Pháp luật kinh tế Full

BÀI 1: TỔNG QUAN VỀ PHÁP LUẬT KINH TẾ Nội dung Mục tiêu  Hiểu được khái niệm, nội dung của quyền tự do kinh doanh  Nắm được những nội dung chính của pháp luật kinh tế  Biết được nguồn của pháp luật kinh tế Thời lượng  3 tiết  Pháp luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường  Khái niệm kinh doanh và quyền tự do kinh doanh  Nội dung chính của pháp luật kinh tế  Nguồn của pháp luật kinh tế  Văn bản quy phạm pháp luật  Tập quán thương mại  Nguồn lưu trữ và tìm kiếm văn bản quy phạm pháp luật Bài 1: Tổng quan về pháp luật kinh tế 2 v1.0 TÌNH HUỐNG KHỞI ĐỘNG BÀI Tình huống Bắc, Trung và Nam muốn cùng nhau thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn có tên là BTN. Liên quan đến việc thành lập công ty, họ đã cùng nhau bàn bạc, thảo luận về nhiều vấn đề như ngành nghề kinh doanh, trụ sở công ty và khả năng huy động vốn. Khi xem xét các vấn đề pháp lý cho sự ra đời của công ty, cả ba thành viên đều cho rằng công ty phải có giấy phép kinh doanh thì mới được hoạt động và giấy phép kinh doanh đó sẽ do Sở Kế hoạch và Đầu tư của tỉnh nơi công ty dự định đặt trụ sở chính cấp. Câu hỏi gợi mở Theo anh (chị), suy nghĩ về giấy phép kinh doanh của Bắc, Trung và Nam như vậy có đúng không? Tại sao?

Bài 1: Tổng quan về pháp luật kinh tế

BÀI 1: TỔNG QUAN VỀ PHÁP LUẬT KINH TẾ

Nội dung

Mục tiêu

 Hiểu được khái niệm, nội dung của

quyền tự do kinh doanh

 Nắm được những nội dung chính của

 Nội dung chính của pháp luật kinh tế

 Nguồn của pháp luật kinh tế

 Văn bản quy phạm pháp luật

 Tập quán thương mại

 Nguồn lưu trữ và tìm kiếm văn bản quy phạm pháp luật

Bài 1: Tổng quan về pháp luật kinh tế

2

TÌNH HUỐNG KHỞI ĐỘNG BÀI

Tình huống

Bắc, Trung và Nam muốn cùng nhau thành lập công ty

trách nhiệm hữu hạn có tên là BTN Liên quan đến việc

thành lập công ty, họ đã cùng nhau bàn bạc, thảo luận về

nhiều vấn đề như ngành nghề kinh doanh, trụ sở công ty

và khả năng huy động vốn Khi xem xét các vấn đề pháp

lý cho sự ra đời của công ty, cả ba thành viên đều cho rằng

công ty phải có giấy phép kinh doanh thì mới được hoạt

động và giấy phép kinh doanh đó sẽ do Sở Kế hoạch và Đầu

tư của tỉnh nơi công ty dự định đặt trụ sở chính cấp

Câu hỏi gợi mở

Theo anh (chị), suy nghĩ về giấy phép kinh doanh của Bắc, Trung và Nam như vậy có đúng không? Tại sao?

Bài 1: Tổng quan về pháp luật kinh tế

1.1 Pháp luật trong nền kinh tế thị trường

1.1.1 Khái niệm kinh doanh và quyền tự do kinh doanh

1.1.1.1 Khái niệm kinh doanh

Dưới góc độ kinh tế, kinh doanh là một phạm trù gắn liền với sản xuất hàng hóa, là tổng thể các hình thức, phương pháp và biện pháp nhằm tổ chức các hoạt động kinh tế Kinh doanh phản ánh mối quan hệ giữa người với người trong quá trình sản xuất, phân phối, trao đổi tiêu dùng của cải vật chất xã hội nhằm thu về một giá trị lớn hơn giá trị đã bỏ ra ban đầu

Theo quy định tại Điều 4 Luật doanh nghiệp thì

kinh doanh là việc các chủ thể thực hiện một cách

thường xuyên, liên tục, một số hoặc toàn bộ các

công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu

thụ sản phẩm trên thị trường nhằm mục đích tìm

kiếm lợi nhuận Với khái niệm trên, kinh doanh đã

được hiểu một cách đầy đủ, đúng đắn bao gồm tất

cả các hoạt động như: Đầu tư, sản xuất, trao đổi,

dịch vụ nếu các hoạt động này nhằm mục đích sinh lợi Kinh doanh không nhất thiết phải bao gồm tất cả các công đoạn để đạt đến kết quả cuối cùng mà chỉ cần một trong các hoạt động nói trên là đủ, miễn sao hoạt động đó có mục đích sinh lợi

Như vậy, khái niệm kinh doanh có nội dung rất rộng và ở mức độ khái quát có thể đưa

ra những dấu hiệu đặc trưng sau:

 Kinh doanh là hoạt động mang tính nghề nghiệp Điều đó có nghĩa là trong xã hội

đã có những người, nhóm người, tổ chức mà nghề nghiệp chính của họ là kinh doanh, họ sống bằng nghề kinh doanh Kinh doanh mang tính thường xuyên, liên tục, ổn định và lâu dài

 Kinh doanh là hành vi diễn ra trên thị trường Cụ thể, hoạt động kinh doanh phản ánh mối quan hệ giữa các nhà kinh doanh với nhau, với xã hội nói chung thông qua các quan hệ mua bán, trao đổi, … Những quan hệ này tự nó phản ánh quan hệ hàng hóa – tiền tệ

 Mục đích của kinh doanh là lợi nhuận Đây là dấu hiệu rất quan trọng để phân biệt hành vi kinh doanh với các hoạt động khác Khi xác định mục đích sinh lời trong hành vi kinh doanh cần hiểu ý định thu lợi nhuận của hành vi mới là tiêu chí quyết định, còn việc có đạt được lợi nhuận hay không cũng như việc sử dụng lợi nhuận đạt được cho mục đích gì không phải là dấu hiệu quyết định

1.1.1.2 Khái niệm quyền tự do kinh doanh

Quyền tự do kinh doanh tồn tại như một nhu cầu tất yếu của sự phát triển kinh tế, xã hội Quyền tự do kinh doanh là một phần hợp thành và đóng vai trò quan trọng trong

hệ thống các quyền tự do của con người Giá trị to lớn của quyền tự do kinh doanh thể hiện ở chỗ nó là tự do trong hoạt động kinh tế Hoạt động kinh tế luôn giữ vị trí trung tâm trong đời sống xã hội, quyết định các hoạt động khác

Chúng ta phải khẳng định rằng: Quyền tự do kinh doanh là một phạm trù pháp lý Dưới góc độ này, quyền tự do kinh doanh được xem xét trên hai khía cạnh cơ bản sau:

Bài 1: Tổng quan về pháp luật kinh tế

4

 Dưới góc độ quyền chủ thể: Quyền tự do kinh

doanh được hiểu là khả năng hành động một cách có ý thức của các chủ thể trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh của mình Theo nghĩa này, quyền tự do kinh doanh bao hàm khả năng mà thể nhân hay pháp nhân có thể xử sự như: Tự do đầu tư vốn để thành lập doanh nghiệp, tự do lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh, tự do lựa chọn đối tác để thiết lập quan

hệ kinh doanh, tự do cạnh tranh, tự do định đoạt việc giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, …

Những khả năng xử sự này là thuộc tính tự nhiên của các chủ thể chứ không phải

do nhà nước ban tặng Song những khả năng xử sự đó muốn trở thành hiện thực thì phải được nhà nước thể chế hoá bằng pháp luật và khi đó nó mới trở thành

“Thực quyền”

 Dưới góc độ là một chế định pháp luật: Quyền tự do kinh doanh là một chế định pháp luật bao gồm hệ thống các quy phạm pháp luật và những bảo đảm pháp lý do nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình

Tóm lại, với cách tiếp cận trên, quyền tự do kinh doanh – một mặt bao gồm những quyền mà các chủ thể kinh doanh được hưởng – mặt khác là trách nhiệm của nhà nước khi thực hiện chức năng quản lý của mình phải tôn trọng, bảo vệ những quyền năng đó

Nội dung của quyền tự do kinh doanh: Xác định đúng đắn, đầy đủ nội dung của

quyền tự do kinh doanh có ý nghĩa rất quan trọng Điều này giúp cho các nhà kinh doanh nắm được những quyền mà họ được hưởng và cách thức thực hiện những quyền đó như thế nào? Hiểu theo một cách chung nhất, quyền tự do kinh doanh là hệ

thống các quyền gắn với chủ thể kinh doanh, đó là:

 Quyền được bảo đảm sở hữu đối với tài sản:

Sở hữu là hình thức xã hội của việc chiếm hữu

Nó phản ánh mối quan hệ giữa con người với con người về việc chiếm hữu những của cải vật chất trong xã hội mà đầu tiên là tư liệu sản xuất

Các hình thức sở hữu được pháp luật ghi nhận trở thành chế độ sở hữu – vấn đề quan trọng nhất của một chế độ kinh tế xã hội Đối với quyền tự do kinh doanh thì quyền sở hữu tài sản giữ vị trí vai trò quan trọng nhất, nó được coi là nền tảng, tiền đề cho việc hình thành và thực hiện quyền tự do kinh doanh Chỉ khi được sở hữu tài sản người ta mới có thể dùng tài sản đó đầu tư vào hoạt động sản xuất kinh doanh Không ai có thể thành lập doanh nghiệp nếu không có trong tay những tư liệu sản xuất, số vốn nhất định Và cũng không ai có thể mua bán, trao đổi hàng hoá nếu không xác định được sở hữu của người bán đối với hàng hoá là đối tượng của hợp đồng

 Quyền tự do thành lập doanh nghiệp Đây là nội dung cơ bản, quan trọng trong hệ

thống các quyền tự do kinh doanh Quyền tự do thành lập doanh nghiệp là cơ sở để

Bài 1: Tổng quan về pháp luật kinh tếthể nhân, pháp nhân được nhà nước công nhận là chủ thể kinh doanh hợp pháp, là tiền đề để họ tiến hành các hoạt động kinh doanh khác Với quyền tự do thành lập doanh nghiệp, các nhà đầu tư có khả năng quyết định lựa chọn mô hình, lĩnh vực, ngành nghề, địa điểm kinh doanh thích hợp để tiến hành hoạt động kinh doanh đạt hiệu quả cao

