Tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản (điều 226b)

Trước tình hình đó, BLHS của nước ta đã có quy định về tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản nhưng chưa được áp

HOÀNG THỊ KIM ANH

TỘI SỬ DỤNG MẠNG MÁY TÍNH, MẠNG VIỄN THÔNG, MẠNG INTERNET HOẶC THIẾT BỊ SỐ THỰC HIỆN HÀNH VI CHIẾM ĐOẠT TÀI SẢN (ĐIỀU 226B)

Chuyên ngành: Hình sự và Tố tụng hình sự

Mã số : 60 38 01 04

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS CAO THỊ OANH

HÀ NỘI - 2013

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu trong luận văn là trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình khoa học nào khác

Hoàng Thị Kim Anh

TỪ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG I - MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ TỘI SỬ DỤNG MẠNG MÁY TÍNH, MẠNG VIỄN THÔNG, MẠNG INTERNET HOẶC THIẾT BỊ SỐ THỰC HIỆN HÀNH VI CHIẾM ĐOẠT TÀI SẢN 7

1.1 CƠ SỞ XÂY DỰNG ĐIỀU LUẬT 7

1.1.1 Cơ sở khoa học 7

1.1.2 Cơ sở thực tiễn 9

1.2 KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM VÀ BẢN CHẤT CỦA TỘI SỬ DỤNG MẠNG MÁY TÍNH, MẠNG VIỄN THÔNG, MẠNG INTERNET HOẶC THIẾT BỊ SỐ THỰC HIỆN HÀNH VI CHIẾM ĐOẠT TÀI SẢN 13

1.2.1 Khái niệm tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản 13

1.2.2 Đặc điểm của tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản 15

1.2.3 Bản chất của tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản 16

1.3 QUY ĐỊNH TRONG LUẬT HÌNH SỰ CỦA MỘT SỐ QUỐC GIA VÀ TỔ CHỨC TRÊN THẾ GIỚI VỀ TỘI PHẠM TRỘM CẮP TÀI SẢN QUA MẠNG 18

CHƯƠNG II - QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT HÌNH SỰ VỀ TỘI SỬ DỤNG MẠNG MÁY TÍNH, MẠNG VIỄN THÔNG, MẠNG INTERNET HOẶC THIẾT BỊ SỐ THỰC HIỆN HÀNH VI CHIẾM ĐOẠT TÀI SẢN 24

2.1 DẤU HIỆU PHÁP LÝ 24

2.1.1 Khách thể của tội phạm 24

2.1.2 Mặt khách quan của tội phạm 26

2.1.3 Chủ thể của tội phạm 43

THÔNG, MẠNG INTERNET HOẶC THIẾT BỊ SỐ THỰC HIỆN HÀNH

VI CHIẾM ĐOẠT TÀI SẢN VỚI MỘT SỐ TỘI PHẠM KHÁC 51

2.3.1.Phân biệt với tội trộm cắp tài sản (điều 138 BLHS) 51 2.3.2 Phân biệt với tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản (điều 139 BLHS) 52 2.3.3 Phân biệt với các tội trong lĩnh vực CNTT (điều 224, 225, 226, 226a) 53

CHƯƠNG III - THỰC TIỄN ÁP DỤNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VÀ VẤN ĐỀ HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ TỘI SỬ DỤNG MẠNG MÁY TÍNH, MẠNG VIỄN THÔNG, MẠNG INTERNET HOẶC THIẾT BỊ SỐ THỰC HIỆN HÀNH VI CHIẾM ĐOẠT TÀI SẢN 55 3.1 THỰC TIỄN ÁP DỤNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ TỘI SỬ DỤNG MẠNG MÁY TÍNH, MẠNG VIỄN THÔNG, MẠNG INTERNET HOẶC THIẾT BỊ SỐ THỰC HIỆN HÀNH

VI CHIẾM ĐOẠT TÀI SẢN 55 3.2 HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT 65 KẾT LUẬN 69 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

BLHS : Bộ luật Hình sự

CNTT : Công nghệ thông tin

CTTP : Cấu thành tội phạm TAND : Tòa án nhân dân TMĐT : Thương mại điện tử TNHS : Trách nhiệm hình sự

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Các kết quả nghiên cứu gần đây cho thấy, Việt Nam đứng thứ 18/20 quốc gia

có số người dùng internet lớn nhất thế giới và là nước đứng đầu ASEAN về số lượng đăng ký tên miền quốc gia với 225970 tên miền năm 2012 [49] Không những thế, trong những năm gần đây, nước ta xếp thứ tư Đông Nam Á về ứng dụng công nghệ thông tin (CNTT) phục vụ mọi mặt đời sống xã hội [50], xếp thứ 56 thế giới về chỉ số cạnh tranh CNTT năm 2009 [51] và được đánh giá là không lạc hậu

về CNTT [52] Thực tế cũng cho thấy rằng tốc độ phát triển CNTT và ứng dụng CNTT của nước ta đang phát triển một cách rõ rệt thể hiện trên các lĩnh vực lớn như phạm vi phủ sóng của mạng viễn thông, mạng internet, tốc độ phát triển của các thuê bao mạng, các sản phẩm CNTT được sử dụng rộng rãi Theo xu hướng mới của toàn thế giới cũng như chính sách áp dụng thanh toán không dùng tiền mặt của Chính phủ thì cho tới tháng 9 năm 2012 cả nước ta đã có tới 39 triệu tài khoản cá nhân, thẻ ngân hàng đã được đông đảo người dân sử dụng với hơn 60 triệu thẻ và

339 thương hiệu thẻ Tính từ đầu năm 2012 đến tháng 9 năm 2012 đã có gần 1,1 triệu ví điện tử được mở với khoảng 5 triệu giao dịch và tổng giá trị giao dịch đạt trên 2550 tỷ đồng [56]

Tuy nhiên, sự phát triển CNTT ở nước ta cũng kéo theo những mặt hạn chế nhất định Có thể kể những bất cập phát sinh trong quá trình ứng dụng CNTT vào cuộc sống như sau: năm 2011 Việt Nam đứng thứ 11 trên toàn cầu về các hoạt động nhằm đe dọa tấn công mạng và hiểm họa mã độc; đã có khoảng 18,5 triệu thông tin định danh bị rò rỉ [53]; năm 2012 xếp thứ 9 trong các nguồn phát tán thư rác [54] và đứng thứ tư về các hoạt động “tiếp tay” cho thư rác [55] Tội phạm lợi dụng CNTT

để chiếm đoạt tài sản ngày một gia tăng Trong những năm gần đây, số vụ án bị điều tra, phát hiện và xử lý ngày càng nhiều và có tính chất phức tạp Các hành vi phạm tội đã gây ra hậu quả nghiêm trọng cho xã hội Phương thức, thủ đoạn của người phạm tội ngày một tinh vi hơn Do tính chất mở của mạng không gian ảo và

điện toán đám mây mà tội phạm có tính chất quốc tế rõ rệt Người phạm tội chủ yếu

là những người trẻ tuổi, am hiểu về CNTT và sử dụng nhiều thủ đoạn tinh vi nên việc điều tra, phát hiện các hành vi phạm tội là rất khó khăn Hơn nữa, quy định của

Bộ luật hình sự (BLHS) còn có nhiều điểm chưa hoàn thiện khiến cho việc điều tra,

xử lý tội phạm gặp rất nhiều khó khăn

Thực tế cho thấy, trong những năm gần đây thường xuyên xảy ra các vụ người phạm tội làm giả thẻ ATM, rút tiền từ tài khoản thẻ ATM của người khác, thanh toán từ tài khoản thẻ tín dụng bị lộ thông tin, các tin nhắn quảng cáo và lừa đảo được gửi với số lượng khổng lồ… Cường độ hoạt động của tội phạm không ngừng gia tăng Chúng thực hiện nhiều thủ đoạn khác nhau, học hỏi kinh nghiệm lẫn nhau để thực hiện hành vi một cách dễ dàng

Trước tình hình đó, BLHS của nước ta đã có quy định về tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản nhưng chưa được áp dụng một cách hiệu quả Việc phát hiện tội phạm còn gặp nhiều khó khăn Khi đã phát hiện tội phạm và đưa ra xử lý lại thiếu các cơ

sở pháp lý để áp dụng Khi đưa ra xét xử thì cũng chưa thống nhất về định tội danh

và một số trường hợp còn xử lý chưa nghiêm đối với các hành vi của bị cáo Nguyên nhân của những hạn chế trên là do nhận thức về tội phạm tại điều 226b là chưa đầy đủ, thiếu những văn bản cụ thể hướng dẫn chi tiết những quy định của điều luật này

Theo quyết định số: 2453/QĐ-TTg do Thủ tướng Chính phủ ban hành ngày

27 tháng 12 năm 2011 về việc phê duyệt đề án đẩy mạnh thanh toán không dùng tiền mặt tại Việt Nam giai đoạn 2011 – 2015 thì ngoài việc phát triển cơ sở hạ tầng, nguồn nhân lực, hợp tác quốc tế thì việc hoàn thiện khung chính sách trong đó có hoàn thiện các quy định của pháp luật là rất rất cần thiết và đóng vai trò quan trọng

Do đó, việc nghiên cứu tội phạm tại điều 226b là yêu cầu có tính cấp thiết Chính vì

vậy mà tác giả đã lựa chọn đề tài tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản làm nội dung

nghiên cứu cho luận văn thạc sĩ luật học của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Điều 226b mới được bổ sung vào BLHS năm 2009 nên những nghiên cứu về tội này còn khá khiêm tốn

Về mặt lý luận, đã có các công trình về tội phạm tại điều 226b được công bố

như sau:“Giáo trình luật hình sự Việt Nam tập II” (Nxb Công an nhân dân, Hà Nội năm 2010) của trường Đại học Luật Hà Nội [26]; “Bình luận khoa học Bộ luật Hình

sự năm 1999 sửa đổi, bổ sung năm 2009” (Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội năm 2010) của TS Nguyễn Đức Mai và đồng tác giả [18]; “Bình luận khoa học Bộ luật Hình sự đã được sửa đổi, bổ sung năm 2009 tập I” (Nxb Lao động, Hà Nội năm

2009) của TS Trần Minh Hưởng và đồng tác giả [22] Các công trình trên chủ yếu nêu một cách khái quát và ngắn gọn những dấu hiệu pháp lý cũng như hình phạt của tội phạm quy định tại điều 226b

Đề cập tới tội phạm chiếm đoạt tài sản bằng công nghệ cao có các công trình

như: “Tội phạm trong lĩnh vực Công nghệ thông tin” (Nxb Tư pháp, Hà Nội năm

2007) của TS Phạm Văn Lợi và đồng tác giả đã đề cập tới đặc điểm của tội phạm CNTT nói chung, quy định của các quốc gia và tổ chức trên thế giới trong đó có tội

phạm chiếm đoạt tài sản bằng các thiết bị công nghệ cao; “Tội phạm công nghệ thông tin và sự khác biệt giữa tội phạm công nghệ thông tin với tội phạm thông thường” của tác giả Đặng Trung Hà, Tạp chí Dân chủ & Pháp luật số 3 năm 2009 chủ

yếu so sánh tội phạm có sử dụng thiết bị công nghệ cao và tội phạm truyền thống Các công trình này không đề cập cụ thể hay mô tả chi tiết về các hành vi phạm tội tại điều 226b mà chỉ nghiên cứu tội phạm CNTT dưới góc độ chung chung

