khoản lợi bị bỏ lỡ do hậu quả của vi phạm hợp đồng nhưng không đề cậpđến việc phân loại tổn thất Theo thực tiễn áp dụng CISG, UNCITRAL đã chia racác loại tổn thất sau:

- Tổn thất phát sinh do làm chết hay thiệt hại về thân thể: không thuộc phạm

vi điều chỉnh của CISG (CISG, Điều 5)

- Tổn thất phát sinh do thiệt hại tài sản khác: bao gồm trong quy định của

CISG (CISG, Điều 5)

- Tổn thất phát sinh do thiệt hại lợi ích phi vật chất: CISG không có quy định

về loại tổn thất này Tuy nhiên, đây là loại tổn thất khá thường gặp trong các tranhchấp phát sinh Thiệt hại phi vật chất này, như mất sự tín nhiệm đối với khách hàng(loss of goodwill), nếu gây ra tổn thất tài chính có thể tính toán được và bên đòi bồithường thiệt hai có thể đưa ra bằng chứng hợp lý cho sự tổn thất đó thì sẽ chịu điềuchỉnh của Điều 74 Sự tín nhiệm đối với khách hàng (goodwill) là một thuật ngữ rấtkhó để xác định được Vì vậy, một số tòa án có yêu cầu rất cao về việc cung cấpbằng chứng cho thiệt hại gây ra bởi sự mất tín nhiệm của khách hàng Ví dụ, theoquyết định của Tòa án thương mại Zurich, Thụy Sĩ ngày 10/02/1999 thì tổn thất gây

ra bởi mất sự tín nhiệm đối với khách hàng phải được “chứng minh và giải thích rõràng” (Pace Law School Institute of International Commercial Law, 2007 J) haytheo quyết định của Tòa án Quận Darmstadt, Đức ngày 09/5/2000 thì người muakhông được nhận bồi thường vì không thể “tính toán chính xác thiệt hại phát sinh

do danh tiếng bị tổn hại” (Pace Law School Institute of International CommercialLaw, 2006)

- Tổn thất phát sinh do thay đổi giá trị đồng tiền: CISG không có quy định cụthể về tổn thất gây ra bởi đồng tiền mất giá Việc thiệt hại này có được bồi thườnghay không tùy thuộc vào quyết định của tòa án

2.4.2.3 Các khoản chi phí bỏ ra trong khi đòi bồi thường

Trong thực tế, nhiều quyết định đã thừa nhận quyền đòi lại các khoản chiphí do bên đòi bồi thường phải bỏ ra trong quá trình đòi bồi thường hay gánh chịu

do hợp đồng bị vi phạm Các khoản phí này liên quan đến kiểm tra, bảo quản hànghóa, phí hải quan và vận chuyển khi trả lại hàng hóa, thuê bên thứ ba xử lí hàng hóa,chi phí bán hàng và tiếp thị, v.v… Thực tiễn xét xử việc bồi thường các chi phí nàyrất đa dạng nhưng tựu trung đều đòi hỏi bên đòi bồi thường phải có nghĩa vụ cungcấp bằng chứng hợp lý cho khoản chi phí đó và tổng khoản tiền được bồi thườngkhông vượt quá tổn thất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽphải dự liệu được vào lúc ký kết hợp đồng

2.4.2.4 Khoản lợi bị bỏ lỡ

Khoản lợi bị bỏ lỡ được quy định rõ ràng trong Điều 74 là bộ phận cấuthành của số tiền bồi thường thiệt hại Khoản này có thể được tính toán bằng phầnchênh lệch của giá hợp đồng và giá hiện hành của hàng hóa khi người mua khôngthể bán lại hàng hóa trong một phán quyết, hay trong một phán quyết khác, bằngphần chênh lệch của giá thành sản xuất của đơn vị hàng hóa khi sử dụng máy móc

có khuyết tật của người mua và giá thành sản xuất đó giả định khi máy móc đượcgiao phù hợp với hợp đồng Tiền bồi thường cho khoản lợi bị bỏ lỡ thường cần đếncác dự đoán về giá cả tương lai của hàng hóa; nếu không sẽ kéo theo việc khoảnmất mát thực tế trong tương lai sẽ được tính toán một cách không rõ ràng Điều 74không nói rõ về việc những mất mát như thế này sẽ được chứng minh như thế nào là

rõ ràng Trong một quyết định, bằng chứng về khoản lợi bị bỏ lỡ bao gồm chứng cứcho thấy việc người mua không thể hoàn thành đơn đặt hàng của khách hàng, vềviệc khách hàng ngừng buôn bán hay chứng cứ cho thấy danh tiếng của người mua

