Bên cạnh đó,trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp có thể có những sản phẩm, thành quả đượcđăng ký quyền sở hữu trí tuệ hoặc mua bán, chuyển nhượng quyền sở hữu trí tuệ.Chung quy lại, d
Trang 1TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG
KHOA LUẬT -*** -
BÀI TẬP LỚN MÔN PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP
PHÂN TÍCH ĐIỂM MỚI CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP 2020 SO VỚI LUẬT DOANH NGHIỆP 2014 VỀ BỘ PHẬN PHÁP LUẬT ĐẦU VÀO ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP NÓI CHUNG VÀ CƠ CẤU TỔ CHỨC QUẢN LÝ CỦA DOANH NGHIỆP
NHÀ NƯỚC NÓI RIÊNG
Lớp tín chỉ: PLU401 (GD2-HK1-2021).3
Người hướng dẫn: PGS., TS Bùi Ngọc Sơn
Hà Nội, tháng 12/2021
Trang 2DANH SÁCH THÀNH VIÊN NHÓM
1 Nguyễn Hải Giang 1816610038 Xây dựng outline Chương 1, Mục 2.1 và phân
(nhóm trưởng) công thành viên;
Chuẩn bị nội dung phần 2.1.3;
Chuẩn bị nội dung Chương 3;
Tổng hợp và chỉnh sửa nội dung toàn bài bản word và slide
2 Trần Thị Hoa 1816610047 Xây dựng outline Mục 2.2 và phân công thành
Chuẩn bị nội dung phần 2.2.3;
Tổng hợp và chỉnh sửa nội dung phần 2.2.2
3 Đỗ Ngọc Phương Dung 2011810010 Chuẩn bị nội dung phần 2.1.1;
Làm Danh mục tài liệu tham khảo
4 Nguyễn Thị Cẩm Hà 2014810019 Chuẩn bị nội dung phần 2.2.1(a)
Chuẩn bị nội dung phần 2.2.1(b);
Làm Lời mở đầu, thuyết trình
5 Phí Thị Hoài 2014810026 Chuẩn bị nội dung phần 2.1.2(b);
Chuẩn bị nội dung phần 1.1;
Chuẩn bị nội dung phần 1.2;
Làm phần Kết luận
6 Nguyễn Thị Hương Giang 2014810015 Chuẩn bị nội dung phần 2.1.2(d);
Chuẩn bị nội dung phần 1.3
7 Lê Thị Thu Hà 2014810017 Chuẩn bị nội dung phần 2.2.1;
10 Nguyễn Thị Giang 1817710038 Chuẩn bị nội dung phần 2.2.1(d)
11 Tòng Khánh Duy 2017810002 Chuẩn bị nội dung phần 2.2.1(c)
Chi tiết đánh giá
ở Bảng đánh giá công việc
Trang 4MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU
CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2014 VÀ SỰ RA ĐỜI CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP 2020
1.1 Sơ lược về Luật Doanh nghiệp 2014
1.2 Những hạn chế của Luật Doanh nghiệp 2014
1.3 Sự cần thiết phải ban hành Luật Doanh nghiệp 2020
CHƯƠNG 2: NHỮNG ĐIỂM MỚI CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP 2020 VỀ
BỘ PHẬN PHÁP LUẬT ĐẦU VÀO ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP NÓI CHUNG
VÀ CƠ CẤU TỔ CHỨC QUẢN LÝ CỦA DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC NÓI RIÊNG
2.1 Điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2020 về bộ phận pháp luật đầu vào đối với doanh nghiệp nói chung
2.1.1 Điểm mới về quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp khi thành lập doanh nghiệp
2.1.2 Điểm mới về điều kiện thành lập doanh nghiệp
2.1.3 Điểm mới về trình tự - thủ tục đăng ký doanh nghiệp
2.2 Những điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2020 về cơ cấu tổ chức quản lý của doanh nghiệp nhà nước nói riêng
2.2.1 Những đổi mới và kế thừa của Luật Doanh nghiệp 2020
2.2.2 Ý nghĩa của các đổi mới trong Luật Doanh nghiệp 2020 đối với cơ cấu tổ chức quản lý của doanh nghiệp nhà nước
2.2.3 Một số ví dụ thực tiễn sau áp dụng thay đổi của Luật Doanh nghiệp 2020
CHƯƠNG 3: NHẬN XÉT VỀ CÁC ĐIỂM MỚI CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP 2020
3.1 Nhận xét của chuyên gia
3.2 Nhận xét của nhóm
KẾT LUẬN
TÀI LIỆU THAM KHẢO
BẢNG ĐÁNH GIÁ CÔNG VIỆC
Trang 5LỜI MỞ ĐẦU