Ngoài ra, còn có một số công trình khác như: “Tội trộm cắp tài sản và đấu tranh phòng chống tội phạm này ở Việt Nam” - Luận án tiến sĩ luật học của TS Hoàng Văn Hùng bảo vệ tại trường Đại học Luật Hà Nội năm 2007; “Xác định tội Trộm cắp tài sản đối với người lắp đặt thiết bị thu phát viễn thông để thu lợi bất chính là có căn cứ” của tác giả Đỗ Văn Chỉnh, Tạp chí Tòa án nhân dân số 19 năm 2004; “Chưa có căn cứ để truy cứu TNHS đối với hành vi lắp đặt, sử dụng thiết bị viễn thông trái phép” của tác giả TS Lê Đăng Doanh, Tạp chí Toàn án nhân dân số

17 năm 2004; “Về định tội danh đối với hành vi làm, sử dụng thẻ tín dụng giả hay các loại thẻ khác để mua hàng hóa hoặc rút tiền tại các máy trả tiền tự động của các ngân hàng” của tác giả TS Lê Đăng Doanh, Tạp chí Toàn án nhân dân số 17 năm 2006; “Lắp đặt, sử dụng thiết bị viễn thông để thu lợi cước điện thoại trái phép – có thể bị truy tố về tội Kinh doanh trái phép” của tác giả Trần Vũ Hải, Tạp chí Tòa án nhân dân số 22 năm 2004; “Về hành vi lắp đặt, sử dụng thiết bị viễn thông trái phép để thu cước điện thoại – phạm tội gì” của PGS.TS Dương Tuyết Miên,

Tạp chí Tòa án nhân dân số 17 năm 2004… Các công trình trên đã nghiên cứu hành

vi của tội phạm tại điều 226b nhưng chỉ là nghiên cứu riêng lẻ từng hành vi chứ không nghiên cứu đầy đủ các hành vi của điều 226b

3 Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích của luận văn là xây dựng cơ sở khoa học và thực tiễn cho các kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về tội phạm tại điều 226b Để đạt được mục đích này thì luận văn có nhiệm vụ vận dụng lý luận chung về tội phạm để làm sáng tỏ những vấn đề quy định của pháp luật tại điều 226b, nghiên cứu thực tiễn để tìm ra những điểm bất cập từ đó đưa ra các đề xuất nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện hành

4 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Luận văn nghiên cứu dưới góc độ luật hình sự các quy định của pháp luật Việt Nam về tội phạm tại điều 226b, nghiên cứu quy định của luật hình sự một số nước và tổ chức quốc tế về tội phạm này, nghiên cứu cơ sở lý luận và thực tiễn cho

sự ra đời của điều luật và một số vụ án điển hình từ năm 2010 đến nay

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài

Luận văn được trình bày trên cơ sở vận dụng phép duy vật biện chứng và duy vật lịch dử; lý luận của chủ nghĩa Mác – Lênin về Nhà nước và pháp luật; quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về chính sách hình sự Phép duy vật biện chứng là phương pháp luận để nhận thức bản chất của tội phạm tại điều 226b Cặp phạm trù cái chung và cái riêng là cơ sở để phân biệt tội phạm tại điều 226b với các tội phạm

khác… Quan điểm duy vật lịch sử là cơ sở để nghiên cứu các nguyên nhân ra đời của điều luật Quan điểm này cũng giúp tác giả hình dung thực trạng áp dụng pháp luật trước khi và sau khi ra đời điều luật này

Đề tài còn được nghiên cứu trên cơ sở kết hợp với một số phương pháp nghiên cứu cụ thể khác như: phương pháp phân tích, thống kê, tổng hợp, so sánh… Nhờ các phương pháp nói trên, luận văn có thể làm rõ được quy định của tội phạm tại điều 226b, làm rõ thực tiễn áp dụng pháp luật của điều luật, chỉ ra những hạn chế của luật hình sự về tội phạm này để từ đó có hướng đề xuất hoàn thiện

6 Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn

Đây là một công trình khoa học nghiên cứu ở cấp độ thạc sĩ đầu tiên tiếp cận một cách toàn diện và tương đối đầy đủ các vấn đề về tội phạm quy định tại điều 226b Công trình nghiên cứu đã có những đóng góp mới như sau:

1 Phân tích được các cơ sở khoa học và thực tiễn để xây dựng điều luật

2 Đưa ra khái niệm, đặc điểm và bản chất của tội phạm quy định tại điều 226b BLHS

3 Nghiên cứu một cách có chọn lọc quan điểm của luật hình sự các nước Trung Quốc, Nhật Bản, Liên bang Nga, Cộng hòa liên bang Đức, Canada, Hoa Kỳ, Anh và Hội đồng Châu Âu về tội phạm mạng (Công ước Budapest) về tội phạm chiếm đoạt tài sản có sử dụng công nghệ cao

4 Phân tích một cách toàn diện các quy định trong BLHS và văn bản hướng dẫn về tội phạm tại điều 226b Tìm ra những hạn chế trong quy định của pháp luật

về điều 226b

5 Nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về điều 226b BLHS trong đó chỉ

ra những kết quả đạt được trong phát hiện, điều tra và xử lý tội phạm cũng như những hạn chế còn vướng mắc

6 Đưa ra một số ý kiến nhằm hoàn thiện quy định của luật hình sự Việt Nam

về tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản

7 Cơ cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu bao gồm 3 chương:

Chương I: Một số vấn đề chung về tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản

Chương II: Quy định của Bộ luật hình sự về tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản

Chương III: Thực tiễn áp dụng quy định của pháp luật và vấn đề hoàn thiện quy định của pháp luật về tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản

CHƯƠNG I MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ TỘI SỬ DỤNG MẠNG MÁY TÍNH, MẠNG VIỄN THÔNG, MẠNG INTERNET HOẶC THIẾT BỊ SỐ

THỰC HIỆN HÀNH VI CHIẾM ĐOẠT TÀI SẢN

1.1 CƠ SỞ XÂY DỰNG ĐIỀU LUẬT

Điều 226b mới được bổ sung tại kì họp thứ 5 của Quốc Hội khóa XII luật số 37/2009/QH12 ngày 19 tháng 6 năm 2009 và bắt đầu có hiệu lực thi hành vào ngày

01 tháng 01 năm 2010 Tại sao BLHS lại được bổ sung thêm điều 226b? để lý giải được điều này tác giả căn cứ vào cơ sở khoa học và thực tiễn để phân tích và làm sáng tỏ

1.1.1 Cơ sở khoa học

Việc quy định tội phạm tại điều 226b chính là việc đã hình sự hóa một hành vi

từ không phải là tội phạm trở thành tội phạm Hành vi này được bổ sung bởi vì nó gây nguy hiểm đáng kể cho xã hội, diễn ra ngày càng phổ biến và phù hợp với chính sách hình sự của nước ta

Các hành vi quy định tại điều 226b có mức độ nguy hiểm đáng kể cho xã hội

mà các biện pháp phi hình sự không thể ngăn chặn một cách hiệu quả Nhiều luật và văn bản luật đã ra đời quy định các hành vi bị cấm cũng như biện pháp xử lý đối với người vi phạm như: luật CNTT, luật giao dịch điện tử, luật viễn thông, các nghị định của Chính phủ về lĩnh vực CNTT… Tuy nhiên, các quy định đó chưa được áp dụng hiệu quả do mức xử phạt còn thấp, thiếu cơ chế kiểm tra, giám sát Các vi phạm trong lĩnh vực CNTT ngày càng gia tăng và ngày càng ảnh hưởng xấu đến xã hội Thời gian qua, tội phạm còn sử dụng các thiết bị CNTT để gây thiệt hại lên các quan hệ xã hội được luật hình sự bảo vệ đó là quan hệ sở hữu, an toàn trong lĩnh vực CNTT, trật tự quản lý kinh tế Càng ngày, thiệt hại về tài sản, máy móc, thiết bị

do các hành vi đó gây ra càng cao, uy tín của các tổ chức, cá nhân, ngân hàng bị ảnh

hưởng Không những thế, loại tội phạm này còn tổn hại đến uy tín trong thanh toán

và giao dịch điện tử của Việt Nam với các nước trên thế giới Hiệp hội thẻ quốc tế khuyến cáo: nếu năm 2010 tình hình trộm cắp thông tin thẻ tín dụng của Việt Nam không giảm xuống dưới 5% doanh số bán vé qua mạng thì họ sẽ không cho các loại thẻ Visa và Master mua vé máy bay của Vietnam Airline nữa Như vậy, VietnamAirline mất một lượng lớn khách hàng mua vé bằng thẻ với doanh thu hàng

tỷ đồng mỗi năm

Những hành vi được quy định tại điều 226b diễn ra ngày càng phổ biến và lặp

đi lặp lại nhiều lần Từ năm 1999 khi BLHS ra đời, đã xuất hiện các hành vi trộm cước viễn thông Khi mạng internet phát triển mạnh mẽ ở Việt Nam thì bắt đầu có các ứng dụng thanh toán trực tuyến và tội phạm chiếm đoạt tài sản qua mạng cũng

có môi trường thuận lợi để phát triển Các diễn đàn mua bán thông tin tài khoản, thẻ tín dụng vẫn hoạt động mạnh mẽ, các phương thức thủ đoạn của bọn tội phạm ngày càng được thực hiện nhiều qua việc trao đổi, học hỏi lẫn nhau Thực tế cũng cho thấy, những vụ việc có liên quan đến tài sản ảo bị mất cắp, tài khoản ngân hàng bị hacker xâm nhập, thẻ ATM bị làm giả để rút tiền… đã trở nên phổ biến hơn trong thời gian gần đây

Những hành vi phạm tội tại điều 226b đi ngược lại với lợi ích của cộng đồng, gây ra những hậu quả nghiêm trọng cho xã hội nên bị mọi người lên án Việc hình sự hóa hành vi trên được mọi người đồng tình ủng hộ và góp phần thực hiện có hiệu quả việc phát hiện, điều tra và xử lý tội phạm Hình sự hóa hành vi trên cũng không đi ngược lại đạo đức, truyền thống của dân tộc hay chống lại bất kì một tôn giáo, tổ chức, đoàn thể nào Do đó, hình sự hóa hành vi sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản là hoàn toàn phù hợp với đạo đức, truyền thống dân tộc và phù hợp với lợi ích của cộng đồng Chính sách hình sự của nhà nước là bảo đảm lợi ích chính đáng của con người, góp phần bảo vệ an ninh, trật tự và công bằng xã hội trước sự tấn công của tội phạm Để thực hiện nhiệm vụ này, luật hình sự cũng phải được hoàn thiện bằng việc hình sự hóa những hành vi nguy hiểm, gây hại cho xã hội để tạo cơ sở pháp lý cho

việc đấu tranh phòng, chống tội phạm Việc bổ sung điều 226b chính là việc góp phần thực hiện các nhiệm vụ đó

Hành vi sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị

số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản không phù hợp với bất cứ CTTP nào của BLHS hiện hành, chỉ có thể xử lý hành chính đối với hành vi này Do vậy, cần phải ban hành điều luật mới quy định về hành vi này

Về mặt lý luận thì việc hình sự hóa các dạng hành vi quy định tại điều 226b là phù hợp với khoa học luật hình sự Hơn nữa, BLHS không có điều luật nào làm cơ

sở pháp lý đầy đủ để truy cứu TNHS đối với các hành vi trên Vì vậy, có thể khẳng định bổ sung điều 226b vào BLHS Việt Nam là việc làm phù hợp và cần thiết