đã bị tổn hại cũng như những chứng cứ mà người bán đã biết hay đáng lẽ phải biết.(Pace Law School Institute of International Commercial Law, 2007 C)

2.4.2.5 Tính dự liệu trước của thiệt hại

Điều 74 CISG giới hạn số tiền bồi thường thiệt hại không thể cao hơn tổnthất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vàolúc ký kết hợp đồng như một hậu quả có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, có tínhđến các tình tiết mà họ đã biết hoặc đáng lẽ phải biết Yêu cầu về tính dự đoán trước

của thiệt hại liên quan đến hậu quả của vi phạm chứ không phải việc vi phạm đó cóxảy ra hay không hay đó là loại vi phạm nào, cũng như chi tiết cụ thể và con sốchính xác của thiệt hại Theo thực tiễn tổng kết của UNCITRAL, các thiệt hại màbên vi phạm có thể không thấy trước bao gồm: phí xử lý hàng hóa ở một nước khác

do chậm giao hàng, khoản thanh toán lớn một cách bất thường cho người vậnchuyển, phí luật sư khi tranh chấp với người vận chuyển, chi phí kiểm tra ở nướcnhập khẩu thay vì nước xuất khẩu,… Một phán quyết cho thấy rằng sự mất mátdanh tiếng hay khách hàng nhìn chung là không thể dự liệu trước được Mặt khác,một số quyết định cho thấy rằng một số khoản tiền bồi thường là có thể dự liệutrước được: một người bán bán hàng hóa cho một người mua (là người bán lẻ) nênthấy trước được rằng người mua sẽ bán lại hàng hóa; một người bán vi phạm hợpđồng có thể đã dự liệu được thiệt hại của người mua vì các bên đã trao đổi thư từ rấtnhiều về vấn đề nguồn cung hàng hóa hay một người mua phải thấy trước đượcrằng khi bỏ vốn để mua hàng thì phải trả lãi cho phần vốn vay đó

2.4.2.6 Nghĩa vụ chứng minh và tiêu chuẩn của bằng chứng

Nghĩa vụ chứng minh là thiết yếu khi thi hành bất kì chế tài nào Mặc dùkhông một công thức tính toán tiền bồi thường nào của Điều 74, 75 và 76 CISG chỉđịnh nghĩa vụ chứng minh nhưng các quyết định đều thống nhất rằng bên nào đòitiền bồi thường thì phải có nghĩa vụ chứng minh Nếu không chứng minh một cáchhợp lý thì bên bị vi phạm có thể sẽ không được bồi thường Một số phán quyết nóirằng luật nội địa về thủ tục và nghĩa vụ chứng minh là nguồn luật quy định tiêuchuẩn của bằng chứng và gánh nặng của việc đưa ra bằng chứng khi xác định tiềnbồi thường

2.4.2.7 Tính toán khoản bồi thường thiệt hại khi hợp đồng bị hủy

Ngoài công thức chung để tính toán khoản tiền bồi thường như đã đề cập ởĐiều 74, CISG còn đưa ra hai công thức khác áp dụng khi hủy hợp đồng Điều 75nêu ra công thức tính một cách cụ thể bằng cách tham khảo giá trong một giao dịchthay thế; trong khi Điều 76 đưa ra công thức tính một cách trừu tượng bằng cáchtham khảo giá hiện hành trên thị trường Nếu bên bị thiệt hại tiến hành ký kết cácgiao dịch thay thế với số lượng ít hơn hợp đồng gốc thì có thể áp dụng cả hai Điều

75 và 76, nghĩa là phần hàng đã được bán lại thì áp dụng công thức tại Điều 75 còn

phần hàng chưa bán thì áp dụng theo Điều 76 Sau đây, ta lần lượt phân tích việctính toán tiền bồi thường theo các trường hợp xảy ra khi hợp đồng bị hủy.