Thế giới đang tiến tới một cuộc cách mạng công nghệ, công nghiệp làm tha yđổi cơ bản lối sống, phong cách làm việc và cách thức giao tiếp Xét về phạ m vi,mức độ và tính phức tạp, sự dịch chuyển này không giống với bất kỳ điề u gì màcon người từng trải qua Song song với sự phát triển đó, nước ta cũng đã và đangtrong quá trình hội nhập kinh tế thế giới, với một nền kinh tế thị trư ờng pháttriển mạnh mẽ đã kéo theo sự ra đời của hàng loạt các doanh nghiệp với đủ cácloại hình cũng như ngành nghề kinh doanh vô cùng đa dạng và pho ng phú Đó làmột trong những thành tựu của nền kinh tế thị trường đã làm tha y đổi bộ mặt củađất nước một cách đáng kể Doanh nghiệp có vị trí đặc biệt q uan trọng của nềnkinh tế, là bộ phận chủ yếu tạo ra tổng sản phẩm quốc nội Nhờ tham gia vào hoạtđộng thương mại quốc tế, các doanh nghiệp có thể tăng hiệu quả sản xuất - kinhdoanh, mở rộng quy mô và đa dạng hóa các hoạt động kinh doanh nhằm tạo lợinhuận tốt hơn cho doanh nghiệp Và trong những nă m gần đây, các hoạt độngcủa doanh nghiệp đã có những bước phát triển đột p há, góp phần giải phóng, giatăng sức sản xuất, huy động và phát huy nội lực v ào việc phát triển nền kinh tếđồng thời giải quyết hiệu quả các vấn đề xã hội
Song song với sự phát triển đó, nước ta cũng đã và đang đưa ra các chính sách nhằm quản lý các loại hình doanh nghiệp một cách phù hợp để đảm bảo
sự kiểm soát chặt chẽ hoạt động kinh doanh và tạo điều kiện phát triển cho các
do anh nghiệp Luật Doanh nghiệp 2020 hiện nay đã được sửa đổi, bổ sungthay t hế cho Luật Doanh nghiệp 2014 nhằm giải quyết những hạn chế, bất cập
và gó p phần tạo điều kiện mở ra môi trường kinh doanh phù hợp với xuhướng phát triển của thế giới
Từ việc đánh giá, tìm hiểu về pháp luật doanh nghiệp tại Việt Nam, cho ph
ép khẳng định, cho đến nay, chưa có công trình nào đi sâu nghiên cứu một các h
cơ bản, toàn diện và có hệ thống các vấn đề lý luận và thực tiễn về các loại h ìnhdoanh nghiệp và quy định pháp luật về doanh nghiệp nói chung, từ đó chỉ r a cơ
sở khoa học cho việc hoàn thiện pháp luật về các loại hình doanh nghiệp ở ViệtNam hiện nay Tuy nhiên, bên cạnh sự hoàn hảo về mặt nội dung lẫn hì
1
Trang 6nh thức đó còn ẩn sâu rất nhiều những lý luận, kiến thức mà chính chúng ta ha
y những người đang hoạt động trên phương diện đại diện cho một doanh nghiệ
p phải hiểu rõ và tường tận hơn nữa, đặc biệt là về pháp luật đầu vào đối với doanh nghiệp nói chung và cơ cấu tổ chức, quản lý của DNNN nói riêng
Hiểu được vấn đề đó, nhóm đã lựa chọn đề tài: “Phân tích điểm mới của
Luật Doanh nghiệp 2020 so với Luật Doanh nghiệp 2014 về bộ phận pháp luật đầu vào đối với doanh nghiệp nói chung và cơ cấu tổ chức quản lý của doanh nghiệp nhà nước nói riêng ” với mục đích là tập trung nghiên cứu và s
o sánh những điểm khác biệt, lý do của sự thay đổi cũng như giữ nguyên nhữn
g điều luật đó và đưa ra những ví dụ minh họa cụ thể và xác đáng
Bài tiểu luận của nhóm bao gồm 03 chương:
Chương 1: Khái quát về Luật Doanh nghiệp 2014 và sự ra đời của Luật Doanh nghiệp 2020
Chương 2: Những điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2020 về bộ phận pháp luật đầu vào của doanh nghiệp nói chung và cơ cấu tổ chức quản lý của doanh nghiệp nhà nước nói riêng
Chương 3: Nhận xét về các điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2020
Lần đầu được tiếp cận và nghiên cứu môn Pháp luật doanh nghiệp, nhó
m chúng em không tránh khỏi những thiếu sót trong việc triển khai đề tài cũngnhư kiến thức chuyên môn nên bài viết còn nhiều hạn chế Kính mong nhận được sự góp ý và bổ sung từ thầy để bài của chúng em được hoàn thiện hơn
Chúng em xin gửi lời cảm ơn chân thành tới thầy PGS., TS Bùi NgọcSơn vì sự hướng dẫn nhiệt tình của thầy trong quá trình học đã giúp nhóm chú
ng em hoàn thành bài tiểu luận!
