Luật DN và thực tiễn áp dụng thời gian qua.doc

Luật DN và thực tiễn áp dụng thời gian qua.doc

Lời nói đầu

Đại hội VI 1986 là mốc quan trọng đánh dấu sự chuyển biến nền kinh tế nớc

ta, từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung sang nề kinh tế hàng hoá nhiều thành phần hoạt động theo cơ chế thị trờng có sự điều tiết của Nhà nơc

Nhằm cụ thể hoá đờng lối chung, ngày 21/12/1990 Quốc hội đã thông qua 2

đạo luật quan trọng là luật Doanh nghiệp ( DN ) t nhân và luật Công ty Sự ra đời của

2 đạo luật này đã góp phần to lớn vào việc thể chế hoá nguyên tắc quyền tự do kinh doanh nhằm thiết lập những điều kiện pháp lý khung cho quá trình thành cơ chế thị tr-ờng nền kinh tế nớc ta Trong gần 10 năm tồn tại luật DN t nhân, luật công ty đã góp phần không nhỏ vào việc hình thành và phát triển thành phần kinh tế t doanh, tạo môi trờng kinh doanh lành mạnh khuyến khích các nhà đầu t bỏ vốn vào kinh doanh Cũng trong thời gian này hàng chục ngàn DN đã đợc thành lập thu hút lợng vốn lớn trong xã hội tạo ra nhiều việc làm mới tăng thêm thu nhập nâng cao đời sống cho ngời lao

động

Song hiện nay do nhiều nguyên nhân khác nhau, luật DN t nhân đặc biệt luật công ty đã bộc lộ những bất cập thậm chí còn đang là những vạt cản đối với quá trình phát triển của các hình thức biểu hiện tự do kinh doanh vào cuộc sống thực tiễn của cơ chế thị trờng hiện đại Vì lẽ đó dới ánh sáng của nghị quyết hội nghị lần thứ IV và nghị quyết hội nghị lần thứ VI - BCH TW Đảng khoá VIII luật DN mới đợc soạn thảo

và đợc Quốc hội khoá X thông qua có hiệu lực thi hành từ ngày 1/1/2000

Ngay từ những ngày đầu luật DN đã đợc chào đón nồng nhiệt của mọi tầng lớp dân c nói chung và của giới doanh nhân nói riêng Những qui đình mới cảu luật DN

đang thực sự đi vào cuộc sống và phát huy tác dụng tích cực của nó trong giai đoạn cách mạng ngày nay, giai đoạn đẩy mạnh Công nghiệp hoá - Hiện đại hoá đất nớc

Tuy nhiên bên cạnh những mặt tích cực vẫn còn đang tồn tại nảy sinh những mặt yếu kém, cần đợc khắc phục trong thực tiễn thi hành luật DN

Là một sinh viên em rất háo hức chào đón sự ra đời của luật DN và tự nhận thấy mình có một phần trách nhiệm nào đó trong việc đa luật DN đến với mọi ngời Xuất phát từ ý tởng đó, đợc sự gợi mở của các thầy cô bộ môn em quyết định chọn đề

tài “ Luật DN và thực tiễn áp dụng thời gian qua” Đây là vấn đề rất mới mẻ, thời

gian nghiên cứu không nhiều cùng với lợng kiến thức hạn chế của một sinh viên nên

đề tài khó tránh khỏi những thiếu sót, nhầm lẫn, vậy em rất mong đợc sự đóng góp ý kiến quí báu của các thầy cô trong Bộ môn cùng với bạn đọc để bản đề tài đợc hoàn thiện thoả lòng khát khao tìm hiểu luật DN của bản thân

I) Từ luật Doanh nghiệp T Nhân, luật Công Ty đến luật Doanh nghiệp :

Nghị quyết Đại hội VI là bớc chuyển biến quan trọng mang ý nghĩa lịch sử đối với nền kinh tế nớc ta Trong một thời gian dài, dới tác động của cơ chế kế hoạch hoá , nền kinh tế nớc ta trì trệ và khủng hoảng, trong điều kiện đó sự chuyển đổi sang nền kinh tế thị trờng có sự điều tiết của nhà nớc là một nhu cầu bức thiết làm sống dậy những tiếm năng của nền kinh tế quốc dân Cụ thể hoá đờng lối trên nhà nớc đã ban hành nhiều văn bản pháp luật ,trong đó hai đạo luật quan trọng : Luật Công Ty, Luật Doanh Nghiệp T Nhân là hành lang pháp lý cho s ra đời và phát triển của thành phần kinh tế ngoài quốc doanh Tuy nhiên trong quá trình thực hiện do nhiều nguyên nhân khác nhau , hai luật trên đã trở lên bất cập , không đáp ứng kịp sự phát triển của các mối quan hệ kinh tế, trở lên kìm hãm sự phát triển nền kinh tế nói chung và thành phần kinh tế t doanh nói riêng Trớc yêu cầu đó , luật Doanh Nghiệp đã đợc Quốc Hội thông qua ngày 12 tháng 6 năm 1999, và có hiệu lực thi hành ngày 1 tháng 1 năm

và các đơn vị trực thuộc - vừa tiến hành kinh doanh vừa quản lý hoạt động kinh doanh, các thành phần kinh tế khác không có điều kiện phát triển, nếu có chỉ là những cơ sở kinh doanh vụn vặt Điều này kìm hãm hạn chế tiềm năng của các thành viên

trong xã hội, bởi trong một xã hội lạc hậu nh nớc ta, đang trong giai doạn quá độ thì

nh Mac đã nói : Tồn tại nhiều thành phần kinh tế, các thành phần này tồn tại đan xen,

đấu tranh và triệt tiêu lẫn nhau, mỗi một thành phần có một trình độ nhất định, một tiềm năng kinh tế riêng Do đó muốn tận dụng đợc tiềm năng đất nớc, không còn cón

đờng nào khác là phải sử dung triệt để năng lực của mỗi thành phần, mỗi cá nhân, cón ngời cụ thể

Xuất phát từ lý luận đó, cùng thực tế kinh tế đất nớc Đại Hội VI đã chỉ ra những sai lầm, khuyết điểm và tiến hành cải cách nền kinh tế: trên nguyên tắc giải phóng mọi năng lực sản xuất hiện có, khai thác mọi tiềm năng của đát nớc và sử dụng

có hiệu quả sự giúp đỡ của quốc tế để phát triển lực lợng sản xuất đi đôi với xây dựng

đạo của Nghị Quyết ĐH VI nó đã mở ra cơ hội mới cho mọi thành phần kinh tế trong xã hội tạo đièu kiện cho các thành phần tham ra vào hoạt động sản xuất kinh doanh, thông qua năng lực của mình mọi chủ thể đều có quyền tự do kinh doanh theo quy

định của pháp luật nh điều 3 Luật DNTN, điều 4 Luật CT, nó là cơ sở đảm bảo pháp

lý cho s phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần vận động theo cơ chế thị ờng có sự quản lý của nhà nớc Khuyến khích, tạo điều kiện cho các thành viên có tài sản, vốn đầu t vào kinh doanh dời hình thức một chủ hoặc để phân chia rủi ro, thu hút nguồn vốn lớn, tăng khả năng cạch tranh các chủ thể hoàn toàn có thể liên kết với nhau thành lập công ty dới hình thức công ty TNHH hoặc công ty cổ phần Ngoài ra

tr-sự ra đời Luật CT, Luật DNTN còn góp phần quan trọng vào việc hoàn thiện pháp luật kinh tế, khắc phục những khuyết tật trong các văn bản pháp luật trớc đây, nó đã nhất thể hoá về mặt pháp lý các quy định riêng rẽ của các địa phơng, nó là cơ sở cho sự ra

đời và hoạt động của DNTN, công ty loại hình doanh nghiệp mới trong nên kinh tế

n-ớc ta, bên cạnh các loại hình doanh nghiệp đã có

Trong gần 10 năm tôn tại những thành tựu mà luật DNTN , luậtCTy đạt đợc có thề đợc lợng hoá thông qua những cón số ,nó tác động tích cực đối sự phát triên khu

vc kinh tế t doanh nói riêng và đối nền kinh tế nói chung Trong thời gian này đã có hơn 38000 doanh nghiệp đăng ký thành lập với tổng số vốn đăng ký khoảng 21000 tỷ

đồng Các doanh nghiêp đã tạo đợc hơn 500000 chỗ làm mới ,va có đóng góp không nhỏ vào ngân sách nhà nớc,công ty và DNTN da tạo ra khoảng 8% tổng sản phẩm xã hội,ngoài ra còn 1,5 triệu hộ kinh doanh cá thể theo nghị định 66/HĐBT,sử dụng hơn

3 triệu lao động, các hộ kinh doanh này tạo ra khoảng 9% tổng sản phẩm xã hội Sự xuất hiện và phát triển các loại hình kinh doanh này góp phần làm cho nền kinh tế trở nên sôi động và linh hoạt hơn đáp ứng nhu cầu đa dạng cuộc sống

