Tính đến ngày 20/03/2020, Việt Nam có tất cả 31,665 dự ánđầu tư trực tiếp nước ngoài còn hiệu lực với tổng số vốn đăng ký là 370 tỷ USD.3 Gần đây chính phủ Việt Nam đã chỉnh sửa Luật Doa
Trang 1CHỦ ĐỀ
MỐI QUAN HỆ GIỮA PHÁT TRIỂN TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI VÀ TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ - TẦM QUAN TRỌNG CỦA SỰ PHÁT TRIỂN VỀ NGUỒN NHÂN LỰC NHẰM THÚC ĐẨY SỰ PHÁT TRIỂN TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI VÀ TRỌNG TÀI
ĐẦU TƯ TẠI VIỆT NAM 1
Trọng tài viên Nguyễn Mạnh Dũng 2
1 Bài viết được thực hiện với sự hỗ trợ của Hà Mỹ Linh, trợ lý nghiên cứu của Công ty TNHH Phòng ADR Việt nam (ADR Vietnam Chambers LLC): https://adr.com.vn/en/members/chambers-clerk-ha- my-linh
2 Trọng tài viên Nguyễn Mạnh Dũng là Phó chủ tịch Hội đồng khoa học của Trung tâm trọng tài quốc
tế Việt nam (VIAC), Trọng tài viên chuyên nghiệp của ADR Vietnam Chambers LLC Ông là luật sư chuyên sâu về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế với hơn 30 năm kinh nghiệm và là Thạc sỹ Luật chuyên ngành giải quyết tranh chấp quốc tế tại Trường Luật Queen Mary, ĐHTH Luân đôn (Anh) TTV Nguyễn Mạnh Dũng là luật sư Việt nam đầu tiên được kết nạp bởi Viện trọng tài Anh (CIArb), là thành viên Việt nam đầu tiên của Tòa trọng tài quốc tế ICC và đồng thời là trọng tài viên, hòa giải viên của nhiều tổ chức trọng tài, hòa giải quốc tế TTV Nguyễn Mạnh Dũng là thành viên biên tập, soạn thảo Luật trọng tài thương mại 2010 và Nghị định 22/CP về Hòa giải thương mại của Việt nam Thông tin chi tiết tại: https://adr.com.vn/en/members/arbitrator-dzung-manh-nguyen-mciarb 1
Trang 2MỤC LỤC
I GIỚI THIỆU CHUNG 3
II PHÂN BIỆT GIỮA TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ VÀ TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI 4
1 THOẢ THUẬN TRỌNG TÀI 5
2 CÁC BÊN CỦA TRANH CHẤP 6
3 LOẠI HÌNH TRỌNG TÀI 6
4 LUẬT ĐIỀU CHỈNH 6
5 THẨM QUYỀN TRỌNG TÀI 6
6 CÔNG NHẬN VÀ THI HÀNH PHÁN QUYẾT TRỌNG TÀI 6
III KỸ NĂNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG TRONG TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI VÀ TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ 6
1 KHẢ NĂNG SUY LUẬN LOGIC 6
2 TƯ DUY CHIẾN LƯỢC 6
3 KỸ NĂNG SOẠN THẢO 6
4 KỸ NĂNG TRANH TỤNG 6
IV TÁC ĐỘNG CỦA SỰ PHÁT TRIỂN TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI ĐỐI VỚI NGUỒN NHÂN LỰC TRONG LĨNH VỰC TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ 6
1 THỰC TRẠNG SỬ DỤNG TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI CỦA VIỆT NAM 6
2 NGUỒN NHÂN LỰC – YẾU TỐ QUYẾT ĐỊNH CHO SỰ PHÁT TRIỂN TRỌNG TÀI TẠI VIỆT NAM 6 V NHỮNG KHUYẾN NGHỊ VỀ PHƯƠNG ÁN CHÍNH SÁCH VÀ PHÁP LUẬT VỀ TRỌNG TÀI VÀ CÁC LĨNH VỰC LIÊN QUAN ĐỂ TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI PHÁT HUY ĐẦY ĐỦ CÁC ƯU ĐIỂM VÀ TÍNH HIỆU QUẢ CỦA PHƯƠNG THỨC NÀY, GÓP PHẦN THÚC ĐẨY KINH TẾ THỊ TRƯỜNG VÀ HỘI NHẬP QUỐC TẾ CỦA VIỆT NAM 6
1 KHUÔN KHỔ PHÁP LÝ 6
2 SỰ ỦNG HỘ CỦA TOÀ ÁN 6
3 NHÂN LỰC 6
4 ĐÀO TẠO & NGHIÊN CỨU 6
5 QUYỀN ĐẠI DIỆN CỦA LUẬT SƯ 6
6 KHẢ NĂNG TIẾP CẬN CỦA LUẬT SƯ QUỐC TẾ 6 2
Trang 37 CƠ SỞ VẬT CHẤT 6
8 QUY TẮC ĐẠO ĐỨC NGHỀ NGHIỆP 6
9 QUYỀN MIỄN TRỪ CỦA TRỌNG TÀI VIÊN VÀ TỔ CHỨC TRỌNG TÀI 6
VI KẾT LUẬN 6
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 6
3
Trang 4I GIỚI THIỆU CHUNG