2
Trang 7CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2014 VÀ
SỰ RA ĐỜI CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP
2020 1.1 Sơ lược về Luật Doanh nghiệp 2014
LDN 2014 vừa tiếp tục kế thừa và phát huy các thành tựu các quy định củaLDN 2005, nhưng đồng thời nhiều quy định mới được sửa đổi, bổ sung nhằm loại bỏnhững hạn chế, khiếm khuyết của luật cũ, tiếp tục tạo môi trường đầu tư, kinh doanhthuận lợi, phù hợp với thông lệ quốc tế
Ngày 26/11/2014, Quốc hội đã thông qua LDN 2014, có hiệu lực kể từ ngày01/07/2015 So với LDN 2005, LDN 2014 có 10 chương, 213 điều, tăng 41 điều
1.1.1 Chương 1: Những quy định chung (Điều 1 - Điều 17)
Chương này gồm 17 chương, tăng 5 điều so với LDN 2005 LDN 2014 cócác thuật ngữ được bổ sung, các quy định bổ sung mới gồm quy định về quyền vànghĩa vụ của doanh nghiệp cung ứng sản phẩm dịch vụ công ích, tiêu chí, quyền vànghĩa vụ của doanh nghiệp xã hội Đặc biệt, LDN 2014 còn bổ sung thêm chế định
về người đại diện và trách nhiệm của họ
1.1.2 Chương 2: Thành lập doanh nghiệp (Điều 18 - Điều 46)
Trong chương này, LDN đã sửa đổi các điều khoản: Điều 18 (Quyền thànhlập, góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp và quản lý doanh nghiệp), Điều 20(hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của doanh nghiệp tư nhân), Điều 21 (CTCP), Điều 23(CTCP) Các quy định đều được cập nhật sửa đổi theo hướng giảm thiểu thủ tụchành chính, thời gian, chi phí chuẩn bị
Trình tự, thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp cũng được sửa đổi theohướng rút ngắn thời gian cấp GCNĐKDN xuống còn 3 ngày (Điều 27) so với trướcđây là 10 ngày làm việc Các quy định về công bố thông tin liên quan đến doanhnghiệp như công bố nội dung đăng ký kinh doanh (Điều 33), cung cấp thông tin vềnội dung đăng ký doanh nghiệp (Điều 34) đều được sửa đổi, bổ sung theo hướngminh bạch hơn Về con dấu doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp 2014 cho phép doanhnghiệp được tự quyền quyết định về số lượng và hình thức con dấu cũng như cáchquản lý và sử dụng con dấu được cụ thể hóa trong điều k của doanh nghiệp (Điều44)
3
Trang 8Về tên doanh nghiệp, LDN 2014 cũng bổ sung một quy định về tên chi nhánhvăn phòng đại diện và địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp tại Điều 41.
1.1.3 Chương 3: Công ty TNHH (Công ty TNHH HTV trở lên (Điều 47 - Điều 72); Công ty TNHH MTV (Điều 73 - Điều 87)
Các nội dung sửa đổi ở Chương 3 bao gồm việc rút ngắn thời gian mà thànhviên phải nộp khi thành lập công ty xuống còn 90 ngày kể từ ngày được cấpGCNĐKDN (Điều 48), cho phép công ty áp dụng các thủ tục linh hoạt, giảm tỉ lệthành viên dự họp bắt buộc phải có để đủ điều kiện triệu tập họp HĐTV nhằm tăngcường khả năng quản trị điều hành công ty (Điều 59); thi nhận giá trị pháp lý củacuộc họp HĐTV dưới hình thức hội nghị trực tuyến hoặc phương tiện thông tintương tự khác (Điều 60)
Về nội dung bổ sung LDN 2014 có hai bổ sung đáng chú ý đối với loại hìnhcông ty TNHH MTV là: Hiệu lực nghị quyết của HĐTV (Điều 63) và Cơ chế khởikiện người quản lý (Điều 72)
1.1.4 Chương 4: DNNN (Điều 88 - Điều 109)
Đây là một Chương hoàn toàn thời trong LDN 2014 Tại chương này, cácquy định cơ bản về DNNN được xác định và điều chỉnh loại hình doanh nghiệp đặcthù này Các quy định tại chương này bao gồm: cơ cấu tổ chức quản lý, HĐTV, Chủtịch HĐTV, quyền và nghĩa vụ của thành viên trong HĐTV, Chủ tịch công ty, Giámđốc/Tổng Giám đốc công ty, Ban kiểm soát và công bố thông tin
1.1.5 Chương 5: CTCP (Điều 110-Điều 171)
LDN 2014 bổ sung nhiều quy định nhằm minh bạch hóa CTCP như côngkhai các lợi ích liên quan trong CTCP (Điều 159) hay công khai thông tin của CTCP(Điều 171) Một quy định bổ sung quan trọng khác là LDN 2014 đưa thêm quy định
về phát hành cổ phiếu phần riêng lẻ đối với CTCP không phải là công ty đại chúngmột cách hợp lý, đơn giản hơn so với các quy định hiện hành (Điều 123)
1.1.6 Chương 6: Công ty hợp danh (Điều 172-Điều 182)
Chương 6 quy định về công ty hợp danh không có nhiều thay đổi so với LDN
2005, chủ yếu sửa đổi bổ sung các quy định về quyền và nghĩa vụ của thành viênhợp danh (Điều 176), điều hành kinh doanh của công ty hợp danh (Điều 179), chấmdứt tư cách thành viên hợp danh (Điều 180) và quyền, nghĩa vụ của thành viên gópvốn (Điều 183)
4
Trang 91.1.7 Chương 7: Doanh nghiệp tư nhân (Điều 183-Điều 187)
Chương 7 quy định về doanh nghiệp tư nhân cũng không có nhiều biến động
so với LDN 2005 Nội dung sửa đổi cơ bản tập trung vào làm rõ địa vị pháp lý củadoanh nghiệp tư nhân và hạn chế của chủ doanh nghiệp tư nhân khi không đượcđồng thời làm chủ hộ kinh doanh hay thành viên công ty hợp danh khác (Điều 183)
1.1.8 Chương 8: Nhóm công ty (Điều 188-Điều 191)
