THAM LUẬN KHÁI QUÁT NHỮNG ĐIỂM MỚI CỦA BLDS 2015 VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ PGS.TS Đỗ Văn Đại Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh

Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp và có giá trịpháp lý đối với người thứ ba thì Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền kháckhông được kê biên tài sản bảo đảm để t

CỤC CÔNG TÁC PHÍA NAM

TRUNG TÂM THÔNG TIN, HỖ TRỢ PHÁP LUẬT

THAM LUẬN KHÁI QUÁT NHỮNG ĐIỂM MỚI CỦA BLDS 2015 VỀ BẢO ĐẢM

THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ

PGS.TS Đỗ Văn Đại Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh

Dẫn nhập:

So với BLDS 2005, BLDS 2015 đã có nhiều sửa đổi, bổ sung liên quanđến vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Trước tiên, đó là việc bỏ từ “dân sự” rakhỏi tên mục và các điều luật có liên quan để đảm bảo sự thống nhất với cácphần khác của Bộ luật. Tiếp đến là sự sắp xếp lại các quy định mang tính chung,trùng lặp ở các biện pháp bảo đảm cụ thể vào phần quy định chung, bổ sungthêm một số quy định mới như vấn đề hiệu lực đối kháng với người thứ ba, đăng

ký biện pháp bảo đảm, các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm, thông báo về việc

xử lý tài sản bảo đảm, giao tài sản bảo đảm để xử lý, quyền nhận lại tài sản bảođảm…Do đó, phần này từ 8 điều đã tăng lên thành 17 điều. Ngoài ra, BLDS

2015 cũng đã quy định bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản trờ thành biệnpháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Bên cạnh đó, quy định về hình thức của cácbiện pháp bảo đảm như: hình thức cầm cố tài sản (Đ327 BLDS 2005), hình thứcthế chấp (Đ343 BLDS 2005)., hình thức đặt cọc, bảo lãnh đều bị loại bỏ vì trùnglặp và sẽ áp dụng theo quy định chung về hình thức hợp đồng, trừ hình thức bảođảm bằng tín chấp được giữ lại.

Quy định chung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Điều 292 BLDS 2015 quyđịnh các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: cầm cố tài sản; thếchấp tài sản; đặt cọc; ký cược; ký quỹ; bảo lưu quyền sở hữu; bảo lãnh; tín chấp

và cầm giữ tài sản. So với BLDS 2005, BLDS 2015 có ba điểm mới về các biệnpháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ:

Thứ nhất, quyền sở hữu và quyền cầm giữ tài sản trờ thành biện pháp bảođảm là phù hợp với thực tiễn đời sống nhưng thực chất là việc phát triển các quyđịnh đã tồn tại trong BLDS.

Thứ hai, trước đây BLDS 2005 ghi nhận một cách minh thị các biện phápbảo đảm là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược. ký qĩu, bảo lãnh, tín chấp. Đâythực chất là các biện pháp bảo đảm được hình thành trên cơ sở thỏa thuận nênchịu sự điều chỉnh các quy định về giao dịch dân sự, hợp đồng. Ngày nay, ngoàiviệc duy trì các biện pháp bảo đảm theo thỏa thuận vừa nêu (cộng với bảo lưuquyền sở hữu), BLDS 2015 còn thêm một biện pháp bảo đảm không hình thànhtrên cơ sở thỏa thuận mà trên cơ sở quy định của pháp luật. Đó là cầm giữ tàisản, không chịu sự điều chỉnh của các quy định về giao dịch dân sự, hợp đồng.

Thứ ba, BLDS 2015 đã bỏ quy định tại khoản 2 Điều 318 BLDS 2005 vớinội dung: “Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định

về biện pháp bảo đảm thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảmđó”. Thực ra, quy định này vẫn được duy trì trong Dự thảo trình Quốc hội lầnđầu vào năm 2014 nhưng đã được đề nghị cần có quan điểm rõ ràng về khả năngngười dân có được thỏa thuận biện pháp bảo đảm khác với các biện pháp bảođảm được liệt kê trong BLDS hay không vì: Quy định tại K2 Đ318 BLDS 2005làm cho người đọc hiểu là người dân được thỏa thuận tạo ra một biện pháp bảođảm mới không nằm trong danh sách liệt kê tại khoản 1 nhưng chính khoản 1 lạikhẳng định “các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm” nên lại

được hiểu chỉ được thỏa thuận biện pháp bảo đảm trong những biện pháp đượcliệt kê. Sự không rõ ràng của văn bản đã dẫn đến hướng giải quyết trài chiềunhau trong thực tiễn và BLDS 2015. Cuối cùng, Quốc hội chỉ chấp nhận cácbiện pháp bảo đảm được liệt kê trong BLDS (và ngày nay là những biện phápbảo đảm được liệt kê tại Đ 292) nên quy định tại K2 Đ 318 BLDS 2005 khôngđược giữ lại để không dẫn tới cách hiểu là được thỏa thuận tạo ra biện pháp bảođảm mới.

Phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm.

Ngoài việc khaorn 2 Điều 293 BLDS 2015 được quy định một cách ngắngọn là “nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tươnglai hoặc nghĩa vụ có điều kiện”, tức đã bỏ đoạn “Các biên được thỏa thuận vềcác biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loạinghĩa vụ”, Điều 293 BLDS 2015 quy định về phạm vi nghĩa vụ dược bảo đảm

có những điểm mới so với Điều 319 BLDS 2005.

Thứ nhất, khoản 1 Điều 293 BLDS 2015 đã bổ sung thêm quy định về

“tiền phạt” vào phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm. Theo đó, “nghĩa vụ có thểđược bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định củapháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảođảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt

và bồi thương thiệt hại”. Việc bổ sung “tiền ohatj” vào quy định về phạm vinghĩa vụ được bảo đảm là phù hợp với thực tiễn và cũng bao quát, thống nhấtvới quy định về phạm vi bảo lãnh tại khoản 2 Điều 336 BLDS 2015. Thực ra,quy định về tiền phạt trong phạm vi bảo lãnh đã được nêu tại Điều 363 BLDS

2005 nhưng Điều 319 BLDS 2005 về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nóichung đã thiếu sót khi không quy định nội dung trên.

Thứ hai, khoản 2 Điều 293 BLDS 2015 đã bổ sung quy định mới theo đó

“trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong tương lại thì nghĩa vụ được hình thànhtrong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuậnkhác”. Quy định này mới không có trong Dự thảo mà Chính phủ trình Quốc hội.

Thực ra, trong quá trình chỉnh lý Dự thảo đã có đề xuất bổ sung điều luật vềphạm vi nghĩa vụ được bảo đảm quy định theo đó “Trong trường hợp biện phápbảo đảm có thời hạn thì nghĩa vụ phát sinh trước thời điểm hết thời hạn đượcbảo đảm”. Cuối cùng, hướng trong BLDS 2015 nêu trên không khác đề xuất, chỉkhác ở cách hành văn và có hướng thuyết phục vì nó dựa vào một “án lệ” củaTANDTC (tức có cơ sở thực tiễn vững chắc).

Hiệu lực đối kháng với người thức ba.

Điều 297 BLDS 2015 quy định về hiệu lực đối kháng với người thứ ba vàđây là quy định mới so với BLDS 2005. Theo đó, cụm từ “hiệu lực đối khác vớingười thứ ba” lần đầu tiên được quy định trong BLDS 2015 thay thế cho quyđịnh về “giá trị pháp lý đối với người thứ ba” tại khoản 3 Điều 323 BLDS 2005

và Điều 11 Nghị định số 163/NĐ-CP. Việc sử dụng cụm từ này phản ánh mộtcách trực tiếp vấn đề mà các nhà làm luật muốn đề cập. Xoay quanh chủ đề

“hiệu lực đối kháng với người thứ ba” của biện pháp bảo đảm (ban đầu đã gặpphải phản đối vì khá xa lạ nhưng sau đó được chấp nhận), chúng ta có một sốđiểm đáng lưu ý sau:

Thứ nhất, về hệ quả pháp lý, Dự thảo mà Chính phủ trình Quốc hội theohướng “khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thìbên nhận bảo đảm được quyền theo đuổi tài sản bảo đảm và quyền ưu tiên thanhtoán”. BLDS 2015 đã theo hướng này nhưng có sự thay đổi về thuật ngữ. Cụthể, theo khoản 2 Điều 297 BLDS 2015, “khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệulực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tàisản bảo đảm và được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật

này và luật khác có liên quan” BLDS 2015 ghi nhận hai quyền là quyền được ưutiên thanh toán và quyền tuy đòi: Quyền được ưu tiên thanh toán đã có trongBLDS 2005 và hiện nay được cụ thể hóa tại Điều 308 BLDS 2015 nhưng

“quyền truy đòi” là mới. Nghiên cứu cho thấy thuật ngữ “quyền theo đuổi” hay

“quyền đeo đuổi” đã được đề cập trong một số công trình, Tuy nhiên, trong quátrình chỉnh lý Dự thảo tại Quốc hội, chúng tô đã đề xuất thay từ “theo đuổi”bằng từ “truy đòi” vì khi ghi nhận một quyền cho ai đó thì quyền đó sẽ hướngchủ thể tới một kết quả nhất định trong khi quyền “theo đuổi” hay “đeo đuổi”không hướng tới một kết quả cụ thể nào đồng thời ý tưởng “đòi” tài sản đã manhnha tồn tại trong văn bản ở Việt Nam về biện pháp bảo đảm (khoản 1 Điều 333BLDS 2005).

Thứ hai, về căn cứ phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, Dự thảo

đã theo hướng “biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ

ba theo một trong các phương thức sau đây: Đăng ký biện pháp bảo đảm; Bênnhận bảo đảm hoặc người thứ ba được bên nhận bảo đảm ủy quyền chiếm hữutài sản bảo đảm; Bên nhận bảo đảm kiểm soát, chi phối tài sản bảo đảm”. Nhưvậy, Dự thảo mở rộng căn cứ để làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ

ba (không chỉ giới hạn ở đăng ký) và đây là hướng thuyết phục nhưng các tiêuchí còn trừu tượng và quá rộng. Cuối cùng, khoản 1 Điều 297 BLDS 2015 chỉquy định “Biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba từkhi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữtài sản bảo đảm”. So với Dự thảo, BLDS 2015 đã có hai thay đổi: Thay đổi thứnhất liên quan đến căn cứ phát sinh hiệu lực đối kháng theo hướng thu hẹp lại vàthay đổi thứ hai bổ sung thời điểm bắt đầu của hiệu lực đối kháng.