 Quyền tự do hợp đồng Hợp đồng là hình thức pháp lý chủ yếu của các quan hệ

kinh doanh Mọi hành vi kinh doanh như: Góp vốn thành lập doanh nghiệp, sử dụng lao động, mua sắm máy móc thiết bị, xây dựng, liên doanh, liên kết, vay vốn, trao đổi hàng hoá, thực hiện dịch vụ, … đều thông qua hợp đồng Do vậy, quyền tự

do hợp đồng có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với các nhà kinh doanh Về mặt lý luận, quyền tự do hợp đồng bao gồm: Tự do giao kết hợp đồng, tự do lựa chọn đối tác, tự do thoả thuận những nội dung của hợp đồng, tự do thoả thuận để thay đổi đình chỉ hay huỷ bỏ hợp đồng trong quá trình thực hiện hợp đồng

 Quyền tự do cạnh tranh lành mạnh Cạnh tranh là

một trong những quy luật của nền kinh tế thị trường Nó có vai trò quan trọng, không những với

tư cách là động lực của sự phát triển, mà còn với tư cách là yếu tố then chốt làm lành mạnh các quan hệ kinh doanh Trong nền kinh tế thị trường, nếu lợi nhuận thúc đẩy các nhà kinh doanh thì cạnh tranh buộc họ phải điều hành hoạt động kinh doanh, họ phải sử dụng các nguồn lực có hiệu quả nhất nhằm duy trì sự tồn tại và phát triển sự nghiệp kinh doanh của mình Với ý nghĩa đó, cạnh tranh là thuộc tính

tự nhiên của các nhà kinh doanh Nó cần được pháp luật bảo hộ với tư cách là quyền của các nhà kinh doanh và trở thành nội dung không thể thiếu của quyền tự do kinh doanh

 Quyền tự định đoạt trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp Hoạt động kinh doanh

luôn luôn tiềm ẩn phát sinh các tranh chấp Việc nhanh chóng loại bỏ chúng bằng những hình thức phù hợp, bảo đảm quyền lợi của các bên tranh chấp, sự an toàn của môi trường kinh doanh là một quyền tự nhiên, chính đáng của các chủ thể kinh doanh Vì vậy quyền tự do lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh là một bộ phận trong tổng thể quyền tự do kinh doanh Quyền này thể hiện

ở chỗ: Khi có tranh chấp xảy ra, các bên có quyền quyết định đưa vụ tranh chấp đó

ra cơ quan có thẩm quyền để giải quyết hay không cũng như lựa chọn cơ quan nào

và giải quyết theo thủ tục nào

Các quyền tự do nói trên có mối quan hệ hữu cơ tạo thành thể thống nhất của nội dung quyền tự do kinh doanh Quá trình phát triển của nền kinh tế chắc chắn sẽ làm phong

phú thêm nội dung của quyền tự do kinh doanh

1.1.2 Nội dung chính của pháp luật kinh tế

Khi nghiên cứu về pháp luật kinh tế, nhiều học giả cho rằng đó là một khái niệm rộng, rất khó định lượng chính xác về mặt nội dung Song nhìn chung, pháp luật kinh tế có thể được tiếp cận theo hai góc độ:

Bài 1: Tổng quan về pháp luật kinh tế

6

 Theo nghĩa rộng: Pháp luật kinh tế điều chỉnh

các quan hệ phát sinh trong tất cả các khâu của quá trình sản xuất xã hội (sản xuất, lưu thông, phân phối, tiêu dùng) và trong tất cả các lĩnh vực sản xuất kinh doanh như xây dựng, vận tải, thương mại, ngân hàng, bảo hiểm, …)

 Theo nghĩa hẹp: Pháp luật kinh tế điều chỉnh các

quan hệ phát sinh trên cơ sở trực tiếp thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh giữa các chủ thể kinh doanh nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận

Trong giới hạn của môn học này, chúng ta chỉ nghiên cứu pháp luật kinh tế theo nghĩa hẹp và liên quan chặt chẽ với quyền tự do kinh doanh Nói cách khác pháp luật kinh tế

mà chúng ta xem xét sẽ xoay quanh những vấn đề thường thấy của một doanh nghiệp trong thời gian tồn tại của nó: Từ khi khởi sự thành lập doanh nghiệp, đến khi tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh (hợp đồng, cạnh tranh, bồi thường thiệt hại …) và cuối cùng là, khi rút lui khỏi thị trường (giải thể, phá sản) Với một tư duy như vậy, những nội dung chính của pháp luật kinh tế có thể bao gồm:

 Pháp luật về doanh nghiệp: Điều chỉnh nhóm quan hệ tạo nên tư cách địa vị pháp lý của các doanh nghiệp, tạo khung pháp lý cho các hoạt động kinh doanh của từng loại hình doanh nghiệp

 Pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh: Hợp

đồng là hình thức pháp lý của các hoạt động kinh

doanh của doanh nghiệp Nói cách khác, mọi

hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp (từ việc

mua bán hàng hoá, nguyên vật liệu, thuê mướn

nhân công, vay vốn ngân hàng, mua trang thiết bị

máy móc, tiêu thụ sản phẩm, …) tất cả đều được

thể hiện dưới hình thức là các hợp đồng

 Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong kinh doanh: Điều chỉnh nhóm quan hệ liên quan đến các hoạt động tài phán kinh tế, đến tổ chức và hoạt động của một hệ thống đa dạng các cơ quan tài phán kinh tế và thủ tục giải quyết các tranh chấp phát sinh trong quá trình kinh doanh của các doanh nghiệp

 Pháp luật về phá sản, giải thế doanh nghiệp: Điều chỉnh nhóm quan hệ pháp lý liên quan tới sự rút lui khỏi thương trường của các doanh nghiệp

1.2 Nguồn của pháp luật kinh tế

Nếu xem pháp luật là tất cả những chuẩn mực hành vi của con người được một nhà nước thừa nhận và cưỡng chế thi hành, thì nguồn của pháp luật, trong đó có pháp luật kinh tế, không chỉ bao gồm luật thành văn, mà còn bao gồm một trật tự vô hình của những quy tắc bất thành văn Nói cách khác, nguồn của pháp luật kinh tế là tổng hợp tất cả các văn bản pháp luật và các hình thức khác chứa đựng những gì được xem là pháp luật liên quan đến kinh doanh Với một cách tiếp cận như vậy, nguồn của pháp luật kinh tế ở nước ta bao gồm: Văn bản quy phạm pháp luật và tập quán thương mại

Bài 1: Tổng quan về pháp luật kinh tế

1.2.1 Văn bản quy phạm pháp luật

Văn bản quy phạm pháp luật: Là sản phẩm của quá trình

sáng tạo pháp luật, là văn bản do cơ quan nhà nước có

thẩm quyền ban hành theo trình tự và dưới hình thức nhất

định Nó chứa đựng các quy tắc xử sự chung nhằm điều

chỉnh một loại quan hệ xã hội nhất định, được áp dụng

nhiều lần trong thực tiễn đời sống và việc thực hiện văn

bản đó không làm chấm dứt hiệu lực của nó Ở Việt Nam,

hình thức văn bản quy phạm pháp luật là hình thức chủ

yếu và quan trọng nhất Theo Hiến pháp 92, các văn bản

quy phạm pháp luật bao gồm: Văn bản luật và văn bản

dưới luật

 Các văn bản luật: Là văn bản quy phạm pháp luật do

Quốc hội – cơ quan đại diện cao nhất của nhân dân, cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất ban hành Trình tự, thủ tục, hình thức ban hành văn bản luật được quy định tại Điều 84, 88, 147 Hiến pháp 92 Các văn bản luật có giá trị pháp lý cao nhất,

có hiệu lực pháp lý cao nhất vì:

o Chỉ Quốc hội mới có quyền thông qua, sửa đổi hoặc huỷ bỏ

o Tất cả những văn bản pháp luật khác đều phải ban hành trong sự phù hợp nghiêm ngặt với luật

o Các văn bản dưới luật trái với các văn bản luật đều không có hiệu lực pháp lý và bị bãi bỏ

o Các văn bản luật không chịu sự kiểm tra, phê chuẩn

và đình chỉ của bất kỳ cơ quan nào ngoài Quốc hội

o Tất cả các văn bản khác khi ban hành phải căn cứ vào văn bản luật, không được trái, không được mâu thuẫn với các quy định trong các văn bản luật

 Văn bản luật có hai hình thức:

o Hiến pháp 92 là đạo luật cơ bản, có giá trị pháp lý

cao nhất Hiến pháp 92 đã dành toàn bộ chương II

để quy định về chế độ kinh tế với mong muốn thể hiện những nét cơ bản nhất

về nội dung và tính chất của pháp luật kinh doanh trong nền kinh tế thị trường

o Các đạo luật: Cũng là văn bản do Quốc hội ban hành để cụ thể hoá Hiến pháp, điều chỉnh một hoặc một số nhóm quan hệ xã hội nhất định Liên quan tới hoạt động kinh doanh của các chủ thể, chúng ta có những luật, bộ luật sau: Luật Doanh nghiệp, Luật Thương mại, Bộ luật Dân sự, Bộ luật Tố tụng Dân sự, Luật Phá sản, …

 Văn bản dưới luật: Là các văn bản do Ủy ban thường vụ Quốc hội, các cơ quan

nhà nước khác ban hành để giải thích Hiến pháp và các đạo luật của Quốc hội gồm:

o Pháp lệnh của Ủy ban thường vụ Quốc hội: Pháp lệnh có hiệu lực pháp lý thấp hơn so với Hiến pháp, Luật và Nghị quyết của Quốc hội, nhưng nó lại là văn bản có hiệu lực cao nhất trong các văn bản dưới luật khác Trong điều kiện hiện nay, pháp lệnh là một hình thức lập pháp còn rất phổ biến Nhiều vấn đề

Bài 1: Tổng quan về pháp luật kinh tế

8

thuộc phạm vi và mức độ điều chỉnh của các đạo luật nhưng đang được pháp lệnh điều chỉnh (ví dụ: Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, pháp lệnh trọng tài thương mại, …) Các pháp lệnh này được Uỷ ban thường vụ Quốc hội ban hành theo

uỷ quyền của Quốc hội Chính vì vậy, có thể nói rằng có nhiều pháp lệnh mang tính chất luật

o Nghị định của Chính phủ: Là những văn bản được ban hành nhân danh tập thể Chính phủ

Nghị quyết và nghị định của Chính phủ là phương tiện pháp lý cơ bản mà Chính phủ sử dụng để thực hiện nhiệm vụ, chức năng của mình Điều đó quy định các đặc trưng của loại văn bản này:

 Có hiệu lực pháp lý thấp hơn văn bản của Quốc hội, Chủ tịch nước, Uỷ ban thường

vụ Quốc hội

 Phải phù hợp với văn bản của Quốc hội,

Uỷ ban thường vụ Quốc hội…, nếu mâu thuẫn sẽ bị đình chỉ, sửa đổi hoặc bãi bỏ

 Mặt khác, nó là loại văn bản có hiệu lực pháp lý cao nhất so với các văn bản dưới luật còn lại (văn bản của Bộ, Uỷ ban nhân dân, Hội đồng nhân dân, …)

o Quyết định, chỉ thị của Thủ tướng Chính phủ: Là phương tiện pháp luật mà Thủ tướng sử dụng trong hoạt động điều hành Chính phủ, chỉ đạo, giám sát hoạt động của mọi cơ quan nhà nước thuộc Chính phủ ở Trung ương và địa phương Trong quan hệ với các văn bản pháp luật khác, văn bản của Thủ tướng

có vai trò như văn bản của tập thể Chính phủ

o Thông tư của các Bộ, cơ quan ngang Bộ: Để thi hành luật, pháp lệnh, các văn bản của Chính phủ và Thủ tướng, trong phạm vi quyền hạn của mình, các Bộ,

cơ quan ngang Bộ ban hành các văn bản dưới hình thức quyết định, chỉ thị, thông tư Xuất phát từ vị trí của Bộ, cơ quan ngang Bộ, nên văn bản của các cơ quan này có hiệu lực thấp hơn văn bản của Chính phủ, Thủ tướng và các cơ quan cấp trên khác phải phù hợp với chúng, và về nguyên tắc, có hiệu lực pháp

lý cao hơn văn bản của các cơ quan quản lý nhà nước ở địa phương về những vấn

đề mà những cơ quan này được nhà nước giao quản lý thống nhất trong cả nước

o Nghị quyết của Hội đồng nhân dân các cấp: Hội đồng nhân dân các cấp là cơ quan đại diện của nhân dân địa phương có quyền ra các nghị quyết để điều chỉnh các quan hệ xã hội trên các lĩnh vực thuộc thẩm quyền của mình Nghị quyết của Hội đồng nhân dân phải phù hợp, không được trái, không mâu thuẫn với pháp luật, nghị quyết của Hội đồng nhân dân cấp trên và văn bản của Uỷ ban nhân dân cấp trên

o Quyết định, chỉ thị của Ủy ban nhân dân các cấp: Trong phạm vi thẩm quyền luật định, Uỷ ban nhân dân các cấp ra quyết định, chỉ thị để thực hiện những văn bản của cơ quan nhà nước cấp trên và Hội đồng nhân dân cùng cấp, và để điều hành hoạt động quản lý nhà nước ở địa phương

Bài 1: Tổng quan về pháp luật kinh tếTrong thực tiễn, nguồn văn bản chính yếu điều chỉnh hoạt động kinh doanh của các

chủ thể lại là các văn bản dưới luật chứ không phải là Hiến pháp và các bộ luật Chính

điều này đã làm giảm tính minh bạch và độ tin cậy cũng như tính dự báo trước được

của pháp luật kinh doanh Việt Nam Đây là một trong những vấn đề cần giải quyết để

hoàn thiện pháp luật kinh doanh ở Việt Nam

1.2.2 Tập quán thương mại

Nói đến nguồn của pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh không thể không nói

đến tập quán thương mại Mặc dù hệ thống pháp luật nước ta không phải là hệ thống

“Luật tập quán”, các án lệ không được coi là nguồn của pháp luật nhưng trong hoạt

động kinh doanh, tập quán thương mại thường được áp dụng

Pháp luật Việt Nam cũng có những quy định về việc áp dụng tập quán trong những trường hợp nhất định "Trong trường hợp pháp luật không quy định

và các bên không có thoả thuận, thì có thể áp dụng tập quán, nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không trái với các nguyên tắc của pháp luật Việt Nam" [Điều 3, BLDS] Như vậy, điều luật này đã công nhận tập

quán là một nguồn luật bổ sung của pháp luật Đây là giải pháp hợp lý bởi quy phạm

pháp luật không thể bao quát hết được mọi trường hợp, do đó không phải quan hệ nào

cũng có quy phạm pháp luật điều chỉnh

Tập quán thương mại có thể được hiểu là những quy tắc cư xử hoặc thói quen

hình thành từ xa xưa, được thừa nhận một cách rộng rãi trên một vùng lãnh

thổ hoặc một lĩnh vực thương mại có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận

để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên Những thói quen thương mại sẽ

được công nhận và trở thành tập quán thương mại khi thoả mãn các yêu cầu:

 Là một thói quen phổ biến được nhiều người áp dụng và áp

dụng thường xuyên

 Về từng vấn đề và ở từng địa phương đó là thói quen duy nhất

 Là một thói quen có nội dung rõ ràng và người ta có thể dựa

vào đó để xác định quyền và nghĩa vụ đối với nhau

Tập quán thương mại gồm:

 Tập quán thương mại trong nước: “Là thói quen đã thành nếp

trong đời sống xã hội, trong sản xuất kinh doanh, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một

HĐTP ngày 17 - 9 - 2005 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao)

 Tập quán thương mại quốc tế: “Là thông lệ, cách làm lặp đi lặp lại nhiều lần trong

buôn bán quốc tế và được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận” (Nghị quyết

số 04/2005/NQ – HĐTP ngày 17 - 9 - 2005 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao) Những tập quán thương mại quốc tế thông dụng nhất là các điều kiện cơ sở giao hàng do Phòng Thương mại Quốc tế (ICC) ban hành (các bản INCOTERMS) và Bản Quy tắc và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (Uniformes Customs and Practice – UCP) do Phòng Thương mại Quốc tế (ICC) ban hành

Bài 1: Tổng quan về pháp luật kinh tế

10

Điều kiện áp dụng tập quán thương mại:

 Tập quán thương mại trong nước sẽ được coi là nguồn của pháp luật với một số điều kiện sau:

o Tập quán sẽ không được áp dụng khi có quy định của pháp luật Theo Nghị quyết số 04/2005/NQ – HĐTP ngày 17 - 9 - 2005 của Hội đồng thẩm phán Toà

án nhân dân tối cao “Đối với những vấn đề mà đương sự viện dẫn tập quán nhưng đã có văn bản quy phạm pháp luật quy định, thì toà án phải áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật đó để giải quyết mà không áp dụng tập quán”

o Tập quán cũng không được áp dụng khi các bên có thoả thuận khác

o Tập quán chỉ được áp dụng khi không trái với những nguyên tắc của pháp luật Theo Nghị quyết số 04/2005/NQ – HĐTP ngày 17 – 9 - 2005 của Hội đồng thẩm phán toà án nhân dân tối cao “Chỉ chấp nhận tập quán không trái pháp luật, đạo đức xã hội”

 Đối với tập quán thương mại quốc tế:

KHOẢN 4, ĐIỀU 759 BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005

“Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước quốc

tế mà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”

Như vậy, việc áp dụng tập quán thương mại quốc tế ở đây không đương nhiên mà là

có thể suy luận rằng tập quán quốc tế chỉ được áp dụng nếu đó là quan hệ dân sự

có yếu tố nước ngoài

1.2.3 Nguồn lưu trữ và tìm kiếm văn bản quy phạm pháp luật

Đối với các chủ thể kinh doanh, cái mà họ quan tâm là văn bản quy phạm pháp luật được lưu giữ ở đâu và tiếp cận chúng như thế nào bởi vì chỉ có thể hiểu được hành lang pháp lý đối với hoạt động kinh doanh thông qua việc tiếp cận và nghiên cứu các văn bản quy phạm pháp luật Các văn bản quy phạm pháp luật ở nước ta hiện nay có thể tìm thấy từ các nguồn sau:

 Công báo do Văn phòng Chính phủ ban hành

đăng toàn văn các văn bản quy phạm pháp luật

do các cơ quan nhà nước ở Trung ương ban

Bài 1: Tổng quan về pháp luật kinh tếhành Công báo là nguồn văn bản chính thức, có giá trị như văn bản gốc

 Mạng Cơ sở dữ liệu luật Việt Nam do Văn phòng Quốc hội xây dựng bao gồm tất

cả các văn bản quy phạm pháp luật do các cơ quan Nhà nước ở Trung ương ban hành

 Các trang Web của Quốc hội, Chính phủ, các Bộ, Ủy ban nhân dân tỉnh đều cung cấp miễn phí các văn bản quy phạm pháp luật do các cơ quan nhà nước này ban hành

 Các tập hợp hóa văn bản quy phạm pháp luật do các Bộ, Nhà xuất bản ấn hành theo một chủ đề nhất định

Trong trường hợp có bất kỳ sự mâu thuẫn nào giữa các văn bản từ các nguồn nêu trên thì phải lấy các văn bản chính thức của nhà nước như văn bản gốc, công báo làm căn cứ

Bài 1: Tổng quan về pháp luật kinh tế

12

TÓM LƯỢC CUỐI BÀI

Các bạn vừa học xong bài đầu tiên của môn Luật Kinh tế Bài học cung cấp cho các bạn những kiến thức tổng quan về các quyền tự do kinh doanh Việc xác định đúng đắn, đầy đủ nội dung của quyền tự do kinh doanh có ý nghĩa rất quan trọng Điều này giúp cho các bạn, có thể đã, đang và sẽ là các nhà kinh doanh trong tương lai nắm được những quyền mà mình được hưởng

và cách thức thực hiện những quyền đó như thế nào Nắm được các nội dung chính của pháp luật kinh tế; nguồn của pháp luật kinh tế; nội dung, tính chất của các văn bản quy phạm pháp luật và tập quán thương mại Qua đó có thể hiểu được việc tiến hành thực hiện hoạt động kinh doanh của một doanh nghiệp như thế nào cho hiệu quả và không trái pháp luật