LDN 2014 xác định rõ hơn khái niệm “Tập đoàn kinh tế” và “Tổng công ty".Đây là nhóm các công ty có mối quan hệ với nhau thông qua sở hữu cổ phần, phầnvốn góp hoặc liên kết khác mà không phải là một loại hình doanh nghiệp, không có
tư cách pháp nhân, không phải đăng ký thành lập theo LDN (Điểu 188)
Ngoài ra, LDN 2014 có bổ sung thêm các quy định về nhóm các công ty mẹ công ty con trong đó quy định quan trọng là cấm các công ty con của cùng một công
-ty mẹ không được cùng nhau góp vốn, mua cổ phần để sở hữu chéo lẫn nhau (Điều189) Nhằm làm rõ hơn cơ cấu và mối liên hệ giữa các công ty con trong cùng mộttập đoàn và để đảm bảo tính minh bạch trong hoạt động của công ty mẹ, công ty con,LDN 2014 cũng bổ sung thêm các quy định về quyền và trách nhiệm của công ty mẹđối với công ty con (Điều 190) và đưa ra một số yêu cầu về báo cáo tài chính củacông ty mẹ, công ty con (Điều 191)
1.1.9 Chương 9: Tổ chức lại, giải thể và phá sản doanh nghiệp (Điều 192 - Điều 207)
Ngoài việc kế thừa các quy định trước đây, LDN 2014 đã tập trung vào việchoàn thiện các quy định bất cập, thiếu tính khả thi khi áp dụng thực tiễn thời gianqua Luật mở rộng đối tượng được quyền hợp nhất, sáp nhập, chia tách công ty vàcho phép các công ty có cùng bản chất có thể được hợp nhất, sáp nhập, chia, tách màkhông bắt buộc phải có cùng loại hình tổ chức như ở LDN 20051
LDN 2014 cũng bổ sung các quy định về trình tự, thủ tục, phương thức hợpnhất sáp nhập, chia, tách doanh nghiệp cũng như quy định chi tiết cách thức chuyểnđổi công ty và đăng ký kinh doanh lại doanh nghiệp sau khi thực hiện các thủ tụcnày2 Bên cạnh đó, LDN 2014 còn quy định chi tiết hơn về các trường hợp điều kiện
1 Điều 192, 193, 194, 195 LDN 2005
2 Điều 196, 197, 198, 199
5
Trang 10giải thể doanh nghiệp, trình tự, thủ tục giải thể doanh nghiệp và hướng dẫn doanhnghiệp chuẩn bị hồ sơ giải thể một cách rõ ràng3.
1.1.10 Chương 10: Tổ chức thực hiện (Điều 208-Điều 213)
LDN 2014, quy định về quản lý Nhà nước đối với doanh nghiệp và quy định
về tổ chức thực hiện được gộp vào làm một vì về bản chất toàn bộ LDN đã thể hiệnđược nội dung quản lý đối với doanh nghiệp bao gồm cả việc tổ chức quản lý, tổchức lại và giải thể doanh nghiệp Nội dung thay đổi quan trọng nhất ở chương này
là là thu hẹp các trường hợp thu hồi GCNĐKDN so với luật cũ Theo luật mới, chỉcòn 4 trường hợp doanh nghiệp bị thu hồi GCNĐKDN so với 8 trường hợp ở LDN
20054
3 Điều 201, 202, 203 LDN
4 Điều 211 LDN 2005
6
Trang 111.2 Những hạn chế của Luật Doanh nghiệp 2014
LDN 2014 có nhiều quy định mới góp phần tạo ra một kênh pháp lý an toàncho việc thành lập, tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp, cải thiện môi trường đầu
tư, kinh doanh của nước ta Song sau khi đưa vào thi hành, LDN 2014 bộc lộ một sốnhững tồn tại, hạn chế cần hoàn thiện
Một là, về việc đăng ký kinh doanh:
Tại Điều 3 LDN 2014 có quy định về Áp dụng LDN và các luật chuyên
ngành, mà theo đó: “Trường hợp luật chuyên ngành có quy định đặc thù về việc thành lập, tổ chức quản lý, tổ chức lại, giải thể và hoạt động có liên quan của doanh nghiệp thì áp dụng quy định của Luật đó” Nhưng hiện nay, các hoạt động như luật
sư, công chứng, giám định, trọng tài thương mại cũng đã được LĐT 2014 quy định
rõ là lĩnh vực đầu tư, thương mại Tại Cơ quan đăng ký thương mại, nhưng chỉ theoquy định của Luật Luật sư năm 2006 để cấp giấy phép và đăng ký kinh doanh riêng;Luật Công chứng năm 2006; Luật Giám định tư pháp 2012, Luật Trọng tài thươngmại 2010; Do đó, nhiều tổ chức hành nghề, chẳng hạn như các công ty luật và cácpháp nhân khác hoạt động như các doanh nghiệp Tuy nhiên, hoàn toàn không có
thông tin về “Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp và thương mại” quy
định tại khoản 6 Điều 4 LDN 2014
Tương tự, việc đăng ký kinh doanh của các ngân hàng thương mại và công tytài chính cũng giống như các doanh nghiệp khác, còn công ty bảo hiểm, với tư cách
là doanh nghiệp điển hình, không thực hiện thủ tục này Vì theo Điều 65 Luật Kinh
doanh bảo hiểm năm 2000 “Giấy phép thành lập và hoạt động đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” Do đó, nên xem xét quy định này của LDN 2014
hay LĐT 2014 yêu cầu thống nhất đăng ký kinh doanh tập trung đối với tất cả cáccông ty và pháp nhân có hoạt động kinh doanh
Năm là, về cơ cấu tổ chức CTCP:
Theo quy định tại điểm b, khoản 1, điều 134 LDN 2014, CTCP có quyền lựa
chọn tổ chức quản lý và hoạt động theo một mô hình: “Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc Trường hợp này ít nhất 20% số thành viên Hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị Các thành viên độc lập thực hiện chức năng giám sát
và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty”.