Vốn Đầu tư trực tiếp của nước ngoài (FDI) luôn đóng vai trò chủ chốt trong việc tăng trưởnghội nhập kinh tế tại Việt Nam Tính đến ngày 20/03/2020, Việt Nam có tất cả 31,665 dự ánđầu tư trực tiếp nước ngoài còn hiệu lực với tổng số vốn đăng ký là 370 tỷ USD.3
Gần đây chính phủ Việt Nam đã chỉnh sửa Luật Doanh nghiệp năm 2015 và Luật Đầu tư 2014nhằm thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng việc cân bằng quyền lợi cho những Doanhnghiệp nhà nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp trong nước.4
Theo thống kê của Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD), ViệtNam hiện đang là thành viên của 67 Hiệp ước Đầu tư Song phương (BIT).5 Tính đến tháng 1năm 2022, Việt Nam đã tham gia 15 Hiệp định Thương mại Tự do (FTA) và hiện đang đàmphán tham gia 2 FTA, đa phần đều có điều khoản giải quyết tranh chấp đầu tư bằng trọng tài.6
Ngoài ra, tính tới thời điểm này thì Việt Nam đã là bị đơn của 8 vụ tranh chấp đầu tư, trong số
đó, 1 vụ tranh chấp được giải quyết thông qua cơ quan phụ trợ của Trung tâm Quốc tế về Giảiquyết Tranh chấp Đầu tư (ICSID) và 7 vụ tranh chấp được giải quyết theo quy tắc trọng tàicủa Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL).7
Việc gia tăng giao thương cũng như hợp tác đầu tư với các nhà đầu tư cũng như các quốc giakhác sẽ không tránh khởi việc xảy ra tranh chấp trong tương lai giữa nhà đầu tư nước ngoài vàchính phủ nước nhận đầu tư Điều này không chỉ đã xảy ra đối với các quốc gia pháp triểnnhư Anh, Pháp, Mỹ mà còn đối với cả các quốc gia đang phát triển như Việt Nam
Đối với các quốc gia không là thành viên của ICSID giống với Việt Nam, quy tắc trọng tàiUNCITRAL thường được đưa vào áp dụng tại các hiệp định đầu tư Mặc dù Việt Nam côngnhận và ủng hộ cả hai hình thức trọng tài quy chế và trọng tài vụ việc, nhưng hình thức trọngtài vụ việc (ad hoc) chưa được phổ biến áp dụng tại Việt Nam Tới thời điểm hiện nay, chỉmới có ghi nhận một vụ tranh chấp trọng tài vụ việc theo quy tắc UNCITRAL được Trungtâm Trọng tài Quốc tế (VIAC) giám sát.8 Bên cạnh đó, theo đánh giá của Ban thư ký
3 Bộ tư pháp, Quỹ thịnh vượng vương quốc anh, UNDP, “Báo cáo nghiên cứu nâng cao hiệu quả giải
https://moj.gov.vn/tttp/tintuc/Lists/NghienCuuTraoDoi/Attachments/62/Consultation%20report%20_
%20final_%20upload.pdf
4 WTO, ‘Trade Policy Review: Report by the Secretariat – Vietnam’ (02/03/2021) WT/ TPR/S/410,
trang 9, https://www.wto.org/english/tratop_e/tpr_e/s410_e.pdf truy cập ngày 17/05/2022
5 UNCTAD, “Investment policy” agreements/countries/229/viet-nam truy cập ngày 17/05/2022;
https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-6 VCCI, Tổng hợp các FTA của Việt Nam tính đến tháng 01/2022,
https://trungtamwto.vn/thong-ke/12065-tong-hop-cac-fta-cua-viet-nam-tinh-den-thang-112018 truy cập ngày 20/05/2022
7 https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/229/viet-nam/respondent
8 VIAC, Vietnamese centre hosts first case under UNCITRAL rules,
https://www.viac.vn/en/news-events/vietnamese-centre-hosts-first-case-under-uncitral-rules-n90.html
4
Trang 5UNCITRAL, Việt Nam chưa được UNCITRAL liệt kê vào danh sách công nhận là quốc gia
áp dụng Luật Mẫu UNCITRAL trong số 118 quốc gia được công nhận.9
Theo nghiên cứu gần đây, một trong những vấn đề trong những vụ tranh chấp đầu tư giữaquốc gia và nhà đầu tư mà Việt Nam hiện đang gặp phải chính là sự thiếu hụt nguồn nhân lực