Thứ ba, với quy định tại khoản 1 Điều 297 và điểm a khoản 1 Điều 308theo đó “biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba từ khiđăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài

sản bảo đảm” và “trường hợp các biện pháp bảo đảm đều phát sinh hiệu lực đốikháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lậphiệu lực đối kháng”, BLDS 2015 đã đánh đồng giá trị của “nắm giữ, chiếm giữtài sản” với “đăng ký biện pháp bảo đảm”. Ngày nay, nếu cầm giữ tồn tại saukhi đăng ký thì cầm giữ không được ưu tiên si với biện pháp bải đảm đã đượcđăng ký và, ngược lại, bếu cầm giữ tồn tại trước đăng ký thì cầm giữ được ưutiên so với biện pháp bảo đảm được đăng ký”.

Thứ tư, phạm vi áp dụng của đối kháng trong quy định trên là chưa rõ đốivới “nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm”. Cụ thể, câu hỏi đặt ra là việc đốikháng này có áp dụng cho cả cầm giữ tài sản (biện pháp bảo đảm mới được ghinhận trong BLDS 2015) không? Bản thân Điều 297 BLDS 2015 chưa thực sự rókhi sử dụng cụm từ “bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảođảm” vì cụm từ này chắc chắn bao gồm hoàn cảnh của người cầm cố tài sản,người nhận cọc đặt cọc, người nhận ký cược nhưng chưa rõ có bao gồm “ngườicầm giữ tài sản” tại Điều 346 BLDS 2015 theo đó “cầm giữ tài sản là việc bên

có quyền( sau đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp tài sản là dốitượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên cónghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Tuy nhiên, khikết hợp với khoản 2 Điều 347 BLDS 2015 tjep đps “Cầm giữ tài sản phát sinhhiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên cầm giữ chiếm giữ tàisản”, chúng ta có thể khẳng định quy định về hiệu lực đối kháng thông qua nắmgiữ, chiếm giữ, áp dụng cho cả người nắm giữ tài sản trong khuôn khổ cầm giữtài sản. Với quy định mới trong BLDS 2015, nếu cầm giữ tài sản xuất hiện sauđăng ký thì cầm giữ tài sản không được ưu tiên so với đăng ký.

Tình huống:

A thế chấp xe cho Ngân hàng (xe có được từ việc vay vốn Ngân hàng) vàviệc thế chấp này đã được đăng ký. Sau đó, A mang xe đến chổ B để sửa và

không trả tiền cho B. Trong trường hợp này, B được cầm giữ chiếc xe. Về mốiquan hệ giữ B và Ngân hàng (đều có quyền đối với chiếc xe: Ngân hàng cóquyền thế chấp và B có quyền cầm giữ). Theo các quy định nêu trên (khoản 1Điều 297 và khoản 2 Điều 247 BLDS 2015), quyền của Ngân hàng đối vkhasngvới người thứ ba (trong đó có B) kể từ đăng ký còn quyền của B chỉ đối khángvới người thứ ba (trong đó có Ngân hàng) kể từ thời điểm chiếm giữ tài sảnnhưng quyền đối kháng của B xuất hiện sau quyền đối kháng của Ngân hàngnên, theo điểm a khoản 1 Điều 308 BLDS 2015 với nội dung, “trường hợp cácbiện pháp bảo đảm đều phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì thứ tựthanh toán được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng”, Ngân hàngđược ưu tiên thanh toán so với B. Tuy nhiên, để được ưu tiên trong thanh toánkhoản tiền thu được từ việc xử lý tài sản (được thế chấp cho Ngân hàng và bị Bcầm giữ trong ví dụ trên), tài sản bảo đảm đã được xử lý để có một khoản tiền

và, với quy định cũ cũng như quy định trong BLDS 2015, rất khó xử lý tài sản

đã bị cầm giữ nếu người cầm giữ vấn giữ tài sản không cho xử lý và điều nàylàm cho quyền ưu tiên thanh toán của người nhận bảo đảm đã được đăng ký bịgiảm sút.

Bổ sung quy định về xử lý tài sản.

BLDS 2005 không có một quy định chung nào về vấn đề xử lý tài sản bảođảm mà chỉ quy định riêng trong từng biện pháp và có những quy định trùnglặp. Do đó, BLDS 2015 đã xây dựng một số điều luật mới điều chỉnh vấn đề xử

lý tài sản bảo đảm (từ Điều 299 đếb Điều 302 và Điều 305). Việc đưa vấn đề xử

lý tài sản bảo đảm vào phần chung và xây dựng một số quy định để thực thi có ýnghĩa rất quan tọng đối với thực tiễn xử lý tài sản bảo đảm sôi động và nhiềuphức tạp trong giai đoạn hiện nay. Thực ra, các quy định về xử lý tài sản bảođảm được nêu ra trong BLDS 2015 chủ yếu là khái quát từ các quy định cụ thể

đã được đề cập trong Nghị định 163/2006/ND-CP ngày 29/12/2006 về guai

dujch bảo đẩm (Điều 56,59,61,62,63,71) được sử đổi bởi nghị định số11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 (mục 16,17,18…)

Điều 299 BLDS 2015 quy định về các trường hợp xử lý tài sản bảo đảmvới nội dung:

“1. Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;

2. Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn

do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật;

3. Trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc luật có quy định”.

Đây là quy định mới của BLDS 2015 dù những nội dung nêu ra là khôngmới mà đã được đề cập tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Tuy nhiên, việc đưacác trường hợp xử lý tài sản bảo đảm vào Bộ luật sẽ đảm bảo cho các bên có cơ

sở pháp lý cụ thể để áp dụng khi tiến hành xử lý tài sản bảo đảm.

Khoản 3 Điều 299 BLDS 2015 quy định chỉ khi có trường hợp khác dothỏa thuận hoặc “luật” có quy định thì các bên mới phải tuân thủ. Điều này khácvới Nghị định 163 là các trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc “phápluật” có quy định.

Định giá tài sản bảo đảm

Điều 306 BLDS 2015 là quy định mới với nội dung:

“1. Bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận về giá tài sảnbảo đảm hoặc định giá thông qua tổ chức định giá tài sản khi xử lý tài sản bảođảm. Trường hợp không có thỏa thuận thì sản sản được định giá thông qua tổchức định giá tài sản.

2. Việc định giá tài sản bảo đảm phải bảo đảm khách quan, phù hợp vớigiá thị trường.

3. Tổ chức định giá phải bồi thường thiệt hại nếu có hành vi trái pháp luật

mà gây thiệt hại cho bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm trong quá trình định giá tàisản bảo đảm”.

Trên thực tế, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP bổ sung Điều 64a về bán tàisản bảo đảm đã có quy định; Các bên có quyền tự thỏa thuận hoặc thông qua tổchức có chức năng thẩm địn hgias tài sản để có cơ sở xác định giá bán tài sảnbảo đảm. Như vậy, vấn đề định giá tài sản bảo đảm đã đợc ghi nhận trong mộtvăn bản dưới luật và BLDS 2015 đã bổ sung quy định trên.

Đồng thời để tránh việc tranh chấp về vấn đề định giá, BLDS 2015 đãkhẳng định: Trường hợp không có thỏa thuận thì tài sản được định giá thông qua

tổ chức định giá tài sản. Khoản 2 và khoản 3 Điều 306 BLDS 2015 cũng nêu rõnguyên tác định giá cũng như trách nhiệm của tổ chức định giá. Đây là nhữngquy định cần thiết và phù hợp với thực tiến hoạt động định giá đa dạng và phứctạp hiện nay.

Vấn đề thứ tự ưu tiên thanh toán đã được quy định trong Điều 325 BLDS

2005. Tuy nhiên, Điều 308 BLDS 2015 đã có sự kế thừa, sửa đổi, bổ sung quyđịnh trên cho phù hợp với thực tiễn và thống nhất với các quy định khác có liênquan.

Thứ nhất, BLDS 2005 quy định về “thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tàisản bảo đảm” còn BLDS 2015 quy định về “thứ tự ưu tiên thanh toán giữa cácbên cùng nhận tài sản bảo đảm”. Quy định mới này làm cho điều luật rõ nghĩahơn, sự ưu tiên thanh toán này chỉ diễn ra đối với cùng một tài sản và giữanhững người cùng nhận tài sản này để bảo đảm.

Thứ hai, về nội dung, khoản 1 Điều 308 khá chi tiết khi quy định “khi mộttài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì thứ tự ưu tiên thanhtoán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định như sau:

a) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều phát sinh hiệu lực đối khác vớingười thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đốikháng;

b) Trường hợp có biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng vớingười thứ ba và có biện phát bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối kháng vớingười thứ ba thì nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng với ngườithứ ba được thanh toán trước;

c) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều không phát sinh hiệu lực đốikháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lậpbiện pháp bảo đảm”.

Tư duy của điều luật này là kế thừa Điều 325 BLDS 2005 nhưng trướcđây BLDS chỉ giới hạn ở biện pháp bảo đảm có đăng ký hay không còn ngàynay BLDS mở rộng ra đối với biện pháp bảo đảm có đối kháng hay không., tứcBLDS 2015 đã không chỉ dựa vào yếu tố đăng ký biện pháp bảo đảm để xác lậpthứ tự ưu tiên mà còn dựa vào thứ tự nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm.

Thứ ba, khoản 2 Điều 308 BLDS 2015 quy định khả năng thay đổi trật tựtrên với nội dung “thứ tự ưu tiên thanh toán quy định tại khoản 1 Điều này cóthể thay đổi, nếu các bên cùng nhận bảo đảm có thỏa thuận thay đổi thứ tự ưutiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền”. Đây là nộidung kế thừa các quy định trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định “cácbên cùng nhận bảo đảm bằng một tài sản có quyền thỏa thuận về việc thay đổithứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau. Bên thế quyền ưu tiên thanh toán chỉ được

ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền”

THAM LUẬN

QUY ĐỊNH VỀ TÀI SẢN BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ 1

THEO QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015

ThS. Nguyễn Duy Tịnh Giám đốc Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản tại Tp.HCM

Tài sản là một trong những vấn đề trung tâm, cốt lõi của các quan hệ xãhội nói chung và quan hệ pháp luật dân sự nói riêng. Khái niệm tài sản đã được

đề cập rất nhiều trong thực tiễn cũng như trong khoa học pháp lý. Tài sản trênthực tế tồn tại ở rất nhiều dạng khác nhau, vô cùng phong phú và đa dạng. Vàtrên hết, tài sản là đối tượng chính2 để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của các bêntham gia trong quan hệ pháp luật dân sự.