1.1.2 Cơ sở thực tiễn

Thứ nhất, CNTT là một thành tựu của thế hệ mới, nó ngày càng được ứng

dụng rộng rãi trong mọi mặt của đời sống xã hội đặc biệt là các hình thức lưu giữ và

sử dụng tiền điện tử Việc sử dụng thẻ rút tiền, thẻ visa, thẻ tín dụng đã trở nên quen thuộc và phổ biến ở nước ta Nhiều doanh nghiệp, tập đoàn cũng sử dụng phương thức thanh toán tiền điện tử để thực hiện các giao dịch lớn với các đối tác trên thế giới Tội phạm CNTT cũng đã nắm bắt được vấn đề này và bắt đầu có những cách thức tấn công vào các tài sản ảo trên mạng

Thứ hai, trước khi điều 226b ra đời, đã có sự tranh luận, chưa thống nhất trong

giới khoa học Việt Nam về một số loại hành vi phạm tội có liên quan đến CNTT và viễn thông như sau:

Hành vi 1: dùng thẻ của người khác hoặc dùng thẻ giả rút tiền từ máy ATM có

ba quan điểm về định tội danh như sau: quan điểm 1 cho rằng đây là hành vi cấu thành tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản tại điều 139 BLHS vì người phạm tội đã sử

dụng thông tin sai sự thật để đánh lừa người quản lý và chiếm đoạt tài sản [16,

tr.38-39]; quan điểm 2 cho rằng đây là hành vi cấu thành tội trộm cắp tài sản vì dữ

liệu mật mã của thẻ như một “chìa khóa”, việc dùng “chìa khóa” đó để mở tài khoản tại các máy ATM để lấy tiền mặt thì có thể coi là lén lút đối với người quản lý tài

sản là các ngân hàng [13]; quan điểm 3 cho rằng đây là hành vi mới, không phù hợp

với cấu thành tội phạm (CTTP) của tội nào trong BLHS do vậy cần được bổ sung vào BLHS Việt Nam nhóm hành vi nàyvì trong hành vi này người phạm tội lén lút với chủ tài khoản nhưng lại thực hiện hành vi lừa đảo đối với các ngân hàng (người quản lý tài sản) [13]

Hành vi 2: sử dụng những thông tin, dữ liệu có được để xâm nhập vào tài

khoản của người khác chiếm đoạt tài sản cũng có hai quan điểm nhận định khác nhau: quan điểm thứ nhất cho rằng đó là hành vi cấu thành tội trộm cắp tài sản bởi

vì người phạm tội đã sử dụng những thông tin về tài khoản để lén lút thực hiện hành

vi chiếm đoạt tài sản; quan điểm thứ hai cho rằng đây không phải là hành vi lén lút bởi vì người phạm tội thực hiện giao dịch một cách công khai, các ngân hàng biết được đang có giao dịch diễn ra Hành vi của người phạm tội là lừa đảo nhằm vượt qua được sự quản lý của các ngân hàng để ngân hàng chấp nhận các lệnh từ tài khoản bị xâm nhập

Hành vi 3: lắp đặt, sử dụng các thiết bị viễn thông trái phép nhằm hưởng số

tiền cước phí chênh lệch giữa cước viễn thông quốc tế và nội hạt có bốn quan điểm

khác nhau: quan điểm 1 cho rằng đây là hành vi cấu thành tội trộm cắp tài sản được

quy định tại điều 138 BLHS bởi vì đối tượng tác động là tài sản Tài sản này đang được quản lý bởi Bộ Bưu chính Viễn thông nên là tài sản đang có chủ Mục đích của tội phạm là chiếm đoạt tài sản Hành vi có dấu hiệu lén lút lắp đặt các thiết bị

nêu trên để chiếm đoạt tài sản [21], [17, tr.33-36], [11], [20]; quan điểm 2 cho rằng, hành vi trên có thể bị truy tố về tội kinh doanh trái phép tại điều 159 BLHS bởi vì

người phạm tội đã bỏ vốn ra để mua và lắp đặt các thiết bị nhằm thu, phát sóng viễn thông sau đó cung cấp dịch vụ kết nối cuộc gọi quốc tế giá rẻ Như vậy, có thể thấy rằng họ đã thực hiện quá trình kinh doanh Đó là hành vi kinh doanh trái phép vì không có đăng ký với cơ quan nhà nước, kinh doanh trên tài sản của người khác

[16]; quan điểm 3 cho rằng hành vi trên thuộc vào tội sử dụng trái phép tài sản điều

142 BLHS bởi vì mạng viễn thông cũng là một loại tài sản và có đăng ký chủ sở hữu Việc người phạm tội lắp đặt các thiết bị thu, phát sóng mà không được sự cho

phép của chủ sở hữu, gây thiệt hại về tài sản chính là việc đã sử dụng trái phép tài sản của người khác [23]; quan điểm 4 cho rằng chưa có đủ căn cứ để truy cứu TNHS với hành vi này bởi vì không phù hợp với bất cứ CTTP nào được quy định trong BLHS hiện hành, chỉ có thể xử lý hành chính đối với hành vi này Những người theo quan điểm này đề nghị BLHS cần bổ sung một tội danh mới về loại hành

vi này [10], [12], [14], [24]

Thứ ba, thực tiễn xét xử trước khi điều 226b ra đời không thống nhất về tội

danh đối với một số hành vi sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản, đặc biệt là đối với ba hành vi sau đây: Hành vi thứ nhất, người phạm tội dùng thẻ của người khác hoặc dùng thẻ giả rút tiền từ máy ATM Trước khi điều 226 được bổ sung có tòa xử về tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản, có tòa lại xử về tội làm, tàng trữ, lưu hành séc giả, các giấy tờ có giá giả khác Bản án số: 199/2001/HSST, tòa án nhân dân (TAND) thành phố Hà Nội năm 2001 đã xét xử Lê Đồng N cùng đồng bọn sử dụng thẻ tín dụng giả để rút tiền tại Việt Nam về tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản [13] Theo bản án số: 581/HSST ngày 15/4/2005 của TAND thành phố H đã xử bị cáo Wong Chi F người Đài Loan

và đồng bọn về tội tàng trữ, lưu hành các giấy tờ có giá giả khác do có hành vi sử dụng thẻ tín dụng giả mua hàng ở các cửa hàng chấp nhận thanh toán bằng thẻ tín dụng [13]

Hành vi thứ hai, người phạm tội sử dụng những thông tin, dữ liệu có được để xâm nhập vào tài khoản của người khác chiếm đoạt tài sản Cũng có hai quan điểm của các tòa án cho rằng hành vi này thuộc CTTP của tội trộm cắp tài sản và tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản Ngày 23/3/2008 TAND thành phố Hải Phòng đã xét xử Nguyễn Quý Phúc mười một năm tù vì tội “lừa đảo chiếm đoạt tài sản” Hành vi mà Phúc đã thực hiện là trộm thông tin nick chat sau đó thực hiện hành vi lừa đảo để có được các thông tin tài khoản ngân hàng và chiếm đoạt tài sản [30] Cuối năm 2011 TAND thành phố Hà Nội đã xử Huỳnh Ngọc Long về tội “trộm cắp tài sản” với hành vi tìm mua các thông tin thẻ tín dụng sau đó sử dụng chúng để mua hàng hóa

và thanh toán dịch vụ qua mạng internet từ năm 2007 đến năm 2009 [31]

Hành vi thứ ba, người phạm tội lắp đặt, sử dụng các thiết bị viễn thông trái phép nhằm hưởng số tiền cước phí chênh lệch giữa cước viễn thông quốc tế và nội hạt Hành vi này đã được xét xử như sau: Ngày 28/8/2001 TAND Thành phố Hồ Chí Minh đã đưa ra xét xử vụ án trộm cắp cước viễn thông của Nguyễn Đức Tâm và đồng bọn gồm Nguyễn Minh Tuyết, Nguyễn Hoài Nam, và Phùng Tuấn Anh Trong

đó, Tâm bị xử về tội trộm cắp tài sản còn ba bị cáo Tuyết, Nam và Tuấn Anh là cán

bộ của Trung tâm viễn thông quốc tế khu vực II bị khởi tố về tội “cố ý làm trái” và được tách thành hai vụ án để xét xử [32] Ngày 13/12/2007 TAND Thành phố Hồ Chí Minh đã xét xử Song Long Gue người Hàn Quốc mười năm tù về tội “trộm cắp tài sản” với hành vi lắp đặt hệ thống thiết bị trộm sóng viễn thông quốc tế [33] Ngày 19/5/2008 Sở Thông tin và truyền thông Thành Phố Hồ Chí Minh đã xử phạt hành chính về hành vi “kinh doanh trái phép” của công ty OCI đứng đầu là Trần Huỳnh Duy Thức Công ty này đã có hành vi cung cấp trái phép dịch vụ điện thoại internet loại hình phone-to-phone chiều về Việt Nam [34]

Thứ tư, trong điều kiện bùng nổ khoa học CNTT nói chung và tin học nói

riêng, nhiều loại hành vi vi phạm liên quan đến máy tính và mạng máy tính mới phát sinh, phổ biến chưa được các điều 224, 225 và 226 của BLHS bao quát hết như: sử dụng CNTT để chiếm đoạt tài sản như rút tiền của người khác từ máy rút tiền tự động, lừa đảo qua mạng… Điều này không chỉ gây khó khăn cho việc đấu tranh chống loại tội phạm liên quan đến công nghệ cao ở trong nước mà còn ảnh hưởng đến hoạt động tương trợ tư pháp giữa nước ta và các nước khác Trong khi

đó, khoa học luật hình sự của một số nước đã quy định riêng về loại hành vi này để

xử lý chính xác và thống nhất như: BLHS Cộng hòa liên bang Đức, Trung Quốc, Nhật Bản, Anh…còn Việt Nam thì chưa có Hơn nữa, loại tội phạm này có tính chất quốc tế rõ rệt nên cần phải có những quy định cụ thể để dễ dàng áp dụng trong việc hợp tác quốc tế khi phát hiện, ngăn chặn và xử lý tội phạm

Như vậy, về mặt thực tiễn thì cần thiết phải có điều luật ra đời nhằm xử lý những hành vi đã xảy ra mà chưa có đủ cơ sở pháp luật để áp dụng Do đó, quy định các hành vi tại điều 226b là việc làm cần thiết

Điều 226b ra đời là sự phù hợp về mặt lý luận và cần thiết về mặt thực tiễn

Do đó, các nhà làm luật đã bổ sung điều luật này trong lần sửa đổi bổ sung BLHS năm 2009

1.2 KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM VÀ BẢN CHẤT CỦA TỘI SỬ DỤNG MẠNG MÁY TÍNH, MẠNG VIỄN THÔNG, MẠNG INTERNET HOẶC THIẾT BỊ

SỐ THỰC HIỆN HÀNH VI CHIẾM ĐOẠT TÀI SẢN

1.2.1 Khái niệm tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản

Ngày nay, trong bối cảnh CNTT phát triển đã có nhiều loại tội phạm mới phát sinh trong lĩnh vực này Trong nghiên cứu khoa học, đã có nhiều quan điểm khác nhau của các nhà nghiên cứu về khái niệm tội phạm trong lĩnh vực CNTT Nổi bật nhất là hai quan điểm như sau:

Quan niệm thứ nhất các nhà khoa học cho rằng tội phạm trong lĩnh vực CNTT

là khái niệm chỉ những loại tội phạm có liên quan tới máy tính và các thiết bị công nghệ hiện đại với ba vai trò là mục đích của tội phạm, phương tiện phạm tội, là vật trung gian trong quá trình phạm tội Theo quan điểm này thì tất cả các loại tội phạm

cứ có sự tham gia của máy móc, thiết bị CNTT đều được coi là tội phạm trong lĩnh vực CNTT ví dụ như: đánh bạc qua mạng, lừa đảo qua mạng, tống tiền qua mạng… Tội phạm CNTT chẳng qua chỉ là một biểu hiện mới của tội phạm truyền thống Như vậy thì tội phạm sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản về bản chất cũng là một trong những tội phạm truyền thống, là tội phạm có tính chất chiếm đoạt mà có sự tham gia của

máy móc, thiết bị công nghệ cao Những người theo quan điểm này cho rằng tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản là việc một người dùng thủ đoạn lén lút hoặc lừa đảo qua các mạng và thiết bị nêu trên để chiếm đoạt tài sản của người khác Khái niệm

này đã tiếp cận tội phạm từ vấn đề bản chất Người phạm tội sử dụng các phương tiện trên để thực hiện hành vi nhằm mục đích cuối cùng là chiếm đoạt tài sản Hành

vi cơ bản là lén lút và lừa đảo giống với hành vi các tội xâm phạm sở hữu khác như trộm cắp tài sản và lừa đảo chiếm đoạt tài sản Tuy nhiên, quan điểm trên cũng có mặt hạn chế đó là hành vi lén lút và lừa đảo chiếm đoạt tài sản là hai hành vi chủ yếu của tội này nhưng tội phạm tại điều 226b không chỉ có hai loại dấu hiệu hành vi như thế Tội phạm tại điều 226b còn quy định các hành vi khác chưa được miêu tả

cụ thể và có thể có nhiều hành vi không phải lén lút hay lừa đảo chiếm đoạt tài sản như: việc lắp đặt các thiết bị viễn thông trái phép để bắt các sóng viễn thông của cơ quan, tổ chức khác nhằm thu lợi Hành vi này giống với dạng hành vi của tội sử dụng trái phép tài sản tại điều 142 Hơn nữa, việc sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số trong một số trường hợp là lén lút với người chủ sở hữu tài sản nhưng lại là hành vi lừa đảo đối với người quản lý tài sản

Quan niệm thứ hai các nhà khoa học đã tiếp cận ở phạm vi hẹp hơn, họ cho

rằng tội phạm CNTT chỉ là tội phạm được thực hiện và gây hậu quả trên môi trường mạng, thế giới ảo, do thành tựu của khoa học công nghệ tin học đã đem lại và nó hoàn toàn khác với các loại tội phạm truyền thống trước đó (khác hoàn toàn về chất)

vì vậy cần phải có hệ thống quy phạm pháp luật hình sự riêng để điều chỉnh [15],

[19, tr.29-33] Những người theo quan điểm này cho rằng tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản là hành vi của người sử dụng các công cụ, phương tiện nêu trên thực hiện một trong các hành vi sau: sử dụng thông tin về tài khoản, thẻ ngân hàng của cơ quan, tổ chức, cá nhân nhằm chiếm đoạt tài sản hoặc làm giả thẻ ngân hàng nhằm chiếm đoạt tài sản của chủ thẻ hoặc thanh toán hàng hóa, dịch vụ; truy cập bất hợp pháp vào tài khoản của cơ quan, tổ chức, cá nhân nhằm chiếm đoạt tài sản; lừa đảo trong thương mại điện tử (TMĐT), kinh doanh tiền tệ, huy động vốn tín dụng, mua bán và thanh toán cổ phiếu qua mạng nhằm chiếm đoạt tài sản của cơ quan, tổ chức, cá nhân; hành vi khác nhằm chiếm đoạt tài sản của cơ quan, tổ chức, cá nhân Quan điểm này đã liệt kê rất chi tiết các hành vi của tội phạm, các cách thức,

thủ đoạn mà tội phạm thực hiện để chiếm đoạt tài sản của người khác Vì cho rằng tội phạm CNTT khác với tội phạm truyền thống nên những người theo quan điểm

này đưa ra khái niệm nhằm nhấn mạnh về mặt hành vi của tội phạm để chứng minh rằng đây là một loại tội phạm có những dạng hành vi riêng biệt và thay đổi về mặt bản chất của tội phạm Tuy nhiên, khái niệm này cũng có những hạn chế nhất định đó

là đã quá miêu tả chi tiết về mặt hành vi trong khi một khái niệm khoa học cần phải ngắn gọn, súc tính và bao quát được đầy đủ các vấn đề của tội phạm Hơn nữa, cách quy định này cũng chưa nhấn mạnh được bản chất của tội phạm là mục đích nhằm chiếm đoạt tài sản mà chỉ liệt kê các hành vi nhằm chiếm đoạt tài sản

Trên cơ sở phân tích các quan điểm của các nhà nghiên cứu khoa học luật hình

sự tác giả luận văn đưa ra khái niệm về tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặt thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản như sau:

tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặt thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản là hành vi sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặt thiết bị số để thực hiện hành vi nhằm chiếm đoạt tài sản của người khác, do người có năng lực trách nhiệm hình sự (TNHS) và đủ độ tuổi thực hiện dưới hình thức lỗi cố ý, xâm phạm quyền sở hữu được luật hình sự bảo vệ

Theo tác giả luận văn, khái niệm này đã liệt kê đầy đủ các dấu hiệu của tội phạm, nhấn mạnh được đặc điểm về hành vi sử dụng máy móc CNTT để chiếm đoạt tài sản, nêu được bản chất của tội phạm là có tính chiếm đoạt và có tính khái quát cao hơn so với hai khái niệm trên

1.2.2 Đặc điểm của tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản

Tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản có một số đặc điểm nổi bật như sau:

Đặc điểm về phương tiện phạm tội: người phạm tội sử dụng các thiết bị CNTT hiện đại để thực hiện mục đích chiếm đoạt tài sản Đây là đặc điểm cơ bản và quan trọng của tội này Vai trò của mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet và thiết bị số là không thể thiếu được

Hành vi của người phạm tội bao gồm hai giai đoạn: 1) giai đoạn thứ nhất là

dùng các thiết bị CNTT để tác động đến mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng

internet, thiết bị số hoặc một người nào đó; 2) giai đoạn thứ hai là tác động đến tài

sản của người khác, thực hiện hành vi chiếm đoạt Hành vi thực hiện ở giai đoạn thứ nhất tạo điều kiện thuận lợi cho hành vi ở giai đoạn sau được thực hiện dễ dàng hơn Hay nói cách khác, việc sử dụng phương tiện phạm tội là điều kiện, tiền đề để người phạm tội thực hiện được hành vi chiếm đoạt tài sản

Mục đích của người phạm tội là chiếm đoạt tài sản Mục đích chiếm đoạt tài sản là một đặc điểm, một dấu hiệu quan trọng của tội này Người phạm tội có thể thực hiện hành vi sử dụng các thiết bị CNTT để đạt được nhiều mục đích khác nhau nhưng hành vi nào thực hiện nhằm mục đích chiếm đoạt tài sản mới là hành vi phạm tội thuộc điều 226b BLHS

Tài sản trong tội này bao gồm các tài sản thông thường (vật, tiền, giấy tờ có giá) và tài sản ảo Tài sản ảo là những giá trị được tạo ra trong thế giới ảo Tài sản

ảo chính là đặc điểm khác biệt của tội phạm tại điều 226b so với các tội phạm thông thường khác Tuy là các dãy số nhưng các tài sản ảo có giá trị như tài sản thông thường đó là có thể được đem ra thanh toán, giao dịch, mua bán, quy đổi sang giá trị thực tế, người sở hữu cũng có đầy đủ các quyền sở hữu đối với tài sản này

Người phạm tội thường là những người am hiểu về CNTT Am hiểu về CNTT không có nghĩa là biết tường tận mọi vấn đề liên quan đến CNTT mà người phạm tội chỉ cần biết được những vấn đề có liên quan và hỗ trợ cho hành vi phạm tội của mình

Đó là một số đặc điểm khái quát nhất về tội phạm tại điều 226b Vì tội này quy định bốn nhóm hành vi nên đối với mỗi hành vi cụ thể, ngoài những đặc điểm này, tội phạm còn có những đặc điểm riêng và sẽ được tác giả trình bày cụ thể trong chương II của luận văn này

1.2.3 Bản chất của tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản

Các tội phạm truyền thống như trộm cắp tài sản, lừa đảo chiếm đoạt tài sản, sử dụng trái phép tài sản… được thực hiện bằng các hành vi thông thường không có sự

hỗ trợ của máy tính và các mạng CNTT Khi CNTT phát triển thì các hành vi, thủ đoạn nhằm chiếm đoạt tài sản của người khác cũng có những biểu hiện mới Những phương tiện CNTT có vai trò giúp cho mục đích chiếm đoạt tài sản của tội phạm đạt được một cách dễ dàng Máy móc chỉ làm thay đổi dạng hành vi thực hiện chứ không làm thay đổi bản chất của tội phạm

Mục đích của tội phạm là nhằm chiếm đoạt tài sản Mục đích này của người phạm tội chi phối việc thực hiện hành vi của họ Tài sản là đối tượng mà người phạm tội hướng tới và còn đang nằm trong sự sở hữu của người chủ sở hữu Tất cả các hành vi phạm tội, phương tiện phạm tội, thủ đoạn phạm tội, được sử dụng đều hướng tới việc chuyển dịch quyền sở hữu từ người này sang người khác, làm cho chủ tài sản mất khả năng thực hiện quyền sở hữu của mình đồng thời tạo cho người chiếm đoạt quyền đối với tài sản đó Mục đích này phù hợp với mục đích của nhóm tội có tính chiếm đoạt thuộc chương các tội xâm phạm sở hữu

Trong tội này, không phải mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số là đối tượng tác động của tội phạm mà chính là các tài sản Mục đích chiếm đoạt tài sản đã thể hiện rõ cái mà tội phạm muốn tác động tới Máy tính, thiết bị số và các hệ thống mạng cũng bị tác động nhưng sự tác động đó là để nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc tác động đến tài sản Việc xâm nhập vào các mạng hay lắp đặt các phương tiện máy móc là điều kiện giúp cho việc thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản được dễ dàng hơn

Như vậy, theo quan điểm của tác giả thì bản chất của tội phạm quy định tại điều 226b chính là một tội xâm phạm sở hữu có tính chất chiếm đoạt vì mục đích của tội phạm là chiếm đoạt tài sản, tài sản là đối tượng mà người phạm tội hướng tới và mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet, thiết bị số đóng vai trò phương tiện phạm tội