có chuyên môn.10 Vì vậy, một nguồn nhân lực mạnh có kiến thức chuyên môn về trọng tàiquốc tế là điều ưu tiên hàng đầu mà Việt Nam cần làm
Trong báo cáo này bằng việc đánh giá phân tích điểm chung và khác biệt giữa trọng tàithương mại và trọng tài đầu tư, tác giả sẽ chỉ ra những tác động cũng như ảnh hưởng của sựphát triển trọng tài thương mại đến với trọng tài đầu tư Từ đó, cho thấy việc phát triển nguồnnhân lực trong lĩnh vực trọng tài thương mại sẽ là bệ đỡ cho sự phát triển Trọng tài đầu tư tạiViệt Nam Qua đó, đóng góp vào việc bảo vệ lợi ích quốc gia trong các vụ kiện trọng tài đầu
tư khi nhà đầu tư kiện Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (ISDS) theo các hiệp định bảo hộ đầutư
II PHÂN BIỆT GIỮA TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ VÀ TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI
Ngày nay, Trọng tài đã và đang được công nhận bởi nhiều quốc gia, tổ chức gỉải quyết tranhchấp lớn như một phương thức giải quyết tranh chấp hiệu quả Theo Khảo sát Trọng tài Quốc
tế năm 2021 của Trường Đại học Luân Đôn phối hợp cùng White & Case, trọng tài quốc tế làphương thức được lựa chọn để giải quyết tranh chấp xuyên biên giới của 90% người thamgia.11
Trọng tài thương mại hay trọng tài đầu tư đều được bắt nguồn từ trọng tài quốc tế Thẩmquyền của trọng tài đều có được từ sự đồng thuận của các bên tranh chấp.12 Sự đồng thuận thểhiện tại một thoả thuận trọng tài, hay từ sự tự nguyện của các bên (party autonomy) Các bêntranh chấp có quyền tự do thoả thuận lựa chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp, và quy tắcđiều chỉnh quá trình tố tụng trọng tài trong quá trình giải quyết tranh chấp tại trọng tài Có thểthấy, giải quyết tranh chấp bằng trọng tài theo các điều ước quốc tế hay hiệp định đầu tư quốc
tế cũng áp dụng cùng nguyên tắc trên và điểm này khá tương đồng với trọng tài dựa trên hợpđồng thương mại.13 Để có thể giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại trọng tài thì các bên của
vụ tranh chấp đầu tư quốc tế cũng cần đồng thuận trong việc giải quyết tranh chấp thông qua
9 UNCITRAL, Status: UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1985), with
https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration/status truy cập
ngày 20/05/2022
10 Nguyễn Mạnh Dũng & Đặng Vũ Minh Hà, “ISDS Reform and the EU-Vietnam Investment
Protection Agreement: Challenge Accepted!” in Mohan, M., & Brown, C (Eds.) (2021) The Asian Turn in Foreign Investment Cambridge: Cambridge University Press, trang 216 -217.
11 Queen Mary University of London, “2021 International Arbitration Survey: Adapting arbitration to
a changing world”, trang 2, QMUL-International-Arbitration-Survey-2021_19_WEB.pdf
https://arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/LON0320037-12 M Steingruber, Consent in International Arbitration, Oxford 2012, p.12; G Wang, “Consent in
Investor-State Arbitration: A Critical Analysis” (2014) 13 Chinese Journal of International Law, 335
13 Joel Dahlquist, “The Use of Commercial Arbitration Rules in Investment Treaty Disputes”,
KONINKLIJKE BRILL NV, LEIDEN, Chapter 1
5
Trang 6trọng tài.14 Điều này cho thấy có sự liên kết nhất định giữa Trọng tài thương mại và Trọng tàiĐầu tư Dưới đây là những đánh giá so sánh nhằm chỉ ra một số điểm chung và khác biệt quantrọng giữa Trọng tài thương mại và Trọng tài Đầu tư.