 Trường hợp bên bị thiệt hại đã ký kết hợp đồng thay thế

Lúc này, theo Điều 75, công thức tính tiền bồi thường bằng khoảng chênhlệch giữa giá hợp đồng gốc và giá hợp đồng thay thế Phần chênh lệch này có thểđược điều chỉnh tăng thêm các khoản tiền bồi thường tại Điều 74 hay điều chỉnhgiảm đi các khoản đáng lẽ ra phải ngăn ngừa được theo nguyên tắc hạn chế tổn thấttại Điều 77

Điều kiện để áp dụng công thức theo Điều 75:

- Hợp đồng phải bị hủy

Nếu các giao dịch thay thế được tiến hành trước khi hợp đồng bị hủy thìkhông thể áp dụng Điều 75 Tuy nhiên, bất kể yêu cầu bắt buộc là hợp đồng phải bịhủy, một phiên tòa đã ra quyết định trên tinh thần thúc đẩy thiện chí trong thươngmại quốc tế, rằng người mua bị thiệt hại có thể đòi bồi thường theo Điều 75 màkhông cần phải tuyên bố hủy hợp đồng khi người bán cho biết rõ rằng sẽ khôngthực hiện hợp đồng (Pace Law School Institute of International Commercial Law,

2007 G)

- Hợp đồng thay thế phải được ký kết

Bên bị thiệt hại tính toán tiền bồi thường theo Điều 75 phải ký kết hợp đồngthay thế Nếu bên bị thiệt hại là người bán thì anh ta phải ký hợp đồng bán lại hànghóa cho một người mua khác Nếu bên bị thiệt hại là người mua thì anh ta mua lôhàng khác để thay thế lô hàng trong hợp đồng bị hủy

Điều 75 không đề cập đến việc giá bán trong hợp đồng thay thế như thế nào

là hợp lý Thực tiễn xét xử cho thấy khi có sự chênh lệch quá khác biệt giữa giá hợpđồng bị hủy và giá hợp đồng thay thế thì khoản tiền bồi thường tính toán theo Điều

75 sẽ bị giảm do theo Điều 77, bên bị thiệt hại đã không hạn chế được tổn thất.Trong một phán quyết, tiền bồi thường phải được tính toán theo Điều 76 chứ khôngphải Điều 75 vì người bán đã bán lại hàng hóa với giá chỉ bằng một phần tư so vớigiá hợp đồng bị hủy (Pace Law School Institute of International Commercial Law,

2007 E)

- Hợp đồng thay thế phải được ký kết một cách hợp lý

Để tiến hành một cách hợp lý, bên bị thiệt hại khi ký giao dịch thay thế,theo quyết định của một hội đồng trọng tài, phải là một thương nhân thận trọng vàkhôn ngoan, mua hàng với số lượng và phẩm chất như trong hợp đồng gốc, bỏ quacác khác biệt không đáng kể trong chất lượng của hàng hóa (Arbitration Court ofthe International Chamber of Commerce, 1995) Tính hợp lý được thể hiện chẳnghạn như khi người bán, sau hai nỗ lực thất bại trong việc bán lại hàng hóa, tiến hànhgiao dịch thứ ba hay việc bán lại hàng với giá thị trường theo điều kiện vận chuyểntương tự Một trường hợp thể hiện tính không hợp lý trong giao dịch thay thế là việcbán lại hàng hóa trong một thị trường nhỏ trong khi ở thị trường lớn hơn, việc bánlại là hoàn toàn có thể.

- Hợp đồng thay thế phải được ký kết trong một khoảng thời gian hợp lý

Cần lưu ý rằng khoảng thời gian này chỉ bắt đầu sau khi hủy hợp đồng.Việc thời gian bao lâu là hợp lý phụ thuộc vào bản chất của hàng hóa và tình huốngxảy ra Một số ví dụ như thép phế liệu được bán lại trong hai tháng hay máy in đượcbán lại trong sáu tháng sau khi hủy hợp đồng thì được cho là hợp lý

 Trường hợp bên bị thiệt hại chưa ký kết hợp đồng thay thế

Lúc này, công thức tại Điều 76 được áp dụng Công thức nêu rằng tiền bồithường bằng phần chênh lệch giữa giá ấn định trong hợp đồng và giá hiện hành lúchủy hợp đồng Giá hiện hành được xác định vào lúc tuyên bố hủy hợp đồng có hiệulực nhưng nếu bên bị thiệt hại đã tiếp nhận hàng trước khi hủy hợp đồng thì ngàyxác định giá hiện hành là ngày tiếp nhận lượng hàng đó (China InternationalEconomic and Trade Arbitration Commission, People’s Republic of China, 1991).Nếu thông báo hủy hợp đồng là không cần thiết vì người bán tuyên bố “rõ ràng vàchắc chắn” rằng anh ta sẽ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì ngày xác định giáhiện hành là ngày tuyên bố ý định không thực hiện nghĩa vụ (Pace Law SchoolInstitute of International Commercial Law, 2007 M) Theo Khoản 2 Điều 76 CISG,giá hiện hành được xác định tại nơi mà việc giao hàng đáng lẽ phải được thực hiện;nếu không có giá hiện hành tại nơi đó, là giá hiện hành tại một nơi nào mà người ta

có thể tham chiếu một cách hợp lý Áp dụng điều khoản này, một hội đồng trọng tài

đã tuyên bố nơi xác định giá hiện hành là địa điểm giao hàng (CIETAC Arbitrationproceeding, China, 2008) Chẳng hạn, đối với hợp đồng CIF là cảng đi