Trong nội dung bài tham luận này, tôi xin trình bày các quy định về tàisản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và một số tình huống pháp lý cụ thể về cácvướng mắc đối với tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và đề xuất hướng xử lý.

I. CÁC VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ TÀI SẢN BẢO ĐẢM THỰC HIỆNNGHĨA VỤ DÂN SỰ

1 Về quy định tài sản nói chung:

Trên cơ sở kế thừa các quy định của BLDS 2005 nhưng BLDS 2015 đãtách chế định tài sản và quy định thành một chương riêng, cụ thể là Chương VII(từ Điều 105 đến Điều 115) thuộc phần thứ nhất - Những quy định chung3. Việc

1 Theo quy định tại BLDS 2015, từ ngày 01/01/2017 thuật ngữ “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” được thay bằng “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”

2 Khoản 1 Điều 276 Đối tượng của nghĩa vụ: Đối tượng của nghĩa vụ là tài sản, công việc phải thực hiện hoặc không thực hiện được.

3 Trong BLDS 2005, chế định tài sản được quy định cùng với chế định quyền sở hữu, cụ thể tại Chương X (Điều 163, 167) và Chương XI (từ Điều 174 đến Điều 181) thuộc Phần thứ 2 Tài sản và quyền

sở hữu

Việc thiết kế hai chế định tài sản và quyền sở hữu song hành với nhau như trên dẫn đến một hệ lụy

là trong nhận thức hầu hết mọi người đều cho rằng tài sản chỉ là đối tượng của quyền sở hữu Tuy nhiên, dưới góc độ pháp lý thì tài sản không chỉ là đối tượng của quyền sở hữu mà nó là chế định trung tâm, là đối

thiết kế như trên đã khẳng định rằng chế định tài sản là chế định trung tâm của

Bộ Luật dân sự, là đối tượng của nhiều quan hệ dân sự khác nhau; đồng thờiviệc quy định này đã tạo nên sự nhận thức thống nhất về vị trí vai trò của chếđịnh tài sản, tránh sự tranh cãi không cần thiết về lý luận cũng như thực tiễn ápdụng pháp luật.

Tài sản nói chung là đối tượng của hầu hết các biện pháp bảo đảm. Tàisản đảm bảo tồn tại dưới ba hình thức chủ yếu là vật, giấy tờ có giá và quyền tàisản4. Tài sản đảm bảo là vật như phương tiện giao thông, kim khí đá quý, máymóc thiết bị, nguyên nhiên vật liệu, hàng hóa. Tài sản đảm bảo là các giấy tờ cógiá như cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi,séc, chứng chỉ quỹ, giấy tờ có giá khác theo quy định của pháp luật, trị giá đượcthành tiền và được phép giao dịch. Tài sản đảm bảo là quyền tài sản như quyềntài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đòi nợ,quyền được nhận bảo hiểm, quyền góp vốn kinh doanh, quyền khai thác tàinguyên, lợi tức và các quyền phát sinh từ tài sản cầm cố, các quyền tài sản khác.

Kế thừa các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về việc xác địnhnhững gì được coi là tài sản và được pháp luật bảo vệ, đồng thời trên cơ sở xácđịnh tài sản là đối tượng của các quan hệ dân sự, Điều 105 Bộ luật Dân sự năm

2015 đã vẫn liệt kê các loại tài sản như trong quy định của Bộ luật Dân sự năm

2005 (tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản). Đồng thời, Bộ luậtDân sự năm 2015 bổ sung quy định mới nhằm khẳng định:

Thứ nhất, tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản vàđộng sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai (khoản 2Điều 105);

tượng của nhiều quan hệ dân sự như: Quan hệ thừa kế, quan hệ nghĩa vụ - hợp đồng, quan hệ bồi thường thiệt hại

4 Khoản 1 Điều 105 Bộ luật dân sự 2015

Thứ hai, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã bổ sung một điều luật mới để khẳng

định: tài sản hình thành trong tương lai là một loại tài sản được điều chỉnh trong

Bộ luật Dân sự. Theo đó, Điều 108 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định:

“Tài sản hiện có là tài sản đã hình thành và chủ thể đã xác lập quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: Tài sản chưa hình thành; Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”.

Như vậy, Bộ luật Dân sự năm 2015, tài sản hình thành trong tương laikhông chỉ giới hạn là vật; cũng không chỉ giới hạn trong giao dịch bảo đảm như

Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định trước đây. Tài sản hình thành trong tương lai

có thể có vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản; đồng thời, tài sản hìnhthành trong tương lai có thể là đối tượng của các giao dịch dân sự khác.

Với cách quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015 đã nêu rõ khái niệm vềtài sản hiện có; đối với khái niệm “tài sản hình thành trong tương lai” thì Bộ luậtmới chỉ là quy định mang tính khái quát. Việc áp dụng quy định tại khoản 2Điều 108 Bộ luật Dân sự năm 2015 vẫn cần được hướng dẫn cụ thể hơn để ápdụng pháp luật một cách thống nhất.

Một trong những thay đổi quan trọng và được mong đợi nhất của vấn đềtài sản chính là khái niệm về quyền tài sản. Bộ luật Dân sự năm 2015 đã làm rõ

hơn nội hàm khái niệm quyền tài sản theo đó “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác”5. Như vậy, điều luật này đã chỉ rõphạm vi những quyền được coi là quyền tài sản, tránh được sự nhầm lẫn với một

số quyền nhân thân. Mặt khác, một điểm nổi bật mà chúng ta có thể thấy rõ đối

5 Điều 115 BLDS2015

với khái niệm quyền tài sản mới, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã sửa đổi điều kiệnphi lý vốn tồn tại trong Bộ luật Dân sự năm 2005, đó là quy định quyền tài sản

phải thỏa mãn điều kiện “có thể chuyển giao được”. Sự thay đổi này là mộtbước tiến trong việc mở rộng khái niệm tài sản, phù hợp với yêu cầu của thựctiễn cũng như lý luận6.

2 Tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:

Điều 295, BLDS 2015 quy định về tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ:

“Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu; Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được; Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai; Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.”

Thứ nhất, xuất phát từ nguyên tắc chỉ chủ sở hữu và người được chủ sởhữu ủy quyền mới có quyền định đoạt tài sản của người đó nên vật bảo đảm phảithuộc sở hữu của bên bảo đảm. Khi vật đã được tồn tại dưới dạng một tài sản mà

sẽ là đối tượng của biện pháp bảo đảm thì phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm,

dù áp dụng biện pháp bảo đảm nào đi chăng nữa, pháp luật quy định rằng vậtbảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm, để đảm bảo tránh tranh chấp, rủi rocho bên nhận bảo đảm. Đồng thời, xuất phát từ mục đích ý nghĩa của chế định

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là nhằm đảm bảo cho việc bên có nghĩa

vụ phải có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bên có quyền, nếukhông thì tài sản dùng để bảo đảm sẽ được xử lý để thỏa mãn nghĩa vụ của bênbảo đảm đối với bên được bảo đảm, do đó vật dùng bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm.

6 Xem thêm Một số điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015 về tài sản- Nguyễn Xuân Anh- Viện Khoa học pháp lý

Thứ hai, tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong

tương lai Theo quy định tại khoản 2 điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã tồn tại vào thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”.

Như vậy, tiêu chí để xác định tài sản hình thành trong tương lai là thờiđiểm tài sản đó thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Ví dụ: Nhà ở có thể đãhình thành, nhưng chưa hoàn thiện hoặc chưa được nghiệm thu tại thời điểm kýhợp đồng bảo đảm thì ngôi nhà này được coi là tài sản hình thành trong tươnglai.

Trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thànhtrong tương lai thì khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tàisản bảo đảm, bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tàisản đó. Đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bênbảo đảm chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đếnhạn xử lý (Điều 8 Nghị định 163/2006/NĐ-CP).

Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp và có giá trịpháp lý đối với người thứ ba thì Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền kháckhông được kê biên tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ khác của bên bảođảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

Thứ ba, Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định

được: pháp luật quy định, tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng yêucầu về tài sản bảo đảm phải xác định được nhằm hạn chế việc dùng tài sản hìnhthành trong tương lai mà chưa được xác định để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự vì các bên đứng trước nguy cơ hiệu lực của hợp đồng bị tác động bởi việc mô

tả tài sản bảo đảm chung chung và không xác định được. Chẳng hạn: theo quyđịnh của pháp luật hiện hành, một doanh nghiệp là khách hàng quen thuộc và tincậy của một ngân hàng có thể thế chấp các khoản phải thu hoặc tài khoản đanghoạt động là nơi tiếp nhận các khoản thu là các dòng tiền được hình thành trongtương lai mà không cần mô tả cụ thể các khoản tiền này.

Thứ tư, về giá trị tài sản bảo đảm, “Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp

có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Về “thỏa thuận khác”

được giải thích tại Điều 5 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006của Chính phủ quy định về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi là Nghị định số 163)

như sau: “Các bên có thể “thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm”. Và tại khoản 4 Điều 295

BLDS 2015 cũng quy định về vấn đề này: “Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm”. Khi tham gia giaodịch dân sự, các bên được tự do, tự nguyện thể hiện ý chí trong việc cam kết,thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự. Trường hợp bên có nghĩa vụ dùng một tàisản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc thoả thuận về giá trị tài sản bảođảm và tổng nghĩa vụ được bảo đảm là quyền của các bên, các bên có thể thoảthuận tổng nghĩa vụ được bảo đảm lớn hơn, bằng hoặc thậm chí nhỏ hơn giá trịtài sản bảo đảm.