1 Thoả thuận trọng tài
Thoả thuận trọng tài luôn là cơ sở để xác định thẩm quyền của Hội đồng trọng tài dù là trọngtài thương mại hay trọng tài đầu tư Phải tồn tại một thoả thuận trọng tài có hiệu lực thì cácbên mới có thể giải quyết tranh chấp theo hình thức trọng tài Nguyên tắc này được công nhậnbởi Công ước New York15 và Luật Mẫu UNCITRAL16 Theo đó, thoả thuận trọng tài vô hiệu
sẽ khiến việc thi hành và công nhận phán quyết trọng tài bị huỷ bỏ
1.1 Loại Thoả thuận trọng tài
Thoả thuận trọng tài trong trọng tài thương mại thường là một thoả thuận hoặc một điềukhoản trong hợp đồng thương mại giữa các bên Thường được giao kết trước khi có tranhchấp xảy ra hoặc sau khi có tranh chấp và tách biệt với hợp đồng thương mại giữa các bên.Thoả thuận trọng tài trong tranh chấp đầu tư thường được bao gồm các hiệp định đầu tưdưới dạng điều khoản17 hoặc là văn bản chấp thuận tranh chấp tại trọng tài (aggreement toarbitrate) Thoả thuận trọng tài chính là thể hiện đề xuất của nước nhận đầu tư với nhà đầu tư
Và thoả thuận được chấp nhận khi nhà đầu tư mang vụ tranh chấp tới hội đồng trọng tài vàyêu cầu giải quyết đơn khởi kiện chống lại một quốc gia.18 ICSID chỉ có thẩm quyền đối vớitranh chấp giữa một quốc gia thành viên và công dân của quốc gia thành viên khác của Côngước ICSID Hai bên tranh chấp phải thể hiện sự đồng thuận về việc giải quyết tranh chấp tạiICSID bằng văn bản Hay nói cách khác, thoả thuận trọng tài chính là cơ sở trong việc xácđịnh thẩm quyền của ICSID 19
1.2 Nội dung Thoả thuận trọng tài
Dù là trọng tài đầu tư hay trọng tài thương mại, các nội dung chính của thoả thuận trọngtài đều bao gồm: số lượng trọng tài viên, phạm vi giải quyết tranh chấp tại trọng tài, quy tắctrọng tài áp dụng, cơ quan giám sát đối với trọng tài vụ việc, địa điểm trọng tài, luật điềuchỉnh trọng tài, ngôn ngữ trọng tài, các thủ tục tố tụng tiền trọng tài,v v
14 McLachlan, L Shore and M Weininger, International Investment Arbitration: Substantive
Principles, Oxford University Press, 2007, para 7.186.; Z Douglas, The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, para 125
15 Điều V, Công ước về Công nhận và Thi hành các quyết định trọng tài nước ngoài (Công ước New York)
16 Điều 34, Luật Mẫu UNCITRAL về Trọng tài Thương mại (1985) sửa đổi 2006 (Luật Mẫu UNCITRAL)
17 Điều 9 BIT giữa Ấn Độ và Lào năm 2000, Điều 8 BIT giữa Malaysia và Xloovakia năm 2007, Điều
8 BIT giữa Mianma và Ixraen năm 2014
18 Jan Paulsson, ‘Arbitration without Privity’ (1995) 10 ICSID Rev—FILJ 232
19 Nguyễn Mạnh Dũng & Nguyễn Thị Thu Trang, “Trọng tài trong lĩnh vực đầu tư”, tạp chí luật học đặc san 10/2012, trang 4 https://www.academia.edu/36218506/Tr%E1%BB
-%8Dng_tài_trong_lĩnh_vực_đầu_tư_Investment_Arbitration; Ts Trịnh Hải Yến, “Giáo trình Luật đầu
tư quốc tế”, Nhà xuất bản chính trị quốc gia sự thật, 2017, trang 207.
6
Trang 71 Các bên của tranh chấp
Các bên của Thoả thuận trọng tài là các bên có quyền khởi kiện tại Trọng tài thươngmại.20 Có thể là một cá nhân, tổ chức hoặc cơ quan nhà nước, chính phủ, vv
Điểm khác biệt của Trọng tài đầu tư và Trọng tài thương mại là một bên của tranh chấptrọng tài đầu tư có thể là một quốc gia hoặc cơ quan chính phủ của quốc gia nhận đầu tư.Theo quy định tại Điều 1 Công ước Montevideo về Quyền và Nghĩa vụ của Quốc gia (1933)(Công ước Montevideo), một quốc gia như là một chủ thể của luật pháp quốc tế khi đảm bảocác điều kiện sau: (i) dân cư ổn định (ii) lãnh thổ xác định (iii) chính phủ (iv) khả năng thamgia vào quan hệ quốc tế.21
Đối với tranh chấp tại ICSID, chủ thể khởi kiện phải là một cá nhân mang quốc tịch củamột quốc gia thành viên ICSID22 hoặc một thực thể pháp lý có quốc tịch của một quốc giathành viên ICSID.23
2 Loại hình trọng tài
Hình thức Trọng tài bao gồm 2 hình thức chính Trọng tài quy chế (institutionarbitration): mà điển hình là ICSID hoặc Trọng tài vụ việc (ad hoc arbitration) Theo Khảo sátTrọng tài Quốc tế năm 2021 của Trường Đại học Luân Đôn, Quy tắc trọng tài UNCITRAL làquy tắc trọng tài vụ việc nổi tiếng và được áp dụng nhiều nhất.24
Khá giống với trọng tài thương mại, các tranh chấp trọng tài đầu tư đều có thể lựa chọnTrọng tài quy chế (institution arbitration) hoặc Trọng tài vụ việc (ad hoc arbitration) Trungtâm trọng tài được biết đến nhiều nhất để giải quyết các tranh chấp đầu tư là Trung tâm Quốc
tế về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư (ICSID).25 Theo thống kê của UNCTAD, tổng số vụ tranhchấp đầu tư giữa quốc gia và nhà đầu tư đã đặt tới 1,100 vụ tính tới cuối năm 2020, trong đó1,104 vụ tranh chấp trọng tài giữa nhà đầu tư và quốc gia nhận đầu tư được UNCTAD côngkhai.26 Trong tổng số 68 vụ tranh chấp đầu tư được ghi nhận năm 2020, thì có 50 vụ tranhchấp đầu tư theo Công ước ICSID.27 Bên cạnh đó cũng có các trung tâm trọng tài lớn khác
20 Simon Greeberg, Christopher Kee, J Romesh Weeramantry, “International Commercial Arbitration
– An Asia-Pacific Perspective”, Cambridge University Press, trang 164, đoạn 4.66.
