QUY TRÌNH PHÁT TRIỂN ÁN LỆ TẠI VIỆT NAM- MỘT SỐ VƯỚNG MẮC VÀ GIẢI PHÁP KHẮC PHỤC. PGS.TS Đỗ Văn Đại Trưởng Khoa Luật Dân sự - Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh

Án lệ cũng nhận được sự quan tâm của Quốc hội trong đó văn bản luật đầu tiên đề cập tới án lệ là Luật Tổ chức toà án nhân dân năm 2014 theo đó Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao

QUY TRÌNH PHÁT TRIỂN ÁN LỆ TẠI VIỆT NAM- MỘT SỐ VƯỚNG MẮC

VÀ GIẢI PHÁP KHẮC PHỤC

PGS.TS Đỗ Văn Đại Trưởng Khoa Luật Dân sự - Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh,

Thành viên Hội đồng tư vấn án lệ Tòa án nhân dân tối cao,

Trọng tài viên-Phó chủ tịch Hội đồng khoa học Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC)

Dẫn nhập Án lệ là một nội dung đã được Đảng quan tâm, nhất là tại Nghị

quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị “về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020”

trong đó có nội dung “Nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ…” và Nghị

quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 “Về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020”

với nội dung “Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng pháp luật, phát triển án lệ”

Án lệ cũng nhận được sự quan tâm của Quốc hội trong đó văn bản luật đầu tiên đề cập tới án lệ là Luật Tổ chức toà án nhân dân năm 2014 theo đó Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ, quyền hạn “Lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, bản án, quyết định

đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tòa án, tổng kết phát triển thành

án lệ và công bố án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử” (điểm c

khoản 2 Điều 22) Bên cạnh đó, án lệ cũng được giới học thuật quan tâm và đã có nhất nhiều công trình được công bố với niềm hy vọng chung là án lệ được phát triển

ở Việt Nam1 Thực tế, án lệ đầu tiên được ban hành năm 2016 và, hiện tại đã có 43

án lệ được công bố Trong thực tiễn, rất nhiều án lệ đã được áp dụng tại Toà án hay tại Trọng tài Từ đó, có thể cho rằng chúng ta đã có những thành quả “ngọt ngào” trong việc phát triển án lệ ở Việt Nam

Tuy nhiên, thành quả như trên vẫn còn khá khiêm tốn vì chúng ta mới có 43

án lệ được công bố và con số này chưa đáp ứng nhu cầu của cuộc sống Thực tế, hiện nay vẫn còn những hạn chế làm cho việc án lệ chưa được phát triển như kỳ vọng và dưới đây là một số hạn chế cũng như hướng khắc phục để án lệ ngày càng phát triển

ở Việt Nam

I- Ghi nhận vai trò của án lệ

1 Quy định chưa đồng bộ về án lệ

1 Xem Nguyễn Văn Nam, Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức, Nxb Công

an nhân dân 2012; Đỗ Thành Trung, Chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của Toà án ở Việt Nam hiện nay, Nxb

CTQG-Sự thật 2019

Lĩnh vực dân sự và hành chính Hiện nay, chúng ta có 03 lĩnh vực với 03

thủ tục tố tụng tại Toà án là lĩnh vực dân sự với thủ tục tố tụng dân sự, lĩnh vực hành

chính với thủ tục tố tụng hành chính và lĩnh vực hình sự với thủ tục tố tụng hình sự

Trong lĩnh vực dân sự, pháp luật về nội dung trong đó có Bộ luật Dân sự năm

2015 và pháp luật tố tụng trong đó có Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 đều đã có quy định ghi nhận vai trò của án lệ Ở đây, Bộ luật Dân sự đã khẳng định “Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều này thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật

này, án lệ, lẽ công bằng” (khoản 2 Điều 6) và Bộ luật Tố tụng dân sự quy định “Án

lệ được Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong giải quyết vụ việc dân sự khi đã được Hội

đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lựa chọn và được Chánh án Tòa án nhân dân tối cao công bố” (khoản 3 Điều 45)

Luật tố tụng hành chính năm 2015 cũng có quy định về áp dụng án lệ như quy định theo đó “Khi nghị án, Hội đồng xét xử chỉ được căn cứ vào tài liệu, chứng cứ

đã được kiểm tra, xem xét tại phiên tòa, kết quả việc tranh tụng tại phiên tòa, ý kiến

của Kiểm sát viên, các quy định của pháp luật và nghiên cứu, áp dụng án lệ hành

chính (nếu có)” (khoản 3 Điều 190)