Tuy nhiên ngày nay do nhiều nguyên nhân khác nhau mà hai đạo luật trên không còn phù hợp Xã hội loài ngời cũng nh một cơ thể sống, nó luôn luôn vận động không ngừng cón ngời luôn có xu hớng tự hoàn thiện mình và thông qua tác động của mình cải tạo thế giới đợc tốt đẹp hơn Trong học thuyết về hình thái kinh tế xã hội Mác đã khẳng định rằng: lực lợng sản xuất xét đến cùng đóng vai trò quyết định trong việc thay đổi phơng thức sản xuất dẫn đến thay đổi toàn bộ các quan hệ xã hội và thay

đổi chế độ này bằng chế độ khác

Theo quan điểm trên LLSX luôn luôn phát triển, gắn liền với sự phát triển của KHKT, sự phát triển nhanh chóng, mạnh mẽ của khoa học đã đẩy LLSX phát triển không ngừng, sự phát triển LLSX đòi hỏi QHSX phải đợc thay đổi cho phù hợp với tính chất, trình độ LLSX, sự phát triển chậm hơn của kiến trúc thợng tầng đã kìm hãm

sự phát triển của cơ sở hạ tầng tức nền kinh tế Nền kinh tế nớc ta từ khi chuyển đổi cơ cấu, do tận dụng đợc tối đa tiềm năng đất nớc đã có những bớc biến chuyển không ngừng, các quan hệ kinh tế ngày càng đa dạng và phức tạp, nhu cầu SXKD ngày càng tăng Trong môi trờng canh tranh khốc liệt cơ hội đợc tính bằng giây, bằng phút các Doanh Nghiệp đòi hỏi cần có sự thông thoáng, tự chủ hơn trong kinh doanh Những nhu cầu đó luật DNTN, luật Cty không thể đáp ứng, do luật đợc ban hành ngay trong thời kỳ đầu của quá trình chuyển đổi nền kinh tế, lên các mối quan hệ kinh tế đã xuất hiện song cha bộc lộ đầy đủ xu hớng phát triển dẫn đến khó dự đoán quy luật vận

động của nó Hơn nữa các nhà làm luật trong một chừng mực nào đó còn hạn chế về khả năng và trình độ ,lại vừa trải qua một thời gian dài với lối t duy kinh tế cũ khó tránh khỏi những thiếu sót trong quá trình soạn thảo

Một lý do nữa không kém phần quan trọng :đó là sự ra đời của hàng loạt các

đạo luật, bộ luật trong thời gian này, trên mọi lĩnh vực: Bộ Luật Dân Sự, Luật Thơng

Mại, Luật Khuyến Khích Đầu T Trong Nớc , dẫn đến sự thiếu đồng bộ, nhất quán trong các quy phạm pháp luật.

Từ những nguyên nhân đó dẫn đến sự ra đời của luật Doanh Nghiệp ngày 12/6/1999

2/ Nội dung luật Doanh Nghiệp và những đổi mới

Luật DN đợc ban hành xuất phát từ nhu cầu thực tế của nền kinh tế nhằm thay thế luật DNTN và luật Cty ngày 21 tháng 12 năm 1990, có hiệu lực thi hành ngày tháng 1 năm 2000 Luật DN ra đời là cả một quá trình tìm tòi, học hỏi và nghiên cứu thực tế, từ những sai lầm, thiếu sót trong công tác làm luật trớc đây, từ những bài học kinh nghiệm của các nớc trong khu vực và trên thế giới

2.1 Mục tiêu của luật DN

Hoạt động của cón ngời, theo Mac: Đó là hoạt động có ý thức bởi vậy trớc khi thực hiện một hành vi, một công việc cón ngời luôn xác định cái mà mình mong muốn đạt đợc thông qua hành vi hay công việc đó Mỗi một quy phạm pháp luật đợc ban hành ra nó trở thành khuôn mẫu, mực thớc mang tính cỡng chế đối với các chủ thể khi tham gia vào quan hệ đó Do đó quá trình ban hành văn bản pháp luật phải tuân theo trình tự, thủ tục chặt chẽ có nh vậy sản phẩm tạo ra mới thực sự có hiệu quả nâng đỡ, bảo vệ các quan hệ xã hội đợc nó điều chỉnh, vì đặc trng này của các quy phạm pháp luật, lên trớc khi tiến hành soạn thảo, nhà làm luật phải luôn xác định muc tiêu cần đạt đợc của dự luật mà mình định ban hành, trên cơ sở muc tiêu đả đợc xác

định, nó sẽ quyết định phơng hớng ban hành văn bản pháp luật Luật DN cũng không nằm ngoài quy luật trên, t tởng chỉ đạo của luật DN là nhằm đạt đợc các mục tiêu sau:

Xuất phát từ thực tế nền kinh tế, kế thừa những bài học kinh nghiệm qua việc thi hành luật DNTN, luật Cty, nhằm phù hợp với thông lệ quốc tế và sự phát triển nền kinh tế thời gian tới Luật DN cần phải cởi bỏ những hạn chế, kìm hãm đối nền kinh tế nói chung, đối các thành phần kinh tế ngoài quốc doanh nói riêng, giải phóng và phát huy mọi lực lợng, mọi tiềm năng, tạo điều kiện thuận lợi nhất cho mọi thành phần, mọi cá nhân, mọi doanh nghiệp kinh doanh có hiệu quả, tạo môi trờng và điều kiện thuận lợi cho kinh kế t nhân phát triển Đây là mối quan hệ cơ bản trong một phơng thức sản xuất, mối quan hệ giữa cơ sở hạ tầng và kiến trúc thợng tầng, cơ sở hạ tầng

có tính quyết định đến tính chất,hình thức kiến trúc thợng tầng, song đến lợt nó, kiến

trúc thợng tầng lại tác động ngợc trở lại Do đó mục đích đầu tiên mà luật DN hớng tới không phải là cái gì khác, mà chínhlà hiện thực của nền kinh tế và xu hớng tiến triển của các mối quan hệ kinh tế.

Nh chung ta dã biết cón ngời trong xã hội chủ nghĩa vừa là chủ thể cải tạo xã hội, vừa là mục tiêu của cải tạo, do đó trong đờng lối chính sách của mình đảng luôn

đặt vấn đề cón ngời lên vị chí hàng đầu, làm sao để mọi ngời trong xã hội đều có cơ hội phát huy mọi năng lực của mình để tạo ra của cải cho bản thân, cho gia dình và cho xã hội, nâng cao thu nhập, cải thiện cuộc sống ngời lao động Luật DN cũng vậy với việc quy định những loại hình doanh nghiệp mới, đồng thờivới việc đơn giản hoá thủ tục hành chính, cùng với việc bãi bỏ các loại giấy phép không cần thiết là điều kiện để huy động tối đa nguôn lực trong xã hội, tạo thêm nhiều chỗ làm việc mới cho ngời lao động

2.2 Những nội dung mới đ ợc quy định trong luật Doanh Nghiệp

Luật DN đơc chia thành 10chơng và 124điều Quy định địa vị pháp lý của các loại hình DN: quyền, nghĩa vụ, cơ cấu tổ chức của mỗi loại hình đó

Luật DN là văn bản kế thừa và phát triển của hai đạo luật, luật DNTN, luật Cty

nó không phủ định sạch trơn các chế định trong hai đạo luật này, trên cơ sở giữ lại những quy dịnh phù hợp, sửa đổi, bổ sung những quy định cha phù hợp, đồng thời bãi

bỏ những quy định đã lỗi thời, lạc hậu không đáp ứng dợc yêu cầu nền kinh tế trong giai doạn mới, giai đoạn Công nghiệp hoá - Hiện đại hoá đất nớc

So với pháp luật kinh doanh trớc đây luật Doanh Nghiệp có những nội dung mới cơ bản sau đây:

2.2.1 Luật DN bỏ thủ tục xin giấy phép thành lập.

Trong thời gian qua do kế thừa t duy quản lý kinh tế cũ: bộ máy hành chính cồng kềnh, kém hiệu quả, thủ tục nặng nề của nền kinh tế kế hoạch hoá, tập chung do

đó tệ giấy tờ, quan liêu của một số cá bộ gây lên sự bất bình trong các tầng lớp nhân dân

Đại hội VIII đã nhấn mạnh vấn đề cải cách nền hành chính nớc ta là nhiệm vụ bức thiết trong giai đoạn cách mạng hiện nay, nhằm phục vụ cho sự nghiệp CNH - HĐH đất nớc, trong đó cải cách thủ tục hành chính đợc cói là trọng tâm, cốt lõi trong cải cách hành chính quốc gia

Để thực hiện Nghị Quyết trên, đồng thời đáp ứng những mong muốn thiết thực của giới kinh doanh, phù hợp với sự phát triển mới của nền kinh tế đất nớc, phù hợp với thông lệ quốc tế, luật Doanh Nghiệp qui định bỏ giai đoạn xin giấy phép thành lập.