Trang 12Trong mô hình tổ chức này, có sự xuất hiện của Ban kiểm toán nội bộ Bannày có chức năng “giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điềuhành công ty” Tức là, Ban kiểm toán nội bộ phải là thuộc Đại hội đồng cổ đông, cóquyền kiểm soát đối với việc quản lý, điều hành công ty của Hội đồng quản trị, Giámđốc hoặc Tổng giám đốc và các cấp quản lý điều hành khác trong công ty Tuynhiên, quy định tại điểm b, khoản 1, điều 134 LDN 2014 quy định Ban kiểm toán nội
bộ phải trực thuộc Hội đồng quản trị, tức là ban này do Hội đồng quản trị lập ra vàthực hiện nhiệm vụ được Hội đồng quản trị giao phó Điều này khiến cho việc thựchiện nhiệm vụ kiểm soát của Ban đối với hoạt động của Hội đồng quản trị gặp rấtnhiều khó khăn
Không những vậy, LDN 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành cũng không
có bất cứ quy định nào về cơ cấu tổ chức quản lý của Ban kiểm toán nội bộ, tráchnhiệm của Ban kiểm toán nội bộ, điều kiện, tiêu chuẩn thành viên và Trưởng Bankiểm toán nội bộ, các chế độ về lương lẫn các quyền lợi của thành viên Ban kiểmtoán nội bộ, việc bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên và Trưởng Ban kiểm toánnội bộ;… Điều này khiến các CTCP gặp nhiều khó khăn khi muốn áp dụng mô hìnhvào cơ cấu tổ chức quản lý công ty
Sáu là, về vấn đề họp hội đồng quản trị CTCP:
Theo quy định tại khoản 8, Điều 153 LDN 2014, cuộc họp Hội đồng quản trịchỉ được tiến hành khi có từ 3/4 tổng số thành viên dự họp (đối với lần triệu tập thứnhất) và khi có hơn 1/2 thành viên Hội đồng quản trị dự họp (đối với lần triệu tậphọp thứ 2 sau lần thứ nhất) Tuy nhiên trên thực tế, sẽ có không ít trường hợp người
có thẩm quyền triệu tập cuộc họp Hội đồng quản trị đã gửi thông báo mời họp hợp lệđến các thành viên 2 lần nhưng vẫn không tiến hành họp được do không đủ sốlượng, làm ảnh hưởng đến quá trình điều hành hoạt động của công ty Chính vì vậy,cần thiết phải có giải pháp về mặt pháp luật để giúp doanh nghiệp tháo gỡ vướngmắc này
8
Trang 131.3 Sự cần thiết phải ban hành Luật Doanh nghiệp 2020
LDN và các nghị định hướng dẫn thi hành đã có những tác động tích cực tron g tạo lập môi trường kinh doanh thuận lợi, bình đẳng, thúc đẩy thành lập, phát triển v
à mở rộng kinh doanh của các doanh nghiệp Năm 2018, cả nước có 131.275 doanh nghiệp thành lập mới với số vốn đăng ký là 1.478.101 tỷ đồng So với năm 2014 (trướ c khiLDN có hiệu lực), số lượng doanh nghiệp thành lập mới tăng gấp 1,75 lần (so v ới 74.842doanh nghiệp năm 2014) và số vốn đăng ký thành lập mới tăng gấp 3,4 lần (so với 432.286 tỷđồng năm 2014) Một số nội dung quan trọng của Luật như đăng k ý doanh nghiệp, bảo vệ cổđông thiểu số được ghi nhận đã có thay đổi mạnh mẽ The o đánh giá của Ngân hàng Thếgiới, chỉ số khởi sự kinh doanh của Việt Nam năm 20 19 đã tăng 21 hạng, hiện xếp hạng104/190 (từ hạng 125/190 năm 2014); tổng thời gi an thực hiện thủ tục này giảm từ 34 ngàyxuống chỉ còn 17 ngày Quy định về bảo vệ cổ đông, nhà đầu tư có cải thiện mạnh mẽ, hiệnxếp hạng 89/190 quốc gia (tăng 28 h ạng so với năm 2014 và 90 hạng so với năm 2013)
Thực tế cho thấy LDN và các văn bản hướng dẫn thi hành đã có những tác độ
ng tích cực trong tạo lập môi trường kinh doanh thuận lợi, bình đẳng; thúc đẩy huy động vốn, phát triển và mở rộng kinh doanh của các doanh nghiệp; góp phần duy trì tă
ng trưởng và giải quyết các vấn đề xã hội Tuy nhiên, đánh giá thực hiện LDN tronghơn 8 năm qua cho thấy LDN bộc lộ những khiếm khuyết, gây ra khó khăn, vướng m
ắc, hạn chế việc hoàn thiện và nâng cao chất lượng môi trường kinh doanh nói chung
và phát triển doanh nghiệp nói riêng Quan trọng hơn, một số nội dung của Luật cầnđược hoàn thiện thêm nhằm nâng cao chất lượng môi trường kinh doanh theo yêu cầ
u của Chính phủ và nâng cao chất lượng tổ chức quản trị doanh nghiệp đạt chuẩn mự