Bài 1: Tổng quan về pháp luật kinh tế

CÂU HỎI ÔN TẬP

1 Đặc điểm của hành vi kinh doanh là:

a) Hoạt động mang tính nghề nghiệp

b) Được diễn ra trên thị trường

c) Có mục đích tìm kiếm lợi nhuận

d) Tất cả các phương án trên

2 Nội dung chính của quyền tự do kinh doanh bao gồm:

a) Quyền được bảo đảm sở hữu đối với tài sản

b) Quyền tự do thành lập doanh nghiệp, tự do hợp đồng, tự do cạnh tranh lành mạnh

c) Quyền tự định đoạt trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp

d) Tất cả các phương án trên

3 Pháp luật kinh tế theo nghĩa hẹp liên quan chặt chẽ với quyền tự do kinh doanh, nội dung

chính của nó bao gồm:

a) Pháp luật về doanh nghiệp

b) Pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh

c) Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong kinh doanh

d) Pháp luật về phá sản và giải thể doanh nghiệp

e) Tất cả các phương án trên

4 Nguồn của pháp luật kinh tế gồm:

a) Văn bản quy phạm pháp luật

b) Văn bản quy phạm pháp luật và tập quán thương mại

c) Tập quán thương mại

d) Các đáp án trên đều đúng

5 Văn bản quy phạm pháp luật gồm:

a) Các bộ luật

b) Hiến pháp

c) Các văn bản dưới luật

d) Văn bản luật và văn bản dưới luật

6 Tập quán thương mại được áp dụng khi:

a) Không có các quy định của pháp luật điều chỉnh lĩnh vực đó

b) Các bên không có thoả thuận khác

c) Không trái pháp luật, đạo đức xã hội

d) Thoả mãn tất cả các điều kiện trên

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

15

BÀI 2: PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP

 Hiểu được những đặc trưng pháp lý của

các loại hình doanh nghiệp

 Phân biệt được các loại hình doanh nghiệp,

đồng thời đánh giá được những ưu, nhược

điểm của từng loại doanh nghiệp

 Nắm được thủ tục thành lập doanh nghiệp

Thời lượng học

 15 tiết

 Khái niệm, các đặc trưng của doanh nghiệp

 Khái niệm doanh nghiệp

 Các đặc trưng pháp lý của doanh nghiệp

 Phân loại doanh nghiệp

 Các loại hình doanh nghiệp

 Công ty TNHH hai thành viên trở lên

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

TÌNH HUỐNG KHỞI ĐỘNG BÀI

Tình huống

Công ty trách nhiệm hữu hạn BTN có số vốn điều lệ là 10

tỷ đồng Ba thành viên của công ty là Bắc, Trung và Nam

với số vốn góp của từng thành viên trong công ty tương

ứng là 2 tỷ đồng, 3 tỷ đồng và 5 tỷ đồng Trong quá trình

kinh doanh, công ty BTN làm ăn thua lỗ khiến cho tổng

tài sản chỉ còn lại 8 tỷ đồng Theo sổ sách kế toán, công

ty đang nợ tổng cộng 15 tỷ đồng Ba thành viên quyết định

nộp hồ sơ tới tòa án yêu cầu mở thủ tục phá sản công ty

Tuy nhiên, khi thảo luận về số tiền phải thanh toán cho các chủ nợ nếu doanh nghiệp bị tuyên

bố phá sản, mỗi thành viên đưa ra một ý kiến khác nhau Bắc cho rằng công ty phải thanh toán

đủ các khoản nợ là 15 tỷ đồng Nếu công ty không trả đủ thì các thành viên phải cùng nhau góp vào để thanh toán nốt phần còn thiếu Ngược lại, Trung cho rằng công ty còn bao nhiêu tài sản thì chỉ thanh toán trong phạm vi đó, cụ thể là 8 tỷ đồng bởi vì đây là trường hợp công

ty bị tuyên bố phá sản nên các chủ nợ phải gánh chịu rủi ro Nam đồng ý với Trung về việc bạn hàng phải gánh chịu rủi ro nhưng Nam cho rằng số tiền phải thanh toán cho chủ nợ là 10

tỷ đồng, tức là bằng với số vốn điều lệ mà không phải là 8 tỷ đồng

Câu hỏi gợi mở

Ý kiến của anh (chị) về vấn đề này như thế nào?

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

17

2.1 Khái niệm, các đặc trưng của doanh nghiệp

2.1.1 Khái niệm doanh nghiệp

Ở mỗi nước, trong mỗi thời kỳ khác nhau, tuỳ thuộc

vào những điều kiện cụ thể của nền kinh tế mà pháp

luật quy định mô hình tổ chức sản xuất, kinh doanh

thích hợp Pháp luật là công cụ của Nhà nước để tạo

lập và vận hành nền kinh tế thị trường thông qua

việc xác định các mô hình cơ bản của tổ chức sản

xuất, quy định địa vị pháp lý của mỗi loại chủ thể

kinh doanh phù hợp với điều kiện kinh tế – xã hội

trong từng thời kỳ Một loại chủ thể kinh doanh quan trọng trong nền kinh tế Việt Nam hiện nay là doanh nghiệp

Luật Doanh nghiệp 2005 định nghĩa: “Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh” (Khoản 1, Điều 4)

Như vậy, thuật ngữ doanh nghiệp được dùng để chỉ một chủ thể kinh doanh độc lập, được thành lập và hoạt động dưới nhiều mô hình cụ thể với những tên gọi khác nhau nhưng chủ thể này phải có đủ những đặc trưng pháp lý và thoả mãn những điều kiện do pháp luật quy định

2.1.2 Các đặc trưng pháp lý của doanh nghiệp

Doanh nghiệp với tư cách là tổ chức kinh tế có những đặc trưng riêng làm cơ sở để phân biệt với các chủ thể kinh doanh khác không phải là doanh nghiệp như hộ kinh doanh, tổ hợp tác… hoặc với các cá nhân, tổ chức không phải là tổ chức kinh tế như

cơ quan Nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, tổ chức xã hội

 Thứ nhất: Doanh nghiệp phải có tên riêng Tên

riêng của doanh nghiệp là dấu hiệu đầu tiên xác định tư cách chủ thể độc lập của doanh nghiệp trên thương trường Tên doanh nghiệp là cơ sở

để Nhà nước thực hiện quản lý đối với doanh nghiệp và cũng là cơ sở để phân biệt các doanh nghiệp với nhau Tên của doanh nghiệp phải được đặt theo quy định của pháp luật

 Thứ hai: Doanh nghiệp phải có tài sản Mục đích chủ yếu và trước tiên của doanh nghiệp là hoạt động kinh doanh với những đặc trưng là đầu tư tài sản để thu lợi về tài sản Bởi vậy, điều kiện tiên quyết và cũng là

nét đặc trưng lớn của doanh nghiệp là phải có một mức độ tài sản nhất định Tài sản là điều kiện hoạt động và cũng là mục đích hoạt động của doanh nghiệp

 Thứ ba: Doanh nghiệp phải có trụ sở giao dịch

ổn định Trụ sở chính tại Việt Nam cũng là căn

cứ chủ yếu để xác định quốc tịch Việt Nam Các doanh nghiệp có trụ sở chính tại

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệpViệt Nam, được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam, là các pháp nhân Việt Nam

 Thứ tư: Doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục thành lập theo quy định của pháp luật

và dù kinh doanh ở bất cứ lĩnh vực nào cũng đều phải được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh – là cơ sở pháp lý cho hoạt động của mỗi doanh nghiệp, đồng thời cũng là cơ sở cho việc kiểm tra, quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp

 Thứ năm: Mục tiêu thành lập doanh nghiệp là để thực hiện các hoạt động kinh doanh, tìm kiếm lợi nhuận Nói một cách khác, doanh nghiệp luôn luôn là một tổ chức kinh tế hoạt động vì mục đích lợi nhuận

2.1.3 Phân loại doanh nghiệp

2.1.3.1 Các tiêu chí để phân loại doanh nghiệp

 Căn cứ vào hình thức sở hữu tài sản, có thể chia thành:

o Doanh nghiệp nhà nước: Là doanh nghiệp trong đó nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ, được tổ chức và hoạt động dưới 3 hình thức sau:

 Công ty nhà nước gồm: Công ty nhà nước độc lập và Tổng công ty nhà nước (Tổng công ty do nhà nước quyết định thành lập và đầu tư, tổng công ty do các công ty tự đầu tư và thành lập, tổng công ty đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước)

 Công ty cổ phần gồm: Công ty cổ phần nhà nước (100% vốn nhà nước) và Công ty cổ phần có cổ phần chi phối của nhà nước (nhà nước nắm trên 50% vốn điều lệ)

 Công ty trách nhiệm hữu hạn gồm: Công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên, Công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước hai thành viên trở lên (100% vốn nhà nước), và Công ty trách nhiệm hữu hạn có vốn góp chi phối của nhà nước (nhà nước nắm trên 50% vốn điều lệ)

o Doanh nghiệp tư nhân: Là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp

o Công ty gồm: Công ty hợp danh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

o Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài: Doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài

o Doanh nghiệp của các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị xã hội

o Doanh nghiệp tư nhân

 Căn cứ vào giới hạn trách nhiệm, ta có:

o Doanh nghiệp chịu trách nhiệm hữu hạn: Là những doanh nghiệp chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của mình trong phạm vi tài sản riêng của doanh nghiệp

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

19

o Doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn: Là những doanh nghiệp mà chủ sở hữu của doanh nghiệp chịu trách nhiệm về hoạt động của doanh nghiệp bằng toàn bộ tài sản của mình, không phân biệt tài sản có đầu tư vào doanh nghiệp hay không

 Căn cứ vào tư cách chủ thể, ta có:

o Doanh nghiệp có tư cách pháp nhân

o Doanh nghiệp có tư cách thể nhân (không có tư cách pháp nhân)

2.1.3.2 Vấn đề giới hạn trách nhiệm trong kinh doanh

Giới hạn trách nhiệm trong kinh doanh là phạm vi tài sản dùng để thanh toán cho các nghĩa vụ tài sản phát sinh trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, đặc biệt là khi một doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản

Vấn đề giới hạn trách nhiệm được xem xét dưới hai góc độ: Đối với chủ doanh nghiệp

và đối với doanh nghiệp

Đối với chủ doanh nghiệp

 Chịu trách nhiệm vô hạn trong kinh doanh nghĩa là họ phải chịu trách nhiệm thanh toán những khoản nợ phát sinh trong kinh doanh của doanh nghiệp mà họ đầu tư vốn vào đó bằng toàn bộ tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của mình, bao gồm những tài sản đăng ký đưa vào kinh doanh và cả những tài sản không trực tiếp đưa vào kinh doanh Theo quy định hiện hành, chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh của công ty hợp danh là những người phải chịu trách nhiệm vô hạn

 Chịu trách nhiệm hữu hạn nghĩa là nhà đầu tư chỉ phải chịu trách nhiệm thanh toán những khoản nợ phát sinh trong kinh doanh của doanh nghiệp bằng số tài sản mà

họ đầu tư vào kinh doanh của doanh nghiệp đó Hiện nay, chế độ chịu trách nhiệm hữu hạn áp dụng đối với các cổ đông của công ty cổ phần, thành viên trong công ty trách nhiệm hữu hạn, thành viên góp vốn của công ty hợp danh

Đối với doanh nghiệp

Về nguyên tắc, các doanh nghiệp chỉ có thể chịu trách

nhiệm trong phạm vi tài sản riêng của mình, dù doanh

nghiệp đó có tư cách pháp nhân hay không

 Tài sản của doanh nghiệp là pháp nhân khi đăng ký

thành lập là số vốn điều lệ Pháp luật có những quy định cụ thể xác định số tài sản của doanh nghiệp tại thời điểm phải thanh toán những nghĩa vụ tài sản