Trớc đây trong luật Cty, luật DNTN qui định trớc khi thành lập, ngời muốn lập doanh nghiệp phải gửi hồ sơ xin phép thành lập đến cơ quan nhà nớc có thẩm quyền,

hồ sơ xin giấy phép phả bao gồm các dữ liệu về thân nhân ngời muốn thành lập, các

điều kiện về vốn, ngành nghề kinh doanh, phơng án kinh doanh Trong một chừng mực nào đó việc qui đinh nh vậy cũng có một ý nghĩa nhất định : giúp nhà nớc có khả năng quản lý đợc các doanh nghiệp đang hoạt động hoặc sắp đợc thành lập, nắm đợc qui mô cũng nh lĩnh vực kinh doanh của các doanh nghiệp nhằm cung cấp thông tin cho các đối tợng quan tâm, đồng thời đả bảo nguồn vốn cho các nhà đầu t khi góp vào công ty Doanh nghiệp muốn đợc cấp giấy phép thành lập phải đáp ứng đầy đủ các

điều kiện về vốn, ngành nghề kinh doanh phải có phơng án kinh doanh khả thi đây

là bớc nặng nề nhất đối với doanh nghiệp bởi vì với qui định nh vậy, ngời muốn thành lập phải xin nhiều loại giấy tờ, chứng thực khác nhau Lợi dụng sơ hở đó các cơ quan nhà nớc có thẩm quyền đã ban hành nhiều loại giấy phép chuyên ngành, lĩnh vực mà mình quản lý tạo ra nhng tiêu cực không đáng có trong xã hội, nạn cửa quyền,tham nhũng có đất tồn tại

Sau khi đợc cấp giáy phép thành lập,ngời muốn thành lập phải tiến hành đăng

ký kinh doanh tại sở Kế Hoạch-Đầu T,nơi doanh nghiệp dự định đặt trụ sở chính.Việc quy định các cơ quan khác nhau cùng có thẩm quyền liên quan đến việc xem xét hồ sơ xin thành lập doanh nghiệp, trong khi các cơ quan đọc lậpvới nhau, chỉ xem xét phần việc của mình do đó thời gian hoàn thành việc thành lập doanh nghiệp và đăng

ký kinh doanh mất rất nhiều thời gian thờng từ bốn đến sáu tháng, cùng với một khoản

lệ phí không nhỏ

Xét về mặt quản lý trong giai đoạn ngày nay, khi mà đảng và nhà nớc đang có chủ trơng cải cách thủ tục hành chính, thì quy định nh vậylà không hợp lý và đi ngợc lạivới đờng lối, nhiệm vụ trong giai đoạn cách mạng ngày nay Xét về mặt hiệu quả, quy dịnh nh vậy khong tạo ra hiệu quả trong công tác quản lý, vìcó có quá nhiều cơ quan tham gia vào cùng một vấn đề, trong khi đó khong có một cơ quan nào chịu trách nhiệm chính dẫn đến nhà nớc rất khó quản lý một cách tập chung các doanh

nghiệp trong nền kinh tế Hơn nữa quy định nh vậy không khuyến khích đợc các nhà

đàu t bỏ vốn vào kinh doanh bởi thủ tục quá rờm rà dẫn đến tốn kém thời gian, tiền của ảnh hởng tới hiệu quả sản xuất của nhà đầu t

Xuất phát từ những lý do đó, luật DN quy dịnh trình tự thành lập doanh nghiệp chỉ còn bớc đăng ký kinh doanh, trong bớc này, ngời muốn thành lập doanh nghiệp tiến hành lập hồ sơ gửi đến cơ quan nhà nớc có thẩm quyền-phòng ĐKKD cấp tỉnh thuộc sở KH_ĐT Lụât DN không chỉ bỏ bớc xin phép thành lập, mà ngay trong bớc

ĐKKD luật quy định rõ ràng: cơ quan ĐKKD không đợc yêu cầu, đòi hỏi những giấy

tờ khác ngoài những giấy tờ quy định trong luật DN bao gồm: đơn đăng ký kinh doanh; điều lệ đối công ty; tên chủ sở hữu đối DNTN, danh sách đối công ty; đối ngành nghề kinh doanh đòi hỏi có vốn pháp định thì phải có giấy tờ chứng thực nguồn vốn đó Rõ ràng với việc quy định cụ thể các loại giấy tờ mà ngời muốn thành lập doanh nghiệp phải nộp trong hồ sơ của mình là một bớc tiến trong cải cách thủ tục hành chính, tránh đợc hiện tợng các cơ quan nhà nớc tuỳ tiện ban hành các loại giấy phép cón gây khó khăn cho các nhà đầu t trong quá trình thành lập doanh nghiệp

Ngoài ra với quy đinh nh vậy thì trách nhiệm của nhà nớc phần nào đợc giảm nhẹ, theo quy định tại k2 Đ12 cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ chịu trach nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ ĐKKD, còn về các lĩnh vc khác liên quan đến tình hình tài chính, hoạt động của các doanh nghiệp thì buộc các nhà đầu t phải tự tìm hiểu, nếu muốn cùng nhau hợp tác kinh doanh, điều này khác với trớc đây, khi mà các doanh nghiệp thờng thông qua sự xác nhận của nhà nớc để đánh giá tình hình kinh doanh của các đối tác, bạn hàng từ đó xuất hiện t tởng dựa dẫm, trông chờ vào các cơ quan nhà nớc dẫn đến tình trạng, thông tin thiếu chính xác, không cập nhập và còn là cơ sở phát sinh các tệ nạn trong quản lý hành chính nhà nớc Để việc tìm hiểu đợc dễ dàng, các cơ quan nhà nớc có trách nhiệm cung cấp thông tin cần thiết về các doanh nghiệp cho những đơn vị, cá nhân có yêu cầu, tạo điều kiện cho các doanh nghiệp tìm đợc bạn hàng phù hợp nhất với mình

2.2.2 Luật Doanh Nghiệp bỏ mức vốn pháp định đối hầu hết các ngành nghề kinh doanh.

Vốn của doanh nghiệp là cơ sở vật chất quan trọng nhất để chủ doanh nghiểp triển khai các hoạt động sản xuất kinh doanh, hơn nữa vốn còn là bảo đảm về mặt tài chính của doanh nghiệp đối các chủ nợ Do đó luật DNTN, luật Cty quy định vốn

pháp định là một trong những điều kiện bắt buộc phải có để có thể thành lập doanh nghiệp Điều này có nghĩa: vốn đầu t ban đầu mà doanh nghiệp bỏ ra phải phù hợp với quy mô, ngành nghề dự định kinh doanh Số vốn này không đợc thấp hơn số vốn tối thiểu mà pháp luật quy định, tuỳ thuộc vào ngành nghề,lĩnh vực kinh doanh và loại hình doanh nghiệp, đây là mức bảo đảm tối thiểu về tài sản của doanh nghiệp đối với khách hàng.

Tuy nhiên trong khi thi hành hai đạo luật này, thì quy định về mức vốn pháp

định không còn phát huy đợc hiệu quả nh ý nghĩa ban đầu của nó, tức thể hiện khả năng kinh tế của doanh nghiệp và đảm bảo khả năng thanh toán cho chủ nợ Thc tế cho thấy cả hai ý nghĩa trên đều không đợc đảm bảo, vì nhà nớc không quản lý đợc nguồn vốn của doanh nghiệp sau khi đợc thành lập, dẫn đến có doanh nghiệp khi làm

hồ sơ thành lập đã đi vay mợn toàn bộ số vốn pháp định để đủ điều kiện khi thành lập nhng sau đó lại rút toàn bộ số vốn để trả nợ, thực tế là doanh nghiệp đợc thành lập mà không có vốn, đây chính là sơ hở để các doanh nghiệp lừa đảo, chiếm đoạt tài sản của nhau Bên cạnh đó việc quy định về mức vốn pháp định đã tạo điều kiện cho hiện tợng cửa quyền, tham nhũng phát triển làm giảm lòng tin của nhân dân, doanh nghiệp vào các chính sách đúng đắn của Đảng, Nhà nớc

Vì vậy luật DN quy định: các doanh nghiệp ĐKKD hầu hết các ngành nghề

đều không cần tuân thủ quy định về vốn pháp định, trừ một số ngành nghề quan trọng

ảnh hởng trực tiếp tới sự thăng trầm nền kinh tế dẫn đến đòi hỏi cần có sự đảm bảo về mặt tài chính nh: ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán quy định nh vậy là hoàn toàn phù hợp, vừa giảm bớt thủ tuc hành chính ,vừa nâng cao trách nhiệm của chính doanh nghiệp trớc khi giao kết hợp đồng kinh tế

Nhng một câu hỏi đặt ra: Làm sao có thể bảo vệ đợc lợi ích của các chủ nợ, khi

bỏ các quy định về vốn pháp định ? giải pháp cho câu hỏi này trớc tiên ở phía các nhà kinh doanh ,để đảm bảo quyền lợi của mình đòi hỏi mỗi doanh nhân trớc khi ký kết hợp đồng với khách hàng đều phải xem xét kỹ lỡng năng lực tài chính của khach hàng