1.3 QUY ĐỊNH TRONG LUẬT HÌNH SỰ CỦA MỘT SỐ QUỐC GIA VÀ TỔ CHỨC TRÊN THẾ GIỚI VỀ TỘI PHẠM TRỘM CẮP TÀI SẢN QUA MẠNG

Việc hợp tác quốc tế trong phòng chống tội phạm của mỗi nước đặt ra yêu cầu phải có sự hợp tác trong lĩnh vực CNTT và tội phạm CNTT Loại tội phạm này đang có phạm vi hoạt động rất rộng rãi và ngày càng có tính chất quốc tế rõ nét Trên thế giới hiện nay, nhiều nước đã ban hành những quy phạm pháp luật riêng cho dạng hành vi này như: Trung Quốc, Nhật Bản, Liên bang Nga, Canada, Hoa Kỳ và mỗi nước có những quy định khác nhau về loại tội phạm này

Trong BLHS nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, hành vi làm thẻ giả được quy định trong chương III – tội xâm phạm trật tự kinh tế thị trường xã hội chủ nghĩa, mục 4 – tội xâm phạm trật tự quản lý tiền tệ Điều 177 quy định: bất cứ ai vi phạm một trong các hành vi sau đây giả mạo hoặc thay đổi các hóa đơn tài chính, sẽ

bị phạt tù không quá năm năm hoặc tạm giam hình sự, bị phạt tiền từ 20000 nhân dân tệ đến 200000 nhân dân tệ; nếu các trường hợp nghiêm trọng, người đó sẽ bị phạt tù từ năm năm đến mười năm và cũng sẽ bị phạt tiền từ 50000 nhân dân tệ đến

500000 nhân dân tệ; nếu trường hợp đặc biệt nghiêm trọng, thì bị phạt tù không dưới 10 năm hoặc tù chung thân và cũng sẽ bị phạt tiền từ 50000 nhân dân tệ đến

500000 nhân dân tệ hoặc bị tịch thu tài sản: (1) giả mạo hoặc thay đổi hối phiếu, giấy hẹn trả tiền hoặc séc; (2) giả mạo hoặc thay đổi chứng nhận chuyển tài sản từ ngân hàng như giấy chứng nhận ủy thác với hóa đơn thanh toán, giấy chứng nhận gửi tiền và biên lai tiền gửi; (3) giả mạo hoặc thay đổi thư tín dụng hoặc hóa đơn đính kèm và các văn bản, hoặc (4) làm giả thẻ tín dụng

Điều 196 quy định: bất cứ ai đánh cắp thẻ tín dụng và sử dụng nó thì người

đó sẽ bị kết án và trừng phạt theo quy định tại điều 264 của Luật này (Điều 264 của

bộ luật này quy định tội trộm cắp tài sản) Như vậy, luật hình sự Trung Quốc xác định bản chất của hành vi dùng thẻ rút tiền là hành vi xâm phạm quyền sở hữu

Các điều 265, 287 thuộc chương V– tội xâm phạm tài sản quy định như sau: điều 265 quy định: bất cứ ai, với mục đích vì lợi nhuận, lén lút kết nối đường dây viễn thông của mình với đường dây của người khác, nhân đôi mã, số viễn thông của người khác, sử dụng phụ tùng, thiết bị viễn thông trong khi biết rõ rằng nó được lén lút kết nối với thiết bị viễn thông của người khác thì bị kết án và trừng phạt theo quy định tại điều 264 của luật này Điều 287 quy định: bất cứ ai sử dụng máy tính

để thực hiện những tội ác như gian lận tài chính, hành vi trộm cắp, tham ô, biển thủ công quỹ và đánh cắp bí mật nhà nước bị kết án và trừng phạt theo các quy định có liên quan của luật này Như vậy, có thể thấy luật hình sự Trung Quốc gián tiếp xác định các hành vi như lừa đảo, trộm cắp, tham ô… có sự trợ giúp của máy tính vẫn

xử như các tội thông thường chỉ khác về tình tiết sử dụng máy vi tính để thấy được bản chất của tội phạm đó là các tội phạm truyền thống chỉ khác là nó có sự tham gia của máy tính

Trong BLHS Nhật Bản, điều 246-2 quy định: một người có được hoặc bằng

cách khác được hưởng lợi từ việc tạo ra một bản ghi điện tử sai liên quan đến việc thu hồi, mất hoặc thay đổi quyền sở hữu; nhập dữ liệu sai hoặc đưa ra các lệnh trái phép vào một máy tính sử dụng cho việc kinh doanh của người khác; đặt một bản ghi điện tử sai liên quan đến việc thu hồi, mất hoặc thay đổi quyền sở hữu vào sử dụng cho việc quản lý các vấn đề của người khác thì sẽ bị phạt tù không quá 10 năm

Trong BLHS Liên Bang Nga, chương 22 quy định tội phạm trong lĩnh vực hoạt động kinh tế Điều 187 thuộc chương này quy định về tội sản xuất thẻ tín dụng

giả hoặc các thẻ thanh toán hay các giấy tờ có giá trị thanh toán khác: “1.Sản xuất thẻ tín dụng giả hoặc các thẻ thanh toán hay các giấy tờ có giá trị thanh toán khác

mà không phải là các giấy tờ có giá trị khác thì bị phạt…” Chương 28 quy định về

các tội phạm trong lĩnh vực thông tin máy tính bao gồm có ba dạng hành vi nhưng không có quy định cụ thể về hành vi chiếm đoạt tài sản bằng các thiết bị, máy móc CNTT

Trong BLHS của Cộng hòa liên bang Đức, điều 152a quy định hành vi làm giả thẻ thanh toán, séc và giấy nhận tiền thuộc chương thứ tám – làm giả tiền và tem có mệnh giá Chương thứ hai mươi hai quy định nhóm tội lừa đảo và bội tín có hai loại

hành vi như sau: điều 263a quy định tội lừa đảo máy tính: “(1) Người nào với chủ định kiếm cho mình hoặc một người thứ ba một mối lợi về tài sản của một người khác bằng việc họ tác động vào kết quả của một quá trình xử lí số liệu qua việc thực hiện không đúng vào quá trình thiết bị thì bị xử phạt…” Điều 165a quy định tội gian lận trong trả tiền: “(1) Người nào gian lận với chủ định không phải trả tiền khi mua ở máy tự động hoặc khi sử dụng một mạng viễn thông… thì bị xử phạt…” Như

vậy, luật hình sự Đức cũng xác nhận một số dạng hành vi dùng máy móc và thiết bị CNTT để chiếm đoạt tài sản không phải là tội phạm trong lĩnh vực CNTT

Trong BLHS Canada quy định các hành vi chiếm đoạt tài sản bằng các phương tiện, thiết bị công nghệ cao được quy định như sau: điều 342(1) quy định bất kì người nào mà: (a) ăn cắp thẻ tín dụng; (b) làm giả hay làm sai thẻ tín dụng; (c) chiếm hữu, sử dụng hay buôn bán thẻ tín dụng bình thường hay thẻ tín dụng bị làm giả hay làm sai mà biết được là nó đã có được, hay làm ra hay thay đổi: (i) thông qua hành vi phạm tội tại Canada, hay (ii) thông qua một hành động hoặc không hành động ở bất kì nơi nào mà nếu chúng xảy ra tại Canada sẽ cấu thành một tội, hay (d) sử dụng thẻ tín dụng mà biết là nó đã bị rút lại hay hủy…

BLHS Canada quy định hành vi sử dụng không phép dữ liệu thẻ tín dụng như sau: bất kì người nào lừa đảo và không có quyền mà chiếm hữu, sử dụng, buôn bán hay cho phép một người khác sử dụng dữ liệu thẻ tín dụng bất kể là chính thống hay không mà làm cho một người sử dụng thẻ tín dụng có được các dịch vụ được cung cấp bởi người phát hành thẻ tín dụng cho người chủ thẻ tín dụng…Đối với loại tội này, BLHS Canada còn chỉ rõ hành vi của người chấp nhận các thẻ tín dụng thanh toán hoặc ghi nợ mà biết đấy là thẻ giả hoặc thẻ không được phép sử dụng cũng là hành vi phạm tội Đó là một tội phạm với hành vi được mô tả rõ ràng Các hành vi trên đã xâm hại đến tài sản hợp pháp của người khác và được BLHS Canada xác định là các tội chống lại quyền về tài sản thuộc phần IX

Hoa Kỳ có đạo luật riêng quy định về lạm dụng và lừa đảo thông qua máy tính đối với nhiều loại hành vi như: truy cập thông tin bí mật trong hệ thống máy tính của Chính phủ; chiếm đoạt thông tin của các tổ chức tín dụng; truy cập trái phép vào hệ thống máy tính của Chính phủ; sử dụng máy tính để lừa đảo chiếm đoạt tài sản của người khác; chiếm đoạt hoặc chuyển nhượng mật mã truy cập vào cơ sở

dữ liệu

Ở Anh, các nhà khoa học chia tội phạm có liên quan đến máy tính ra làm hai

loại: 1) tội phạm truyền thống có sử dụng các công cụ, phương tiện là máy tính và thiết bị CNTT Việc sử dụng này không làm thay đổi bản chất của tội phạm; 2) tội

phạm mang bản chất tội phạm CNTT tức là thực hiện bằng các máy móc, thiết bị công nghệ cao, gây thiệt hại trên môi trường mạng Hành vi lừa đảo trên mạng được xếp vào một trong những dạng hành vi lừa đảo được quy định tại đạo luật về Gian lận năm 2006 Mục 2 của đạo luật này có quy định những hành động sai trái được coi là gian lận trong đó có hành vi sử dụng thư điện tử, tin nhắn và tin nhắn tức thời (IM – instant message) là công cụ để lừa đảo trong thương mại điện tử Phần (5) nêu mục tiêu là nhằm truy cứu những hành vi gửi đi những văn bản, biểu mẫu tới bất kỳ hệ thống nào hay thiết bị nào một cách tự động mà không cần sự can thiệp của con người

Hội đồng Châu Âu về tội phạm mạng là tổ chức có quy mô lớn nhất và đầu tiên trên thế giới về chống tội phạm mạng Đại diện của 26 nước là thành viên Hội đồng Châu Âu cùng với Mỹ, Canada, Nhật Bản và Nam Phi đã ký phê chuẩn công ước Budapest tại Budapest, Hungary từ năm 2001 Từ đó đến nay tổ chức không ngừng phát triển và đạt được những thành tựu lớn trong việc hợp tác quốc tế về phòng, chống tội phạm mạng trên thế giới Công ước có hiệu lực năm 2004 và đến nay đã có 48 nước ký kết tham gia

Một trong bốn vấn đề chủ chốt mà công ước đưa ra bao gồm cả hành vi gian lận, ăn cắp mã số thẻ tín dụng qua mạng trên toàn thế giới Chương II của công ước quy định “các biện pháp cần phải thực hiện ở cấp quốc gia” trong mục 1 – luật hình

sự có quy định: nhóm 2 – các tội phạm liên quan đến máy tính Điều 8 của nhóm này quy định hành vi lừa đảo liên quan đến máy tính như sau: các quốc gia thành viên phải ban hành luật và các biện pháp cần thiết khác để quy định tội phạm trong luật quốc gia mình đối với hành vi được thực hiện một cách cố ý của người không được phép, gây thiệt hại về tài sản cho người khác bằng cách… với ý định lừa đảo hoặc không trung thực nhằm thu lợi, lợi ích kinh tế mà không được phép cho mình hoặc cho người khác [19, tr.150]