Doanh nghiệp có tư cách pháp nhân khi nó đáp ứng được những điều kiện sau:

o Được thành lập hay thừa nhận một cách hợp pháp

o Có tài sản riêng

o Tự chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình bằng số tài sản riêng đó

o Là nguyên đơn hoặc bị đơn trước các cơ quan tài phán

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

 Doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân, không có sự tách bạch về tài sản và trách nhiệm trả nợ giữa doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp thì sẽ chịu trách nhiệm vô hạn Điều đó có nghĩa là: doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp có nghĩa vụ trả nợ bằng toàn bộ tài sản thuộc quyền sở hữu của mình, bao gồm cả những tài sản không đưa vào kinh doanh

Doanh nghiệp tư nhân là một loại hình doanh nghiệp như vậy Đối với công ty hợp danh, tài sản của công ty vào thời điểm lâm vào tình trạng phá sản dùng để thanh toán các nghĩa vụ tài sản khi có quyết định mở thủ tục thanh lý doanh nghiệp Nếu chưa đủ, các thành viên hợp danh còn phải liên đới dùng những tài sản khác của họ không trực tiếp dùng vào kinh doanh để trả cho hết nợ

2.2 Các loại hình doanh nghiệp

2.2.1 Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

2.2.1.1 Đặc điểm

ĐIỀU 38 LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

1 Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên là loại doanh nghiệp, trong đó:

 Thành viên có thể là tổ chức, cá nhân, số lượng thành viên không vượt quá năm mươi;

 Thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn cam kết góp vào doanh nghiệp;

 Phần vốn góp của thành viên chỉ được chuyển nhượng theo quy định tại các điều 43,

Từ quy định trên, ta có thể rút ra các đặc trưng pháp

lý của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên

trở lên như sau:

 Công ty trách nhiệm hữu hạn là một pháp nhân

Địa vị pháp lý này quyết định chế độ trách nhiệm của công ty, của các thành viên công ty Các thành viên chịu trách nhiệm giới hạn trong phạm

vi phần vốn mà họ cam kết góp vào công ty

 Đặc điểm về thành viên: Số lượng thành viên từ 2 đến 50 thành viên Thành viên

có thể là cá nhân hoặc tổ chức Sự khác biệt trong địa vị pháp lý của các thành viên

do mức vốn góp của họ trong công ty quyết định

 Đặc điểm về vốn: Đây là đặc điểm rất quan trọng giúp chúng ta phân biệt công ty trách nhiệm hữu hạn với công ty cổ phần

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

21

o Cấu trúc vốn: Vốn không được chia thành các phần bằng nhau, vốn góp không được thể hiện dưới hình thức cổ phần, mỗi thành viên có thể góp nhiều, ít khác nhau, phải góp đầy đủ và đúng hạn như đã cam kết

o Luân chuyển vốn: Khả năng chuyển nhượng vốn bị một số hạn chế (điều 44) muốn chuyển nhượng vốn thì phải chào bán phần vốn đó cho tất cả các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện, chỉ được chuyển nhượng cho người không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc mua không hết

o Cơ chế huy động vốn: Không được quyền phát hành cổ phần để huy động vốn điều lệ, chỉ được phép phát hành trái phiếu để vay vốn Để huy động vốn điều

lệ, công ty có thể chọn một, hoặc kết hợp các biện pháp theo quy định của Luật doanh nghiệp như kết nạp thành viên mới hoặc tăng vốn góp của các thành viên, hoặc giữ lại lợi nhuận để tăng vốn

 Đặc điểm về tổ chức quản lý: Do số thành viên khác biệt nên có hai mô hình tổ

chức quản lý: Có ban kiểm soát và không có ban kiểm soát

o Công ty trách nhiệm hữu hạn có từ 11 thành viên trở lên:

 Hội đồng thành viên: Là cơ quan quyết định cao nhất của công ty, bao gồm tất cả các thành viên, không phụ thuộc vào số vốn góp của từng thành viên

THẨM QUYỀN CỦA HỘI ĐỒNG THÀNH VIÊN

1 Về kinh doanh

 Quyết định phương hướng phát triển công ty

 Quyết định phương thức đầu tư và dự án đầu tư có giá trị lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong sổ kế toán của công ty hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại bản điều lệ của công ty

 Thông qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong sổ kế toán của công ty hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại bản điều lệ của công ty

 Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, quyết định bổ

Hình 2.1 Mô hình tổ chức quản lý trong công ty TNHH có từ 11 đến 50 thành viên

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

nhiệm, miễn nhiệm, cách chức Giám đốc, kế toán trưởng và cán bộ quản lý

quan trọng khác quy định tại bản điều lệ công ty

 Quyết định mức lương, lợi ích khác đối với Giám đốc, Kế toán trưởng và cán

bộ quản lý quan trọng khác quy định tại bản điều lệ công ty

 Quyết định cơ cấu tổ chức quản lý công ty

 Quyết định thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện

 Sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty

 Quyết định tổ chức lại, giải thể công ty

 Chủ tịch Hội đồng thành viên: Hội đồng thành viên bầu một thành viên làm Chủ tịch Hội đồng thành viên để chuẩn bị các chương trình, kế hoạch hoạt động của hội đồng thành viên, chủ tọa các phiên họp

và giám sát việc thực hiện các quyết định của hội đồng Chủ tịch Hội đồng thành viên có thể kiêm Giám đốc

 Giám đốc: Hội đồng thành viên có quyền lựa chọn một thành viên hoặc người không phải là thành viên để bổ nhiệm làm Giám đốc điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty, là đại diện theo pháp luật của công ty, nếu bản Điều lệ công ty không quy định Chủ tịch Hội đồng thành viên thực hiện chức năng này Giám đốc công ty chịu trách nhiệm trước hội đồng thành viên về việc thực hiện các nghĩa vụ của mình, có thể bị bãi miễn hoặc cách chức theo các quy định tại Điều lệ công ty

 Ban kiểm soát: Công ty trách nhiệm hữu hạn có trên mười một thành viên phải có Ban kiểm soát Quyền, nghĩa vụ và chế độ làm việc của Ban kiểm soát, trưởng ban kiểm soát do Điều lệ công ty quy định

o Công ty trách nhiệm hữu hạn có từ 2 – 11 thành viên có cơ cấu tổ chức gồm: Hội đồng thành viên, Chủ tịch hội đồng thành viên, Giám đốc Mặc dù pháp luật quy định cơ cấu tổ chức quản lý của công ty trách nhiệm hữu hạn có từ 2 – 11 thành viên không có Ban kiểm soát nhưng nếu cần thiết thì doanh nghiệp vẫn có thể thành lập Ban kiểm soát

2.2.2 Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

2.2.2.1 Đặc điểm

ĐIỀU 63 LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

1 Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên (Điều 63) là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc cá nhân làm chủ sở hữu (sau đây gọi là chủ sở hữu công ty), chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

23

2 Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp

giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

3 Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên không được quyền phát hành cổ phiếu.

2.2.2.2 Đặc trưng pháp lý của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

 Về tư cách pháp lý: Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là một pháp nhân

 Về giới hạn trách nhiệm: Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chịu trách nhiệm giới hạn trong phạm vi tài sản riêng

o Huy động vốn: Không được quyền phát hành

cổ phiếu để huy động vốn điều lệ, chỉ được phép phát hành trái phiếu để vay vốn

 Về thành viên: Thành viên của công ty có thể là

một cá nhân hoặc tổ chức

 Về tổ chức và quản lý:

o Nếu thành viên là tổ chức thì tuỳ thuộc vào quy mô và ngành nghề kinh doanh, chủ sở hữu công ty có thể quyết định bổ nhiệm một hoặc một số người làm đại diện theo uỷ quyền với nhiệm kỳ không quá 5 năm để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình

 Trường hợp có hơn một người được bổ nhiệm làm đại diện theo uỷ quyền cho chủ sở hữu công ty được áp dụng đối với những công ty có quy mô lớn, kinh doanh đa ngành nghề Trong trường hợp này, cơ cấu tổ chức gồm: Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Kiểm soát viên, Giám đốc

 Trường hợp có một người được bổ nhiệm làm đại diện theo uỷ quyền cho chủ sở hữu công ty được áp dụng đối với những công ty có quy mô nhỏ, kinh doanh ít ngành nghề Trong trường hợp này, cơ cấu tổ chức gồm: Chủ tịch công ty, Kiểm soát viên, Giám đốc

o Nếu thành viên là cá nhân: Cơ cấu tổ chức gồm: Chủ tịch công ty (đồng thời là chủ sở hữu công ty), Giám đốc Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty theo quy định của Điều lệ công ty

Thẩm quyền theo từng cơ cấu tổ chức

 Hội đồng thành viên bao gồm tất cả các đại diện theo uỷ quyền của chủ sở hữu công ty, có quyền nhân danh chủ sở hữu công ty thực hiện các quyền

và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty, đồng thời cũng có quyền nhân danh công ty thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty Hội đồng thành viên

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệpchịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ sở hữu công ty về việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao

 Chủ tịch Hội đồng thành viên do chủ sở hữu công ty chỉ định với nhiệm kỳ, quyền hạn và nghĩa vụ theo quy định chung đối với Chủ tịch Hội đồng thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

 Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người điều hành hoạt động hàng ngày của công ty do Hội đồng thành viên bổ nhiệm hoặc ký hợp đồng thuê với nhiệm

kỳ không quá 5 năm Nếu Điều lệ của công ty không có quy định khác thì Giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty

 Kiểm soát viên: Chủ sở hữu bổ nhiệm 2 đến 3 kiểm soát viên với nhiệm kỳ không quá 3 năm để thực hiện kiểm tra, giám sát tính hợp pháp, trung thực, cẩn trọng của Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc thẩm định báo cáo tài chính, báo cáo tình hình kinh doanh, …

 Chủ tịch công ty có quyền nhân danh chủ sở hữu thực hiện các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty đồng thời cũng có quyền nhân danh công

ty thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty Chủ tịch Hội đồng thành viên chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ sở hữu công ty về việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao

2.2.3 Công ty hợp danh

2.2.3.1 Đặc điểm

ĐIỀU 30 LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

1 Công ty hợp danh là loại doanh nghiệp, trong đó:

 Phải có ít nhất hai thành viên hợp danh, ngoài các thành viên hợp danh, có thể có thành viên góp vốn

 Thành viên hợp danh phải là cá nhân, có trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp và phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty

 Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty

2 Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

3 Công ty hợp danh không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào."

2.2.3.2 Các đặc trưng pháp lý

 Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân Đây là điểm mới trong quy định về tư cách pháp lý của công ty hợp danh trong Luật Doanh nghiệp 2005 so với Luật Doanh nghiệp 1999

 Đặc điểm về thành viên: Số lượng thành viên ít, thường là những người có quen biết, có tài năng, uy tín Việc thay đổi thành viên là rất khó, đặc biệt là thành viên hợp danh

o Thành viên hợp danh (thành viên chịu trách nhiệm vô hạn): Ít nhất phải có hai người Thành viên hợp danh phải là cá nhân, có trình độ chuyên môn và uy