Lĩnh vực hình sự Tuy nhiên, trong lĩnh vực hình sự, chúng ta lại chưa có quy

định về án lệ trong văn bản luật Cụ thể, Bộ luật Hình sự và Bộ luật Tố tụng hình sự hiện nay chưa có quy định nào ghi nhận vai trò của án lệ giống như Bộ luật Dân sự

và Bộ luật Tố tụng dân sự

Mặc dù không có quy định trong Bộ luật Hình sự và Bộ luật Tố tụng hình sự hiện hành ghi nhận vai trò của án lệ trong lĩnh vực hình sự, thực tế vẫn có một số án

lệ về pháp luật hình sự

Cụ thể, trong 43 án lệ được công bố cho đến hiện nay, chúng ta đã có 07 án lệ

về pháp luật hình sự Đó là Án lệ số 34/2020/AL, Án lệ số 29/2019/AL, Án lệ số 28/2019/AL, Án lệ số 19/2018/AL, Án lệ số 18/2018/AL, Án lệ số 17/2018/AL và

Án lệ số 01/2016/AL

2 Hướng hoàn thiện

Bổ sung quy định trong lĩnh vực hình sự Nội dung trên cho thấy, khác với

lĩnh vực dân sự hay hành chính, chúng ta không có văn bản trực tiếp ghi nhận vai trò của án lệ trong lĩnh vực hình sự nhưng án lệ về hình sự vẫn tồn tại mặc dù còn ít

Ở chừng mực nào đó, các quy định về án lệ trong Luật Tổ chức toà án nhân dân nêu trên và trong Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao (sau đây là “Nghị quyết số 04”) không giới hạn ở lĩnh vực nào nên có thể lý giải việc tồn tại án lệ trong lĩnh vực hình sự là không trái luật, không trái quy định Tuy nhiên, việc tồn tại án lệ trong lĩnh vực hình sự trong khi đó hai đạo luật quan trọng trong lĩnh vực này là Bộ luật Hình sự và Bộ luật Tố tụng hình

sự lại không có quy định ghi nhận vai trò của án lệ đôi khi gây tranh cãi và điều này

có thể hạn chế việc phát triển án lệ Sự thiếu vắng quy định ghi nhận vai trò của án

lệ trong Bộ luật Hình sự và Bộ luật Tố tụng hình sự làm cho cơ sở pháp lý trong việc phát triển án lệ chưa tương đồng giữa các lĩnh vực, nhất là so với lĩnh vực pháp luật dân sự

Do đó, để khung pháp lý cho việc phát triển án lệ đầy đủ nhằm tạo đà cho án

lệ tiếp tục phát triển, chúng ta nên tính tới việc bổ sung quy định ghi nhận vai trò của

án lệ trong Bộ luật Hình sự và Bộ luật Tố tụng hình sự giống như Bộ luật Dân sự và

Bộ luật Tố tụng dân sự hiện nay

II- Xây dựng án lệ

Khó khăn trong “đầu vào” của án lệ Theo Điều 1 Nghị quyết số 04, “Án lệ

là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể” Như vậy, để có án lệ, chúng ta phải có “bản án, , quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể”

Về loại, “bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ

việc cụ thể” được lựa chọn thành án lệ, Nghị quyết số 04 quy định “Án lệ được lựa chọn phải đáp ứng các tiêu chí sau đây: 1 Có giá trị làm rõ quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau, phân tích, giải thích các vấn đề, sự kiện pháp lý và chỉ

ra nguyên tắc, đường lối xử lý, quy phạm pháp luật cần áp dụng trong một vụ việc

cụ thể hoặc thể hiện lẽ công bằng đối với những vấn đề chưa có điều luật quy định

cụ thể; 2 Có tính chuẩn mực; 3 Có giá trị hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử” Kinh nghiệm xây dựng án lệ ở Việt Nam trong thời gian qua cho thấy

đây là nhược điểm quan trọng trong việc phát triển án lệ Thực tế, rất khó tìm ra một bản án, quyết định được viết tốt để đề xuất thành án lệ và có rất nhiều dự thảo án lệ

đã không trở thành án lệ vì không đáp ứng các tiêu chí trên ngay cả khi đó là các dự thảo được xây dựng từ các quyết định giám đốc thẩm của Toà án nhân dân tối cao

Thành thực mà nói, cản trở cho việc xây dựng án lệ như trên không phải do các tiêu chí lựa chọn bản án, quyết định để trở thành án lệ nêu trên có bất cập Ở đây, bất cập đến từ “đầu vào”, tức rất hiếm bản án, quyết định được soạn thảo tốt để có thể được lựa chọn phát triển thành án lệ Vì vậy, muốn phát triển mạnh án lệ trong thời gian tới, chúng ta cần đầu tư vào khâu “đầu vào” này và, trước khi bàn về đầu vào này, chúng ta cùng nhau tham khảo các cơ chế xây dựng án lệ ở Việt Nam hiện nay