II. CÁC TÌNH HUỐNG PHÁP LÝ VÀ GIẢI PHÁP

1 Về định giá tài sản:

Việc định giá tài sản thường được bộ phận trực thuộc ngân hàng hoặcthuê công ty thẩm định giá độc lập định giá nhưng năng lực bộ phận định giá cóhạn hoặc đi kèm với lợi ích buộc bộ phận định giá phải định giá theo giá đượcyêu cầu từ khách hàng.Ví dụ như nếu cán bộ tín dụng tự định giá thì thường tìm

cách định giá đủ để cho vay theo yêu cầu của khách hàng hoặc nếu thuê công tythẩm định giá độc lập thì vì áp lực doanh số, thông đồng với khách hàng vẫn cóthể định giá cao hơn theo yêu cầu của khách hàng.

Đối với các đơn vị thẩm định giá độc lập thì xuất hiện tình trạng cạnhtranh không lành mạnh trong việc cung cấp dịch vụ thẩm định giá giữa cácdoanh nghiệp thẩm định giá bằng cách hạ giá dịch vụ xuống mức quá thấp, hoặc

“chạy đua” về thời gian không phù hợp để thu hút khách hàng không giảm giádịch vụ thẩm định giá với chất lượng dịch vụ thẩm định giá. Đồng thời cũng đã

có Thẩm định viên về giá có hành vi thông đồng với khách hàng để xác định giátrị tài sản sai lệch với giá trị thị trường của nó,làm thiệt hại đến lợi ích của cácbên liên quan tham gia thị trường.Ngoài ra các công ty thẩm định giá còn địnhgiá cao hơn giá thị trường theo yêu cầu của khách hàng để thu hút khách hàng.

- Có sự chủ quan, cảm tính trong việc xác định giá trị tài sản đảm bảo,không có sự thống nhất trong cách thức định giá đối với các bất động sản.

Ví dụ như Bất động sản của Công ty A đang thương lượng để mua tọa lạcmặt tiền đường Hồng Bàng với diện tích là 5.000m2 với giá là 100 triệu đồng/m2

để làm trung tâm nhà hàng tiệc cưới, giá thị trường cùng thời điểm trên đườngHồng Bàng của các bất động sản thông thường là 70-80 triệu đồng/m2. KhiCông ty A đề nghị vay vốn thì bộ phận định giá của ngân hàng chỉ định giá vớigiá là 60 triệu đồng/m2 với lý luận là khu đất của Công ty A với diện tích lớn,thanh khoản kém.

Ví dụ khác cho thấy sự khó khăn trong việc xác định giá trị tài sản nhưsau: Căn nhà của Ông A trong hẻm 4m thuộc khu vực nội thành tại TP.HCM,căn nhà thuộc sở hữu hợp pháp của ông A, không thuộc diện quy hoạch giải tỏa,tọa lạc trong khu vực dân cư đông đúc, được thiết kế để ở nhưng khi đi thẩmđịnh thực tế thì thấy nhà không ai ở từ lâu, hỏi thăm hàng xóm thì mọi người

cho biết là căn nhà này có ma và không ai dám ở trong tòa nhà này từ hơn 10năm nay.

2. Thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm:

- Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai: có sự thế chấp chồng chéo,chủ đầu tư có thể sử dụng dự án đang xây dựng để thế chấp vay vốn tại ngânhàng, còn khách hàng, có thể đem thế chấp căn hộ để vay tiền trả tiền mua căn

hộ. Trong báo cáo gửi đến Diễn đàn Doanh nghiệp Việt Nam (VBF) 2013,Nhóm Công tác các ngân hàng (BWG) cho rằng, đăng ký, xử lý tài sản thế chấpnói chung và tài sản thế chấp là căn hộ/nhà ở hình thành trong tương lai nóiriêng là một phần quan trọng trong hoạt động của ngành ngân hàng. Một lượnglớn tài sản được thế chấp tại ngân hàng trong các giao dịch tín dụng là cănhộ/nhà ở với quyền sở hữu thành lập sau.

Xác định trình tự quyền ưu tiên, xử lý tài sản thế chấp là một dự án tổngthể thuộc sở hữu của chủ đầu tư bất động sản, cũng như tài sản thế chấp là cănhộ/nhà ở cụ thể do cá nhân mua. Trên thực tế, chủ đầu tư có thể sử dụng dự ánđang xây dựng để thế chấp vay vốn tại ngân hàng, còn khách hàng, sau khi kýhợp đồng mua căn hộ thuộc công trình trên, có thể đem thế chấp căn hộ để vaytiền ngân hàng trả tiền mua căn hộ. Điều này dẫn đến tình trạng mâu thuẫn lợiích trong trường hợp ngân hàng cần xử lý tài sản thế chấp. Quy định cần làm rõtrình tự ưu tiên trong xử lý tài sản thế chấp giữa ngân hàng của chủ đầu tư vàngân hàng của cá nhân người mua nhà để tránh nhập nhằng, mâu thuẫn.

Một trường hợp khác là nhận thế chấp tài sản trên đất thuê trả tiền hàngnăm, trường hợp này quyền sử dụng đất không được thế chấp, ngân hàng chỉnhận thế chấp tài sản trên đất khi nhà nước thu hồi đất thì sẽ khó khăn trong việc

xử lý tài sản trên đất.

- Về một người đồng thời ký hợp đồng bảo đảm với 2 tư cách: Việc mộtngười đồng thời ký với 2 tư cách (bên bảo đảm và bên vay vốn) trong hợp đồngbảo đảm là trường hợp khá phổ biến. Chẳn hạn chủ tịch hoặc giám đốc một công

ty, là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp mang tài sản cá nhân củamình để cầm cố, thế chấp bảo đảm cho khoản vay của công ty là một việc làmhoàn toàn hợp pháp, chính đáng. Hợp đồng bảo đảm được ký giữa 2 bên, chủ sởhữu tài sản là cá nhân với ngân hàng để bảo đảm cho khoản vay của công ty thì là hoàn toàn bình thường. Nếu hợp đồng bảo đảm được ký giữa 3 bên, tức làđưa thêm công ty với tư cách là bên vay vốn vào, thì càng đầy đủ, rõ ràng, minhbạch và chắc chắn hơn. Tuy nhiên, nó lại dẫn đến hậu quả pháp lý nặng nề, đã

có bản án tuyên vô hiệu giao dịch bảo đảm trong trường hợp này. Và hàng vạnhợp đồng bảo đảm khác luôn nơm nớp như cá nằm trên thớt trước nguy cơ bịtuyên vô hiệu. Khoản 3 điều 141, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: Một cánhân, pháp nhân có thể đại diện cho nhiều cá nhân hoặc pháp nhân khác nhaunhưng không được nhân danh người được đại diện để xác lập, thực hiện giaodịch dân sự với chính mình hoặc với bên thứ ba mà mình cũng là người đại diệncủa người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Đây là quy định cầnthiết và hợp lý trong các giao dịch dân sự nói chung để tránh tình trạng lợi dụngtrục lợi hoặc ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của các bên tham gia quan hệdân sự nói chung. Do chưa có “quy định khác” là thế nào, nên điều cấm này đã

bị hiểu một cách quá máy móc đối với giao dịch bảo đảm vay vốn ngân hàng.

yếu là nguy cơ mất vốn; giải pháp cứu cánh hiện nay cho các ngân hàng là bắtbuộc người vay phải có tài sản bảo đảm nếu muốn sử dụng vốn vay. Vì vậy, đểhạn chế rủi ro, bên cạnh những giải pháp khác thì xử lý tài sản bảo đảm tiền vay

là một biện pháp cần thiết để các ngân hàng thu hồi vốn hiệu quả nhất.

Thực tế xử lý tài sản bảo đảm ở các ngân hàng hiện nay cho thấy, có haidạng thường gặp, đó là tài sản bảo đảm là động sản và tài sản bảo đảm là bấtđộng sản.

Đối với tài sản bảo đảm là động sản mà không phải đăng ký quyền sở hữunhư máy móc, dây chuyền sản xuất, trang thiết bị… thì theo quy định, chỉ cầncăn cứ vào những thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm tài sản

mà Ngân hàng với người vay đã ký kết, ngân hàng được phép bán đấu giá, thuhồi vốn cho vay; nếu còn thừa tiền thì trả lại phần thừa cho khách hàng.

Đối với tài sản bảo đảm là bất động sản như nhà, đất, tài sản trên đất , docác tài sản này đòi hỏi phải đăng ký và liên quan đến nhiều quy phạm pháp luật,nhiều trường hợp khách hàng không chịu ký vào hợp đồng chuyển nhượngquyền sử dụng đất, hợp đồng mua bán nhà cho ngân hàng nên ngân hàng rất khóthực hiện quyền để thu hồi nợ. Các ngân hàng có thể kiện ra tòa án nhân dânnhưng ở một chừng mực nào đó, các phán quyết của tòa án ở các cấp nhiều lúcrất khác nhau, thậm chí đối lập nhau nên rất khó cho bên nhận bảo đảm thựchiện quyền đòi tài sản.

Trên cơ sở các quy định của pháp luật và nghiên cứu trên thực tế, tôi nhậnthấy có một số khó khăn vướng mắc sau đây:

Thứ nhất, trừ một số ít khách hàng có hoạt động kinh doanh không hiệu

quả do kinh doanh thua lỗ, các khoản nợ khó đòi, khó khăn do thay đổi cơ chế,thay đổi chính sách của Nhà nước thì hầu hết các khoản nợ xấu bắt nguồn từkhâu thẩm định trước khi cho vay hời hợt, quá trình kiểm soát mục đích sử dụngvốn vay không chặt chẽ và công tác kiểm tra sau cho vay không được thực hiện

đầy đủ của cán bộ tín dụng, dẫn đến không phát hiện kịp thời những khó khăncủa khách hàng ngay từ khi vừa xác lập quan hệ.

Sự phối hợp của khách hàng khi thực hiện bàn giao tài sản trên thực tế vàthực hiện thủ tục pháp lý theo quy định của pháp luật hiện hành để xử lý tài sảnbảo đảm. Vấn đề này thực sự rắc rối nếu quá trình thẩm định của cán bộ tíndụng không tiến hành một cách kỹ lưỡng dẫn đến các vấn đề phát sinh khi xử lýtài sản, chẳng hạn như khi thẩm định tài sản, cán bộ tín dụng ngân hàng khôngđiều tra xem cá nhân nào đang sinh sống tại nơi có tài sản bảo đảm, mối quan hệvới bên vay vốn như thế nào. Có nhiều trường hợp tài sản được bên vay vốn thếchấp, tuy nhiên bên vay vẫn còn nghĩa vụ nợ đối với cá nhân đang sinh sống tạitài sản thế chấp, đến hạn xử lý tài sản thì mới phát hiện ra…, đây chỉ là mộttrường hợp điển hình trong rất nhiều trường hợp dẫn đến việc tranh chấp, khiếncho ngân hàng không xử lý được tài sản bảo đảm.