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

25

tín nghề nghiệp và phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty Nói cách khác, các thành viên hợp danh sẽ liên đới chịu trách nhiệm vô hạn đối với mọi khoản nợ của công ty

o Thành viên góp vốn (thành viên chịu trách nhiệm hữu hạn):

 Góp vốn: Việc góp vốn khác với thành viên hợp danh ở chỗ họ chỉ góp một

số tiền hoặc tài sản giới hạn, không được góp bằng sức lao động hoặc bằng

uy tín

 Trách nhiệm: Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm liên đới và trực tiếp đối với chủ nợ của công ty cùng với các thành viên khác trong phạm vi số vốn góp của mình

 Đặc điểm về điều hành kinh doanh và đại diện cho công ty:

o Thành viên hợp danh có quyền quản lý công ty, điều hành các hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty, có quyền đại diện cho công ty Tuy nhiên, các thành viên hợp danh có thể phân công cho từng thành viên phụ trách các vấn đề riêng và được ghi trong Điều lệ công ty

o Thành viên góp vốn: Không có quyền điều hành và đại diện cho công ty, có quyền được chia lợi nhuận theo quy định của Điều lệ công ty

 Đặc điểm về cơ cấu tổ chức quản lý: Cơ cấu tổ chức quản lý của công ty hợp danh

do các thành viên hợp danh thoả thuận trong Điều lệ công ty Các thành viên hợp danh có quyền ngang nhau khi quyết định các vấn đề quản lý công ty

2.2.4 Công ty cổ phần

2.2.4.1 Đặc điểm

ĐIỀU 77 LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

“1 Công ty cổ phần là loại hình doanh nghiệp trong đó:

 Vốn điều lệ được chia thành các phần bằng nhau gọi là cổ phần

 Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân, số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa

 Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản của công ty trong phạm vi phần vốn đã góp vào công ty

 Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84

2 Công ty cổ phần là loại hình công ty có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

3 Công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán các loại để huy động vốn.”

2.2.4.2 Các đặc trưng pháp lý của công ty cổ phần

 Đặc trưng về tư cách pháp nhân: Công ty cổ phần là một pháp nhân, các thành viên công ty chịu trách nhiệm đối với mọi khoản nợ của công ty giới hạn trong phạm vi phần vốn đã góp vào công ty Điều này bảo vệ các cổ đông của công ty

 Đặc trưng về cấu trúc vốn: Vốn Điều lệ của công ty được chia thành các phần bằng nhau gọi là cổ phần

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

o Vốn điều lệ là số vốn các thành viên góp vào công ty, được ghi trong Điều lệ công ty Đây là số vốn cơ bản của công ty cổ phần

o Cổ phần là phần chia đều nhau nhỏ nhất của vốn điều lệ công ty Cổ phần là đơn vị góp vốn Cổ phần có hai loại:

 Cổ phần phổ thông là loại cổ phần mà người sở hữu nó sẽ có các quyền và nghĩa vụ thông thường của một thành viên góp vốn, họ không được hưởng bất kỳ một ưu đãi nào Công ty cổ phần bắt buộc phải có cổ phần phổ thông Cổ phần phổ thông không được chuyển đổi thành cổ phần ưu đãi

QUYỀN LỢI CỦA NGƯỜI SỞ HỮU CỔ PHẦN PHỔ THÔNG

1 Điều 79, người sở hữu cổ phần phổ thông gọi là cổ đông phổ thông, gồm các quyền:

 Tham dự và biểu quyết các vấn đề thuộc thẩm quyền của đại hội đồng

cổ đông, mỗi cổ phần phổ thông sẽ có một phiếu bầu

 Được nhận cổ tức tuỳ thuộc vào hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty

 Được ưu tiên mua cổ phần mới chào bán tương ứng với tỷ lệ cổ phần phổ thông đang nắm giữ

 Được nhận phần tài sản còn lại, khi công ty giải thể, tương ứng với tỷ lệ vốn góp

2 Theo Điều 84, còn có quy định về cổ phần phổ thông của các cổ đông sáng lập: Trong thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, các cổ đông sáng lập phải cùng nhau nắm giữ ít nhất 20% số cổ phần phổ thông

 Cổ phần ưu đãi là loại cổ phần mà người sở hữu nó sẽ được hưởng một số

ưu đãi nhất định so với người sở hữu cổ phần phổ thông Công ty cổ phần được quyền quyết định có phát hành cổ phần ưu đãi hay không Cổ phần ưu đãi có thể chuyển đổi thành cổ phần phổ thông

o Cổ phần được thể hiện dưới hình thức là các

cổ phiếu Cổ phiếu là một chứng thư chứng minh quyền sở hữu của một cổ đông đối với phần vốn góp vào công ty cổ phần Điều 85 định nghĩa: Cổ phiếu là chứng chỉ do công ty

cổ phần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần

Cổ phiếu được phát hành khi thành lập công ty và khi công ty cần huy động thêm vốn Cổ phiếu thể hiện giá trị danh nghĩa của số lượng vốn góp vào công

ty Về mặt pháp lý: Cổ phiếu chứng minh phần vốn góp, chứng minh tư cách

cổ đông của người sở hữu

o Cổ phiếu có ba đặc tính:

 Mỗi cổ phiếu có một giá trị ban đầu được tính bằng tiền gọi là mệnh giá

cổ phiếu, mệnh giá cổ phiếu chỉ là giá trị danh nghĩa Giá trị thực tế của

cổ phiếu sẽ tuỳ thuộc vào hoạt động kinh doanh của công ty và nhiều

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

27

yếu tố khác: Nếu công ty làm ăn có lãi, có uy tín thì giá trị thực tế sẽ lớn hơn mệnh giá, ngược lại công ty làm ăn thua lỗ, kém hiệu quả thì giá trị đó

sẽ bằng hoặc thấp hơn mệnh giá

 Cổ phiếu thường không có thời hạn, nó tồn tại cùng với sự tồn tại của công

ty cổ phần phát hành ra nó

 Cổ phiếu được lưu thông trên thị trường như một thứ hàng hoá, hay nói cách khác, cổ phiếu có thể chuyển nhượng được Cổ phiếu có thể được dùng làm tài sản thừa kế, tài sản cầm cố thế chấp trong các quan hệ tín dụng

 Đặc trưng về thành viên: Thành viên của công

ty cổ phần gọi là cổ đông, số lượng cổ đông tối thiểu để thành lập một công ty cổ phần là ba, số lượng tối đa không hạn chế Phân loại cổ đông như sau:

o Căn cứ vào số vốn góp vào công ty ta có: Cổ đông nhiều vốn, cổ đông ít vốn

o Căn cứ vào loại cổ phần đang sở hữu ta có: Cổ đông phổ thông, cổ đông nắm giữ cổ phần ưu đãi các loại

Quyền và nghĩa vụ của các loại cổ đông không giống nhau, tuỳ thuộc vào loại cổ phần đang nắm giữ, mỗi loại cổ phần mang lại cho người chủ sở hữu của nó những quyền và nghĩa vụ khác nhau

Vấn đề chuyển nhượng vốn góp của các cổ đông Trong công ty cổ phần, về cơ bản các cổ đông được tự do chuyển nhượng phần vốn góp của mình trừ những hạn chế và ràng buộc được thoả thuận trong điều lệ công ty hoặc do luật định

 Đặc trưng về khả năng huy động vốn: Công ty cổ phần được phát hành chứng khoán ra công chúng để huy động vốn theo quy định của pháp luật về thị trường chứng khoán

 Đặc trưng về tổ chức quản lý: Tổ chức quản lý trong công ty cổ phần rất chặt chẽ, thể hiện sự dân chủ trong quản lý kinh tế Mô hình tổ chức quản lý trong công ty

cổ phần được thể hiện bằng sơ đồ sau:

o Đại hội đồng cổ đông (Điều 93): Là cơ quan có thẩm quyền quyết định cao

nhất của công ty gồm tất cả các cổ đông Cổ đông có thể trực tiếp hoặc gián tiếp tham gia đại hội đồng cổ đông Đại hội đồng cổ đông thường có ba loại:

Hình 2.2 Mô hình tổ chức quản lý trong công ty cổ phần

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

 Đại hội đồng thành lập: Chỉ tiến hành để thành lập công ty, thảo luận và thông qua điều lệ của công ty

 Đại hội đồng thường được tổ chức hàng năm theo năm tài chính của công

ty hoặc theo yêu cầu của hội đồng quản trị

 Đại hội đồng bất thường là đại hội đồng chỉ được triệu tập khi sửa đổi điều

lệ công ty

CÁC VẤN ĐỀ DO ĐẠI HỘI ĐỒNG CỔ ĐÔNG QUYẾT ĐỊNH

1 Quyết định phương hướng, nhiệm vụ phát triển công ty và kế hoạch kinh doanh hàng năm

2 Thảo luận và thông qua bảng tổng kết năm tài chính

3 Bầu, bãi nhiệm thành viên Hội đồng Quản trị và Ban Kiểm soát

4 Quyết định phân phối lợi nhuận công ty

5 Quyết định các giải pháp lớn về tài chính công ty

6 Xem xét các sai phạm của Hội đồng Quản trị

o Hội đồng quản trị (Điều 108): là cơ quan quản lý công ty Hội đồng quản trị có

hai loại quyền chính là quyền kiến nghị và quyền quyết định

o Ban kiểm soát (Điều 121): Ban này là một thành phần của cơ cấu quản lý khi

công ty có trên 11 cổ đông Ban Kiểm soát có từ ba tới năm thành viên do đại hội đồng cổ đông bổ nhiệm, trong đó có một trưởng ban mà người này phải là một cổ đông Trong ban phải có ít nhất một thành viên có chuyên môn về kế toán Tất cả những người này có quyền yêu cầu công ty (Hội đồng Quản trị, Ban Giám đốc) cung cấp các thông tin về kinh doanh của công ty

o Tổng Giám đốc – Giám đốc: Giám đốc hay Tổng Giám đốc là người điều hành

hoạt động hàng ngày của công ty, do Hội đồng quản trị bổ nhiệm và chịu trách nhiệm trước hội đồng này Giám đốc là người đại diện pháp luật của công ty, nếu Điều lệ công ty không có quy định khác

CÔNG VIỆC CỦA (TỔNG) GIÁM ĐỐC

 Tổng quát: Quyết định về tất cả các vấn đề liên quan đến hoạt động hàng ngày của công ty

 Kinh doanh: Tổ chức thực hiện các quyết định của hội đồng quản trị, kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty

 Tổ chức: Kiến nghị phương án bố trí cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty

 Nhân sự và lương bổng: Bổ nhiệm, miễn nhiệm các chức danh quản lý trong công ty, trừ các chức danh do Hội đồng quản trị bổ nhiệm, miễn nhiệm; quyết định lương bổng của người lao động trong công ty và cả các chức danh quản

lý thuộc thẩm quyền bổ nhiệm của mình

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

29

2.2.5 Doanh nghiệp tư nhân

2.2.5.1 Đặc điểm

ĐIỀU 141 LUẬT DOANH NGHIỆP

"1 Doanh nghiệp tư nhân là một doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp

2 Doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào”

2.2.5.2 Đặc trưng pháp lý

 Về chủ thể thành lập doanh nghiệp tư nhân: Chủ doanh nghiệp tư nhân phải là một

cá nhân Cá nhân này phải thoả mãn những điều kiện mà pháp luật quy định Đặc điểm này giúp phân biệt doanh nghiệp tư nhân với các loại hình doanh nghiệp khác

do nhiều cá nhân hoặc tổ chức thành lập

 Về giới hạn trách nhiệm: Chủ doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp, không phân biệt tài sản đầu

tư vào doanh nghiệp và những tài sản khác Vì vậy, doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn

 Về tư cách chủ thể: Ở doanh nghiệp tư nhân không có sự phân biệt giữa doanh nghiệp và chủ doanh nghiệp, về nguyên tắc không có sự tách bạch về sở hữu và quản lý Chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, là nguyên đơn, bị đơn hoặc là người có quyền và lợi ích liên quan trước cơ quan giải quyết tranh chấp

 Về quản lý hoạt động: Chủ doanh nghiệp tư nhân toàn quyền quyết định mô hình

tổ chức và quản lý doanh nghiệp

2.3 Thành lập doanh nghiệp

2.3.1 Điều kiện thành lập

Để được xác định là một doanh nghiệp tồn tại hợp pháp có đủ tư cách pháp lý trên thương trường thì ngay trong việc thành lập, những người chủ doanh nghiệp phải thoả mãn những điều kiện do pháp luật quy định Qua những quy định từ nhiều văn bản có thể khái quát thành 5 nhóm điều kiện cho việc thành lập một doanh nghiệp:

 Điều kiện về tư cách pháp lý của người thành lập và quản lý doanh nghiệp,

 Điều kiện về ngành nghề,

 Điều kiện về tài sản,

 Điều kiện về tên gọi, trụ sở,

 Điều kiện về số lượng thành viên và cơ chế quản lý, điều hành doanh nghiệp Doanh nghiệp phải đảm bảo đáp ứng đầy đủ 5 nhóm điều kiện này không chỉ khi thành lập mà còn trong suốt quá trình tồn tại

2.3.1.1 Điều kiện về tư cách pháp lý của người thành lập và quản lý doanh nghiệp

Mọi cá nhân, tổ chức Việt Nam và nước ngoài đều có quyền góp vốn, thành lập và quản lý doanh nghiệp trừ những trường hợp không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp được quy định tại khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp gồm:

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

 Cơ quan nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản của Nhà nước và công quỹ để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan mình

 Cán bộ công chức, theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức

 Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân, Công an nhân dân

 Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh

nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của nhà nước tại doanh nghiệp khác

 Người chưa thành niên, người bị hạn chế hoặc mất

năng lực hành vi dân sự

 Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc

đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc bị toà án tước quyền hành nghề vi phạm các tội buôn lậu, làm hàng giả, …

 Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, giám đốc, thành viên HĐQT, HĐTV của doanh nghiệp bị tuyên phá sản không được thành lập doanh nghiệp trong thời hạn 3 năm

2.3.1.2 Điều kiện về ngành nghề

Hiện nay, ngành nghề kinh doanh ở Việt Nam được chia thành những nhóm chủ yếu là: Ngành nghề bị cấm kinh doanh, ngành nghề kinh doanh có điều kiện và ngành nghề kinh doanh thuộc những lĩnh vực, địa bàn được khuyến khích, ưu đãi đầu tư

 Nhóm thứ nhất: ngành nghề cấm kinh doanh Đó là những ngành nghề thuộc các lĩnh vực đầu tư mà hoạt động của doanh nghiệp có thể gây phương hại đến an ninh, quốc phòng, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khoẻ của nhân dân, làm huỷ hoại tài nguyên môi trường Định kỳ, Chính phủ sẽ công bố danh mục cụ thể những ngành nghề bị cấm đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp, những ngành nghề chỉ cấm đối với một số doanh nghiệp, các nhà đầu tư trong nước hoặc nước ngoài Người đầu tư thành lập doanh nghiệp chỉ được đăng ký hoạt động trong những ngành nghề lĩnh vực không thuộc loại bị cấm mà nhà nước công bố

 Nhóm thứ hai: ngành nghề kinh doanh có điều kiện Đây là những ngành nghề thuộc lĩnh vực đầu tư mà theo yêu cầu quản lý, điều tiết nền kinh tế, nhà nước xác định doanh nghiệp cần phải có những điều kiện nhất định thì mới bảo đảm tham gia cạnh tranh và cạnh tranh có hiệu quả hoặc nhà nước không khuyến khích mà hạn chế kinh doanh Đối với nhóm ngành nghề này, doanh nghiệp chỉ được tiến hành các hoạt động kinh doanh của mình khi đã có đủ các điều kiện theo quy định Hiện nay điều kiện kinh doanh thể hiện dưới các hình thức:

o Giấy phép kinh doanh

o Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh

o Chứng chỉ hành nghề: là văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền Việt Nam cấp hoặc hiệp hội nghề nghiệp được nhà nước uỷ quyền cấp cho cá nhân

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

 Nhóm thứ ba: ngành nghề kinh doanh thuộc những lĩnh vực, địa bàn được khuyến khích, ưu đãi đầu tư Trong từng thời kỳ, nhà nước sẽ xác định những lĩnh vực cần

ưu đãi đầu tư Ưu đãi đầu tư có thể là ưu đãi về thuế, tài chính, tín dụng, sử dụng đất và các ưu đãi khác

2.3.1.3 Điều kiện về tài sản

Nhà kinh doanh có quyền đầu tư tất cả các loại tài sản mà pháp luật không cấm Doanh nghiệp thuộc nhóm có vốn pháp định: Vốn đầu tư đủ vốn pháp định Doanh nghiệp không thuộc nhóm này: Vốn đầu tư do chủ doanh nghiệp tự khai báo

2.3.1.4 Điều kiện về tên gọi, trụ sở

Người thành lập doanh nghiệp phải đăng ký tên

doanh nghiệp Tên doanh nghiệp được pháp luật

công nhận và bảo vệ Mỗi doanh nghiệp phải có

một tên chính thức dùng trong các giao dịch Việc

đặt tên, đăng ký tên và quá trình sử dụng tên doanh

nghiệp phải tuân theo các quy định của pháp luật

 Tên doanh nghiệp phải viết bằng tiếng Việt, có

thể kèm theo chữ số hoặc ký hiệu nhưng phải phát âm được

 Tên doanh nghiệp phải bao gồm ít nhất 2 thành

tố là loại hình doanh nghiệp và tên riêng của doanh nghiệp

 Doanh nghiệp không được vi phạm những điều cấm trong việc đặt tên doanh nghiệp như: không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với các doanh nghiệp khác, không được sử dụng những từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục của dân tộc

 Tên của doanh nghiệp do chủ doanh nghiệp đăng ký và phải được sự chấp thuận của

cơ quan đăng ký kinh doanh

 Ngoài tên chính thức, doanh nghiệp có thể đăng ký sử dụng tên viết bằng tiếng nước ngoài, tên viết tắt

Mỗi doanh nghiệp bắt buộc phải đăng ký một địa chỉ của trụ sở chính trên lãnh thổ

Việt Nam

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

2.3.2 Quy trình thành lập

Thủ tục thành lập một doanh nghiệp hiện nay theo pháp luật Việt Nam gồm 2 bước: đăng ký kinh doanh và công bố nội dung đăng ký kinh doanh

 Đăng ký kinh doanh được thể hiện bằng sơ đồ sau:

Hình 2.3 Quy trình thành lập công ty và doanh nghiệp tư nhân

o Chủ đầu tư làm một bộ hồ sơ đăng ký kinh doanh bao gồm những tài liệu quy định cho từng loại hình doanh nghiệp cụ thể:

 Đơn đăng ký kinh doanh

 Điều lệ doanh nghiệp (đối với những doanh nghiệp phải có điều lệ)

 Xác nhận của cơ quan có thẩm quyền về số vốn của doanh nghiệp (đối với những doanh nghiệp kinh doanh những ngành nghề phải có vốn pháp định)

 Bản sao chứng chỉ hành nghề của những cá nhân mà pháp luật quy định (đối với những doanh nghiệp kinh doanh những ngành nghề phải có chứng chỉ hành nghề)

 Danh sách thành viên, cổ đông, thành viên hợp danh (tuỳ từng loại doanh nghiệp)

o Sau đó gửi hồ sơ đăng ký kinh doanh tới Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh

o Sau 10 ngày doanh nghiệp sẽ được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh nếu có đủ các điều kiện sau (Điều 24 LDN):

Hồ sơ ĐKKD Điều lệ công ty

Danh sách thành viên, cổ đông Xác nhận về vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề (nếu có)

CHỦ ĐẦU TƯ (CÔNG TY, ) Chuẩn bị hồ sơ ĐKKD

UBND tỉnh hoặc Toà hành chính

Phòng ĐKKD cấp tỉnh

(Sở KHĐT)

Kết thúc thành lập doanh nghiệp

Cấp GCN ĐKKD ( 15 ngày)

Thông báo bổ sung HS không hợp lệ ( 7 ngày)

Không cấp GCN ĐKKD (sau 15 ngày)

7ngày

Không đồng ý cấp Đồng ý

cấp

Không hợp lệ Khiếu nại

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

33

 Ngành nghề kinh doanh không thuộc danh mục cấm kinh doanh

 Tên doanh nghiệp được đặt đúng quy định của pháp luật

 Có trụ sở chính đăng ký theo quy định của pháp luật

 Nộp đủ lệ phí đăng ký kinh doanh theo quy định

o Sau thời hạn này mà không được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì người nộp hồ sơ có quyền khiếu nại và khiếu kiện theo quy định của pháp luật