1 Các cơ chế xây dựng án lệ

Các cơ chế xây dựng án lệ Hiện nay chúng ta đã có một Nghị quyết về xây

dựng án lệ và đó là Nghị quyết số 04 Trên cơ sở Nghị quyết này, chúng ta có 02 cơ chế xây dựng án lệ

Cơ chế thứ nhất là xây dựng án lệ sau khi việc giải quyết án đã kết thúc, tức công đoạn xây dựng án lệ và công đoạn xét xử hoàn toàn độc lập với nhau và công đoạn xây dựng án lệ chỉ được tiến hành sau khi bản án, quyết định đã được công bố

Cơ chế này được thể hiện rõ nét tại điểm a khoản 2 Điều 6 Nghị quyết số 04 theo đó

“Án lệ được xem xét thông qua khi thuộc một trong các trường hợp sau: Được phát triển từ bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật của Tòa án và đã được lấy ý kiến theo hướng dẫn tại Điều 4 và Điều 5 của Nghị quyết này” Trong 43 án lệ được công

bố, 41 án lệ được xây dựng trên cơ sở cơ chế này Ở đây, chúng ta cố gắng lựa chọn

án lệ trong số những bản án, quyết định đã có sẵn, tức là ý thức xây dựng án lệ có thể chưa tồn tại ở thời điểm viết án mà chỉ tồn tại sau thời điểm này

Cơ chế thứ hai là xây dựng án lệ bắt đầu ngay từ công đoạn xét xử Ở cơ chế này, chức năng xét xử và chức năng phát triển án lệ được kết hợp với nhau và Nghị quyết số 04 đã ghi nhận rõ nét cơ chế này tại điểm d khoản 2 Điều 6 Nghị quyết số

04 theo đó “Án lệ được xem xét thông qua khi thuộc một trong các trường hợp sau: Được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lựa chọn khi xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm” Trong 43 án lệ được công bố, hiện nay chỉ có 02 án lệ được xây

dựng trên cơ sở cơ chế này và đó là Án lệ số 38/2020/AL và Án lệ số 39/2020/AL Trong cơ chế này, ý thức xây dựng án lệ có thể tồn tại ở thời điểm viết án

Ưu và nhược điểm của các cơ chế hiện nay Trong hai cơ chế nêu trên, cơ

chế thứ hai có hai ưu điểm hơn cơ chế thứ nhất Cụ thể, ưu điểm thứ nhất là việc xây

dựng án lệ nhanh hơn cơ chế thứ nhất vì quyết định được lựa chọn thành án lệ không phải là đối tượng của hội thảo, không cần thông qua Hội đồng tư vấn án lệ đồng thời

dự thảo án lệ cũng không cần “phải được đăng tải trên Cổng thông tin điện tử của Tòa án nhân dân tối cao để các Tòa án, chuyên gia, nhà khoa học, nhà hoạt động thực tiễn, cá nhân, cơ quan, tổ chức quan tâm tham gia ý kiến” (khoản 1 Điều 4 Nghị

quyết số 04) Ưu điểm thứ hai là ý tưởng xây dựng án lệ đã có từ giai đoạn xét xử và

như vậy việc soạn án (soạn quyết định giám đốc thẩm) có chủ ý hơn trong việc phát triển án lệ

Kinh nghiệm ở nước ngoài cho thấy, trong không hiếm hệ thống, “Toà án có thẩm quyền tạo lập án lệ cũng chính là Toà án ban hành các bản án, quyết định có chứa các giải pháp pháp lý mới nên có thể lựa chọn và công bố án lệ thuận lợi và nhanh chóng mà không phải trải qua một quy trình quá chặt chẽ và phức tạp như hiện nay”2 Chẳng hạn, ở Pháp, “án lệ chủ yếu được hình thành thông qua chức năng phá

án của Toà tối cao Chức năng phá án của Toà án tối cao tập trung giải quyết vấn đề pháp lý mới phát sinh nên các giải pháp pháp lý cho các vấn đề này sẽ trở thành án

lệ cho các toà án để giải quyết cho các vụ việc tương tự về sau”3 Ở hệ thống này, án

lệ trong thực tế chủ yếu đã tồn tại trong chính các quyết định giám đốc thẩm của Toà

án tối cao

Nói cách khác, cơ chế thứ hai như nêu trên của chúng ta hiện nay chưa là cơ chế chủ đạo trong khi đó đây lại là cơ chế chủ đạo ở nước ngoài Với những ưu điểm như nêu trên, trong tương lai, chúng ta nên phát triển mạnh cơ chế thứ hai nêu trên

và tiến tới hướng đó phải là cơ chế chủ lực trong việc phát triển án lệ ở Việt Nam