Vì vậy, giải pháp đưa ra là việc đánh giá Tài sản bảo đảm cho khoản vaynhư việc thẩm định điều kiện tài sản thế chấp, năng lực pháp lý của người thếchấp tài sản, định giá tài sản, tính thanh khoản của tài sản… là hết sức cần thiết

và không thể thiếu được trong tình hình hiện nay. Hơn lúc nào hết cần phải đềcao vai trò của tài sản bảo đảm từ việc tuân thủ tỷ lệ xác định cho vay tối đa dohội sở của các Ngân hàng quy định, chẳng hạn như: thẩm định vị trí, tính thanhkhoản của nhà ở, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất. Đồng thời phảihạn chế hoặc từ chối các tài sản bảo đảm là hàng hóa, máy móc thiết bị khó địnhgiá, khó quản lý và tính thanh khoản thấp.

Thứ hai, về nguồn cung cấp thông tin. Ngoài những thông tin do kháchhàng cung cấp, cán bộ tín dụng cũng gặp nhiều khó khăn với các kênh thông tin

về khách hàng. Rất khó kiểm chứng được toàn bộ những thông tin mà kháchhàng cung cấp cho ngân hàng là đúng sự thật. Một số ngân hàng muốn đẩy phầnrủi ro cho ngân hàng khác bằng cách chỉ cung cấp thông tin tốt về khách hàng

đó khi ngân hàng bạn xác minh thông tin. Ngân hàng vẫn chưa có sự liên kết vớicác cơ quan khác như thuế, hải quan để kiểm chứng những thông tin tài chính dokhách hàng cung cấp.

Vì vậy, cần cần xây dựng hệ thống cơ sở dữ liệu chung trong phạm vi cảnước về giao dịch bảo đảm giúp các ngân hàng và các chủ thể liên quan truycập, đăng ký nhanh và cung cấp thông tin đầy đủ, kịp thời về tài sản bảo đảm.

Thông tin khi được hệ thống hóa sẽ giúp các ngân hàng có thêm thông tin trongquá trình thẩm định tài sản, do đó sẽ giảm thiểu đến mức tối đa rủi ro khi cấp tíndụng cho khách hàng.

Thứ ba,Nghị định 163/2006/NĐ-CP và Nghị định sửa đổi bổ sung quy

định nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm thực hiện theo thỏa thuận của các bên,nếu không có thỏa thuận thì tài sản được bán đấu giá. Tuy nhiên trên thực tế, cácbên tự xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận gặp nhiều khó khăn do các trình tự,thủ tục xử lý còn phụ thuộc vào thái độ hợp tác của bên bảo đảm, bên giữ tàisản, ngân hàng chưa được toàn quyền xử lý tài sản bảo đảm trong khuôn khổpháp luật và việc xử lý tài sản bảo đảm vẫn gặp nhiều khó khăn không chỉ do ýthức chây ỳ của con nợ mà còn ở cả lỗi từ phía ngân hàng.

Điển hình chỉ trong vòng một tháng, Ngân hàng Đông Á đã ký 5 hợpđồng cho vay đối với một khách hàng (chưa từng quan hệ tín dụng với ngânhàng) với tổng giá trị gần 5 tỷ đồng, tài sản bảo đảm là các sổ đỏ mang tênkhách hàng này. Sau khi người này bỏ trốn, Ngân hàng này mới nhờ cơ quancông an can thiệp. Trong quá trình xác minh, cơ quan công an phát hiện kháchhàng trên đã cho các hộ dân vay một số tiền rất nhỏ so với giá trị ngôi nhà, sau

đó, lừa các hộ dân làm hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho mình

để mang thế chấp vay ngân hàng gần 5 tỷ đồng rồi bỏ trốn.

Vì vậy, trong các quy phạm pháp luật về giao dịch đảm bảo nên hướngdẫn rõ ràng, thống nhất các thủ tục xử lý tài sản bảo đảm đối với các bên có liênquan. Làm như vậy sẽ phù hợp hơn với hình thức pháp lý của văn bản cũng nhưyêu cầu đặt ra. Theo đó, Điều 58 Nghị định 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi, bổ

sung nên bỏ quy định “việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thỏa thuận của các bên”, bởi quy định này là không cần thiết vì không quy định thì các bên

cũng đã tự thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm tài sản.

Cũng liên quan đến vấn đề xử lý tài sản bảo đảm, theo quy định tại Điều

300 BLDS2015 thì trước khi xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm phảithông báo bằng văn bản trong một thời hạn hợp lý về việc xử lý tài sản bảo đảmcho bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác. Tuy nhiên, chưa có quyđịnh hướng dẫn cụ thể thời hạn như thế nào được coi là “thời hạn hợp lý”. Do

đó, Nghị định thay thế Nghị định163/2006/NĐ-CP cần có hướng dẫn về “thờihạn hợp lý” được quy định tại Điều 300 BLDS 2015 để đảm bảo quy định phápluật được áp dụng thống nhất.

Bên cạnh đó, pháp luật cần hoàn thiện cơ chế xử lý tài sản nhằm bảo đảmcho chủ nợ có thể chủ động xử lý tài sản bảo đảm mà không nhất thiết phảithông qua con đường tòa án. Các quy định về xử lý tài sản bảo đảm không thôngqua con đường tòa án cần bảo đảm việc xử lý tài sản bảo đảm công bằng, minhbạch và hợp lý về khía cạnh thương mại. Bên xử lý tài sản bảo đảm có quyềnthu hồi tài sản bảo đảm nhưng không được sử dụng vũ lực hoặc xâm phạm trật

tự công cộng. Hợp lý về khía cạnh thương mại được hiểu là bên xử lý tài sảnbảo đảm phải thông báo cho bên bảo đảm một thời hạn hợp lý trước khi xử lý tàisản bảo đảm, việc xử lý tài sản bảo đảm phải được thực hiện ngay tình trên cơ

sở nguyên tắc thiện chí, trung thực. Giá bán tài sản không được thấp hơn giá trịhợp lý của tài sản. Giá trị hợp lý là giá thị trường tại thời điểm bán tài sản đối

với tài sản có thị trường giao dịch hoặc là giá trị được định giá bởi tổ chức địnhgiá có thẩm quyền đối với tài sản không có thị trường giao dịch.

VÀ QUAN HỆ GIỮA CÁC BÊN TRONG GIAO DỊCH THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH

ThS. Huỳnh Nữ Khuê Các Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản tại TpHCM

Đăng ký biện pháp bảo đảm là một hoạt động hết sức cần thiết. Thôngqua hệ thống đăng ký biện pháp bảo đảm, nhà nước sẽ có được những thông tin

7 Từ ngày 01/01/2017 , thuật ngữ “đăng ký giao dịch bảo đảm” được chuyển thành “đăng ký biện pháp bảo đảm” theo quy định của Bộ luật dân sự 2015

cần thiết phục vụ cho quá trình hoạch định các chính sách mang tính chất vĩ mô,đặc biệt liên quan trực tiếp đến chính sách bảo đảm an toàn tín dụng, quyết địnhcấp tín dụng của các tổ chức tín dụng. Ngoài ra, hoạt động có hiệu quả của hệthống Đăng ký biện pháp bảo đảm sẽ giúp giảm thiểu được những tranh chấpphát sinh trong đó chủ yếu là tranh chấp giữa Bên nhận bảo đảm và Bên bảođảm được nhanh hơn. Từ đó, giúp cho nhà nước quản lý xã hội được tốt hơn, tạođiều kiện cho kinh tế - xã hội phát triển. Ngoài ra hoạt động đăng ký biện phápbảo đảm còn nhằm tạo ra hệ thống các thông tin về giao dịch bảo đảm (được gọi

là Hệ thống dữ liệu quốc gia các giao dịch bảo đảm) để cung cấp công khai cácgiao dịch bảo đảm và thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản cho mọi tổ chức,

cá nhân có nhu cầu tìm hiểu, qua đó giúp họ có thông tin chính xác, tin cậy,tránh được các rủi ro trước khi quyết định xác lập các giao dịch dân sự, kinh tế.

Kết quả tìm hiểu thông tin về tài sản bảo đảm sẽ giúp các bên tham gia giaodịch, đặt biệt là bên nhận bảo đảm (bên cấp tín dụng) đưa ra quyết định phù hợp

và có lợi cho mình nhất. Cơ chế tìm hiểu thông tin sẽ như một biện pháp phòngngừa rủi ro để các ngân hàng bảo vệ quyền, lợi ích của mình, tránh trường hợp

bị lừa hoặc bị nhầm lẫn mà nhận bảo đảm bằng tài sản đã được sử dụng để bảođảm thực hiện nghĩa vụ khác, tài sản bị hạn chế quyền sở hữu hoặc không thuộcquyền sở hữu của người thế chấp, cầm cố,… Không những thế, Đăng ký biệnpháp bảo đảm còn giúp bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong giaodịch bảo đảm, góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho thị trường tín dụng khôngnhững phát triển nhanh, ổn định đồng thời tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt độngxét xử của Tòa án đối với các tranh chấp về giao dịch bảo đảm. Đăng ký biệnpháp bảo đảm ra đời góp phần mở rộng nhiều quyền cho bên nhận bảo đảmtrong hoạt động cho vay vốn, góp phần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp củacác bên trong giao dịch bảo đảm, tạo hành lang pháp lý an toàn cho các giaodịch giữa bên cho vay và bên đi vay.

Nói tóm lại, để một giao dịch bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng đốivới người thứ ba, đồng thời để xác lập thứ tự ưu tiên thanh thanh toán giữa cácbên cùng nhận tài sản bảo đảm, bảo đảm quyền lợi tối đa cho người nhận tài sảnbảo đảm thì đăng ký biện pháp bảo đảm là một phương thức hiệu quả nhất chođến thời điểm hiện nay.