đó chánh trờng hợp lừa đảo ,gian lận trong kinh doanh Về mặt pháp luật để giải quyết vấn đề này trong luật Doanh Nghiệp đã quy định một loạt các nguyên tắc và nghĩa vụ của DN đối với vốn và tài sản

Với các loại hình công ty luật quy định: DN chỉ đợc giảm vốn điều lệ, thanh toán phần vốn góp hoặc cổ phần đợc mau lại, chia lợi nhuận, trả cổ tức, Khi mà

doanh nghiệp đủ khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn và các nghĩa vụ tài sản khác Ngoài ra luật còn quy định các biện pháp khác để bảo vệ quyền lợi các chủ nợ: Tài sản góp vốn nếu không phải là tiền VN, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng thì phải

đợc định giá và đợc thông qua theo nguyên tắc nhất trí Trong thờng hợp định giá cao hơn so với giá trị tài sản tại thời điểm góp vốn, thì ngời góp vốn và ngời định giá phải góp đủ số vốn nh trong biên bản định giá, nếu gây thiệt hại cho ngời khác thì phải liên

đới chịu trách nhiệm bồi thờng Trờng hợp ngời có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan có bằng chứng cho rằng tài sản đã đợc định giá sai so với giá trị thực của nó thì có quyền yêu cầu cơ quan ĐKKD buộc ngời định giá phải định giá lại giá trị tài sản góp vốn Sở

dĩ phải quy định nh vậy, vì với các loại hình doanh nghiệp chịu trách nhiệm hữu hạnvề công nợ trên tài sản hiện có của doanh nghiệp, thì việc định giá cao hơn giá trị thực của tài sản dễ làm cho khách hàng lầm tởng khả năng thanh toán của doanh nghiệp dẫn đến ký kết hợp đồng, song thực tế tài sản của doanh nghiệp lại không đủ để bảo

đảm khoản nợ đối khách hàng, đặc biệt khi doanh nghiệp bị phá sản khách hàng có thể mất một khoản tiền nào đó ứng với phần tài sản bị định giá sai

Đối loại hình Cty TNHH hai thành viên trở lên luật DN quy định, nếu không góp đủ, đúng hạn số vốn đã cam kết, thì số vốn đó đợc cói là nợ của thành viên đối công ty và phải chịu trách nhiệm bồi thờng thiệt hại phát sinh do không góp đủ và

đúng hạn số vốn đã cam kết Bản thân ngời đại diện theo pháp luật còn phải báo cáo

về trờng hợp nói trên cho cơ quan ĐKKD trong thời hạn nhất định, kể từ thời điểm cam kết góp vốn, sau thời hạn này mà khong thông báo bằng văn bản đến cơ quan

ĐKKD ,thì ngời đại diện theo pháp luật của công ty phải liên đới chịu trách nhiệm cùng với thành viên cha góp đủ vốn về phần vốncha góp và thiệt hại phát sinh do số vốn đó gây ra Quy định nh vậycũng do xuất phát từ bản chất của loại hình Cty TNHH tức chỉ chịu trách nhiệm công nợ công ty trên cơ sở phần vốn góp, do đó số vốn thiếu của thành viên đợc chuyển sang nợ, tơng đơng một khoản tài sản mà công ty có, do vậy chủ nợ yên tâm hơn mặc dù tài sản đó không thực có tại Cty

Ngoài những nguyên tắc trên, để bảo vệ lợi ích chính đáng của các nhà đầu t luật còn quy định chế độ hậu kiểm của các cơ quan nhà nớc có thẩm quyền đối các doanh nghiệp thông qua chế độ thanh tra và kiểm tra, điều này khong những giúp cơ quan nhà nớc tình hình các doanh nghiệp, mà còn có tác dụng cung cấp các thông tin

về khả năng tài chính, nguồn vốn khả dụng của các doanh nghiệp cho các khách hàng

có nhu cầu

2.2.3 Luật Doanh Nghiệp qui định về công ty TNHH một thành viên

Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là một loại hình doanh nghiệp mới lần đầu tiên đợc đa vào nớc ta mặc dù nó đã đợc luật hoá từ lâu trên thế giới Xuất phát từ nhu cầu thực tế của giới kinh doanh, một số ngời trong số họ có vốn và đầu tvào kinh doanh, song họ không muốn thành lập doanh nghiệp t nhân bởi tính rủi ro qúa cao của nó, do DNTN phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ của doanh nghiệp, song họ cũng không muốn góp vốn vào công ty do không muốn chia sẻ quyền chủ động trong kinh doanh cũng nh những khoản lợi mà doanh nghiệp có thể thu dợc

Trong thực tế những năm qua mặc dù pháp luật không quy định loại hình doanh nghiệp này nhng lại mặc nhiên cho nó tồn tại dới một số hình thức và tên gọi khác nh : DNNN do nhà nớc làm chủ sở hữu duy nhất, doanh nghiệp cuả các tổ chức trính trị, tổ chức chính trị xã hội, doanh nghiệp 100% vốn nớc ngoài ngoài ra còn tồn tai một thực tế là, hiện nay có nhiều công ty TNHH đợc thành lập và đang hoạt động trên danh nghĩa hai thành viên trở lên nhng thực chất là công ty TNHH một thành viên, bởi các thành viên góp vốn có thể là vợ, chồng hoặc anh em bạn bè nhờ đứng tên cho đủ điều kiện đang ký kinh doanh theo quy định của pháp luật

Từ nhu cầu và thực tế đó cùng với việc xem xét kinh nghiệm các nớc trên thế giới, luật DN đã đu vào loại hình công ty TNHH một thành viên

Tại điều 46 luật DN quy định "công ty TNHH một thành viên là doanh nghiệp

do một tổ chức làm chủ sở hữu ,chủ sở hữu chịu trách nhiệm về công nợ và các nghĩa

vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi vốn điều lệ của công ty" Nh vậy theo luật DN thì chỉ có các tổ chức mới đơc phép thành lập công ty TNHH một thành viên,

đây là điểm khác biệt giữa pháp luật nớc ta với pháp luật các nứơc trên thế giới và khác biệt với luật Đầu T Nớc Ngoài Tại Việt Nam Điều khác biệt cơ bản công ty TNHH một thành viên với DNTN là ở việc quy định trách nhiệm của chủ sở hữu đối nghĩa vụ và các khoản nợ của doanh nghiệp, và đây cũng chính là yếu tố tạo lên u

điểm của công ty TNHH một thành viên so với DNTN; việc chuyển nhợng toàn bộ hoặc một phần vốn góp của công ty đợc thực hiện một cách dễ dàng, khác với loại hình DNTN chủ sở hữu chỉ đợc cho thuê hoặc bán toàn bộ doanh nghiệp cho ngời

khác Công ty TNHH chuỷên sang hoạt động theo cơ chế của công ty TNHH hai thành viên trở lên khi mộtphần vốn đợc chuyển nhợng cho ngời khác Cũng nh DNTN, cty TNHH một thành viên không đợc phép phát hành bất kỳ một loại chứng khoán nào ra công chúng để huy động vốn Cty TNHH một thành viên có t cách pháp nhân

kể từ khi đợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

2.2.4 Luật công ty quy định về loại hình công ty Hợp Danh.

Trên thế giới từ lâu đã tồn tại hai loại công ty: công ty đối nhân, công ty đối vốn Việc chia làm hai loại hình công ty là căn cứ vào tính chất liên kết, chế độ trách nhiệm của thành viên công ty và ý chí của nhà lập pháp

Cty đối nhân là những công ty mà việc thành lập dựa trên sự liên kết chặt chẽ bởi độ tin cậy về nhân thân của các thành viên tham gia, vốn là nhân tố thứ yếu Đặc

điểm cơ bản nhất của công ty đối nhân là: không có sự tách bạch rõ ràng giữa tài sản công ty và tài sản thành viên, các thanh viên liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về công

nợ của công ty hoăc it nhât phải có một thành viên chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ đó Hiện nay cty Đối nhân tồn tại dói hai dạng cơ bản: công ty Hợp Danh và công ty Hợp Vốn Đơn Giản

Công ty Hợp Danh là công ty mà trong đó các thành viên cùng nhau tiến hành các hoạt động kinh doanh dới cùng một doanh nghiệp và cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty Vì tính chất liên đới chịu trách nhiệm vô hạn nên các thành viên phải có sự hiểu biết rõ về thân nhân cũng nh trình độ, chuyên môn và khả năng tài chính của nhau Công ty Hợp Danh đợc thành lập khi có ít nhất hai thành viên thoả thuận với nhau trên cơ sở hợp đồng thành lập công ty Chủ nợ có thể yêu cầu bất cứ thành viên nào thực hiện toàn bộ nghĩa vụ đối với mình và thành viên đó không

đợc quyền từ chối ,song có quyền yêu cầu các thành viên còn lại bồi hoàn Trong công ty hợp Danh không có sự phân biệt rõ ràng giữa tài sản của công ty và tài sản cá nhân thành viên, sự chuyển dịch từ tài sản chung sang tài sản riêng đợc thực hiện một cách dễ dàngvà rất khó kiểm soát