c của thông lệ tốt khu vực và quốc tế Các khiếm khuyết cần khắc phục và các nội du
ng cần nâng cao chất lượng hơn nữa bao gồm như sau:
Thứ nhất, quá trình khởi sự kinh doanh và gia nhập thị trường hiện đang xếp
hạng ở mức thấp so với một số quốc gia trong khu vực và thế giới, bao gồm 8 thủ tục
và tổng thời gian thực hiện khoảng 17 ngày Trong đó, một số thủ tục hành chính the
o quy định của LDN không còn cần thiết, tạo ra gánh nặng chi phí như: thủ tục thôngbáo mẫu dấu (Điều 44) hoặc thủ tục đăng ký kinh doanh (Điều 27) chưa hoàn toàn đi
ện tử (vẫn phải nộp hồ sơ giấy) đã góp phần làm chậm quá trình gia nhập thị trường
Thứ hai, một số quy định của Luật về quản trị doanh nghiệp chưa thực sự tạo
thuận lợi cho cổ đông, nhà đầu tư thực hiện quyền của mình; ngược lại, tạo thêm rào9
Trang 14cản hoặc bị cổ đông lớn và công ty lạm dụng, gây tổn hại đến lợi ích của cổ đông nh
ỏ Cụ thể, Luật quy định một số yêu cầu, điều kiện gây khó khăn cho cổ đông tiếp cậ nthông tin về hoạt động công ty và thực hiện quyền quan trọng, như: triệu tập họp Đ ại hộiđồng cổ đông, khởi kiện người quản lý công ty trong trường hợp họ lạm dụng địa vị, quyềnhạn gây thiệt hại cho công ty, cổ đông, Ngoài ra, một số quy định khá c của Luật về quản trịdoanh nghiệp cũng chưa phù hợp với thực tiễn, như: yêu cầu k iểm soát viên CTCP do Nhànước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ phải là kiểm toán vi ên hoặc kế toán viên đã có chứng chỉhành nghề là yêu cầu cao hơn so với thực tế do số lượng kiểm toán viên, kế toán viên đã cóchứng chỉ này là không nhiều
Thứ ba, quy định về tổ chức lại doanh nghiệp còn có một số bất cập, hạn chế,
như: quy định về chia doanh nghiệp và tách doanh nghiệp không bao quát được hết c
ác phương thức, các trường hợp chia, tách doanh nghiệp trên thực tế; dẫn đến hạn ch
ế quyền, lựa chọn của doanh nghiệp trong tổ chức lại doanh nghiệp Đồng thời, các q
uy định về hợp nhất, sáp nhập không còn tương thích với quy định mới của Luật Cạn h tranh2018
Thứ tư, về tổ chức quản trị đối với DNNN và doanh nghiệp có phần vốn góp
của Nhà nước: Cơ cấu lại, đổi mới và nâng cao hiệu quả hoạt động DNNN là một ch
ủ trương lớn của Đảng và Chính phủ ở nước ta Quan điểm chỉ đạo đã được chỉ rõrằng DNNN hoạt động theo cơ chế thị trường, lấy hiệu quả kinh tế làm tiêu chí đánh giá chủyếu, tự chủ, tự chịu trách nhiệm, cạnh tranh bình đẳng với doanh nghiệp thuộ
c các thành phần kinh tế khác theo quy định của pháp luật5 Đồng thời, Nghị quyết số97/NQ-CP ngày 2/10/2017 của Chính phủ cũng đã giao Bộ Kế hoạch và Đầu tư nghi
ên cứu để quy định tại LDN về nội dung này
Do đó, các quy định về tổ chức quản trị của LDN đối với doanh nghiệp mà N
hà nước sở hữu 100% vốn điều lệ và các doanh nghiệp mà Nhà nước có cổ phần hoặ
c phần vốn góp chi phối cũng cần được rà soát lại, bổ sung, sửa đổi nhằm thể chếhóa đầy đủ quan điểm chỉ đạo của Nghị quyết số 12-NQ/TW
Thứ năm, về đăng ký và tổ chức hoạt động của hộ kinh doanh: Hộ kinh doan
h hiện nay được đăng ký và tổ chức hoạt động theo Nghị định 78/2015/NĐ-CP về đă
Trang 15Từ những phân tích nêu trên về bất cập, khiếm khuyết của Luật, thay đổi củapháp luật có liên quan, thay đổi kinh tế xã hội trong bối cảnh cách mạng công nghiệp4.0 và yêu cầu chủ động cải cách mạnh mẽ nhằm nâng cao chất lượng môi trường ki
nh doanh của nước ta, chủ động hội nhập kinh tế quốc tế đã cho thấy sự cần thiết phả
i sửa đổi LDN
11
Trang 16CHƯƠNG 2: NHỮNG ĐIỂM MỚI CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP
2020 VỀ BỘ PHẬN PHÁP LUẬT ĐẦU VÀO ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP NÓI CHUNG VÀ CƠ CẤU TỔ CHỨC QUẢN LÝ CỦA
DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC NÓI RIÊNG2.1 Điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2020 về bộ phận pháp luật đầu vào đối với doanh nghiệp nói chung