21 Điều 1, Công ước Montevideo về Quyền và Nghĩa vụ của Quốc gia (1933) (Công ước Montevideo):
“The state as a person of international law should possess the following qualifications:
a permanent population; b defined territory; c.government; and d.capacity to enter into relations with the other states.”
22 Điểm a Khoản 2 Điều 25 Công ước ICSID
23 Điểm b Khoản 2 Điều 25 Công ước ICSID
24 Queen Mary University of London, “2021 International Arbitration Survey: Adapting arbitration to
a changing world”, trang 2, QMUL-International-Arbitration-Survey-2021_19_WEB.pdf
https://arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/LON0320037-25 ICSID, Cơ sở dữ liệu danh sách thành viên ICSID, states/database-of-member-states
https://icsid.worldbank.org/about/member-26 IIA Issues Note on the Invest -state dispute settlement cases: Facts and Figures 2020, UNCTAD, Tháng 9 - 2021, Figure 1, https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2021d7_en.pdf
27 IIA Issues Note on the Invest -state dispute settlement cases: Facts and Figures 2020, UNCTAD, Tháng 9 - 2021, Figure 1, https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcbinf2021d7_en.pdf 7
Trang 8như Toà án Trọng tài Thường trực (PCA), Phòng Thương mại Stockholm (SCC), PhòngThương mại Quốc tế (ICC) hỗ trợ điều hành trọng tài đầu tư
Tuy nhiên, đối với Trọng tài đầu tư, nguồn luật điều chỉnh là công pháp quốc tế và tưpháp Nguồn luật điều chỉnh tranh chấp đầu tư cũng được xác định như các lĩnh vực kháctrong công pháp quốc tế Theo Điều 38(1) của Quy chế Toà án Công lý quốc tế (ICJ), nguồn
cơ bản điều chỉnh bao gồm: Điều ước quốc tế, tập quán quốc tế, nguyên tắc chung của phápluật, quyết định xét xử và học thuyết của chuyên gia uy tín.28 Do vậy, nguồn luật điều chỉnhtrọng tài quốc tế là bao gồm điều ước quốc tế, tập quán quốc tế, nguyên tắc chung của phápluật, không bao gồm pháp luật quốc gia hay hợp đồng về đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài.29
28 Điều 38(1) Quy chế Toà án Công lý quốc tế (ICJ)
29 Trịnh Hải Yến, “Giáo trình Luật đầu tư quốc tế”, Nhà xuất bản chính trị quốc gia sự thật, 2017,
trang 11
30 Nigel Blackaby, Constantine Partasides QC, Alan Redfern, Martin Hunter, “RedFern and Hunter on
International Arbitration”, Oxford University Press, Sixth Edition đoạn 1.40, trang 12
31 Karl-Heinz Bockstiegel, “Commercial and Investment Arbitration: How Different are they Today?”,
https://cdn.arbitration-icca.org/s3fs-public/document/media_document/
media113644853030910bckstiegel_lalive_lecture_offprint.pdf
8
Trang 95 Công nhận và Thi hành phán quyết trọng tài
Phán quyết trọng tài nước ngoài là “phán quyết do Trọng tài nước ngoài tuyên ở ngoài
lãnh thổ Việt Nam hoặc ở trong lãnh thổ Việt Nam để giải quyết tranh chấp do các bên thỏa thuận lựa chọn” 32 theo quy định tại Khoản 3 Điều 12 Luật trọng tài thương mại 2010
Các phán quyết trọng tài nước ngoài được thi hành theo Điều III Công ước New York
về công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài (Công ước New York).33
Theo đó, “Mỗi quốc gia thành viên phải công nhận phán quyết này phù hợp với các quy định
về thủ tục vủa nước nơi phán quyết được thực thi theo các điều kiện được nêu trong các điều sau đây” 34
Việc công nhận phán quyết trọng tài là thủ tục biến các phán quyết của trọng tài thànhmột bộ phận pháp luật quốc gia Theo đó, phán quyết trọng tài có hiệu lực pháp lý như bản áncủa toà án quốc gia Theo Điều 427(2) BLTTDS, một phán quyết trọng tài nước ngoài đượccông nhận và cho thi hành tại Việt Nam sẽ có hiệu lực như bất kỳ bản án, quyết định dân sựnào của Toà án Việt Nam có hiệu lực thi hành
Đối với các phán quyết trọng tài đầu tư (PQTTĐTT), do hiện nay Việt Nam chưa làthành viên của ICSID, do đó, việc yêu cầu công nhận và thi hành phán quyết trọng tài đầu tư
sẽ áp dụng quy định về yêu cầu công nhận và thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài theoCông ước New York