Đối với công ty hợp vốn đơn giản thì ngoài thành viên hợp danh còn có thành viên góp vốn, cũng giống nh công ty Hợp Danh, thành viên hợp danh của công ty Hợp Vốn Dơn Giản cũng phải liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ của công

ty, còn thành góp vốn chỉ phải chịu trách nhiệm trên phần vốn mà họ đóng góp Nhvậy, so với công ty Hợp Danh công ty Hợp Vốn Đơn Giản có khả năng thu hút đợc

nguồn vốn lơn hơn, và rủi ro của các thành viên hợp danh cũng phần nào đợc san sẻ cho các thành viên góp vốn, vì thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn về công nợ của công ty trên phần vốn mà họ đóng góp, do đó họ bị hạn chế quyền điều hành và quản lý công ty, cụ thể :họ không có quyền đại diện công ty trong các quan

hệ đối ngoại, cũng nh không có quyền tham gia biểu quyết trong các cuộc họp của công ty

Thực tế ở nớc ta trong thời gian qua có một bộ phận dân c có tiền, muón tham gia kinh doanh, nhng họ không muốn góp vốn vào công ty cổ phần vì loại hình này cha phát triển, và không phù hợp với tâm lý cộng đồng của ngời Việt Nam, hơn nữa thị trờng chứng khoán ở nớc ta cha đi vào hoạt động Đối với công ty TNHH thì qui

định quá chặt chẽ về đối tợng tham gia thành lập công ty, đồng thời do tính chất chịu trách nhiệm hữu hạn, nên nó không tạo đợc sự tin tởng đối với khách hàng đặc biệt là những dịch vụ mà hậu quả của nó có thể xảy ra rất nghiêm trọng nh: dịch vụ t vấn pháp lý, t vấn xây dựng Trong khi đó họ không muốn một mình gánh chịu rủi ro d-

ới hình thức DNTN, vì nh vậy có thể dẫn tới sự khánh kiệt gia tài của họ

Xuất phát từ thực tế đó, trên cơ sở luật Khuyến Khích Đầu T Tong Nớc và chủ trơng thu hút mọi nguồn lực, tiềm năng của đất nớc để phát triển kinh tế Luật DN đã qui định một loại hình doanh nghiệp mới đó là công ty hợp doanh Công ty Hợp Doanh theo luật DN ngày 12/6/1999 nó không giống với loại hình công ty HD truyền thống của các nớc trên thế giới, mà nó là sự hoà trộn giữa hai loại hình công ty HD và công ty hợp vốn đơn giản, tức là vừa có các thành viên hợp danh, chịu trách nhiệm vô hạn về công nợ công ty, lại vừa có các thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về công nợ công ty trên phần vốn mà mình đã góp Việc qui định loại hình công ty HD trong luật DN là một bớc tiến quan trọng trong việc hoàn thiện pháp luật kinh doanh ở nớc ta, nó không chỉ đáp ứng nhu cầu của giới kinh doanh mà còn phù hợp với thông

lệ quốc tế, là loại hình doanh nghiệp phù hợp nhất đối với các ngành nghề đòi hỏi trách nhiệm cao của cá nhân với chất lợng của dịch vụ mà mình cung ứng

Trên đây là những nội dung mới, cơ bản mà luật DN đã đa ra, ngoài ra luật DN còn qui định mới về đối tợng đợc quyền tham gia thành lập, quản lý và góp vốn vào các doanh nghiệp nhằm bảo đảm tnhs thống nhất giữa luật DN với các văn bản pháp luật khác nh: Bộ Luật Dân Sự, luật Thơng Mại, pháp lệnh Công Chức đồng thời góp phần phát huy tối đa mọi nguồn lực hiện có trong xã hội vào đầu t và phát triển sản

xuất, thúc đẩy mọi ngời làm giàu hợp pháp bằng tài năng và nguồn vốn của mình Luật DN qui định mọi ngời đèu đợc quyền quản lý và thành lập doanh nghiệp chỉ trừ các đối tợng sau: cơ quan nhà nớc, đơn vị thuộc lực lợng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nớc và công quĩ để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho

đơn vị mình: cán bộ, công chức, sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân Đội Nhân Dân, sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các đơn vị thuộc Công An Nhân Dân; cán bộ lãnh đạo quản

lý nghiệp vụ trong các DNNN ,ngời cha thành niên, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự ; ngời đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc đang trong thời gian bị toà án tớc quyền hành nghề vì phạm một số tội về kinh tế ;những ngời đảm nhiệm một số chức danh của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản ; ngời nớc ngoài không thờng trú ở Việt Nam

Cùng với việc mở rộng đối tợng đợc thành lập và quản lý doanh nghiệp , luật

DN còn cho phép mọi cá nhân , tổ chức đợc quyền góp vốn vào doanh nghiệp , trừ cơ quan nhà nớc ,đơn vị lực lợng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nớc và công quĩ góp vốn thu lợi riêng cho cơ quan , đơn vị mình ,các đối tợng không đợc quyền góp vốn vào doanh nghiệp theo qui định của pháp luật về cán bộ , công chức Ngoài ra luật còn qui định tổ chức , cá nhân nớc ngoài không thờng trú tai Việt Nam , ngời Việt Nam định c ở nớc ngoài đợc góp vốn vào công ty TNHH ,công ty cổ phần và công ty Hợp Danh theo qui định luật Khuyến Khích Đầu T Trong Nớc

II/ Thực tiễn áp dụng luật doanh nghiệp

Luật DN có hiệu lực thi hành kể từ ngày 1/1/2000 việc đa luật doanh nghiệp vào cuộc sống là một nhu cầu bức thiết nhằm cụ thể hoá đờng lối , chủ chơng của

Đảng , nhà nớc về CNH-HĐH trong giai đoạn cách mạng ngày nay Hoàn thiện một bớc cơ chế thị trờng theo định hớng Xã Hội Chủ Nghĩa , tạo hành lang pháp lý chặt chẽ và thống nhất , cải cách thủ tục hành chính theo xu hớng đơn giản gọn nhẹ đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế thị trờng trong giai đoạn mới Đồng thời mở ra một môi trờng kinh doanh thuận lợi , bình đẳng cho mọi cá nhân , tổ chức có nhu cầu , làm giàu chân chính và sẽ không phải là vô căn cứ khi nói rằng :trong một tơng lai không

xa , luật DN sẽ là đạo luật chính , duy nhất qui địn về địa vị pháp lý của các loại hình doanh nghiệp đang tồn tại trong nền kinh tế nớc ta Sở dĩ chúng ta khẳng định nh vậy

bởi xét ngay bản thân luật DN các nhà làm luật đã có dụng ý đa ra hai phần riêng biệt :

Phần chung qui định những vấn đề chung nhất cho mọi loại hình doanh nghiệp

nh qui chế thành lập , phạm vi điều chỉnh , quản lý nhà nớc và ngành nghề kinh doanh

Phần riêng đề cập những vấn đề mang tinh đặc trng của mỗi loại hinh doanh nghiệp trong nền kinh tế

Qui định nh vậy vừa không mất đi nét riêng biệt của mỗi loại hình , lại vừa thống nhất những phạm trù pháp lý chung đảm bảo quyền tự do , bình đẳng theo pháp luật trong kinh doanh của các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế Tiến tới đa các loại hinh doanh nghiệp ở các văn bản khác nhau , thống nhất dới sự điều chỉnh của luật DN Nh DNNN , doanh nghiệp tập thể của các tổ chức chính trị , tổ chức chính trị xã hội có thể cổ phần hoá theo loại hình công ty cổ phần hoặc hoạt động nh công ty TNHH một thành viên ; HTX có thể chuyển sang hoạt động dới hình thức công ty hợp danh, công ty TNHH , công ty cổ phần ; các doanh nghiệp nớc ngoài thì tuỳ thuộc vào tỷ lệ vốn góp của bên nớc ngoài và bên VN mà tơng ứng với loại hình công ty TNHH một thành viên hay hai thành viên trở lên

Đây là một điểm tiến bộ mang tính lâu dài mà luật Doanh Nghiệp đã dự liệu , tránh hiện trạng tản mạn về pháp luật , loại bỏ những bất đồng , mâu thuẫn mà những văn bản pháp luật khấc nhau đa ra Song để t tởng này đợc thực hiện chúng ta cần phải có thời gian , khi mà các mối quan hệ kinh tế giữa các thành phần kinh tế phát triển đến một mức độ nhất định , giữa các thành phần không có sự khác biệt quá xa về năng lực cũng nh trình độ , đó cũng là lúc t tởng tự do và bình đẳng theo pháp luật trong kinh doanh đợc thực hiện không chỉ đối với các thàmh phần kinh tế trong nớc

mà cả đối các chủ đầu t nớc ngoài , tạo ra môi trờng kinh doanh lành mạnh , thúc đẩy nội lực trong nớc và thu hút nguồn vốn đầu t nớc ngoài