 Công bố nội dung đăng ký kinh doanh Hiện nay pháp luật quy định trách nhiệm thông báo thông tin về đăng ký kinh doanh của Doanh nghiệp đối với hai phía: cơ quan Nhà nước và Doanh nghiệp

o Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh, trong một thời hạn quy định kể từ ngày cấp mới, cấp đổi, cấp lại, thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, phải gửi bản sao và thông báo thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp đến các cơ quan Nhà nước là: Bộ Kế hoạch Đầu tư, cơ quan thuế,

cơ quan thống kê, cơ quan quản lý ngành kinh tế – kỹ thuật cùng cấp và Ủy ban nhân dân cấp huyện nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính

o Doanh nghiệp phải công bố những nội dung theo quy định của pháp luật trong thời hạn 30 ngày kể từ khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trên các báo hàng ngày của Trung ương hoặc địa phương hoặc báo điện tử trong

ba số liên tiếp hoặc trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan đăng ký kinh doanh

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

TÓM LƯỢC CUỐI BÀI

 Doanh nghiệp là chủ thể kinh doanh quan trọng trong nền kinh tế Việt Nam hiện nay Do vậy, cần phải có một bộ phận pháp luật để xác định tư cách địa vị pháp lý của các doanh nghiệp, tạo khung pháp lý cho các hoạt động kinh doanh của từng loại hình doanh nghiệp Đó chính là pháp luật về doanh nghiệp

 Luật doanh nghiệp Việt Nam hiện nay thừa nhận 4 loại hình doanh nghiệp: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân Mỗi loại hình doanh nghiệp sẽ có những đặc trưng pháp lý riêng của nó Nội dung của bài 2 lần lượt trình bày với các bạn về những đặc trưng này (bao gồm: đặc trưng về tư cách chủ thể, đặc trưng về vốn, đặc trưng về thành viên, đặc trưng về cơ cấu tổ chức quản lý…) Trên cơ sở đó, các bạn

có thể đánh giá được những ưu, nhược điểm của từng loại hình doanh nghiệp và đưa ra những quyết định trong việc lựa chọn loại hình doanh nghiệp nào để tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh của mình Tuy nhiên, chúng ta cũng cần phải nhấn mạnh rằng việc lựa chọn loại hình doanh nghiệp không chỉ dựa trên những đặc trưng pháp lý của nó mà chúng ta cần phải cân nhắc rất nhiều yếu tố khác nữa, ví dụ như: ngành nghề kinh doanh, nhu cầu vốn của doanh nghiệp…

 Phần cuối của bài 2 trình bày sơ lược với các bạn về quá trình thành lập doanh nghiệp bao gồm các điều kiện thành lập doanh nghiệp và thủ tục thành lập doanh nghiệp

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

35

CÂU HỎI ÔN TẬP

1 Những khẳng định sau đúng hay sai:

 Công ty cổ phần là loại hình công ty đối vốn

 Chủ tịch HĐQT và Giám đốc đều là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần

 Khi cổ đông chuyển nhượng cổ phần phổ thông phải ưu tiên chuyển nhượng cho các cổ đông còn lại trong công ty, chỉ được chuyển nhượng cho người ngoài công ty nếu các cổ

đông còn lại không mua hoặc mua không hết

 Công ty cổ phần có thể tổ chức ĐHĐCĐ để thực hiện quyền hạn và nhiệm vụ của

c) Không đủ thông tin để kết luận

3 Số lượng cổ đông tối thiểu của công ty cổ phần là :

b) Phải có cổ phần ưu đãi

c) Phải có cả cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi

5 Chỉ có tổ chức được Chính phủ uỷ quyền và cổ đông sáng lập được quyền nắm giữ:

a) Cổ phần ưu đãi biểu quyết

b) Cổ phần ưu đãi cổ tức

c) Cổ phần ưu đãi hoàn lại

6 Ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chỉ có hiệu lực trong:

a) 2 năm

b) 3 năm

c) 5 năm

7 Người được quyền mua cổ phần ưu đãi do:

a) Điều lệ Công ty quyết định

b) Đại hội đồng cổ đông quyết định

c) Điều lệ Công ty hoặc Đại hội đồng cổ đông quyết định

8 Cổ đông sở hữu tối thiểu bao nhiêu cổ phần được tham dự cuộc họp Đại hội đồng cổ đông

công ty cổ phần:

a) 1 cổ phần

b) 100 cổ phần

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệpc) 1000 cổ phần

d) 1% vốn điều lệ công ty

9 Cổ phần phổ thông:

a) Không thể chuyển đổi thành cổ phần ưu đãi

b) Có thể chuyển đổi thành cổ phần ưu đãi

c) Chỉ được chuyển đổi thành cổ phần ưu đãi khi có sự đồng ý của Đại hội đồng cổ đông

10 Nếu điều lệ công ty không có quy định khác, cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu bao

nhiêu phần trăm tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn ít nhất 6 tháng được đề cử người vào HĐQT:

a) 5%

b) 10%

c) 15%

11 Nếu điều lệ công ty không có quy định khác, cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu bao

nhiêu phần trăm tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn ít nhất 6 tháng được đề cử người vào BKS:

a) 9%

b) 10%

c) 11%

12 Cổ đông phổ thông của công ty cổ phần chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản

khác của công ty:

a) trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty

b) trong phạm vi số vốn cam kết góp vào công ty

c) trong phạm vi tài sản thuộc sở hữu của mình

13 Trong số những địa chỉ sau đây, địa chỉ nào bắt buộc phải có đối với việc đăng ký kinh doanh

của một doanh nghiệp :

a) Địa điểm kinh doanh

b) Chi nhánh

c) Trụ sở chính

d) Văn phòng đại diện

14 Cổ đông phổ thông:

a) được tự do rút vốn ra khỏi công ty

b) được rút vốn ra khỏi công ty khi được HĐQT cho phép

c) được rút vốn ra khỏi công ty khi được ĐHĐCĐ cho phép

d) không được rút vốn ra khỏi công ty dưới mọi hình thức

15 Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất bao nhiêu phần trăm tổng số cổ

phần phổ thông được quyền chào bán:

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

37

16 Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005, Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty cổ phần:

a) Nhất thiết thành viên Hội đồng quản trị

b) Không nhất thiết là thành viên Hội đồng quản trị

c) Nhất thiết là cổ đông

d) Cả 3 phương án trên đều không đúng

17 Thẩm quyền quyết định mức cổ tức hàng năm của Công ty cổ phần thuộc về:

19 Thẩm quyền quyết định đầu tư tài chính có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản

được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty cổ phần thuộc về:

a) Ban Giám đốc

b) HĐQT

c) ĐHĐCĐ

d) Cả HĐQT và ĐHĐCĐ

20 Thẩm quyền quyết định bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được

ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty cổ phần thuộc về:

a) Ban Giám đốc

b) HĐQT

c) ĐHĐCĐ

d) Cả HĐQT và ĐHĐCĐ

21 Thẩm quyền quyết định đầu tư mua sắm tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị

tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty cổ phần thuộc về:

a) Ban Giám đốc

b) HĐQT

c) ĐHĐCĐ

d) Cả HĐQT và ĐHĐCĐ

22 Thẩm quyền quyết định mua cổ phiếu trên thị trường chứng khoán có giá trị bằng hoặc lớn

hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty cổ phần thuộc về:

a) Ban Giám đốc

b) HĐQT

c) ĐHĐCĐ

d) Cả HĐQT và ĐHĐCĐ

Bài 2: Pháp luật về doanh nghiệp

 C góp bằng đôla Mỹ tương đương 1 tỷ đồng

Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, các thành viên tiến hành góp vốn vào công ty theo quy định A, B, C nhất trí:

 Định giá nhà và quyền sử dụng đất của A là 1,5 tỷ đồng mặc dù giá thị trường chỉ khoảng

700 triệu đồng, vì các thành viên tin rằng trong thời gian tới theo quy hoạch nhà của A sẽ ở vị trí mặt đường do con đường trước nhà được mở rộng

 Định giá phần vốn góp của B bằng giấy nhận nợ là 500 triệu đồng

 C cam kết góp bằng đô la Mỹ tương đương 1 tỷ đồng nhưng khi thành lập công ty C mới chỉ góp 500 triệu đồng, số vốn còn lại các thành viên nhất trí thỏa thuận C sẽ góp khi nào công ty

có yêu cầu bằng văn bản

1 Bạn hãy cho ý kiến về những vấn đề sau:

 Các tài sản góp vốn vào Công ty N của B và C có hợp pháp không?

 Việc định giá phần vốn góp của A và B có hợp pháp không?

Trong quá trình định giá, A, B, C nhất trí:

Định giá nhà và quyền sử dụng đất của A là 1,5 tỷ đồng mặc dù giá thị trường chỉ khoảng

700 triệu đồng, vì các thành viên tin rằng trong thời gian tới theo quy hoạch nhà của A sẽ ở vị trí mặt đường do con đường trước nhà được mở rộng Như vậy, các thành viên đã định giá tài sản góp vốn của A cao hơn so với giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn nên theo quy định tại khoản 2 Điều 30 Luật Doanh nghiệp “…các thành viên, cổ đông sáng lập phải liên đới chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bằng số chênh lệch giữa giá trị được định và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá” Định giá phần vốn góp của B bằng giấy nhận nợ là 500 triệu đồng thấp hơn so với giá trị thực

tế thì có thể chấp nhận được)

Tình tiết bổ sung:

Kết thúc năm tài chính đầu tiên, lợi nhuận sau thuế của công ty N là 150 triệu đồng Các thành viên quyết định chia hết số lợi nhuận này cho từng thành viên, nhưng mức chia cụ thể cho các thành viên thì không có sự thống nhất Với lý do C chưa thực hiện đúng nghĩa vụ góp vốn, trên cương vị Chủ tịch HĐTV, A ra quyết định chia số lợi nhuận cho các thành viên A,

B, C lần lượt là 60%, 20%, 20% C phản đối phương án phân chia lợi nhuận này, vì cho rằng theo đúng tỷ lệ vốn góp ghi trong điều lệ, C được nhận 50 triệu đồng Do không được công ty giải quyết C đề nghị chuyển nhượng toàn bộ phần vốn góp của mình cho A, B nhưng A, B trả lời không mua Sau đó C đề nghị chuyển nhượng vốn cho D (là người quen của A, B, C) thì

bị A, B phản đối bằng văn bản

2 Bạn hãy cho ý kiến về những vấn đề sau:

 Quyết định của A về việc chia lợi nhuận của công ty N?

 Tỷ lệ phần lợi nhuận được chia cho mỗi thành viên?

 Việc chuyển nhượng phần vốn góp của C?

Bài 3: Pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh

 Trang bị cho học viên kiến thức về các yếu

tố cấu thành hợp đồng và các điều kiện để

 Tích cực thảo luận với giáo viên và học viên qua mạng Internet

 Tham khảo thông tin có trên trang web của Phòng Thương mại và công nghiệp Việt Nam www.vibonline.com.vn

 Đọc Bộ luật Dân sự 2005, đặc biệt những chú ý đến những nội dung quy định về giao dịch dân sự, nghĩa vụ dân

sự và hợp đồng dân sự