2 Đỗ Thành Trung, tlđd, tr.120

3 Đỗ Thành Trung, tlđd, tr.122

Kỳ vọng này hoàn toàn có tính khả thi và tất cả phụ thuộc vào sự quyết tâm hay không của Toà án nhân dân tối cao vì cơ chế đã có, việc vận dụng triệt để hay không

cơ chế này hoàn toàn nằm trong tầm kiểm soát của Toà án nhân dân tối cao

2 Nguồn án để xây dựng án lệ

Nhược điểm của quyết định gốc Kinh nghiệm ở nước ngoài cũng như ở Việt

Nam cho đến thời điểm hiện nay cho thấy phần lớn các án lệ được phát triển từ các quyết định giám đốc thẩm của Toà án nhân dân tối cao

Nghiên cứu các quyết định giám đốc thẩm được lựa chọn thành án lệ ở Việt Nam trong thời gian qua, chúng ta thấy có một nhược điểm lớn trong mối quan hệ với việc phát triển án lệ Đó là các quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán cho đến hiện nay nhìn chung tập trung nhiều vào vụ việc cụ thể được giám đốc thẩm mà chưa quan tâm tới việc đường lối giải quyết trọng vụ việc này có nên được

áp dụng cho các vụ việc trong tương lai; đường lối giải quyết trong các quyết định giám đốc thẩm này nhìn chung tập trung vào giải quyết vụ việc cụ thể mà thiếu nội dung thể hiện đường lối giải quyết mang tính khái quát để có thể áp dụng cho các vụ việc có vấn đề pháp lý tương tự trong tương lai Vì thế, chúng ta gặp khó khăn trong việc xác định đường lối giải quyết trong vụ việc cụ thể cho các vụ việc tương tự trong tương lai nếu chỉ giới hạn ở nội dung của quyết định giám đốc thẩm hiện nay

Thực trạng nêu trên tồn tại ngay cả đối với hai án lệ được thông qua theo cơ chế rút gọn nêu trên Ở hai án lệ này, ý tưởng phát triển thành án lệ đã tồn tại ở ngay thời điểm xét xử nhưng cách viết quyết định giám đốc thẩm vẫn mang tính sự vụ giống đa phần các quyết định giám đốc thẩm hiện nay nên bản thân nội dung trong quyết định giám đốc thẩm rất khó được áp dụng cho các vụ việc có vấn đề pháp lý tương tự trong tương lai

Ví dụ minh hoạ về nhược điểm của quyết định gốc Để hiểu rõ hơn, chúng

ta cùng nhau phân tích một quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán đã được phát triển thành án lệ và ý tưởng phát triển thành án lệ đã tồn tại ở ngay giai đoạn giám đốc thẩm

Đó là Quyết định giám đốc thẩm số 29/2019/DS-GĐT ngày 12-11-2019 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã được phát triển thành án lệ số

tối cao lựa chọn khi xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm”) Trong quyết định này, có một

nội dung được nhận diện phát triển thành án lệ và trở thành Nội dung án lệ trong Án

lệ số 39/2020/AL với nội hàm “[1] Như vậy, có cơ sở xác định cụ C đã thỏa thuận

bán một phần căn nhà số 182 đường A đang thuê của Nhà nước cho bà C1 với điều kiện khi cụ C được Nhà nước hóa giá, hay nói cách khác, giao dịch giữa cụ C và bà C1 là giao dịch dân sự có điều kiện, khi nào cụ C được Nhà nước bán hóa giá nhà thì giao dịch phát sinh hiệu lực Điều 23 Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 quy định: "Trong trường hợp các bên thỏa thuận về một sự kiện là điều kiện thực hiện

hoặc chấm dứt hợp đồng, thì khi sự kiện đó xảy ra, hợp đồng phải được thực hiện hoặc chấm dứt" Điều kiện thỏa thuận trong hợp đồng tuy không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội, nhưng trong phần nhà đất cụ C thỏa thuận chuyển nhượng cho bà C1 có diện tích 42,74m 2 nằm trong lộ giới, Nhà nước không hóa giá và không công nhận quyền sở hữu nhà, quyền sử dụng đất của cụ C cho nên phần lớn điều kiện đó không xảy ra Vì vậy, sự thỏa thuận giữa cụ C với bà C1 không phát sinh hiệu lực, Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm tuyên vô hiệu là có căn cứ.”