2.1.1 Điểm mới về quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp khi thành lập doanh nghiệp
a Điểm mới về quyền của doanh nghiệp
LDN 2020 được ban hành với một số điểm mới sau về quyền của doanh nghiệp:
(i) Quyền tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động:
LDN 2020 đã hoàn thiện hơn điều khoản về quyền tuyển dụng, thuê và sửdụng lao động của doanh nghiệp Cụ thể, nếu theo Khoản 6, Điều 7 LDN 2014,
doanh nghiệp có quyền: “Tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh” thì Khoản 6, Điều 7 LDN 2020 đã điều chỉnh thành: “Tuyển dụng, thuê và
sử dụng lao động theo quy định của pháp luật về lao động”.
Việc thay đổi từ “theo yêu cầu kinh doanh” thành “theo quy định của pháp luật về lao động” giúp điều khoản về quyền này của doanh nghiệp trở nên chặt chẽ
và hoàn thiện hơn Sự thay đổi này không có nghĩa LDN 2020 cấm cản doanh nghiệptuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh Điều khoản này chỉnhấn mạnh khi tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động, doanh nghiệp phải đảm bảotuân thủ chặt chẽ những quy định, điều khoản mà pháp luật đã đưa ra về lao độngtrong các bộ luật, nghị định, văn bản có liên quan
Tóm lại, doanh nghiệp vẫn có quyền tự do tuyển dụng, thuê và sử dụng ngườilao động khi có nhu cầu cho việc kinh doanh, sản xuất của mình, tuy nhiên, khi thựchiện quyền tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động này của mình, doanh nghiệp phảiđảm bảo tuân thủ nghiêm ngặt những quy định của pháp luật về lao động và đặc biệt
là những quy định của BLLĐ 2019
(ii) Được bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ:
Điều này được bổ sung tại Khoản 7, Điều 7 LDN 2020 Cụ thể, doanh nghiệp
có quyền “được bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ theo quy định của pháp luật về sở hữu
12
Trang 17trí tuệ” LDN 2014 trước đó đã quy định về việc góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ:
“Quyền sở hữu trí tuệ được sử dụng để góp vốn bao gồm quyền tác giả, quyền liên quan đến tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng và các quyền sở hữu trí tuệ khác theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ Chỉ cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu hợp pháp đối với các quyền nói trên mới có quyền sử dụng tài sản đó để góp vốn”7
Góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ đã được LDN 2014 quy định và khi quyềnnày đã được tính vào phần vốn góp của doanh nghiệp, nó cũng sẽ trở thành một loạitài sản của doanh nghiệp, vì vậy nó cũng cần được bảo vệ chặt chẽ Bên cạnh đó,trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp có thể có những sản phẩm, thành quả đượcđăng ký quyền sở hữu trí tuệ hoặc mua bán, chuyển nhượng quyền sở hữu trí tuệ.Chung quy lại, dù quyền sở hữu trí tuệ đã được công nhận là một loại tài sản củadoanh nghiệp và pháp luật sở hữu trí tuệ đã quy định về quyền và trách nhiệm của tổ
chức, cá nhân trong việc bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ trong Luật SHTT: “Tổ chức, cá nhân có quyền áp dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để tự bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ của mình và có trách nhiệm tôn trọng quyền sở hữu trí tuệ của tổ chức,
cá nhân khác theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan”8
Tuy nhiên, trước đó, LDN 2014 còn chưa đề cập đến vấn đề được bảo hộquyền sở hữu trí tuệ này cho doanh nghiệp Dù doanh nghiệp vẫn có thể áp dụngLuật SHTT để bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ của mình nhưng việc chỉnh lý, bổ sungthêm quyền này vào trong LDN 2020 là một thay đổi tích cực, giúp doanh nghiệpthuận tiện hơn trong việc áp dụng pháp luật doanh nghiệp kết hợp với Luật SHTT đểđảm bảo quyền lợi được bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ của mình và trong các trườnghợp tranh chấp, điều khoản này cũng sẽ giúp quá trình tố tụng, kiện cáo của doanhnghiệp trở nên thuận tiện và dễ dàng hơn