Các thành viên của Hội đồng cũng nhất trí quan điểm: truy tố tội phạm mạng

là điều bất khả thi nếu không có sự hợp tác xuyên biên giới Internet phát triển nhanh, trong khi các hệ thống pháp luật chậm chạp và rườm rà thủ tục internet cho phép khuyết danh, trong khi luật chống tội phạm đòi hỏi phải xác định nhận dạng kẻ phạm tội… internet có tính toàn cầu, trong khi hệ thống pháp luật giới hạn trong một lãnh thổ cụ thể Việc phòng, chống tội phạm chỉ bằng các biện pháp quốc gia là điều không thể thực hiện trong không gian toàn cầu

Qua nghiên cứu có thể thấy rằng có nhiều quốc gia trên thế giới đã quy định

về nhóm tội phạm sử dụng CNTT để chiếm đoạt tài sản Hầu hết các nước đều xếp loại tội chiếm đoạt tài sản của người khác bằng các thiết bị CNTT vào nhóm tội xâm phạm sở hữu Việc nghiên cứu này giúp cho chúng ta biết được quy định của các quốc gia trên thế giới về loại tội phạm này và giúp ta có những bài học kinh nghiệm quý báu khi mà loại tội phạm chiếm đoạt tài sản bằng công nghệ thông tin mới bắt đầu được quy định ở nước ta

KẾT LUẬN CHƯƠNG I

Điều 226b mới được bổ sung tại kì họp thứ 5 của Quốc Hội khóa XII ngày 19 tháng 6 năm 2009 trong bối cảnh CNTT phát triển mạnh mẽ và xuất hiện nhiều loại tội phạm mới đặc biệt là các loại tội phạm trong lĩnh vực ngân hàng, tài chính, bưu chính viễn thông Việc bổ sung điều 226b là phù hợp về mặt khoa học luật hình sự

vì đó là hành vi gây nguy hiểm đáng kể cho xã hội, diễn ra phổ biến, được lặp đi lặp lại nhiều lần, phù hợp với chính sách luật hình sự của nước ta và phù hợp với đạo đức, truyền thống của dân tộc Về mặt thực tiễn, bổ sung điều luật này là rất cần thiết trước tình hình nhiều tội phạm CNTT thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản đang diễn ra, thống nhất những tranh luận của giới khoa học và thực tiễn xét xử về nhóm hành vi sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị

số thưc hiện hành vi chiếm đoạt tài sản

Tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặt thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản là hành vi của một người sử dụng các hệ thống mạng và thiết bị nêu trên để thực hiện hành vi nhằm chiếm đoạt tài sản của người khác, do người có năng lực TNHS và đủ độ tuổi thực hiện dưới hình thức lỗi cố ý, xâm phạm quyền sở hữu được luật hình sự bảo vệ

Tội phạm này có bản chất là tội phạm xâm phạm sở hữu có tính chất chiếm đoạt với sự tham gia của máy tính và các thiết bị công nghệ cao Đặc điểm cơ bản nhất của tội này là mục đích chiếm đoạt tài sản của người phạm tội, hành vi phạm tội có sự tham gia của phương tiện phạm tội là các thiết bị công nghệ cao, được thực hiện trên môi trường mạng và hầu hết do những người am hiểu về CNTT thực hiện

Nhiều nước trên thế giới đã quy định về hành vi sử dụng các thiết bị công nghệ cao để chiếm đoạt tài sản như: Trung Quốc, Liên Bang Nga, Nhật Bản, Hoa

Kỳ, Canada và tổ chức Hội đồng Châu Âu Nhiều quốc gia cho rằng tội phạm sử dụng công nghệ cao để chiếm đoạt tài sản là tội xâm phạm đến tài sản của người khác và được xếp ở chương các tội xâm phạm sở hữu

CHƯƠNG II QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT HÌNH SỰ VỀ TỘI SỬ DỤNG MẠNG MÁY TÍNH, MẠNG VIỄN THÔNG, MẠNG INTERNET HOẶC THIẾT BỊ

SỐ THỰC HIỆN HÀNH VI CHIẾM ĐOẠT TÀI SẢN

Các nhà làm luật đã xác định khách thể trực tiếp của tội phạm này chính là an toàn trong lĩnh vực CNTT An toàn trong lĩnh vực CNTT có thể được hiểu là xâm

phạm đến mức độ an ninh được bảo vệ của CNTT Mỗi hệ thống mạng và thiết bị

số đều có những quy tắc làm việc riêng, được lập trình sẵn và được bảo mật bằng các phương thức khác nhau Khi sử dụng các hệ thống này thì các tổ chức và các nhân đều có quy trình thực hiện nhất định để đảm bảo hoạt động được thông suốt và diễn ra an toàn Khi tội phạm tác động vào các hệ thống bằng việc sử dụng các công nghệ hiện đại (bẻ khóa điện tử của tài khoản, cài virus hoặc chương trình máy tính,

ăn trộm mật khẩu tài khoản… để chiếm đoạt tài sản) chính là đã phá vỡ sự an toàn,

sự hoạt động bình thường của hệ thống CNTT Vì vậy đã gây mất an toàn trong hệ thống mạng và thiết bị số Do đó tội phạm này được quy định tại chương XIX – các tội xâm phạm an toàn công cộng, trật tự công cộng

Theo tác giả luận văn, cần xem xét mục đích của tội phạm là chiếm đoạt tài sản hay nói cách khác là gây thiệt hại cho quan hệ sở hữu Việc xâm phạm đến an toàn trong CNTT chỉ là cách thức để người phạm tội tiếp cận được với tài sản và chiếm đoạt tài sản một cách dễ dàng Nhiều trường hợp người phạm tội xâm phạm tài sản mà gây ảnh hưởng không đáng kể đến CNTT như: làm thẻ giả để rút tiền Máy ATM vẫn hoạt động bình thường và không làm ảnh hưởng tới các giao dịch khác nhưng tài sản thì đã bị chiếm đoạt có khi lên tới hàng tỷ đồng Như vậy là thiệt hại cho an toàn CNTT là không đáng kể so với thiệt hại về tài sản Xét về bản chất thì các tội xâm phạm đến an toàn trong lĩnh vực CNTT phải là những hành vi mà đối tượng hướng tới của người phạm tội là các thiết bị máy móc, phần cứng, phần mềm thuộc lĩnh vực CNTT, bằng các biện pháp CNTT tác động vào và gây thiệt hại trực tiếp đến các đối tượng đó như tại điều 224, 225, 226a Mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet và thiết bị số là những phương tiện phạm tội không thể thiếu của tội này nhưng các nhà làm luật không thể chỉ dựa vào yếu tố có sự tham gia của các thiết bị công nghệ cao mà xác định đó là tội phạm trong lĩnh vực CNTT

mà cần phải xét đến bản chất của tội phạm Do vậy, cần xác định khách thể trực tiếp của tội phạm là quan hệ sở hữu và bản chất đây là tội có tính chất chiếm đoạt như

đã nêu ở phần bản chất của tội phạm tại chương I

Thực tiễn áp dụng pháp luật cho thấy, khi BLHS chưa bổ sung thì những hành

ở điều 226b được xét xử theo điều 138 tội trộm cắp tài sản là rất phổ biến Khi điều 226b ra đời, có một số vụ án có hành vi tương tự được tòa án xác định đó là trộm cắp tài sản hay lừa đảo chiếm đoạt tài sản bởi tòa án đã dựa vào bản chất của tội phạm mà xác định tội danh của bị cáo Trong tờ trình chính phủ của Bộ Tư pháp về

dự thảo luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLHS năm 1999 cũng đánh giá: “Xét

về thực chất thì việc sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số đề thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản cũng là hành vi chiến đoạt tài sản

nhưng với phương thức và thủ đoạn phạm tội là sử dụng công nghệ cao” [7] Như

vậy, theo quan điểm của tác giả thì khách thể trực tiếp của tội phạm cần được xác định là “quan hệ sở hữu” chứ không phải là an toàn trong lĩnh vực CNTT

“Đối tượng tác động của tội phạm là một bộ phận của khách thể của tội phạm

mà khi tác động lên nó, người phạm tội gây thiệt hại hoặc đe dọa gây thiệt hại cho những quan hệ xã hội được luật hình sự bảo vệ” [25, tr.94]

Theo quy định của các nhà làm luật thì đối tượng tác động của tội này chính là mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet, thiết bị số Còn xét về mặt bản chất của tội phạm xâm phạm quan hệ sở hữu thì tài sản chính là đối tượng tác động của tội phạm Tài sản trong tội phạm này bao gồm tài sản thông thường như vật, tiền, giấy tờ có giá và tài sản đặc biệt là tài sản ảo Tài sản ảo có phải là một loại tài sản hay không ảnh hưởng đến việc có thể xác định đây là một tội thuộc chương các tội xâm phạm sở hữu hay không Hiện nay, chưa có văn bản nào xác định tài sản ảo

là một loại tài sản Tài sản ảo có thể được hiểu một cách khái quát là tài sản đã được

số hóa Giá trị tài sản được xác định và được đưa vào cơ sở dữ liệu của tổ chức số hóa tài sản (các ngân hàng, công ty tài chính, các tổ chức khác) Về hình thức, tài sản ảo thậm chí không phải là tài sản mà chỉ là những dãy số ảo nhưng lại trị giá được bằng tiền, có thể được thực hiện để giao dịch, để thanh toán nên đó cũng là một loại tài sản Người sở hữu nó cũng có thể dùng để thực hiện những giao dịch mua bán, chuyển khoản… từ các tài khoản ảo đó Đây cũng có thể coi là một dạng thể hiện của tài sản Thông qua hành vi của mình, người phạm tội đã xâm hại đến quan hệ sở hữu là quan hệ xã hội được luật hình sự bảo vệ Như vậy, thông qua việc tác động vào tài sản tội phạm quy định tại điều 226b đã xâm hại đến khách thể trực

tiếp được luật hình sự bảo vệ là quan hệ sở hữu

2.1.2 Mặt khách quan của tội phạm

Một người có ý định sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản thì chưa tác động hay xâm phạm gì đến quan hệ xã hội được luật hình sự bảo vệ mà chỉ khi có hành vi biểu hiện ra bên ngoài thì khi đó các quan hệ xã hội mới bị xâm hại hoặc đe dọa xâm hại

Mặt khách quan của tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản bao gồm những vấn đề chủ yếu là: hành

vi khách quan của tội phạm, hậu quả của tội phạm và phương tiện phạm tội

2.1.2.1 Hành vi khách quan của tội phạm

Hành vi khách quan của tội phạm tại điều 226b BLHS bao gồm bốn nhóm hành vi như sau:

Nhóm hành vi thứ nhất là: sử dụng thông tin về tài khoản, thẻ ngân hàng của cơ

quan, tổ chức, cá nhân để chiếm đoạt hoặc làm giả thẻ ngân hàng nhằm chiếm đoạt tài sản của chủ thẻ hoặc thanh toán hàng hóa, dịch vụ (điểm a, khoản 1, điều 226b)

Trong điểm a, cách quy định của các nhà làm luật dẫn đến có hai cách hiểu như sau:

Thứ nhất là điểm a gồm ba dạng hành vi: 1) hành vi sử dụng thông tin về tài khoản ngân hàng của cơ quan, tổ chức, cá nhân để chiếm đoạt tài sản; 2) hành vi sử dụng thẻ ngân hàng của cơ quan, tổ chức, cá nhân để chiếm đoạt tài sản; 3) hành vi

làm giả thẻ ngân hàng nhằm chiếm đoạt tài sản của chủ thẻ hoặc thanh toán hàng hóa, dịch vụ