Khi đọc Nội dung án lệ này, chúng ta thấy nội dung được phát triển thành án

lệ vẫn mang tính sự vụ như đề cập tới cụ C, C1 cũng như căn nhà số 182 đường A, diện tích 42,74m2 Chính vì nội dung muốn phát triển thành án lệ trong quyết định gốc mang tính sự vụ như vậy nên rất khó áp dụng cho các vụ việc tương tự Vì vậy, khi phát triển quyết định trên thành Án lệ số 39/2020/AL, Hội đồng Thẩm phán phải

gia cố thêm phần Khái quát nội dung án lệ theo đó “Người thuê nhà ở thuộc sở hữu

nhà nước (bên bán) cam kết sau khi mua hóa giá nhà của nhà nước sẽ chuyển nhượng quyền sở hữu nhà cho bên mua Bên bán đã nhận tiền và giao nhà cho bên mua nhưng sau đó Nhà nước không hóa giá và không công nhận quyền sở hữu nhà Trường hợp này, phải xác định hợp đồng chuyển nhượng quyền sở hữu nhà là giao dịch dân sự có điều kiện nhưng vô hiệu do điều kiện của hợp đồng không thể xảy ra”

Nhược điểm của việc gia cố thêm phần Khái quát nội dung án lệ Phần Khái

quát nội dung án lệ như trên đang tồn tại trong các án lệ đã được công bố cho đến

hiện nay có ưu điểm là không mang tính sự vụ nên dễ vận dụng cho các hoàn cảnh tương tự Tuy nhiên, đây lại là nhược điểm của án lệ hiện nay ở Việt Nam

Thứ nhất, xét về bản chất, Khái quát nội dung án lệ trong các Án lệ được công

“án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể” nên án lệ phải là những lập luận, phán quyết

trong án gốc và đoạn Nội dung án lệ được trích từ quyết định gốc mới thuộc khái niệm án lệ vừa nêu vì nằm trong quyết định gốc còn phần Khái quát nội dung án lệ

không là “lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể”

Thứ hai, giữa phần Nội dung án lệ (trích từ quyết định gốc) và Khái quát nội dung án lệ (phần được gia cố thẩm sau khi quyết định gốc được ban hành), đôi khi

có sự chênh lệch về nội dung nên có thể gây ra những khó khăn nhất định trong quá

trình áp dụng Chẳng hạn, đối với Án lệ số 39/2020/AL nêu trên, phần Nội dung án

lệ có nội dung theo đó “khi nào cụ C được Nhà nước bán hóa giá nhà thì giao dịch phát sinh hiệu lực” (tức khi điều kiện diễn ra, giao dịch phát sinh hiệu lực) nhưng

nội dung này không được đề cập tới trong phần Khái quát nội dung án lệ vì phần

Khái quát nội dung án lệ chỉ tập trung vào trường hợp điều kiện “không xảy ra” Do

đó, đối với trường hợp điều kiện xảy ra, chúng ta có áp dụng Án lệ số 39/2020/AL

hay không còn gây tranh cãi Bởi lẽ, đường lối giải quyết có trong phần Nội dung án

lệ đã tồn tại và đây mới thực sự là án lệ theo định nghĩa tại Điều 1 Nghị quyết số 04

nhưng lại không được nhắc đến trong phần Khái quát nội dung án lệ

Thứ ba, việc áp dụng án lệ ngày nay khá phổ biến trong thực tiễn và nội dung

nào của án lệ được trích dẫn cũng có điểm cần lưu ý Về việc trích dẫn, Nghị quyết

số 04 khẳng định “Trường hợp Tòa án áp dụng án lệ để giải quyết vụ việc thì số, tên

án lệ, tình huống pháp lý, giải pháp pháp lý trong án lệ và tình huống pháp lý của

vụ việc đang được giải quyết phải được viện dẫn, phân tích trong phần “Nhận định

của Tòa án”; tùy từng trường hợp cụ thể có thể trích dẫn toàn bộ hoặc một phần nội dung của án lệ để làm rõ quan điểm của Tòa án trong việc xét xử, giải quyết vụ việc

tương tự” Nội dung này cho thấy việc trích dẫn án lệ có thể là trích dẫn phần Khái quát nội dung án lệ hay phần Nội dung án lệ Trong thực tiễn, Toà án địa phương thường xuyên viện dẫn phần Khái quát nội dung án lệ (vì khái quát còn phần Nội dung án lệ thường không có tính khái quát nên rất khó trích dẫn trong vụ việc khác) Việc viện dẫn phần Khái quát nội dung án lệ như vừa nêu không thực sự là viện dẫn

án lệ vì Điều 1 Nghị quyết số 04 khẳng định “Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể” trong khi đó Nội dung án lệ mới thuộc khái niệm án lệ và Khái quát nội dung án lệ

không là án lệ theo quy định vừa nêu Nói cách khác, Toà án đã viện dẫn nội dung không thực sự viện dẫn án lệ theo Điều 1 Nghị quyết số 04 khi chỉ trích dẫn phần

Khái quát nội dung án lệ do đây không là án lệ mà là nội dung được gia cố thêm

trong quá trình xây dựng án lệ

Hướng xây dựng nội dung khái quát trong quyết định gốc Trước những

nhược điểm như nêu trên, trong tương lai, chúng ta nên hướng tới xây dựng luôn nội dung dự kiến phát triển thành án lệ trong chính quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán Ở đây, chúng ta nên hướng tới kết quả là, sau khi quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán được ban hành, chỉ cần nêu mục nào trong chính quyết định giám đốc thẩm là nội dung án lệ để có thể áp dụng cho các hoàn cảnh

tương tự Vì thế, chúng ta nên xây dựng nội dung khái quát trong chính quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán; vụ việc cụ thể làm tiền đề cho phát triển