Theo đó, các phán quyết trọng tài đầu tư cũng có thể gặp phải những thực trạng trongviệc thi hành phán quyết trọng tài tại Việt Nam Trong thực tiễn, đã có phán quyết trọng tài bịhuỷ hoặc từ chối công nhận một cách không thuyết phục khi toà án xem xét lại nội dung vụtranh chấp, giải thích quá rộng các căn cứ huỷ/từ chối công nhận phán quyết trọng tài đặc biệt
là căn cứ “những nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.35
Tuy nhiên, gần đây, Việt Nam đã tham gia Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU(EVFTA), có hiệu lực từ ngày 1/8/2020 36 và Hiệp định Bảo hộ đầu tư Việt Nam – EU(EVIPA) Hiệp định EVIPA đã có một hoàn toàn khác biệt với các Hiệp định đầu tư mà ViệtNam từng tham gia trước đây khi cho phép phán quyết trọng tài được công nhận ngay sau khiđược ban hành bởi hội đồng trọng tài mà không phải thông qua thủ tục công nhận và thi hànhtheo quy định của luật quốc gia.37 Tuy nhiên, phán quyết trọng tài được thực hiện trên cơ sở tự
nguyên do “không tạo nên bất kỳ quyền hoặc nghĩa vụ nào đối với các thể nhân hoặc pháp
32 Khoản 3 Điều 12 Luật trọng tài thương mại 2010; Xem thêm Điều I(1) Công ước New York
33 Toà án Nhân dân Tối cao, Sổ tay pháp luật về trọng tài và hoà giải, Nhà xuất bản thanh niên, trang
104 -120
34 Điều III Công ước New York
35 Nguyễn Mạnh Dũng, Nguyễn Thu Trang, “Thực trạng sử dụng trọng tài thương mại tại Việt Nam
Một số giải pháp nâng cao sức hấp dẫn của trọng tài”, trang 5
Trang 10nhân” Đây có lẽ là điểm khác biệt khác giữa thi hành phán quyết trọng tài thương mại và
phán quyết trọng tài đầu tư
III KỸ NĂNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG TRONG TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI VÀ TRỌNG TÀI ĐẦU TƯ
Nguồn nhân lực trong lĩnh vực trọng tài thương mại ở đây có thể hiểu là luật sư, cố vấnpháp lý của doanh nghiệp, trọng tài viên, thẩm phán, giảng viên luật hay nhà nghiên cứu vềtrọng tài thương mại hay đầu tư quốc tế thường được gọi chung là những người hoạt độngtrong lĩnh vực trọng tài (arbitration practitioners) Mục dưới đây sẽ đi sâu phân tích những kỹnăng mà luật sư có thể vận dụng những kỹ năng ở trọng tài thương mại vào giải quyết tranhchấp tại trọng tài đầu tư
Ba điểm khác biệt rõ rệt giữa trọng tài thương mại và trọng tài đầu tư là (i) người sửdụng dịch vụ (user) (ii) nội dung tranh chấp và (iii) luật điều chỉnh tranh chấp Khác với trọngtài thương mại, người sử dụng của trọng tài đầu tư có thể là một quốc gia và luật điều chỉnh
là công pháp quốc tế Tuy nhiên, các kỹ năng mà luật sư có thể sử dụng tại trọng tài đầu tưđều khá tương đồng với trọng tài thương mại
Luật sư Trọng tài viên David JA Cairns chỉ ra rằng để có thể hỗ trợ khách hàng tronggiải quyết tranh chấp trọng tài, luật sư cần có 6 kỹ năng chính như: chuyên môn về pháp luật,suy luận logic, kỹ năng hỏi và trả lời, kỹ năng biểu đạt, hành xử theo tiêu chuẩn và tư duychiến thuật.38 Những kỹ năng của luật sự tại trọng tài thương mại sẽ khá tương đồng với trọngtài đầu tư Luật sư Tai-Heng Cheng và Luật sư Simón Navarro González trong Hướng dẫn vềtranh tụng của Global Arbitration Review (GAR)39 đã chỉ ra rằng 4 kỹ năng tranh tụng tạitrọng tài đầu tư cần có là: (i) suy luận logic trong nội dung tranh chấp, luật áp dụng và quy tắc
áp dụng (ii) tư duy chiến thuật (iii) soạn thảo và (iv) tranh tụng.40 Thông qua những kỹ năngđược thực hành tại trọng tài thương mại, luật sư đều có thể ứng dụng vào trọng tài đầu tư
37 Khoản 2 Điều 3.22 Hiệp định EVIPA quy định: “Các báo cáo và phán quyết của hội đồng trọng tài
phải được các Bên chấp thuận vô điều kiện Các báo cáo và phán quyết này không tạo ra bất kỳ quyền hoặc nghĩa vụ nào đối với các thể nhân hoặc pháp nhân Các báo cáo và phán quyết phải đưa ra kết luận về các tình tiết thực tế, khả năng áp dụng các quy định liên quan theo Điều 3.2 (Phạm vi) và cơ
sở lý luận của các phán quyết và kết luận đó Ủy ban phải công bố công khai toàn bộ các báo cáo và phán quyết của hội đồng trọng tài trong vòng 10 ngày kể từ ngày đưa ra báo cáo, trừ khi Ủy ban quyết định không công bố công khai để bảo vệ các thông tin mật”