Theo thống kê cha đày đủ ,tính đến ngày 30 tháng 6 năm2000 cả nớc có 6441 doanh nghiệp đợc thành lập mới theo luật DN với tổng số vốn đăng ký là 5.733.598(triệu) ,bao gồm 3031 DNTN,3132công tyTNHH,và 282 công ty cổ phần.Tính riêng thành phố HCM số doanh nghiệp mới đăng ký tăng 89% so với cùng

kỳ năm trớc , tổng số vốn đăng ký 2626.8 tỷ tăng 52% so với cùng kỳ năm trớc

Về cơ cấu nghành nghề kinh doanh cũng có chuyển biến theo hớng tích cực ,

xu hớng chuyển mạnh sang đăng ký các nghành nghề nh : chế biến , nông nghiệp ,lâm nghiệp , số các doanh nghiệp đăng ký các nghành nghề nh :du lịch , khách sạn , dịch

vụ giảm xuống Số doanh nghiệp mở chi nhánh , văn phòng đại diện , bổ xung thêm nghành nghề kinh doanh , bổ xung thêm vốn tăng với tốc đọ nhanh Điều đó chứng tỏ

sự hởng ứng nhiệt tình của giói kinh doanh nói riêng và xã hội nói chung đối với những đổi mới của luật DN so với luật Cty, luật DNTN trớc đây

Tuy nhiên bên cạnh những mặt tích cực , còn tồn tại một số mặt tiêu cực trong quá trình triển khai thi hành luật DN mà cần phải khắc phục Những hạn chế đó đôi khhi tồn tại ngay trong những quy định mới , quy định mang tính tiến bộ của luật DN nếu chúng ta không có một cơ chế điều chỉnh hợp lý , đồng bộ

1/ Một trong những vấn đề đợc các chuyên gia quan tâm và gây nhiều tranh cãi , đó

là vấn đề :Bỏ thủ tục xin giấy phép thành lập trong quá trình thành lập doanh nghiệp Nhiều ngời lo rằng:Vơí việc đon giản hoá thủ tục hành chính trong tiến trình thành lập doanh nghiệp nh hiện nay dễ tạo ra những lỗ hổng cho tiêu cực , lừa đảo có đất tồn tại

Trớc đây trong luật Cty , luật DNTN quy định : Muốn thành lập doanh nghiệp, trớc hết ngơừi muốn thành lập phải làm thủ tục xin phép thành lập tại cơ quan nhà nớc

có thẩm quyền , trong đó ứng viên phải giải trình một số điều kiện về nghành nghề kinh doanh , phơng án kinh doanh Song quan trọng nhất là điều kiện về vốn nh vậy sáng lập viên phải thu hút đợc số vốn điều lệ lớn hơn số vốn pháp định mà luật quy

định , sau đó gửi vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng Chỉ khi nào đáp ứng đợc

đủ các điều đó thì mới đợc cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp Việc quy định nh vạy bảo đảm đợc quyền lợi ngời có vốn , chí ít nó đã đợc chứng thực bởi một cơ quan nhà nớc có thẩm quyền

Ngày nay theo luật DN thì bất cứ một ai cũng có thể đứng ra vận động góp vốn thành lập doanh nghiệp , song sự vận động này không có một cơ sở pháp lý vững chắc , nó chỉ dựa trên hợp đồng thành lập đợc ký kết giữa các bên mà không đợc đảm bảo bởi một cơ quan nhà nớc nào và số tiền vốn góp cũng không đợc đa vào một tài khoản phong toả , điều đó dẫn tới quyền lợi của ngời góp vốn có thể bị lợi dụnh nếu nh không nắm vững các thông tin về nhân thân của sáng lập viên cũng nh thiếu kinh nghiệm trong kinh doanh tạo ra tâm lý lo lắng , e ngại của nhà đầu t

Tuy nhiên để đi đến quyết này quốc hội cũng đã cân nhắc giữa cái lợi , cái hại của việc bỏ vôns pháp định Việc bỏ vốn pháp định có thể tạo ra khẽ hở nếu nh cóng tác quản lý không chặt chẽ và thống nhất dẫn đến thông tin thiếu trung thực Song đã

đến lúc cần tạo cho doanh nhân Việt Nam một phong cách kinh doanh mới :không chỉ dựa vào cón dấu , chữ ký của cơ quan nhà nớc mà phải tự mình tìm hiểu, nghiên cứu thị trờng cũng nh xem xét các thông tin liên quan đến đối tác , bạn hàng tạo ra sự năng động và nhậy bén trong môi trờng kinh doanh mới Hơn nữa việc quy định thực

tế hiện nay là cơ hội để cho các cơ quan chứng thực nhà nớc có điều kiện để sách nhiễu doanh nghiệp và làm phi pháp Do đó quốc hội đã quyết định chọn phơng án ít hại nhất ,tức bỏ mức vốn pháp định và xin giấy phép thành lập , nhng để quy định mới thực sự phát huy tác dụng đòi hỏi phải có sự quản lý chặt chẽ của chính phủ, bộ và các ban nghành đảm bảo lợi ích chính đáng cho các nhà đầu t

2/ Về chủ thể của công ty TNHH một thành viên Theo quy định của Luật DN, công

ty TNHH một thành viên do một tổ chức góp vốn thành lập, quy địng nh vậy có nghĩa

là chỉ có các tổ chức có t cách pháp nhân mới đợc quyền thành lập công ty, còn cá nhân thì không đợc phép Quy định nh vậy phải chăng các nhà làm luật chỉ có ý đồ, nhằm tạo cơ sở pháp lý để cho các DNNN, DNTT chuyển sang hoạt động theo luật

DN nh quy định tại điều một khoản 2 đáp ứng yêu cầu tự do, bình đẳng theo pháp luật trong kinh doanh giữa các thành phần kinh tế Hay suất phát từ thực tiễn môi trờng kinh doanh ở nớc ta, khi thành phần kinh tế t nhân còn đang trong thời kỳ trứng nớc yếu cả về khả năng tài chính cungx nh năng lực tổ chức quản lý hoạt động kinh doanh do đó các nhà làm luật e rằng nếu quy định chủ thể của công ty TNHH một thành viên là cá nhân thì dễ dẫn đến sự đổ vỡ của các doanh nghiệp, khó đảm bảo quyền lợi của khách hàng Thiết nghĩ đây là vẫn đề của thị trờng và hãy để tự thị tr-ờng giải quyết

Song theo quan điểm của nhiều ngời quy định nh vậy không phù hợp với thực

tế, bởi trong xã hội có nhiều ngời có nhu cầu thành lập doanh nghiệp để kinh doanh song họ không muốn thành lập DNTN bởi tính rủi do của nó rất cao, họ cũng không muốn thành lập các loại hình công ty khác do phải phụ thuộc và mất quyền chủ động trong KD Do đó mô hình công ty TNHH một thành viên là phù hợp nhất với họ về mặt này luật DN đã biểu hiện sự xa vời thực tế

Để bảo vệ quan điểm trên có ngời còn cho rằng nếu quyết định cá nhân đợc phép thành lập công ty TNHH một thành viên thì sẽ làm triệt tiêu loại hình DNTN,

đây là một quan điểm sai lầm bởi nh chúng ta đã biết mỗi một loại hình tổ chức kinh doanh đều có u và nhợc điểm của nó Công ty TNHH một thành viên có u điểm là chủ

sở hữu chỉ phải chịu trách nhiệm hữu hạn về công nợ của công ty trên phần vốn góp

Đây là u điểm của công ty TNHH một thành viên song nó cũng chính là hạn chế khi cônh ty quan hệ với bạn hàng, bởi khách hàng sẽ không yên tâm nếu lợi ích của mình vợt quá khả năng thanh toán của công ty Còn đối với DNTN thì ngợc lại, mặc dù chủ

DN phải chịu dủi do cao song họ lại dễ dàng có đợc các mối quan hệ làm ăn với bạn hangf bởi khách hàng sẽ yên tâm hơn vì ngoài tài sản của DN thì lợi ích của họ còn đ-

ợc bảo đảm bằng toàn bộ tài sản của chủ sở hữu DNTN Thực tế,thời gian qua mặc dù pháp luật không quy định về loại hình công ty THHH một thành viên do cá nhân là chủ sở hữu nhng lại mậc nhiên thừa nhận sự tồn tại của nó dới một số hình thức khác nhau (k2_d2).Trong luật đầu t nớc ngoài đợc quốc hội thông qua ngày 12/11/96 quy

định “nhà đầu t nớc ngoài là tổ chức kinh tế,cá nhân nớc ngoài đầu t vào VN “,nh vậy pháp luật đã cho phép nhà đầu t nớc ngoài thành lập công ty TNHH một thành viên d-