án lệ chỉ là một trong những vụ việc nằm trong nội dung khái quát đã được xây dựng trong quyết định giám đốc thẩm (là một trường hợp áp dụng đường lối của án lệ)

Nói cách khác, trong quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa

án nhân dân tối cao, chúng ta nên đi từ khái quát đến vụ việc cụ thể được giám đốc thẩm và nội dung khái quát trong quyết định giám đốc thẩm sẽ được áp dụng cho các

vụ việc tương tự khác Việc xây dựng nội dung khái quát trong chính quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng T hẩm phán theo hướng trên được tiến hành trước khi quyết định được ban hành (chứ không như hiện nay là sau khi quyết định giám đốc thẩm được ban hành trong quá trình phát triển một vụ việc đã được giải quyết thành

án lệ và được thể hiện trong mục Khái quát nội dung án lệ) Ở đây, nội dung khái quát về đường lối giải quyết cho vấn đề pháp lý đã được nhận diện và soạn sẵn trong

chính quyết định giám đốc thẩm Khi nội dung khái quát này (đã được xây dựng trong chính quyết định giám đốc thẩm) được thừa nhận thành án lệ, sau này chúng ta chỉ cần viện dẫn nội dung khái quát đã có trong chính quyết định giám đốc thẩm (được phát triển thành án lệ) để đưa vào trong bản án của họ và chúng ta cũng không phải gia cố thêm phần Khái quát nội dung án lệ giống như 43 án lệ hiện nay

Tuy nhiên, để có kết quả nêu trên, đây là việc làm rất khó do xây dựng nội dung khái quát trong chính quyết định giám đốc thẩm đòi hỏi người xây dựng nội dung này phải có chuyên môn cao, chịu khó nghiên cứu và có khả năng tổng hợp tốt

về chủ đề dự kiến phát triển thành án lệ Để làm được việc đó, người xây dựng nội dung khái quát trong chính quyết định giám đốc thẩm phải nhận diện ra được những hoàn cảnh nào cần có đường lối giải quyết tương tự với vụ việc đang được xem xét

và phải xây dựng được nội dung cho phép áp dụng đường lối của vụ việc đang được nghiên cứu cho các hoàn cảnh tương tự (nội dung đó phải thuyết phục mới có thể nhận được sự ủng hộ) Vì vậy, đây là điểm mà Toà án nhân dân tối cao cần đầu tư nhiều trong tương lai nếu thực sự vẫn muốn tiếp tục phát triển án lệ

Kinh nghiệm nước ngoài về nội dung khái quát trong quyết định gốc Để

cho thấy xây dựng nội dung khái quát trong chính quyết định giám đốc thẩm là hoàn toàn khả thi và để hiểu thêm tính ưu việt của việc có đoạn mang tính khái quát trong chính quyết định giám đốc thẩm, chúng ta cùng nhau nghiên cứu kinh nghiệm của Pháp đối với vấn đề pháp lý vẫn chưa có hướng xử lý thống nhất trong thực tiễn Việt Nam (nên cũng rất cần án lệ) Đó là vấn đề hiệu lực một phần (vô hiệu một phần) của giao dịch về tài sản chung thiếu sự đồng ý của đồng sở hữu

Ví dụ, ông Mohamed xác lập giao dịch chuyển nhượng toàn bộ tài sản thuộc đồng sở hữu với người khác cho một công ty mà không có sự đồng ý của đồng sở hữu khác (thiếu sự đồng ý của bà Fatma và ông Driss) Khi có tranh chấp, Toà án cấp phúc thẩm chỉ ghi nhận hiệu lực của giao dịch đối với phần của ông Mohamed và ông Mohamed yêu cầu giám đốc thẩm quyết định phúc thẩm Khi giám đốc thẩm vào

năm 2010, Toà án tối cao Pháp đã có nhận định theo đó “Toà phúc thẩm đã xét chính xác rằng hợp đồng mua bán một bất động sản thuộc đồng sở hữu do một đồng sở hữu duy nhất thực hiện có hiệu lực đối với phần thuộc về họ nên đã hoàn toàn đúng

khi khẳng định rằng hợp đồng mua bán được hoàn thiện giữa ông Mohamed và Công

ty Isabelle đối với phần của ông Mohamed/la cour d'appel, qui a exactement retenu

que la vente d'un immeuble indivis faite par un seul des indivisaires est valable pour

la portion indivise qui lui appartient, en a déduit à bon droit que la vente était parfaite

entre M Mohamed X., pour sa part indivise, et la société Isabelle”4 Thực ra, hướng nêu trên (khái quát về vô hiệu một phần/hiệu lực một phần của giao dịch đối với tài sản chung) đã được ghi nhận trong nhiều quyết định giám đốc thẩm trước đây với phần nhận định khá giống nhau (cũng rất khái quát) Chẳng hạn, trong một vụ việc được giám đốc thẩm năm 1995, Toà phúc thẩm đã tuyên bố vô hiệu toàn bộ cam kết