Bộ luật Dân sự năm 2005 tiếp cận đăng ký giao dịch bảo đảm dước góc

độ là nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp (khoản 2 Điều 350, khoản 2Điều 717, khoản 1 Điều 719). Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có cáchtiếp cận mang tính chất đổi mới về đăng ký biện pháp bảo đảm, đó là lần đầutiên, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã nhìn nhận đăng ký biện pháp bảo đảm dưới

góc độ “quyền” của công dân trong xã hội dân sự hiện đại.

Theo quy định của khoản 4 Điều 323 Bộ luật Dân sự năm 2015, đăng ký

thế chấp được nhận diện là “quyền” của bên nhận thế chấp. Việc tiếp cận đăng

ký biện pháp bảo đảm dưới góc độ quyền công dân của Bộ luật Dân sự năm

2015 có ý nghĩa và tác động rất lớn đối với công tác xây dựng và hoàn thiện thểchế về đăng ký biện pháp bảo đảm cũng như thực tiễn vận hành Hệ thống đăng

ký giao dịch bảo đảm của nước ta.

Thứ nhất, đối với việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về đăng ký biện

pháp bảo đảm: Việc tiếp cận đăng ký biện pháp bảo đảm với tư cách là quyềndân sự của công dân sẽ tác động đến cơ chế điều chỉnh đối với pháp luật về đăng

ký biện pháp bảo đảm. Bởi lẽ, một khi đăng ký biện pháp bảo đảm được nhìnnhận dưới góc độ là quyền công dân thì pháp luật về đăng ký biện pháp bảođảm sẽ phải điều chỉnh theo hướng hỗ trợ, tạo thuận lợi cho người dân trongviệc thực hiện quyền dân sự của mình chứ không chỉ dừng lại ở mức độ mô tảhành vi, các bước thực hiện thủ tục hành chính thuần túy. Hay nói cách khác,khi nhìn nhận đăng ký biện pháp bảo đảm với tư cách quyền dân sự của ngườidân, thì cơ chế pháp lý điều chỉnh sẽ phải hết sức mềm dẻo, linh hoạt, những

quy định cản trở người dân thực hiện quyền sẽ phải bị loại bỏ, thay bằng nhữngquy định hỗ trợ và tạo thuận lợi cho người dân trong việc thực hiện quyền củamình. Điều này cho thấy, chính cách tiếp cận đăng ký biện pháp bảo đảm là

“quyền” của công dân của Bộ luật Dân sự năm 2015 sẽ góp phần phát huy dânchủ, bảo vệ và bảo đảm hơn nữa quyền của công dân trong lĩnh vực đăng kýbiện pháp bảo đảm8

Thứ hai, việc đổi mới cách tiếp cận về đăng ký biện pháp bảo đảm của

Bộ luật Dân sự năm 2015 là cơ sở pháp lý quan trọng để cải thiện về căn bảnchất lượng cung cấp dịch vụ đăng ký và cung cấp thông tin về biện pháp bảođảm của các cơ quan đăng ký.

Một thực tế cần phải thừa nhận rằng, Hệ thống đăng ký giao dịch bảođảm của nước ta vẫn đang vận hành trong quá trình chuyển đổi chế độ hànhchính từ chế độ hành chính “cai quản” sang chế độ hành chính “phục vụ”9 . Dovậy, ở một số cơ quan đăng ký, thay vì tư duy đăng ký là “phục vụ” người dânthì hiện tại, một số cán bộ đăng ký lại nhận thức vấn đề thành đăng ký là “cho”người dân. Vì vậy, vẫn còn tình trạng gây khó khăn, thậm chí là nhũng nhiễungười dân trong quá trình cung cấp dịch vụ công về đăng ký. Điều này cho thấy,

một khi đăng ký biện pháp bảo đảm chưa được nhận thức là quyền của công dân thì sẽ vẫn còn tồn tại cơ chế “xin cho” và tâm lý “xin cho” trong quá trình

thực hiện thủ tục đăng ký. Do đó, việc Bộ luật Dân sự năm 2015 tiếp cận đăng

ký biện pháp bảo đảm dưới góc độ quyền công dân mang lại giá trị thực tiễn rấtlớn trong việc nâng cao chất lượng dịch vụ đăng ký biện pháp bảo đảm. Nó có ý

nghĩa trong việc xóa bỏ thói quen “ban phát”, “ban ơn” và tạo lập, xây dựng

“văn hoá” phục vụ người dân trong Hệ thống cơ quan đăng ký. Đây chính là

8 Xem thêm: Tiếp cận đăng ký giao dịch bảo đảm dưới giác độ quyền công dân theo Hiến pháp năm 2013, Ths Nguyễn Quang Hương Trà, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, Bộ Tư pháp, Số 3 (276) năm 2015, tr.9-14

9 Xem thêm: “Bảo đảm, bảo vệ quyền con người, quyền công dân trong pháp luật hành chính Việt Nam (Một số vấn đề có tính phương pháp luận, định hướng nghiên cứu)”, Phạm Hồng Thái, Nguyễn Thị Thu Hương, Tạp chí Khoa học ĐHQG Hà Nội, Tạp chí Luật học 28 (2012)

nền tảng, là tiền đề pháp lý quan trọng trong việc nâng cao chất lượng dịch vụđăng ký và cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm cho người dân và cộngđồng doanh nghiệp.

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 Nghị định 102/2017/NĐ-CP về Đăng

ký biện pháp bảo đảm, thì “Đăng ký biện pháp bảo đảm là việc cơ quan đăng ký ghi vào sổ đăng ký hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu về việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm”.

Theo khái niệm này, bên bảo đảm phải dùng tài sản bảo đảm để thựchiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm. Như vậy, để làm rõ nội hàm của kháiniệm về đăng ký giao dịch bảo đảm, ta cần làm rõ các khái niệm sau:

- Bên bảo đảm: Bên bảo đảm là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình,dùng quyền sử dụng đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việcđối với bên nhận bảo đảm để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chínhmình hoặc của người khác, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên

ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trongtrường hợp tín chấp (Điều 2 NĐ 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/200; sửa đổi, bổsung bằng Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 )

- Bên nhận bảo đảm: Bên nhận bảo đảm là bên có quyền trong quan hệdân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giaodịch bảo đảm, bao gồm bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc,bên nhận ký cược, bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trường hợp tínchấp và bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại trongtrường hợp ký quỹ (Điều 1 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006).

Trong thực tiễn giao dịch có bảo đảm còn xuất hiện những bên thứ banhư bên quản lý tài sản bảo đảm, người đại diện của bên nhận bảo đảm, bên xử

lý tài sản mà không phải là bên nhận bảo đảm,…Trong trường hợp trái phiếubảo đảm bằng tài sản và trường hợp chủ nợ có bảo đảm ở nước ngoài, có một

người đứng ra quản lý giao dịch bảo đảm cho các chủ nợ có bảo đảm, đó làngười quản lý giao dịch bảo đảm. Trong phần giải nghĩa cho Điều 16 của Luậtmẫu về giao dịch bảo đảm do Ngân hàng Tái thiết và Phát triển Châu Âu banhành (Luật mẫu EBRD) thì “Người quản lý giao dịch bảo đảm không chỉ làngười đại diện của bên nhận bảo đảm; mà trong ngôn ngữ thực tiễn, người này

sẽ thay mặt bên nhận bảo đảm thực hiện các giao dịch với các bên thứ ba liênquan đến việc thực thi giao dịch bảo đảm (nhưng không phải là việc chuyểnnhượng quyền đối với nghĩa vụ được bảo đảm và giao dịch bảo đảm). Vai trònày được thể hiện cụ thể trong trường hợp có nhiều bên nhận bảo đảm, ví dụmột số ngân hàng cho vay, các chủ sở hữu trái phiếu hoặc khi mà bên nhận bảođảm không cư trú tại nước sở tại”10. Theo Luật mẫu EBRD, người quản lý giaodịch bảo đảm do bên nhận bảo đảm chỉ định. Người này có quyền giám sát việcthanh toán nợ của con nợ. Người quản lý giao dịch bảo đảm có quyền tiến hànhcác thủ tục xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật. Người quản lýgiao dịch bảo đảm phải thực hiện các nghĩa vụ của bên nhận giao dịch bảo đảmđối với bên thứ ba. Hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa quy định cụ thể về nộidung này.

-Tài sản bảo đảm11 là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tươnglai mà pháp luật không cấm giao dịch.

Theo Điều 108 Bộ luật dân sự 2015 thì tài sản hiện có là tài sản đã hìnhthành và chủ thể đã xác lập quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trước hoặctại thời điểm xác lập giao dịch. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: tàisản chưa hình thành; tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu

10 Xem thêm PGS.TS Lê Thị Thu Thủy, Giao dịch bảo đảm dưới khía cạnh so sánh luật học, Tạp Chí dân chủ & Pháp luật.

11

Xem thêm: bài tham luận Quy định về tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo quy định BLDS2015,ThS.

Nguyễn Duy Tịnh trong hội nghị đối thoại với doanh nghiệp ‘‘Bộ luật dân sự 2015 về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp”

tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch. Quy định này có tính khái quát cao, căn

cứ vào thực tiễn áp dụng và các quy định về tài sản hình thành trong tương laitrong hệ thống pháp luật hiện nay, và việc chỉ rõ các yếu tố để xác định tài sảnhình thành trong tương lai là cần thiết, theo đó: “tài sản hình thành trong tươnglai bao gồm: tài sản hình thành từ vốn vay; tài sản chưa hình thành, đang tronggiai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kếtgiao dịch bảo đảm; tài sản đã hình thành và pháp luật có quy định về đăng kýquyền sở hữu hoặc đăng ký lưu hành phương tiện nhưng sau thời điểm giao kếtgiao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của phápluật”12.Vì vậy, quy định tại Điều 2 Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi Nghị định163/2006NĐ-CP cũng nên được sửa đổi để phù hợp với quy định của Bộ luậtdân sự 2015, cũng như nên có quy định cụ thể để làm rõ hơn nội hàm của kháiniệm tài sản hình thành trong tương lai. Cũng theo quy định tại khoản 2 Điều

105 Bộ luật dân sự 2015 thì tài sản là bất động sản có thể là tài sản hình thànhtrong tương lai. Như vậy, quy định này cũng cần làm rõ trong nghị định mớithay thế nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm (hiện nay dự thảo đặttên là Dự thảo Nghị định quy định các biện pháp thi hành Bộ luật dân sự về giaodịch bảo đảm).