38 David JA Caims, Advocacy and the Functions of Lawyers in International Arbitration in M Á.
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS & DAVID ARIAS eds Liber Amicorum Bernardo Cremades (Wolters Kluwer Espana, 2010) pp 291-307; Nguyễn Mạnh Dũng & Lê Quang Hưng, “Kỹ năng của Luật sư trong giải quyết tranh chấp bằng trọng tài”, trang 17, xem tại https://www.academia.edu/36388387/Kỹ_năng_của_Luật_sư_trong_giải_quyết_tranh_chấp_bằng_tr
%E1%BB%8Dng_tài_Advocacy_skills_in_dispute_settlement_by_commercial_arbitration
39 Stephen Jagusch QC, Philippe Pínolle, Alẽander G Leventhal, “The Guide to Advocacy”, Global
Arbitration Review, Law Business Research, 4th Edition
40 Tai-Heng Cheng and Simón Navarro, “Advocacy in Investment Treaty Arbitration” in González Stephen Jagusch QC, Philippe Pínolle, Alẽander G Leventhal, “The Guide to Advocacy”, Global Arbitration Review, Law Business Research, 4th Edition, trang 197 – 206.
10
Trang 111 Khả năng suy luận logic
Trong một tranh chấp đầu tư luật sư cần sử dụng khả năng suy luận logic trong việchiểu nội dung tranh chấp, luật áp dụng điều chỉnh và quy tắc áp dụng
- Nội dung tranh chấp
Đối tượng bị kiện của khiếu nại điều ước đầu tư đều từ những hành động được thực hiệnbởi chính phủ hoặc nhân danh chính phủ Khác với trọng tài thương mại, những khiếu nạitrong trọng tài đầu tư được thực hiện dựa trên quyền chủ quyền của chính phủ thay vì chỉ dựatrên những lợi ích thương mại.41
Luật sư có thể ứng dụng khả năng suy luận logic trong việc hiểu và nắm rõ sự kiện sựviệc tại trọng tài thương mại vào trọng tài đầu tư Cụ thể, như việc tìm hiểu thông tin sự việc,tình hình chính trị của các quốc gia liên quan trong quá trình đầu tư, lợi ích công đứng sautừng hành động của chính phủ.42
- Luật áp dụng
Trong trọng tài thương mại, luật sư cần lưu ý tới luật nội dung và luật tố tụng (seat ofarbitration) Tương tự, trong trọng tài đầu tư, bên cạnh luật điều chỉnh nội dung hiệp định đầu
tư, quy tắc tố tụng trọng tài, cơ chế giải quyết tại trọng tài cũng cần luật sư đặc biệt chú ý
6 Tư duy chiến lược
Dù là tại trọng tài thương mại hay trọng tài đầu tư, Luật sư đều cần xây dựng chiến lược
cụ thể cho quá trình tranh tụng
Thứ nhất, Luật sư cần xác định mục tiêu sau cùng của vụ tranh chấp.43 Ví dụ, trongtrọng tài đầu tư, do người sử dụng dịch vụ là một quốc gia, do đó luật sư cũng cần nắm rõmong muốn và chiến lược của quốc gia trong vụ tranh chấp Thay vì một phán quyết tuyênbác bỏ yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn, quốc gia - bị đơn của vụ tranh chấp có thể mongmuốn một quyết định khác nhằm duy trì một hình ảnh tốt trong mắt các nhà đầu tư về một địađiểm đầu tư an toàn và minh bạch.44 Điều này xuất phát từ việc các bản án của trọng tài đầu tư
có thể được công khai, khác với trọng tài thương mại Do vậy, là luật sư trong trọng tài đầu tưcần hiểu những mong muốn của quốc gia và tư vấn phương hướng giải quyết tốt nhất
Thứ hai, Luật sư cần đánh giá điểm mạnh và điểm yếu của vụ tranh chấp thông qua hồ
sơ tài liệu thay vì chỉ cố gắng bỏ qua điểm yếu của khách hàng mà chỉ tập trung vào điểmmạnh.45
Thứ ba, chiến lược của Luật sư cũng thể hiện qua việc lựa chọn cũng như chỉ định trọngtài viên của vụ tranh chấp Điều này khá tương đồng giữa trọng tài thương mại và trọng tàiđầu tư Đặc biệt trong trọng tài đầu tư, trọng tài viên có thể là người đến từ nhiều hệ thống