Nếu người bán (là người bị thiệt hại) bán lại hàng hóa với số lượng ít hơntrong hợp đồng gốc thì tiền bồi thường cho phần hàng đã bán áp dụng công thức tạiĐiều 75, còn phần hàng chưa bán áp dụng công thức tại Điều 76 Nếu người bán đóbán lại hàng hóa với giá thấp hơn đáng kể so với giá hợp đồng thì một phiên tòa đãquyết định rằng tiền bồi thường phải tính theo Điều 76 (Pace Law School Institute

of International Commercial Law, 2007 E) Tương tự như Điều 75, số tiền bồithường tính được này có thể được điều chỉnh tăng thêm theo Điều 74 hay điều chỉnhgiảm đi theo Điều 77 Khi giá thị trường không thể xác định được thì phải dùngcông thức tại Điều 74 để tính toán (China International Economic and TradeArbitration Commission, People’s Republic of China, 2007) Cũng có trường hợpkhi bên thiệt hại đã đòi bồi thường đầy đủ các khoản theo Điều 74 thì không đượcđòi bồi thường theo Điều 76 nữa (Tribunal of International Commercial Arbitration

at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Russian Federation,1998) hay bên bị thiệt hại chọn công thức tính tiền bồi thường theo Điều 74 thay vìĐiều 76 (Pace Law School Institute of International Commercial Law, 2007 L)

Điều kiện để áp dụng công thức theo Điều 76:

- Hợp đồng phải bị hủy

- Bên bị thiệt hại không ký kết hợp đồng thay thế

- Tồn tại giá hiện hành trên thị trường

Giá hiện hành là giá áp dụng cho loại hàng hóa tương tự như trong hợpđồng trong tình huống tương tự Một phán quyết đã từ chối sử dụng bảng báo giáđược trích trong một tờ tạp chí thương mại vì bảng báo giá đó dành cho một thịtrường có đặc điểm khác so với thị trường mà hàng hóa trong hợp đồng được giaođến nên không thể điều chỉnh giá cho phù hợp (China International Economic andTrade Arbitration Commission, People’s Republic of China, 1991) Trong mộttrường hợp khác, tòa án chấp nhận giá được thương lượng trong một hợp đồng thaythế chưa được ký kết (China International Economic and Trade ArbitrationCommission, People’s Republic of China, 1993)

2.4.2.8 Nguyên tắc hạn chế tổn thất

Theo Điều 77, bên nào viện dẫn sự vi phạm hợp đồng của bên kia thì phải

áp dụng những biện pháp hợp lý căn cứ vào các tình huống cụ thể để hạn chế tổn

thất kể cả khoản lợi bị bỏ lỡ do sự vi phạm hợp đồng gây ra Nếu họ không làm điều

đó, bên vi phạm hợp đồng có thể yêu cầu giảm bớt một khoản tiền bồi thường thiệthại bằng với mức tổn thất đáng lẽ đã có thể hạn chế được

Biện pháp do người mua thực hiện:

- Thực tiễn áp dụng Điều 77 đã giúp đúc kết được một số những biện phápđược xem là biện pháp hợp lý để ngăn chặn tổn thất như sau: ký hợp đồng với mộtnhà cung cấp thứ ba vì người bán không thể giao hàng đúng thời hạn, xin phépchính quyền cho tái xuất khẩu nếu hàng hóa không phù hợp hay đề nghị kiểm trahàng hóa trong khu vực mậu dịch tự do trước khi nhập khẩu,tháo rời máy móc vàbán các bộ phận khi máy đó không thể hoạt động hay bán lại được,…

- Tuy nhiên, một vài tình huống sau được xem là không hạn chế tổn thất:người mua không kiểm tra hàng hóa một cách thích đáng và không gửi các chứng từchứng minh sự không phù hợp của hàng hóa, người mua không kiểm tra các lô hàngnhôm hydroxit mà trộn các lô hàng đó lại với nhau, người mua vẫn tiếp tục thuê tàubất chấp các thông báo liên tiếp về việc giao hàng sẽ bị chậm trễ,…