ới hình thứcDN 100% vốn nớc ngoài thí sớm muộn cũnh nên cho phép các nhà đầu t trong nớc đợc hởng quyền đó.bởi một trong các nguyên tấc của công tác ban hành pháp luật nh chúng ta đã có lần đề cập tới là nó phải đáp ứng đợc yêu cầu sát thực với mối quan hệ xã hội mà nó điều chỉnh,không chỉ ở hiện tại mà phải đón trớc xu hớng phát triển của nó trong tơng lai.Pháp luật có ổn định thì kinh tế mới có cơ sở vững chấc để phát triển,trong khi đó,nhà nớc đã có một chủ trơng về lâu dài kết hợp luật

đàu t nớc ngoài và luật đầu t khuyến khích thành một đạo luật đầu t chung.Đây là quan điểm mới ở nớc ta,song nó đã đợc thực hiện ở nhiều nớc trong khu vực và trên thế giới Vẫn biết rầng trong giai đoạn trớc mất chúng ta cần phải có chính sách u đãi

đói với đầu t nớc ngoài,nhầm thu hút lợng vốn lớn cho quá trình CNH,HĐH đất ớc.Song chúng ta phải luôn nhạn thức rõ ràng quan điểm của đảng và nhà nớc về quá trình CNH,HĐH đã đợc đề ra trong đại hội 8”Dựa vào nguồn nội lực là chính,nguồn lực bên ngoài là quan trọng”.Do vậy chúng ta quan tâm ,khuyến khích đầu t nớc ngoài

n-là chính sách hoàn toàn đúng đấn,song đồng thời và quan trọng hơn n-là phải phát huy tới mức tối đa nguồn lực trong nớc

Hơn nữa chúng ta đều biết các mối quan hệ kinh tế xã hội,đại diện cho cơ sở hạ tầng luôn vận động theo quy luật khách quan,do vậy việc dùng các nhân tố thợng tầng để kìm hãm nó,cũng đồng nghĩa với việc đi ngợc lại với quy luật phát triển của xã hội.Mà thực tế,đã hình thành và tồn tại các công ty TNHH 1thành viên,dới hình thức vỏ bọc cty TNHH 2 thành viên, trong đó 1thành viên là chủ sở hữu, còn thành viên kia chỉ có ý nghĩa trong việc hợp thức hoá(hình thức) loại hình doanh nghiệp này

2) Về một số quy định trong công ty Hợp Danh :

-công ty hợp danh là 1 loại hình doanh nghiệp mới, lần đầu tiên đợc đa vào nớc ta,cùng với công ty TNHH 1 thành viên , nó đã phần nào đáp ứng đợc khả năng và yêu cầu mà các nhà đầu t đặt ra đối với loại hình công ty,tạo ra một kênh huy động vốn nguồn lực trí tuệ cho quá trình đầu t, sản xuất.song cho đến nay ,sau 6 tháng thực hiện luật doanh nghiệp mới,vẫn còn tồn tại nhiều quan điểm trái ngợc không đồng nhất ,thậm chí trái ngợc nhau về một số quy định trong cty Hợp Danh

Khái niệm cty hợp danh đợc quy định tại điều 95”cty hợp danh là doanh nghiệp trong đó phải có ít nhất hai thành viên hợp danh ,ngoài các thành viên hợp danh có thể có các thành viên góp vốn”

Nh vậy trong công ty HD ,phải có ít nhất 2 thành viên HD ,thành viên hợp danh là cá nhân có trình độ chuyên môn, có uy tín nghề nghiệp , và cũng giống nh chủ

sở hữuDNTN, thành viên HD phải chịu trách nhiệm vô hạn về công nợ của công ty.còn thành viên góp vốn chỉ phải chịu trách nhiệm trên phần vốn góp của mình

Từ đặc trng đó ,có ý kiến cho rằng , cty hợp danh chỉ cần 1 thành viên hợp danh và 1 thành viên góp vốnlà đủ độ tin cậy đối với khách hàng về mặt lý luận quan

điểm đó hoàn toàn phù hợp,trong xã hội không phải ai cũng có nhu cầu chia sẻ rủi do

đối với ngời khác ,bởi điều đó cũng đồng nghĩa với vệc anh ta phải chia sẻ quyền lợi của bản thân,điều mà anh ta không bao giờ muốn Đặc biệt với công ty HD,chủ yếu hoạt động trong lĩnh vực đòi hỏi phải có trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp.Một ngời có chuyên môn cao chắc chắn sẽ không an tâm khi phải kết hợp những ngời khác có trình độ chuyên môn thấp hơn mình bởi uy tín của anh ta có thể bị huỷ hại bất cứ lúc nào.Hơn nữa trong quá trình hoạt động trớc mỗi vấn đề anh ta phải

có nghĩa vụ bàn bạc và biểu quyết đối với những ngời khác có lá phiếu ngang anh ta Hôn nữa quan điểm này cũng đã đợc chứng thực trong luật của nhiều nớc trên thế

giới.Theo điều 1077 của bộ luật thơng mại Thái Lan quy định :”Cty HD hữu hạn là một loại công ty hợp danh mà ở đó:

1) một trong nhiều thành viên có trách nhiệm hữu hạn trong phần vốn mà họ cam kết sẽ đóng góp vào công ty hợp danh

2) một trong nhiều thành viên cùng nhau có trách nhiệm vô hạn đối với tất cả nghĩa vụ của cty HD

điều 1 cty hợp danh của Mỹ cũng quy định :”cty hợp danh hữu hạn là cty đợc thành lập bởi hai ngời trở lên , có từ 1 thành viên đầy đủ trở lên, và từ 1 thành viên hữu hạn trở lên”

Tuy nhiên có một điều chắc rằng,các nhà soạn thảo luật doanh nghiệp,không phải không biết sự tồn tại của loại hình công ty HD nh quy định trong luật của 1 số n-ớc(Mỹ,Thái Lan);điều duy nhất có thể giải thích cho sự khác biệt này là xuất phát từ chính những đậc trng của các mối quan hệ kinh tế xã hội (trong giai đoạn hiện tại của

đất nớc)

Nớc ta do mới chuyển đổi từ cơ chế quản lý tập chung(quan liêu bao cấp) song nền kinh tế thị thị trờng,thành phần kinh tế t nhân vừa đợc cởi trói,lên yếu cả về trình độ,cũng nh năng lực quản lý,trong khi tiềm lực kinh tế cha đủ mạnh để đơng đầu với những rủi ro lớn của loại hình doanh nghiệp mới mẻ này,hơn nữa với bản tính cộng đồng của ngời A ĐÔNG họ luôn muốn chia sẻ quyền lợi ,sự lo lắng với những ngời xung quanh mình.Điều này sẽ giúp họ tự tin hơn (tham gia kín) để tránh đợc cả

TS uy tín và (có thể cả trình độ ) chuyên môn của mình vào những các(nghành nghề lĩnh vực) mang tính rủi ro cao

Về công ty HD còn một vấn đề nữa mà chúng ta quan tâm,từ quy định ở khoản 2 điều 97 luật DN ”các thành viên HD có quyền ngang nhau khi quyết định các vấn đề của công ty”,nhiều nhà kinh doanh không đồng tình với quy định trên và cho rằng:Quy ssịnh nh vậy khong phù hợp với quy tắc chung của các loại hình công ty,theo những ngời này,khi nhà đầu t bỏ vốn vào kinh doanh,thì ai có nhiều vốn hơn,ngời đó có quyền cao hơn.Nguyên tắc này đã đợc cụ thể hoátrong cty trách nhiệm hữu hạn,cty cổ phần âu đó cũng là lẽ thờng tình, bởi nhà đầu t bỏ vốn nhiều hơn vào cty, điều đó cũng có nghĩa là rủi ro mà họ phải gánh chịu cũng nhiều hơn.Đặc biệt trong cty HD khi mà tài sản của cty không đủ thanh toán các khoản nợ ,thì các thành viên HD phải liên đói chịu trách nhiệm và thông thờng khoản nợ đợc phân bổ theo tỷ

lệ vốn góp.Nh vậy rỏ ràng những thành viên có đa số vốn trong cty phải chịu rủi ro lớn hơn,trong khi họ chỉ có quyền biểu quyết nh những ngời khác.