4 Civ 3 e , 12 mai 2010, n° 08-17.186, D 2010 1417; AJDI 2011 237, obs Y Rouquet

(hứa) chuyển nhượng nhà ở thiếu sự đồng ý của tất cả các đông sở hữu và, khi giám đốc thẩm, Toà án tối cao Pháp đã uỷ án phúc thẩm sau khi viện dẫn Điều 1589 và Điều 1599 BLDS với nội dung “Toà phúc thẩm đã giải quyết như vậy trong khi đó

hứa bán một bất động sản thuộc đồng sở hữu do một đồng sở hữu duy nhất thực hiện

có hiệu lực đối với phần thuộc về họ nên Toà phúc thẩm đã vi phạm các điều luật trên/en statuant ainsi, alors que la promesse de vente d'un immeuble indivis faite par

un seul des indivisaires est valable pour la portion indivise qui lui appartient, la cour

d'appel a violé les textes susvisés”5

Việc có đoạn khái quát trong quyết định giám đốc thẩm như nêu trên rất phổ biến trong các quyết định giám đốc thẩm của Toà án tối cao Pháp và được hiểu là một dạng án lệ của Toà án tối cao Pháp cho các vụ việc tương tự Với sự khái quát như nêu trên, bản thân nội hàm khái quát trong quyết định giám đốc thẩm đủ để trở

thành án lệ và không cần bất kỳ công đoạn xây dựng phần Khái quát nội dung án lệ

như hiện nay của chúng ta Với việc khái quát như trên, khi bàn về hiệu lực của giao dịch do một đồng sở hữu xác lập đối với toàn bộ tài sản chung mà không có sự đồng

ý của đồng sở hữu khác, thực tiễn cũng như tác giả Pháp chỉ cần viện dẫn đoạn in nghiêng nêu trên trong chính quyết định giám đốc thẩm vì nó đã khái quát6

III- Áp dụng án lệ

1 Xác định hoàn cảnh cần áp dụng án lệ

Tương tự về tình tiết hay về vấn đề pháp lý Án lệ là hướng giải quyết trong vụ

việc trước được áp dụng cho vụ việc sau Ngày nay, theo khoản 2 Điều 8 Nghị quyết số 04,

“Khi xét xử, Thẩm phán, Hội thẩm phải nghiên cứu, áp dụng án lệ, bảo đảm những

vụ việc có tình huống pháp lý tương tự thì phải được giải quyết như nhau”

Ở đây, vụ việc sau được áp dụng án lệ là vụ việc có “tình huống pháp lý tương tự” Tuy nhiên, khi nào vụ việc sau có “tình huống pháp lý tương tự” chưa được văn

bản làm rõ và thường xuyên được bàn luận để xem xét khả năng áp dụng một án lệ7

Nhìn chung, có hai quan điểm chính về “tình huống pháp lý tương tự” là tương tự về

“tình tiết” hay tương tự về “vấn đề pháp lý”

Trong thực tiễn, nhiều Toà án địa phương không theo hướng tương tự về “tình tiết” mà có xu hướng áp dụng án lệ cho vụ việc có “vấn đề pháp lý tương tự” và đây

là điểm chúng ta nên ủng hộ để án lệ được phát triển trong thực tiễn Để hiểu rõ hơn, chúng ta nghiên cứu việc áp dụng 02 án lệ đã được công bố

Xu hướng tương tự về vấn đề pháp lý Trong Án lệ số 02/2016/AL, chúng ta

thấy nêu “bà Thảnh là người bỏ 21,99 chỉ vàng để chuyển nhượng đất” và, trong phần Khái quát nội dung của án lệ, chúng ta thấy nêu “trường hợp người Việt Nam

5 Civ 3 e , 30 avril 1993, n° 1993-04-30: Bulletin 1995 III n° 154, tr.103

6 Sabine Mazeaud-Leveneur, “Fasc 20: Successions-Effets du partage-Effet déclaratif : conséquences”, JurisClasseur Civil Code 2015, phần số 42

7 Về tính tương tự trong các án lệ ở Việt Nam hiện nay, xem Đỗ Văn Đại, “Bình luận án lệ Việt Nam”, https://www.youtube.com