Biện pháp do người bán thực hiện

- Một số biện pháp được cho là hợp lý: chịu chí phí vận tải, lưu trữ và bảoquản máy móc chưa giao, bán lại hàng hóa cho bên thứ ba trong khoảng thời gianngắn, …

- Các tình huống cho thấy người bán không hạn chế được tổn thất: người bánkhông bán được hàng hóa mau hư hỏng trước khi hàng hóa hư hỏng, người bán từchối cho hàng hóa bị đóng gói sai quy cách được đo lường lại, người mua tiếp tụcmua nguyên liệu thô để sản xuất hàng hóa dù biết rằng người mua sẽ không thựchiện hợp đồng,…

2.4.2.9 Tiền lãi

Theo Điều 78, nếu một bên chậm thanh toán tiền hàng hay mọi khoản tiềnthiếu khác, bên kia có quyền đòi tiền lãi trên số tiền chậm trả đó mà không ảnhhưởng đến quyền đòi bồi thường thiệt hại mà họ có quyền đòi hỏi chiếu theo Điều

74 Tuy vậy, CISG không có giải thích gì thêm về lãi suất được sử dụng Vì thế,trong thực tế, có nhiều quyết định khác nhau về việc chọn lãi suất nhưng phần lớncác quyết định của tòa án hay trọng tài đều thống nhất rằng lãi suất không thuộc

phạm vi điều chỉnh của CISG và do đó nên áp dụng quy định của luật nội địa Tốtnhất, các bên nên có thỏa thuận về lãi suất áp dụng trước khi ký kết hợp đồng.

2.4.2.10 Địa điểm thực hiện bồi thường

Một vài quyết định kết luận rằng tiền bồi thường được thực hiện tại trụ sởkinh doanh của nguyên đơn vì lập luận rằng người chủ nợ nên được thanh toán tạinơi của họ theo nguyên tắc chung của CISG, trừ khi các bên có thỏa thuận khác

2.4.3 Áp dụng chế tài hủy hợp đồng

2.4.3.1 Hủy hợp đồng khi có vi phạm cơ bản xảy ra

 Hủy hợp đồng do người bán vi phạm cơ bản

Theo Điều 49, bất cứ vi phạm cơ bản nào được định nghĩa theo Điều 25 là

cơ sở để hủy hợp đồng, nghĩa là người bán không thực hiện nghĩa vụ của mình dẫnđến việc người mua mất cái mà anh ta có quyền chờ đợi trên cơ sở hợp đồng Nghĩa

vụ bị vi phạm có thể là một nghĩa vụ trong hợp đồng hay theo tập quán được thiếtlập giữa các bên hay theo CISG Vi phạm cơ bản chỉ xảy ra khi mà người bán đã cóthể thấy trước việc người mua sẽ bị tổn thất to lớn do hậu quả vi phạm Thậm chí,trường hợp người mua thực tế không thể dự liệu trước được việc này, vi phạm cũng

là vi phạm cơ bản nếu một người hợp lý trong hoàn cảnh đó cũng có thể thấy trướcđược vi phạm như vậy

Trong thực tế, việc xác định vi phạm cơ bản rất phức tạp Việc người bán

không giao hàng dĩ nhiên sẽ cấu thành vi phạm cơ bản trừ phi anh ta có lý do chính

đáng cho hành vi của mình Tuy nhiên, nếu một phần hợp đồng không được thựchiện thì việc này không cấu thành vi phạm cơ bản, trừ phi phần hợp đồng đã thựchiện cũng không có ích lợi gì cho người mua

Giao hàng chậm không cấu thành vi phạm cơ bản; nhưng khi thời gian giao

hàng là một yếu tố quan trọng trong việc thực hiện nghĩa cụ hợp đồng vì hai bên đãthương lượng như vậy hay vì tính chất của hàng hóa (ví dụ: hàng theo thời vụ), việcgiao hàng chậm trễ có thể tiến tới vi phạm cơ bản Trong một trường hợp, hai bên

đã thống nhất “giao hàng nhanh nhất có thể”, một sự chậm trễ sau khi người mua đãtrả trước một khoản tiền nhất định thì bị xem là vi phạm cơ bản (Appellate CourtDüsseldorf, Germany, 2004)

Giao hàng không phù hợp với hợp đồng là vấn đề gây khó khăn nhất Để