Thứ hai là gồm hai dạng hành vi: 1) hành vi sử dụng thông tin về tài khoản và

thông tin về thẻ ngân hàng của cơ quan, tổ chức, cá nhân để chiếm đoạt tài sản;

2)hành vi làm giả thẻ ngân hàng nhằm chiếm đoạt tài sản của chủ thẻ hoặc thanh

toán hàng hóa, dịch vụ

Theo tác giả luận văn, hiểu theo cách thứ nhất thì có điểm chưa hợp lý bởi vì: ngoài thông tin về tài khoản thì thông tin về thẻ ngân hàng cũng có thể được sử dụng để mua bán hàng hóa và thanh toán dịch vụ Nếu hiểu theo cách thứ nhất thì sẽ không có dạng hành vi sử dụng thông tin về thẻ ngân hàng để chiếm đoạt tài sản như vậy sẽ không truy cứu TNHS được đối với những người phạm tội với dạng hành vi này Nếu điểm a được hiểu là hành vi sử dụng thẻ ngân hàng để chiếm đoạt tài sản thì cần xác định đây là thẻ ngân hàng thật để phân biệt với câu sau là sử dụng thẻ ngân hàng giả Nếu người phạm tội dùng thẻ thật để chiếm đoạt tài sản thì hành

vi này lại trùng với điểm b, khoản 1 điều này vì điểm b quy định hành vi truy cập bất hợp pháp vào tài khoản của người khác Theo như hướng dẫn của thông tư liên tịch số:10/2012 thì truy cập bất hợp pháp vào tài khoản người khác bao gồm cả việc

sử dụng mã truy cập của người khác mà không được sự cho phép của người đó để truy cập vào tài khoản không phải của mình [9] Việc sử dụng thẻ ngân hàng thật để

truy cập vào một tài khoản của người khác chính là đã sử dụng mã truy cập của người khác mà không được sự cho phép của người đó để truy cập vào tài khoản không phải là của mình

Như vậy, hiểu theo cách thứ nhất là chưa chuẩn xác Theo tác giả luận văn thì điểm a được hiểu theo cách thứ hai và được lý giải qua các phân tích sau đây:

Một là, hành vi sử dụng thông tin về tài khoản, thẻ ngân hàng của cơ quan, tổ chức, cá nhân để chiếm đoạt

Thông tin về tài khoản bao gồm: tên chủ tài khoản (cá nhân hoặc tổ chức), số tài khoản, số điện thoại, thư điện tử, chữ ký điện tử, số dư trong tài khoản, loại tài khoản, chi nhánh ngân hàng… gồm cả những tài khoản không thuộc ngân hàng nhưng cũng có thể dùng để giao dịch và thanh toán như: tài khoản chứng khoán, tài khoản giao dịch của các cổng thanh toán (paypal, Alerpay, LibertyReserve, ngân lượng, bảo kim,…), tài khoản được cung cấp bởi các công ty thực hiện giao dịch

thương mại điện tử Thông tin thẻ bao gồm: tên chủ thẻ, ngân hàng phát hành thẻ,

mã số thẻ, loại thẻ, ngày hết hạn, mã bảo vệ… Các thông tin này tội phạm có thể có được bằng nhiều phương thức như: cài đặt virus vào máy tính, điện thoại di động của người chủ tài khoản để lấy cắp thông tin và mật khẩu; truy cập bất hợp pháp vào máy tính, thiết bị số hoặc hệ thống mạng của ngân hàng; xây dựng các website giả mạo nhằm mục đích thu thập thông tin; nhân viên ngân hàng lợi dụng nghiệp vụ của mình để thu thập thông tin; mua bán thông tin từ người khác; người phạm tội giả là nhân viên ngân hàng gửi email cho khách hàng yêu cầu gửi các thông tin cá

nhân để phục vụ việc quản lý

Việc chiếm đoạt tài sản là sự chuyển dịch quyền sở hữu của tài sản đang có chủ, làm cho chủ tài sản mất khả năng thực hiện quyền sở hữu của mình vào tay người phạm tội Trong hành vi phạm tội tại điểm a, khoản 1 điều 226b thì tài sản thuộc quyền sở hữu của chủ tài khoản nhưng lại đang được quản lý bởi ngân hàng Khi thiết lập tài khoản thì ngân hàng xác nhận giá trị tài sản và chuyển chúng thành những tài sản ảo Đối với tài sản này thì ngân hàng có nhiệm vụ quản lý và cho phép người chủ tài khoản được sử dụng giá trị có trong tài khoản theo những nguyên tắc và phương thức nhất định Người phạm tội đã lén lút thực hiện hành vi đối với chủ tài khoản, vượt qua sự quản lý của các ngân hàng để thực hiện mục đích của mình Khi người phạm tội chuyển dịch được tài sản cũng chính là lúc đã chiếm đoạt được tài sản đó và làm cho người chủ tài khoản mất khả năng làm chủ tài sản, người quản lý mất khả năng quản lý tài sản Tài sản trong trường hợp này đã bị chuyển dịch ra khỏi khu vực quản lý đó chính là các tài khoản ảo được ngân hàng thiết lập và bảo vệ

Người phạm tội có ý thức lén lút, che giấu hành vi mà mình đang thực hiện với chủ tài khoản Khi người phạm tội sử dụng các thông tin về tài khoản và thông tin về thẻ ngân hàng thì người chủ tài khoản không hề biết sự việc này Việc mua bán và thanh toán qua các website trực tuyến của người phạm tội là hoàn toàn công khai Ngân hàng quản lý tài khoản biết được đang có giao dịch diễn ra nhưng họ không xác nhận được có đúng là chủ tài khoản đang giao dịch hay không Như vậy, người phạm tội đã làm cho người quản lý tài sản lầm tưởng là các chủ tài khoản đang thực hiện các giao dịch từ tài khoản của mình

Ví dụ: vụ án được TAND thành phố Hồ Chí Minh xét xử năm 2011 của bị cáo Nguyễn Thái Thông Từ tháng 10 năm 2009, Thông lấy thông tin từ diễn đàn

“cardchua.biz” bao gồm: số thẻ, tên chủ thẻ, loại thẻ, ngày hết hạn… để mua vé máy bay và nhiều mặt hàng khác tại các website cho phép thanh toán bằng thẻ tín dụng Với thủ đoạn trên, từ tháng 10 năm 2009 đến tháng 8 năm 2010, Thông đã chiếm đoạt hơn 250 triệu đồng bằng hai hình thức là: mua 138 vé máy bay của Vietnam Airlines và mua một số hàng hóa như phần mềm, quần áo, điện thoại từ

các trang bán hàng trực tuyến ở nước ngoài với giá trị lên đến 1099 đô – la Mỹ Hành vi của Thông là sử dụng thông tin thẻ tín dụng của người khác để thực hiện

hành vi chiếm đoạt tài sản [35]

Các hành vi chiếm đoạt tài sản được thực hiện trên môi trường mạng nghĩa là một trong các giai đoạn sau được thực hiện trên môi trường mạng: nhập thông tin tài khoản, thẻ ngân hàng của chủ tài khoản trên website bán hàng; gửi thông tin tài khoản để thanh toán hàng hóa, dịch vụ; đặt các lệnh thanh toán, giao dịch, mua bán trên mạng; truyền thông tin đến người bán hàng hóa, dịch vụ; số tiền thanh toán bị trừ vào tài khoản của chủ tài khoản Thậm chí có vụ án, từ khi thu thập thông tin cho đến khi thực hiện hành vi người phạm tội đều lợi dụng các công nghệ cao và môi trường mạng để thực hiện hành vi của mình

Việc sử dụng các thông tin về tài khoản, thẻ ngân hàng phải gắn với mục đích chiếm đoạt tài sản thì mới là hành vi của tội này Nếu như người phạm tội sử dụng các thông tin đó với mục đích là để bán cho người khác hay lợi dụng để lừa đảo trong các giao dịch thì không phải hành vi của tội này

Hai là, hành vi làm giả thẻ ngân hàng nhằm chiếm đoạt tài sản của chủ thẻ hoặc thanh toán hàng hóa, dịch vụ

Theo thông tư số: 10/2012 hướng dẫn thi hành tội phạm về CNTT thì: thẻ ngân hàng là công cụ thanh toán do ngân hàng phát hành thẻ cấp cho khách hàng sử dụng theo hợp đồng ký kết giữa ngân hàng phát hành thẻ và chủ thẻ Làm giả thẻ ngân hàng là việc cá nhân không có thẩm quyền sản xuất, phát hành thẻ ngân hàng nhưng sản xuất thẻ giống như thẻ ngân hàng (trong đó có chứa đựng thông tin, dữ liệu như thẻ của ngân hàng đã phát hành)

Hành vi phạm tội được thực hiện thông qua ba bước cơ bản là đánh cắp thông tin, sản xuất thẻ giả và thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản Người phạm tội có thể lấy cắp thông tin bằng cách cài các thiết bị điện tử để ghi trộm dữ liệu tại các máy ATM hoặc máy đọc thẻ thanh toán, xây dựng các website giả mạo nhằm thu thập thông tin, tạo ra các máy ATM giả Đối với hành vi này, những thông tin về tài

khoản, thông tin thẻ ngân hàng phải được sử dụng nhằm mục đích sản xuất thẻ giả chứ không trực tiếp thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản để phân biệt với hành vi đã nêu trên là sử dụng thông tin về tài khoản, thẻ ngân hàng để trực tiếp chiếm đoạt tài sản Sau khi có những thông tin về thẻ, bằng các thiết bị điện tử người phạm tội sao chép dữ liệu thật vào các thẻ trắng để tạo ra một thẻ ngân hàng có thể rút tiền hay thanh toán Khi có thẻ giả trong tay, người phạm tội có thể dùng để thanh toán tại những điểm chấp nhận thanh toán thẻ hoặc rút tiền từ các máy ATM Chiếc thẻ giả chính là phương tiện để thực hiện việc chiếm đoạt tài sản được thành công

Khi người phạm tội có thẻ giả trong tay, thẻ có tính năng như thẻ thật thì họ có thể chiếm đoạt tài sản bằng nhiều cách như: thực hiện việc rút tiền, quẹt thẻ thanh toán… Điểm a khoản 1 quy định là “nhằm chiếm đoạt tài sản“ là đã đầy đủ, đã thể hiện được mục đích của người phạm tội chứ không cần phải quy định thêm hình thức dùng thẻ giả để “thanh toán hàng hóa, dịch vụ”

Khi hành vi được thực hiện và chiếm đoạt được tài sản thì có rất nhiều người

có thể là người bị hại như: chủ thẻ, ngân hàng phát hành thẻ, người cung cấp hàng hóa, dịch vụ chấp nhận thẻ Nếu điều luật quy định là “nhằm chiếm đoạt tài sản của chủ thẻ” thì chỉ nhắm tới một đối tượng bị hại là chủ thẻ thôi là chưa đầy đủ Nhiều trường hợp, người bị chiếm đoạt tài sản là những người bán hàng như vụ án Lin Cheng và Yan Hai sử dụng thẻ tín dụng giả lừa đảo, chiếm đoạt hơn 230 triệu đồng của chủ hiệu vàng ở phố Hàng Bạc, quận Hoàn Kiếm [36]