41 Tai-Heng Cheng and Simón Navarro, trang 197 – 206
42 Tai-Heng Cheng and Simón Navarro, trang 197 – 206
43 Tai-Heng Cheng and Simón Navarro, trang 200
44 Tai-Heng Cheng and Simón Navarro, trang 201
45 Tai-Heng Cheng and Simón Navarro, trang 201
11
Trang 12pháp luật, văn hoá, ngôn ngữ, nền kinh tế khác nhau.46 Do đó, việc hiểu trọng tài viên củamình sẽ giúp luật sư đánh giá được quan điểm của trọng tài viên đối với từng vấn đề của vụviệc.47
7 Kỹ năng soạn thảo
Trong trọng tài thương mại, Luật sư cũng cần có những kỹ năng soạn thảo trong trọngtài nhằm đảm bảo tốt nhất khách hàng Kỹ năng soạn thảo thoả thuận trọng tài, soạn thảo cácvăn bản trong quá trình tố tụng trọng tài như Đơn khởi kiện, Bản tự bảo vệ, Thoả thuận bảomật, …
7.1 Soạn thảo thảo thuận trọng tài
Đối với thoả thuận trọng tài, Luật sư cần đảm bảo thoả thuận trọng tài có bao gồm nộidung về hình thức trọng tài được lựa chọn, quy tắc tố tụng trọng tài, số lượng trọng tài viên,luật áp dụng thoả thuận trọng tài, địa điểm trọng tài, ngôn ngữ trọng tài, …
Tương đồng với trọng tài thương mại, trong giải quyết tranh chấp trọng tài đầu tư, khi
tư vấn cho người sử dụng trọng tài, ở đây là một quốc gia, luật sư có thể tư vấn hỗ trợ trongquá trình soạn thảo và đàm phán điều ước quốc tế của chính phủ nhằm hỗ trợ chính phủ lườngtrước được những rủi ro có thể xảy ra nếu có tranh chấp đầu tư trong tương lai
7.2 Soạn thảo đệ trình trong quá trình tố tụng
Các đệ trình là xương sống của trọng tài đầu tư.48 Văn bản trong quá trình tố tụng trọng tài cóthể bao gồm Đơn khởi kiện, Bản tự bảo vệ, Thoả thuận bảo mật, Ý kiến đối với Bản tự bảo
vệ Các văn bản đệ trình sẽ giúp thuật lại và bao gồm những thông tin liên quan để Hội đồngtrọng tài đưa ra phán quyết cuối cùng Trong trọng tài đầu tư hay trọng tài thương mại, có ítnhất hai vòng đệ trình diễn ra trước phiên họp Để có thể thuyết phục được Hội đồng trọng tài,các văn bản đệ trình cần: (i) rõ ràng (ii) ngắn gọn (iii) thú vị (iv) không nhầm lẫn sự kiện của
vụ tranh chấp (v) không trích dẫn sai luật điều chỉnh (vi) không lập luận lan man (vii) ngắngọn (vii) sử dụng dẫn chứng (viii) chỉnh sửa và xem lại.49
(i) Rõ ràng
Mục đích của các đệ trình (written submission) là hỗ trợ trọng tài viên và xây dựng lậpluận xác thực Một đệ trình tốt là một đệ trình rõ ràng, chính xác, đầy đủ và có cấu trúc rànhmạc.50 Việc soạn thảo đệ trình có ngôn ngữ đơn giản và mạch lạc là điều cần thiết đối với luật
sư Bởi lẽ, trọng tài viên sẽ sử dụng lập luận của các bên trong việc tìm hiểu đánh giá vụ việc,
46 Tai-Heng Cheng and Simón Navarro, trang 201
47 Tai-Heng Cheng and Simón Navarro, trang 201
48 Nguyên văn tiếng anh “written submission are the backbone of investment treaty arbitration”, Heng Cheng and Simón Navarro, trang 202
Tai-49 Aguilar Álvarez, G, “Effective Written Advocacy” in The Art of Advocacy in International
Arbitration (Doak Bishop, ed.) (JurisNet, LLC 2010), pp.2006-207, citing Scalia and Garner, Making Your Case: The Art of Persuading Judges, Thomson/ West, 2008, pp 59, 61, 80, 81, 93, 98, 107, 111-
113, 123.
50 Tai-Heng Cheng and Simón Navarro, trang 202
12