- Nghĩa vụ : Theo Bộ luật dân sự 2005 thì nghĩa vụ dân sự là việc màtheo đó, một hoặc nhiều chủ thể (sau đây gọi chung là bên có nghĩa vụ) phảichuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện côngviệc khác hoặc không được thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của mộthoặc nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên có quyền)13. Tuy nhiên bộluật dân sự 2015 không còn dùng thuật ngữ “nghĩa vụ dân sự” trong nội dung

12 Nguyễn Văn Mạnh (2016), Những vấn đề cần cụ thể hóa để triển khai thi hành Bộ luật dân sự 2015 về bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Tài liệu hội thảo Về một số quy định về lãi suất và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

của Bộ luật dân sự 2015 đối với thực tiễn hoạt động sản xuất, kinh doanh, Bộ tư pháp

Điều 208 BLDS 2005

13 Điều 208 BLDS 2015

các biện pháp bảo đảm mà chỉ dùng là “nghĩa vụ”. Nghĩa vụ theo quy định tạiĐiều 274 BLDS2015 là: “Nghĩa vụ là việc mà theo đó, một hoặc nhiều chủ thể(sau đây gọi chung là bên có nghĩa vụ) phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền,trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc hoặc không được thực hiện côngviệc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung làbên có quyền)” Điều này có nghĩa là nghĩa vụ trong giao dịch bảo đảm khôngchỉ giới hạn trong nghĩa vụ dân sự của các bên mà còn mở rộng ra các nghĩa vụkhác như kinh tế, thương mại…và cũng như để phù hợp với các phần khác của

Bộ luật. Vì vậy, nghĩa vụ bảo đảm theo quy định Bộ luật dân sự 2015 cũng cầnđược giải thích rõ hơn trong các văn bản pháp luật chuyên ngành về giao dịchbảo đảm.

- Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: Các biện pháp bảo đảm trongthực tiễn áp dụng pháp luật của Việt Nam và các nước rất phong phú. Pháp luậtViệt Nam về các biện pháp bảo đảm truyền thống như: Cầm cố, thế chấp, kýcược, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh. Bộ luật Dân sự Việt Nam còn quy định về biệnpháp tín chấp. Ngoài ra, trong thực tiễn kinh doanh, các bên còn áp dụng cácbiện pháp bảo đảm khác là biến thể của các biện pháp bảo đảm trên như bảolãnh ngân hàng, tín dụng dự phòng,… Các biện pháp bảo đảm theo pháp luậtViệt Nam không bắt buộc có sự chuyển dịch quyền sở hữu tài sản từ người bảođảm sang người nhận bảo đảm. Theo BLDS 2015, có chín (09) biện pháp bảođảm sau được quy định chính thức trong luật, đó là Cầm cố tài sản; Thế chấp tàisản; Đặt cọc; Ký cược; Ký quỹ; Bảo lưu quyền sở hữu; Bảo lãnh; Tín chấp; Cầmgiữ tài sản14.

Đăng ký giao dịch bảo đảm là biện pháp “hoàn thiện giao dịch bảo đảm”được áp dụng phổ biến trên thế giới. Các bên có thể tự nguyện đăng ký hoặc bắtbuộc đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật. Theo quy định tại

14 Điều 292 Bộ luật dân sự 2015

Khoản 1 Điều 4 Nghị định 102/2017/NĐ-CP quy định các biện pháp bảo đảmsau đây phải đăng ký: Thế chấp quyền sử dụng đất; Thế chấp tài sản gắn liềnvới đất trong trường hợp tài sản đó đã được chứng nhận quyền sở hữu trên Giấychứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền vớiđất; Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay; Thế chấp tàu biển.

Còn các biện pháp bảo đảm sau đây được đăng ký khi có yêu cầu: Thếchấp tài sản là động sản khác; Thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trongtương lai; Bảo lưu quyền sở hữu trong trường hợp mua bán tài sản gắn liền vớiđất, tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai; mua bán tàu bay, tàubiển; mua bán tài sản là động sản khác có bảo lưu quyền sở hữu.

Đối với trường hợp đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của phápluật thì giao dịch bảo đảm có hiệu lực đối với bên thứ ba kể từ thời điểm đăng

ký cho đến khi hết hiệu lực đăng ký. Đối với trường hợp đăng ký tự nguyện thìviệc đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ có nghĩa với bên thứ ba chứ không có ýnghĩa quyết định hiệu lực của giao dịch bảo đảm.

Ngoài đăng ký thì bên nhận bảo đảm hoặc bên thứ ba (thường là ngânhàng hoặc các tổ chức trung gian tài chính) chiếm hữu hoặc kiểm soát tài sảnbảo đảm cũng là một trong những điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lựcđối kháng đối với người thứ ba trong một số trường hợp. Theo điều 297

BLDS2015 thì “biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng đối với người thứ ba kể từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ, chiếm giữ tài sản”. Trường hợp cầm cố tài sản và cầm giữ tài sản theo quy địnhhiện nay là trường hợp không cần phải đăng ký vẫn phát sinh hiệu lực đối khángđối với người thứ ba kể từ khi bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản15 hoặc bên cầmgiữ chiếm giữ tài sản16

15 Điều 310 BLDS2015

16 Điều 347 BLDS2015

Một số tình huống pháp lý cụ thể và hướng giải quyết:

Từ cuối năm 2017, Nghị định 102/2017/NĐ-CP của Chính phủ quy định

về việc đăng ký biện pháp bảo đảm ra đời, thay thế Nghị định 83/2010/NĐ-CP

về đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, Nghị định về giao dịch bảo đảm vẫnđang trong giai đoạn dự thảo lấy ý kiến, vì vậy, những quy định về giao dịch bảođảm và đăng ký giao dịch bảo đảm vẫn có những độ chênh nhất định. Vì Nghịđịnh về giao dịch bảo đảm vẫn là Nghị định 163/2006/NĐ-CP và Nghị định11/2012/NĐ-CP sửa đổi bổ sung nghị định 163/2006/NĐ-CP, và Nghị định nàyđược viết dựa trên các quy địnhvề giao dịch bảo đảm của Bộ luật dân sự 2005.

Còn Nghị định 102/2017/NĐ-CP về đăng ký biện pháp bảo đảm lại được viếtdựa trên những quy định của Bộ luật dân sự 2015. Việc các quy định chungchưa được ban hành (nghị định về Giao dịch bảo đảm) mà các quy định cụ thể(nghị định về đăng ký biện pháp bảo đảm) đã ban hành cũng sẽ tạo ra những sựkhông đồng nhất trong các quy định cũng như việc áp dụng nó trong thực tiễn.

Qua hơn mười năm triển khai thực hiện Nghị định 163/2006/NĐ-CP,cùng với sự phát triển của nền kinh tế và sự thay đổi của hệ thống pháp luật liênquan như việc ban hành Luật Đất đai 2013, Luật Xây dựng 2014, Luật Nhà ở2014… và đặc biệt là Bộ luật Dân sự 2015, nhiều quy định về giao dịch bảo đảmtại Nghị định 163/2006/NĐ-CP đã bộc lộ những hạn chế nhất định, nhiều quyđịnh không theo kịp sự đa dạng của các giao dịch bảo đảm, nhiều quy định phápluật không khả thi hay có sự có sự chồng chéo, mâu thuẫn giữa Nghị định vềgiao dịch bảo đảm và các văn bản pháp lý cao hơn. Do đó, bên nhận thế chấpgặp nhiều khó khăn khi nhận tài sản bảo đảm cũng như khi xử lý tài sản bảođảm dẫn đến các tranh chấp giữa các bên. Đây được cho là một trong nhữngnguyên nhân hạn chế quyền xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm, do đó,dẫn đến nợ xấu của ngành ngân hàng gia tăng trong những năm qua.

Xét về bản chất, đối tượng chính của việc đăng ký giao dịch bảo đảm vàmối quan hệ giữa các bên tham gia vào giao dịch dân sự này cũng chính là tàisản bảo đảm, giải quyết triệt để các quy định liên quan đến tài sản bảo đảm sẽtạo điều kiện thuận lợi hơn cho các bên tham gia giao dịch bảo đảm. Vì vậy,trong nội dung bài viết này, tôi xin đề cập một số tình huống pháp lý đã đượcquy định tại BLDS2015 liên quan đến giao dịch bảo đảm và đăng ký các biệnpháp bảo đảm, tuy nhiên chưa được hướng dẫn cụ thể bằng các văn bản dướiluật để áp dụng thống nhất. Trên cơ sở nghiên cứu các quy định của pháp luậthiện hành trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm nói chung, và đăng ký giao dịch bảođảm nói riêng, tôi nhận thấy có một số vướng mắc trên thực tiễn như sau:

Thứ nhất, Về quyền tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:

Theo quy định của Bộ luật dân sự 2015, pháp luật cho phép sử dụng tàisản là “quyền tài sản” để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Hiện tại Nghị định

số 163/2006/NĐ-CP cũng chỉ có quy định hướng dẫn cụ thể về việc nhận

“quyền đòi nợ”. Vì vậy, Nghị định mới về giao dịch bảo đảm cần có hướng dẫn

cụ thể đối với các quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, cácquyền tài sản khác (như quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm,quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh

từ hợp đồng, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên ) cũng như có những quyđịnh về cách thức xử lý đối với các tài sản này.

Thứ hai, về cầm cố sổ tiết kiệm: Theo quy định tại Khoản 2 Điều 19Nghị định 163/2006/NĐ-CP, bên nhận cầm cố sổ tiết kiệm có quyền yêu cầu tổchức nhận tiền gửi tiết kiệm phong toả tài khoản tiền gửi tiết kiệm của bên cầm

cố. Tuy nhiên, Nghị định 163/2006/NĐ-CP chưa quy định rõ trách nhiệm của tổchức nhận tiền gửi tiết kiệm trong trường hợp này. Do vậy, trên thực tế nếu bêncầm cố sở tiết kiệm có nghĩa vụ trả tiền khác, đặc biệt là nghĩa vụ trả tiền chongân hàng phát hành thẻ tiết kiệm, thì ngân hàng phát hành có thể ưu tiên khấu

trừ số tiền gửi trước. Bên nhận cầm cố khó có cơ sở pháp lý để đòi hỏi quyềnlợi.