định cư ở nước ngoài đã bỏ tiền ra để nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất và nhờ người ở trong nước đứng tên” Ở đây, trong vụ việc tạo lập ra Án lệ số 02, “bà Thảnh

là Việt kiều ở Hà Lan” Do đó, trong trong phần Khái quát nội dung của án lệ, chúng

ta thấy nêu “người Việt Nam định cư ở nước ngoài” Thực tế còn xảy ra trường hợp không phải là Việt Kiều nhờ đứng tên giùm mà người nước ngoài nhở đứng tên giùm nên nếu xét về “tình tiết” thì không thể áp dụng án lệ số 02 (do không có Việt Kiều nên không có cùng tính tiết pháp lý) Tuy nhiên, xét về vấn đề pháp lý, bản chất của

hai hoàn cảnh trên tương tự nhau: đều có việc người không được sở hữu bất động sản ở Việt Nam nhờ người ở Việt Nam đứng tên giùm Thực tế, sau khi Án lệ số 02

được ban hành, đã có Tòa án áp dụng Án lệ số 02 cho trường hợp người đầu tư nhờ đứng tên không là Việt Kiều mà là người nước ngoài (cụ thể là có quốc tịch Trung Quốc-Đài Loan)8 Nội dung này cho thấy Toà án áp dụng án lệ không cho vụ việc có

“tình tiết tương tự” mà cho vụ việc có “vấn đề pháp lý tương tự”

Tương tự, trong Án lệ số 04/2016/AL, chúng ta thấy phần Khái quát nội dung

án lệ có nêu “nhà đất là tài sản chung của vợ chồng mà chỉ có một người đứng tên

lý là vợ hay chồng xác lập giao dịch một mình về tài sản chung là nhà đất còn người còn lại thể hiện sự đồng ý bằng các ứng xử của mình Tuy nhiên, trong thực tế, chúng

ta còn gặp trường hợp một người trong hộ gia đình giao dịch về tài sản chung của hộ

mà không có sự tham gia của thành viên khác nhưng các thành viên khác cũng thể hiện sự đồng ý thông qua các ứng xử của mình Tình tiết của án lệ và tình tiết trong tình huống vừa nêu là khác nhau vì án lệ đề cập tới tình tiết là tài sản chung của vợ chồng được một người xác lập giao dịch còn tình huống sau là tài sản chung của hộ gia đình do một thành viên của hộ gia đình xác lập Tuy nhiên, vấn đề pháp lý là tương tự nhau vì đều là việc một đồng sở hữu giao dịch về tài sản chung mà không

có sự tham gia của đồng sở hữu còn lại nhưng người còn lại thể hiện sự đồng ý qua các ứng xử của mình nên án lệ số 04 về giao dịch đối với tài sản chung của vợ chồng

có thể được áp dụng cho vụ việc về tài sản chung của hộ gia đình khi những người không trực tiếp tham gia thể hiện sự đồng ý qua các ứng xử của mình Thực tế, đã có Toà án viện dẫn án lệ số 04 này để xử lý giao dịch về tài sản chung của hộ gia đình khi những thành viên của hộ không tham gia vào giao dịch nhưng có ứng xử thể hiện

8 Cụ thể, Toà án đã xét rằng “theo án lệ số 02/2016/AL về “Tranh chấp đòi lại tài sản” được lựa chọn từ Quyết định giám đốc thẩm số 27/2010/DS-GĐT ngày 08/7/2010 và được công bố theo Quyết định số 220/QĐ-CA ngày 06/4/2016 của Chánh án Tòa án nhân dân tối cao thì theo hồ sơ, tài liệu trong hồ sơ thể hiện ông Y là người bỏ tiền ra nhận chuyển nhượng đất, sau đó bỏ tiền đầu tự xây dựng công trình, đầu tư tài sản trên đất, thành lập doanh nghiệp, hoạt động kinh

doanh nhưng do ông Y là người nước ngoài, không được giao đất, đứng tên thành lập hộ kinh doanh cá thể, doanh

nghiệp tư nhân nên ông Y nhờ bà D đứng tên Sau khi ông C cưới bà Đ thì ông Y nhờ bà Đ đứng tên nên bà D đã làm thủ tục chuyển sang cho bà Đ Hội đồng xét xử xét thấy tính chất, các tình tiết, sự kiện pháp lý trong vụ án này tương

tự như các tình tiết, sự kiện pháp lý trong án lệ Vì vậy theo quy định tại các Điều 137, 234, 235, 256 của Bộ luật dân

sự năm 2005 và theo án lệ số 02/2016/AL, có đủ cơ sở để chấp nhận yêu cầu khởi kiện, khởi kiện bổ sung của nguyên đơn” (Bản án số 75/2017/DSST ngày 20/7/2017 của Tòa án của Tòa án nhân dân thị xã Thuận An, tỉnh Bình Dương)