Luật quy định chỉ những người “làm thẻ giả” mới bị truy cứu TNHS đối với tội này như vậy là chưa hợp lý Trường hợp những người chuyên sản xuất thẻ giả để bán cho người khác mà người mua thẻ lại là người trực tiếp thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản Như vậy là chỉ truy cứu TNHS đối với người sản xuất thẻ giả chứ không thể truy cứu TNHS đối với người sử dụng thẻ giả Do vậy, đây là điểm chưa hợp lý trong quy định của điều luật cần được sửa đổi

Nhóm hành vi thứ hai là: truy cập bất hợp pháp vào tài khoản của cơ quan, tổ

chức, cá nhân nhằm chiếm đoạt tài sản

Theo hướng dẫn tại thông tư số: 10/2012 thì truy cập bất hợp pháp vào tài

khoản là hành vi cố ý vượt qua cảnh báo, mã truy cập, tường lửa hoặc sử dụng mã truy cập của người khác mà không được sự cho phép của người đó để truy cập vào tài khoản không phải là của mình Sự “bất hợp pháp” trong hành vi trên là việc truy cập vào tài khoản không chỉ không được pháp luật cho phép mà còn không được chủ thể có thẩm quyền cho phép Chủ thể có thẩm quyền bao gồm chủ tài khoản và chủ thể quản lý tài sản (các ngân hàng, công ty thương mại điện tử…)

“Cảnh báo là thông báo không cho phép người không có thẩm quyền truy cập vào cơ sở dữ liệu” [9] Một người, khi truy cập vào cơ sở dữ liệu của người khác

mà không nhập đúng các thông tin, các ký tự cần thiết thì hệ thống sẽ cảnh báo lỗi truy cập Những cảnh báo có thể là: tài khoản bạn nhập không tồn tại, mật khẩu bạn

đã nhập không đúng, bạn chưa đăng nhập hoặc không có quyền truy cập vào hệ thống, tài khoản của bạn đang bị khóa… Mặc dù đã có cảnh báo nhưng người phạm tội vẫn cố gắng vượt qua để xâm nhập vào cơ sở dữ liệu để thực hiện việc chiếm đoạt tài sản

“Mã truy cập là điều kiện bắt buộc đáp ứng một tiêu chí nhất định trước khi

sử dụng, truy cập tới thiết bị, nội dung dữ liệu được bảo vệ” [9] Mã truy cập hay

còn được hiểu đơn giản là một chiếc “chìa khóa” để mở ra một tài khoản nhất định

Để chủ tài khoản có thể truy cập vào tài khoản của mình thì mỗi hệ thống sau khi thiết lập tài khoản sẽ cung cấp cho chủ tài khoản mã truy cập Khi vào website để đăng nhập vào tài khoản thì đòi hỏi phải có mã truy cập chính xác thì hệ thống mới

mở cho tài khoản đó vào thực hiện các thao tác Thủ đoạn của người phạm tội là ăn cắp tên tài khoản sau đó sử dụng công nghệ giải mã, cho chạy một đoạn mã để giải

mã truy cập vào tài khoản hoặc dùng các phương thức công nghệ khác để vượt qua

mã truy cập Thủ đoạn này rất tinh vi bởi vì nếu như nhập sai mã truy cập vào tài khoản từ 3 đến 5 lần là có thể tài khoản đã bị khóa Trong trường hợp này, người phạm tội không hề biết mã truy cập của tài khoản mà dò tìm bằng phương pháp thủ công hoặc chạy một đoạn mã để tìm nhằm phân biệt với trường sử dụng mã truy cập của người khác mà không được sự cho phép của người đó để truy cập vào tài khoản không phải là của mình

“Tường lửa là tập hợp các thành phần hoặc một hệ thống các trang thiết bị, phần mềm hoặc phần cứng được đặt giữa hai hoặc nhiều mạng, nhằm kiểm soát tất

cả các kết nối từ bên trong ra bên ngoài mạng và ngược lại, đồng thời ngăn chặn việc xâm nhập, kết nối trái phép” [9] Việc xây dựng tường lửa đồng thời với việc

chỉ cấp “thẻ thông hành” cho những đối tượng nhất định Khi một đối tượng xâm nhập vào hệ thống máy tính hoặc hệ thống mạng, tường lửa đối chiếu và so sánh để cho vào hay không cho vào gói dữ liệu đó Bằng việc lợi dụng đặc tính kĩ thuật của tường lửa thì bọn tội phạm đã cài thiết bị “cổng sau” theo dõi hoạt động của tường lửa để tìm ra quy luật, xây dựng chương trình nhằm vượt qua nó và xâm nhập vào

cơ sở dữ liệu

Hành vi truy cập bất hợp pháp vào tài khoản bằng cách sử dụng mã truy cập của người khác mà không được sự cho phép của người đó để truy cập vào tài khoản không phải là của mình là việc truy cập vào tài khoản do nắm được đầy đủ các thông tin về tài khoản nên truy cập vào tài khoản một cách dễ dàng mà không phải vượt qua cảnh báo, mã truy cập hay tường lửa Ví dụ như hành vi dùng thẻ ATM của người khác để rút tiền mà người phạm tội đồng thời biết cả số PIN đăng nhập vào máy ATM để rút tiền Nếu người phạm tội chưa biết về số PIN và có thể nhập những dãy số bất kì theo phán đoán thì thuộc trường hợp hành vi cố truy cập bất hợp pháp vào tài khoản của người khác bằng cách vượt qua mã truy cập

Người phạm tội tuy không phải là chủ tài sản nhưng đã xâm nhập để có quyền đối với tài sản như một chủ tài sản thực sự Khi người phạm tội xâm nhập vào được tài khoản thì cùng một lúc tồn tài song song hai chủ thể có thể thực hiện các quyền đối với tài sản Vì có được các quyền đó nên tội phạm đã thực hiện việc mang tài sản ra khỏi phạm vi tài khoản như chuyển tiền sang một tài khoản khác, thanh toán hàng hóa, dịch vụ… Việc chiếm đoạt ở đây thể hiện ở việc người phạm tội từ không

có quyền đối với tài sản trở thành có quyền đối với tài sản, từ chỗ không có tài sản thông qua hành vi đã có được tài sản Người chủ tài khoản từ chỗ có quyền tuyệt đối với tài sản thì bị xâm phạm đến quyền đó và bị thiệt hại về tài sản mình đang có

Mọi hành vi mà người phạm tội thực hiện đều nhằm tới mục đích cuối cùng là chiếm đoạt tài sản của người khác, gây thiệt hại về tài sản cho người khác

Nhóm hành vi thứ ba là: lừa đảo trong thương mại điện tử, kinh doanh tiền tệ,

huy động vốn tín dụng, mua bán và thanh toán cổ phiếu qua mạng nhằm chiếm đoạt tài sản của cơ quan, tổ chức, cá nhân

Lừa đảo trong thương mại điện tử, kinh doanh tiền tệ, huy động vốn tín dụng, mua bán và thanh toán cổ phiếu qua mạng là: sử dụng thủ đoạn gian dối, đưa ra những thông tin sai sự thật về một sản phẩm, một vấn đề, lĩnh vực trong thương mại điện tử, kinh doanh tiền tệ, huy động vốn tín dụng, mua bán và thanh toán cổ phiếu trên mạng nhằm tạo niềm tin cho người chủ tài sản, người quản lý tài sản, làm cho

họ tưởng là thật và mua, bán hoặc đầu tư vào lĩnh vực đó [9, điều 10]

Hành vi lừa dối là không đưa ra những thông tin đúng, làm cho người chủ tài sản tin vào những thông tin đó Hành vi chiếm đoạt có hai hình thức thể hiện cụ thể:

một là, tài sản đang trong sự chiếm hữu của chủ tài khoản hoặc do người khác có

quyền quản lý thì hình thức thể hiện cụ thể của hành vi là người phạm tội nhận tài sản từ người bị lừa dối Trong trường hợp chủ tài khoản thanh toán trực tuyến thì hành vi được biểu hiện bằng việc chủ tài khoản đặt lệnh thanh toán hoặc chuyển tiền, người nhận có thể là chính người phạm tội hoặc một người khác biết hay

không biết việc phạm tội này Hai là, nếu tài sản đang trong sự chiếm hữu của

người phạm tội thì hình thức thể hiện cụ thể là người phạm tội đáng lẽ phải giao lại toàn bộ tài sản cho chủ sở hữu thì chỉ giao một phần, giao sai loại tài sản hoặc không giao tài sản Đối với tội phạm này, việc xác định hành vi phạm tội không phụ thuộc vào việc người đó có chiếm đoạt được tài sản hay không mà chỉ cần có hành vi lừa đảo cùng với mục đích chiếm đoạt tài sản Hành vi lừa đảo được thực hiện là nhằm chiếm đoạt tài sản nếu nhằm mục đích khác thì không phải là hành vi của tội này Nhóm hành vi thứ ba bao gồm có bốn hành vi như sau:

Một là, hành vi lừa đảo trong TMĐT

TMĐT có thể hiểu một cách khái quát là việc tiến hành một phần hay toàn bộ quy trình mua bán sản phẩm và dịch vụ thông qua các phương tiện điện tử, mạng máy tính và mạng viễn thông bao gồm các bước: quảng cáo trên mạng, đặt hàng qua mạng, giao dịch trên mạng, đàm phán và ký kết hợp đồng trên mạng, thanh toán điện tử… Ở một mức độ cao, các giao dịch này có thể diễn ra một cách tự động Người nào đưa ra thông tin gian dối hoặc lừa đảo một trong những khâu đó, chính

là việc đã lừa đảo trong TMĐT

Một số hành vi lừa dối trong TMĐT có thể kể tới như: lập các gian hàng ảo trên mạng thực chất là không hề có sản phẩm để người mua chuyển tiền vào tài khoản người bán; giả mạo thông tin của pháp nhân, tổ chức, cá nhân khác để tham gia hoạt động TMĐT; thiết kế các website để lừa đảo trong thanh toán, khi người mua hàng đã nhập đầy đủ thông tin thanh toán nhưng website báo không thanh toán được trong khi tài khoản của người mua hàng vẫn bị trừ… Những thông tin mà người bán nêu ra tại các website là không đúng sự thật hoặc không đầy đủ Đó là

hành vi trái pháp luật vì thông tin đưa vào lưu trữ, truyền đi và nhận đến trên

internet phải tuân thủ các quy định tương ứng của luật Báo chí, luật Xuất bản, pháp lệnh Bảo vệ bí mật nhà nước và các quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ và quản

lý thông tin trên internet [5] Vì tin vào những thông tin trên mà người mua hàng giao tài sản cho người phạm tội bằng việc thanh toán trực tuyến

Hai là, lừa đảo trong kinh doanh tiền tệ qua mạng

Kinh doanh tiền tệ là việc mua một đồng tiền này và bán một đồng tiền khác Đơn vị tiền tệ được giao dịch theo các cặp Kinh doanh tiền tệ dựa trên giá trị thay đổi nhỏ nhất của một cặp tỷ giá để có thể tính toán lãi, lỗ Khoảng cách giữa giá mua và giá bán là sự chênh lệch giữa mức giá mà một nhà đầu tư có thể mua hay bán một đồng tiền [31] Ví dụ như nhà đầu tư có thể dự đoán xu thế tăng giá của đồng USD so với EURO có thể mua đồng USD và bán đồng EURO Sau đó, nếu giá đồng USD tăng so với đồng EURO thì nhà đầu tư sẽ có lãi Ngược lại, nếu đồng USD gảm so với đồng EURO thì nhà đầu tư sẽ bị lỗ