Một vấn đề nữa cũng liên quan đến cầm cố sổ tiết kiệm là việc kê khaitài sản như thế nào? Kê khai Sổ tiết kiệm (thẻ tiết kiệm) nói chung hay là số dưtrên Sổ tiết kiệm?

Do đó, Nghị định mới cần phải bổ sung quy định về trách nhiệm của tổchức nhận tiền gửi tiết kiệm trong trường hợp sổ tiết kiệm được cầm cố để bảođảm nghĩa vụ trả tiền tại tổ chức tín dụng khác. Đồng thời hướng dẫn chi tiếthơn việc kê khai tài sản cầm cố là sổ tiết kiệm như thế nào cho chính xác.

Thứ ba, Về việc xác định tài sản tài sản hình thành trong tương lai

Theo quy định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định: “Tài sản hìnhthành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”. Quy định này đã gâykhó khăn đối với khách hàng có nhu cầu thế chấp chính tài sản hình thành trongtương lai không thực hiện được vì đa số quyền sở hữu tài sản trên đất đều gắnliền với quyền sử dụng đất. Bên cạnh đó, việc không cho phép thế chấp quyền

sử dụng đất hình thành trong tương lai dẫn đến các tổ chức tín dụng khó khăntrong việc xác định thứ tự ưu tiên của bên nhận thế chấp đối với phần giá trịquyền sử dụng đất này khi xử lý tài sản bảo đảm.

Khoản 2 Điều 108 BLDS 2015 đã quy định tài sản hình thành trongtương lai bao gồm cả tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữutài sản sau thời điểm xác lập giao dịch. Như vậy, theo quy định này, tài sản hìnhthành trong tương lai bao gồm cả quyền sử dụng đất. Do đó, Nghị định mới vềgiao dịch bảo đảm cần sửa đổi quy định về tài sản hình thành trong tương laiphù hợp với quy định tại BLDS 2015.

Thứ tư, Về quyền truy đòi tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm:

Quy định tại khoản 2 Điều 297 BLDS 2015 chỉ xác định về nguyên tắc,bên nhận bảo đảm có quyền truy đòi tài sản bảo đảm mà chưa có quy định cụthể, rõ ràng cách thức và cơ chế thực hiện, qua đó giúp bên nhận bảo đảm thựchiện hiệu quả quyền truy đòi tài sản bảo đảm. Vì vậy, để có cơ sở cho bên nhậnbảo đảm thực thi quyền này thì cần quy định cụ thể về trình tự, thủ tục truy đòitài sản bảo đảm tại Nghị định thay thế Nghị định 163/2006/NĐ-CP.

Thứ năm, về cầm cố bất động sản: BLDS 2015 có quy định về cầm cốbất động sản, đây là điểm mới so với BLDS 2005. Tuy nhiên, việc nhận bảođảm bằng bất động sản sẽ phức tạp hơn so với các loại tài sản khác. Do đó, cầnthiết phải có hướng dẫn về trình tự, thủ tục nhận cầm cố bằng bất động sản để có

cơ sở cho các bên liên quan thực hiện.

Trên đây là một số vấn đề cơ bản về đăng ký biện pháp bảo đảm và quan

hệ giữa các bên trong giao dịch theo quy định của pháp luật hiện hành cũng hưmột số tình huống pháp lý và đề xuất hướng giải quyết cụ thể. Để chế định đăng

ký giao dịch bảo đảm cũng như mối quan hệ của các bên tham gia vào giao dịchdân sự này ngày càng phát triển hài hòa , bảo đảm lợi ích tối đa của các bêntrong quan hệ cũng sát sao thực tiễn, pháp luật cần hoàn thiện hơn nữa các thểchế có liên quan, đặt biệt là điều chỉnh các quan hệ về tài sản bảo đảm tham giavào giao dịch, giảm thiểu rủi ro có thể xảy ra cho bên nhận bảo đảm, bảo vệquyền lợi ích hợp pháp của bên bảo đảm.

ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA THẾ CHẤP TÀI SẢN

TÌNH HUỐNG PHÁP LÝ VÀ HƯỚNG GIẢI QUYẾT

Nguyễn Thị Bích Lan Thu Báo cáo viên Pháp luật Trung ương

1. Dẫn nhập

So với Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2005, BLDS 201517 có nhiều sửa đổi,

bổ sung liên quan đến vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong đó đáng chú ý

là việc bổ sung thêm hai biện pháp bảo đảm mới là “bảo lưu quyền sở hữu” và

“cầm giữ tài sản”. Bên cạnh đó là việc sắp xếp lại những quy định mang tínhchung, trùng lặp ở các biện pháp bảo đảm cụ thể tại phần quy định chung, các

17 Bộ Luật dân sự số 91/2015/QH13 được ban hành ngày 24/11/2015 tại kỳ họp thứ 10 Quốc hội Khóa XIII, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2017 quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân trong các quan hệ được hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm

trường hợp xử lý tài sản bảo đảm, thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm, giaotài sản bảo đảm để xử lý, quyền nhận lại tài sản bảo đảm18. Trong nội dung thamluận này, tác giả tập trung làm rõ các quy định xoay quanh biện pháp thế chấptài sản, một trong chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định taiĐiều 29219 Chương XV Phần 3 về Nghĩa vụ và Hợp đồng và các quy định chitiết từ Điều 317 đến Điều 327 BLDS 2015.

Mặc dù BLDS 2015 không đưa ra khái niệm thế nào là “bảo đảm thựchiện nghĩa vụ” nhưng, về mặt chủ quan, có thể hiểu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

là biện pháp tác động mang tính chất ràng buộc trách nhiệm, dự phòng để đảmbảo cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậuquả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra.

Theo quy định tại khoản 1 Điều 317 BLDS 2015, thế chấp tài sản được là

việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi

là bên nhận thế chấp)". Ngoài ra Luật còn cho phép các bên có quyền thỏa thuậngiao tài sản thế chấp cho một bên thứ ba giữ tài sản thế chấp. Thực tế cho thấy,ngoài biện pháp thế chấp tài sản thì cầm cố cũng là một biện pháp được sử dụngkhá phổ biến đối với các giao dịch cho vay và thường có những nhầm lẫn nhấtđịnh . Điểm chung của cả hai biện pháp này là đều nhằm mục đích bảo đảm thựchiện nghĩa vụ và đối tượng là tài sản phải thuộc sở hữu bên bên bảo đảm (bên cónghĩa vụ). Điểm khác biệt nổi bật giữa hai biện pháp này chính là việc chuyểngiao tài sản khi quy định buộc bên cầm cố phải giao tài sản của mình cho bênnhận cầm cố còn thế chấp thì không bắt buộc, bên thế chấp vẫn quyền “khai

18 Đỗ Văn Đại – Những điểm mới của Bộ luật Dân sự 2015

19 Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: Cầm cố tài sản; Thế chấp tài sản; Đặt cọc; Ký cược; Ký quỹ; Bảo lưu quyền sở hữu; Bảo lãnh; Tín chấp; Cầm giữ tài sản.

thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ trường hợp hoalợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thỏa thuận”20.

Bên cạnh đó vẫn tồn tại một số cách hiểu chưa thống nhất và nhầm lẫngiữa thế chấp và bảo lãnh, đặc biệt là thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ của người khác và bảo lãnh. Theo quy định của pháp luật thực định,bảo lãnh và thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác làhai biện pháp (hai hình thức) bảo đảm hoàn toàn khác nhau với các lý thuyếttiếp cận khác nhau. Để làm rõ hơn vấn đề này, chúng ta cùng nhận diện nhữngdấu hiệu pháp lý tương đồng và dị biệt giữa chúng trên cơ sở quy định của Bộluật Dân sự năm 2015. Cụ thể về những nét tương đồng gồm21: (i) Chủ thể thamgia vào quan hệ bảo đảm ở hai biện pháp bảo đảm này có những dấu hiệu pháp

lý giống nhau, đó chính là sự tồn tại của ba chủ thể (hay còn gọi là ba bên) trongmối quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm: Bên bảo đảm (bên bảo lãnh,bên thế chấp), bên có nghĩa vụ và bên nhận bảo đảm (bên nhận bảo lãnh, bênnhận thế chấp); (ii) Ở cả hai biện pháp bảo đảm này, bên bảo đảm không đồngthời là bên có nghĩa vụ, hay nói cách khác, bên bảo đảm và bên có nghĩa vụ làhai chủ thể khác nhau.

Điều 335 BLDS 2015 quy định bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Như vậy, đối với quy định củathế chấp tài sản buộc tài sản thế chấp phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bênthế chấp, nói cách khác cả hai biện pháp trên cùng là biện pháp bảo đảm chonghĩa vụ của bên thứ ba, nhưng quan hệ bảo lãnh (không xác định tài sản cụ thể

để bảo đảm cho nghĩa vụ được bảo lãnh - quan hệ đối nhân) khác với quan hệ

20 BLDS 2015 Khoản 1 Điều 321 – Quyền của bên thế chấp

21 ThS Nguyễn Quang Hương Trà, Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp

thế chấp (phải xác định tài sản cụ thể để bảo đảm cho nghĩa vụ được thế chấp quan hệ đối vật).

-2. Tài sản thế chấp

BLDS 2015 quy định tài sản là ật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản;bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sảnhiện có và tài sản hình thành trong tương lai22. Đối với tài sản được dùng để bảođảm thực hiện nghĩa vụ, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm quyđịnh về điều kiện đối với tài sản bảo đảm như sau:

“1. Tài sản bảo đảm do các bên thoả thuận và thuộc sở hữu của bên cónghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản

đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tàisản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và đượcphép giao dịch.

2. Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảođảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.

Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thờiđiểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảođảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.”

Tình huống pháp lý được đặt ra là liệu bên thế chấp có được quyền thếchấp quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai hay không khi giả sử trongtrường hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất chưa được tiến hành thủ tụcsang tên cho bên thế chấp mặc dù đã hoàn thành nghĩa vụ thanh toán? Theo quyđịnh của nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 thì Tài sản hình thànhtrong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất, vậy người sử dụng đất cóđược thế chấp quyền sử dụng khi chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử

22 BLDS 2015 - Điều 105 Tài sản