Tuy nhiên,chúng ta phải nhớ rằng cty HD là một loại hình cty đối nhân,bản chất của nó khác với cty TNHH ,cty CP là những cty đối vốn Trong cty đối nhân thì điều quan trọng không phải là giá trị vốn góp mà là nhân thân của chính ngời góp vốn.Các thành viên hợp danh trong cty thông thờng là bạn bè hoặc đồng nghiệp

có mối quan hệ gần gũi và hiểu biết rất rõ về nhau,khi đã chấp nhận cùng thành lập cty thì đơng nhiên họ đã coi nhau nh những ngời thân trong gia đình trách nhiệm vô hạn đối với công nợ của cty là sợi dây vô hình gắn kết họ với công ty mỗi ngời trong

số họ đều tự nhận thấy mình có trách nhiệm với cty ,bởi điều đó cũng có nghĩa là họ

có trách nhiệm đói với chính toàn bộ tài sản của mình.Do đó vấn đề ai có quyền quyết

định cao hơn ít đợc đặt ra ở đây ,nếu có đặt ra thì nó cũng căn cứ vào uy tín ,trình độ của bản thân mỗi ngời trong cty

Hơn nữa, nh chúng ta đã biết,cty HD là loại hình cty đặc thù ,nó đợc áp dụng vào một số loại hình công ty đặc thù,nó đợc áp dụng vào một số loại hình dịch

vụ đặc biệt trong nền kinh tế thị trờng ,những dịch vụ mà ngời tiêu dùng không thể kiểm tra đợc chất lợng cung ứng trớc khi sử dụng,nhng lại có ảnh hởng đến sức khoẻ ,tính mạng TS của ngời tiêu dùng ngay sau khi sử dụng nh dịch vụ pháp lý dịch vụ chữa bệnh ,dịch vụ kiểm toán (đ… ợc quy định tại K2 Đ6 NĐ03/2000/ND_CP)

Nói cách khác pháp luật đòi hỏi trách nhiệm cá nhân rất cao đối với những ngời cung ứng dịch vụ nói trên ,buôc họ phải có ý thức ,trách nhiệm và tính cẩn trọng cao nhất trong việc bảo đảm chất lợng dịch vụ ,qua đó bảo vệ quyền lợi của ngời tiêu dùng.Nh vậy để bảo vệ quyền lợi ngời tiêu dùng ,bảo vệ uy tín của công ty thì yếu tố vốn khong thể mang tính quyết định ,một ngời có thể có nhiều vốn nhng lại kém về chuyên môn nghề nghiệp và ngợc lại có ngời có trình độ chuyên môn cao, nhng lại ít vốn.Nh vậy quy định nh luật DN hiện nay thiết nghĩ là hoàn toàn phù hợp ,mặt khác luật cũng nh nghị định,chỉ quy định hành lang pháp lý chung,còn những vấn đề cụ thể nh:phân chia lợi nhuận,phân chia rủi ro Các bên tự do thoả thuận và đ… a vào điều lệ công ty.Trờng hợp bạn là ngời có nhiều vốn bạn có thoả Thuận với những thành viên khác ,một mức lợi nhuận cao hơn ,hay nêu bạn là ngời có trình độ ,có uy tin ,có nhieu công sc đong gop cho công ty,thì bạn hoàn ,có quyên đa ra một mức thu nhập trên lợi nhuận của công ty một cách xứng đáng Còn nêu bạn lo lắng vê các khoản nợ vợt quá

khả năng thanh toán của công ty,trong khi bạn lại chiêm đa số vốn trong công ty,bạn hoàn toàn có thể chọn một tiêu thức khác ,mà không phảI là tỷ lệ vốn gop ,để phân bổ rủi ro trớc hội đồng thành viên

Nh vậy so với các loại hình khác ,công ty hợp danh có độ có dãn rất cao ,nhà đầu t có nhiêu cơ hội thể hiện y chi của mình trong bản đIêu lệ của công ty

Tại đ100 luật DN quy đinh vê viêc chuyển đổi t công ty TNHH sang công ty cổ phần

và ngợc lại ;k1đ110 cho phep chủ sở hữucông ty TNHH 1thành viên đợc chuyển một phần vốn đIêu lệ cho tổ chức cá nhân khác ,và chuyển sang hoạt động dới hình thức công ty TNHH 2thành viên trở lên đây là một quy đinh mới trong luật DN ,mà luạt công ty trớc đây không có ,no phần nào đáp ứng đuợc nhu cầu và tạo đIu kiện cho các̉nhà đầu t lựa chọn một cách nhanh chong loại hình kinh doanh phù hợp nhất với mình trong mõi thời đIêm khác nhau của quá trình kinh doanh vậy thì,theo y kiên ngời viêt ,nên chăng chúng ta bổ sung vào phần này ,chê đênh cho phep chuyên ddooir tDNTN sang công ty HD và ngợc lại?

Xêt vê bản chất ,hai loại hình doanh nghiệp này có nhiêu :cùng là công ty đối nhân,

do đo cả công ty HD và DNTN đêu phảI chiu trách nhiệm vô hạn vê các khoản nợ của doanh nghiệp.;giống nh chủ sở hữu DNTN ,thành viên hợp danh cung có toàn quyên quản ly công ty, tiến hành hoạt động nhân danh công ty và là đại diện hợp pháp của công ty trong các giao dich với bên ngoài

Thực tế , sau gần 10 năm thực hiện luật DNTN , hiện nay nớc tacó khoảng 24000DNTN,sau khi luật DN ra đời , một bộ phận trong số đo có nhu cầu chuỷên sang kinh doanh theo loại hình doanh nghiệp mới-cty HD-do tính u việt của nó trong việc huy đọng vốn ,chia sẻ rủi ro ngoàI ra trong quá trình hoạt động ,có thể do mở rộng quy mô mà DN có nhu cầu huy động vốn ,song khoong muốn tăng khoản nợ của DN.đòng thời với việc tăng quy mô cung ứng dịch vụ ,thì cũng xuất hiện nhu cầu về nhân lực ,họ mong muốn đợc hợp tác với những ngời khác ,để cùng đợc chia sẻ rủi

ro ,hơn là việc anh ta phải đi thuê lao động bên ngoài và ngợc lại ,không phải bất cứ lúc nào hoạt dộng theo loại hình công ty HD cũng là có lợi nhất,có thể vào lúc này là phù hợp ,song đến thời điểm khác các yếu tố thuận lọi mất dần khi đó có thể họ có mong muốn chuyển sang kinh doanh theo loại hình doanh nghiệp khác.Về điều này ,pháp luật không giới hạn ngành nghề kinh doanh đối DNTN trừ một sốlĩnh vực đặc thù nh; ngân hàng ,bảo hiểm ,chứng khoán Và pháp luật cũng không qui định những

ngành nghề nào chỉ đợc kinh doanh dới hình thức công ty HD,do đó việc trùng lặp về ngành nghề kinh doanh giữa hai loại hình DN này là điều hoàn toàn có thể sẩy ra.Hơn nữa tại đ32,ND03/2000/ND-CP,có quy định cho phép thành viên Hdduwocj quyn rút̉vốn n u đƠ ợc sự đồng của đa số thành viên còn lại ,như vậy trong trờng hợp cty HD thuần nhất chỉ c hai thành viên HD thì khi một thành viên HD rút vốn, công ty sẽăphảI giảI thể,vì không đáp ứng đủ đIu kiện của loại hình công ty HD.̉

Vơí tất cả các thờng hợp nêu trên,nếu muốn chuyển từ loại hình DNTN sang công ty

HD đều phải làm thủ tục giải thể ,sau đó mới tiến hành DKKD lại.Điều này không chỉ bất lợi đối với DN,mà còn bất lợi ngay cả với cơ quan DKKD.Đối với DN,hoạt động kinh doanh sẽ bị gián đoạn ,DN phải thanh toán các hợp đồng ,thanh toán các khoản

nợ và một câu hỏi đặt ra là khi kinh doanh với loại hình mới ,liệu DN có khôi phục lại hiện trạng ban đầu không ?

Song việc chuyển đổi giữa hai loại hình DN này không chỉ đơn giản nh việc giữa cty TNHH với công ty cổ phần ,hay chuyển từ cty TNHH 1thành viên sang cty TNHH 2thành viên.Bởi đối loại hình DN này,quyền,nghĩa vụ cũng nh tài sản của DN có sự tách bạch đối với quyền,tàì sản của chủ ở hữu Do đó việc chuyển đổi diễn ra trong phạm vi quyền ,nghĩa vụ DN Còn đối công ty đối nhân ,quyền,nghĩa vụ của công ty cũng đồng nghĩa với quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu Do đó cần quy đổi trình tự thủ tục chuyển đổi chặt chẽ ,có thể tham khảo mô hình sau:

Trong trờng hợp DNTN chuyển sang cty HD thì chủ sở hữu DNTN và các thành viên khác phảI thoả thuận cách thức thành lập cty,trên cơ sở chủ sở hữu DNTN bán một phần tài sản của DN hoạc các thành viên khác góp thêm vào vốn điều lệ của cty Trong thờng hợp này phảI đằc biệt quan tâm đến quyền,nghĩa vụ phát sinh từ trớc của DNTN Sau khi dã thống nhất ,các bên họp và đa ra bản điều lệ công ty.Tên cty ,bản

điều lệ ,danh sách thành viên HD ,và đơn xin chuyển đỏi cty, phải đợc gửi lên phòng DKKD, phòng DKKD sẽ xem xét việc chuỷên đổi này ,tiếp đến cty phảI thong báo cho các chủ nợ biết trong một thời gian nhất định

*Vê phạm vi áp dụng Đ9 luật DN qui định “tổ chức ,cá nhân cá quyền quản lý và thành lập DN,trừ những trờng hợp sau:

1>Cơ quan nhà nớc,đơn vị thuộc lực lợng vũ trang nhân dân sử dụngtài sản nhà nớc và công quỹ để thành lập DN kinh donh thu lợi riêng cho cơ quan ,đơn vị mình ”