(iii) Quyền tố cáo của doanh nghiệp:
LDN 2020 đã xoá bỏ một quyền lợi của doanh nghiệp là “quyền tố cáo” Cụthể, theo Khoản 10 và Khoản 11 Điều 7 LDN 2014 quy định, doanh nghiệp có
quyền: “Khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo” và
“Tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật” Tuy nhiên, trong LDN 2020, doanh
7 Khoản 2, Điều 35, LDN 2014
8 Điều 9, Luật SHTT 2005
13
Trang 18nghiệp lại chỉ còn quyền: “Khiếu nại, tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật”9 Như vậy, kể từ thời điểm bộ luật này được áp dụng vào ngày 01/01/2021,
doanh nghiệp sẽ không còn quyền tố cáo theo quy định của pháp luật về tố cáo
Xét ở góc độ lập pháp và học thuật, việc thay đổi theo hướng bỏ quy định về
“quyền tố cáo” là cần thiết và phù hợp với sự phát triển và thống nhất của hệ thốngpháp luật Việt Nam Bởi lẽ, dù LDN 2014 có ghi nhận quyền tố cáo của doanh
nghiệp nhưng bản thân Luật Tố cáo chỉ quy định: “Người tố cáo là cá nhân thực hiện việc tố cáo”10 Tương tự, BLHS 2015 quy định: “Cá nhân có quyền tố cáo với
cơ quan, người có thẩm quyền về hành vi vi phạm pháp luật của bất kỳ người có thẩm quyền tiến hành tố tụng nào gây thiệt hại hoặc đe dọa gây thiệt hại lợi ích của Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân”11 BLTTDS 2015
cũng quy định: “Cơ quan, tổ chức, cá nhân có quyền khiếu nại, cá nhân có quyền tố cáo những hành vi, quyết định trái pháp luật của cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng hoặc của bất cứ cơ quan, tổ chức, cá nhân nào trong hoạt động tố tụng dân sự, ”12
Như vậy, mặc dù LDN 2014 ghi nhận quyền tố cáo của doanh nghiệp nhưngcác luật chuyên ngành lại không ghi nhận quyền tố cáo của cơ quan, tổ chức Bởi lẽ,các cơ quan, tổ chức không thể tự mình phát hiện ra sự tồn tại của hành vi vi phạmpháp luật để tố cáo, mà việc này chỉ có cá nhân mới có thể phát hiện ra những saiphạm và tố cáo Việc quy định người tố cáo chỉ có thể là cá nhân còn giúp cá thể hóatrách nhiệm của người tố cáo, người tố cáo phải chịu trách nhiệm trước pháp luật vềhành vi tố cáo của mình, nếu tố cáo sai sự thật thì phải bị xử lý về hành chính hoặchình sự tuỳ theo tính chất và mức độ vi phạm Cơ quan, tổ chức không được quyền
tố cáo để tránh phát sinh những vấn đề phức tạp trong việc xác minh thông tin vềngười tố cáo, xác định trách nhiệm của người tố cáo trong trường hợp tố cáo sai sựthật Sự khác biệt, trái ngược giữa những điều luật này đã gây ra sự mâu thuẫn trongquy định pháp luật, gây khó khăn trong việc thực hiện quyền tố cáo của doanhnghiệp Do đó, việc thay đổi, điều chỉnh quy định pháp luật về quyền của doanhnghiệp, loại bỏ quyền này của doanh nghiệp là hợp lý và cần thiết để hệ thống phápluật Việt Nam trở nên thống nhất và hợp lý hơn
Trang 19Theo Công ty Luật TNHH Khoa Tín, nếu chỉ căn cứ vào câu chữ trong cácquy định của pháp luật, nhiều người sẽ lầm tưởng rằng doanh nghiệp sẽ hoàn toànmất quyền tố cáo và băn khoăn nếu doanh nghiệp phát hiện những vi phạm tronghoạt động quản lý nhà nước của công chức, viên chức, cũng như của các công ty đốitác hoặc chính nhân viên của mình, thì doanh nghiệp phải làm như thế nào? Các vụviệc doanh nghiệp đã và đang tố cáo sẽ được giải quyết như thế nào, và phải chăngdoanh nghiệp đang mất đi một công cụ để tự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp củabản thân doanh nghiệp?
Tuy nhiên, nếu xét về thực tiễn và áp dụng pháp luật, cần phải nắm rõ bản
chất các quy định pháp luật về tố cáo Luật Tố cáo năm 2018 đã quy định: “Tố cáo hành vi vi phạm pháp luật về quản lý nhà nước trong các lĩnh vực là tố cáo về hành
vi vi phạm pháp luật về quản lý nhà nước trong các lĩnh vực của bất kỳ cơ quan, tổ chức, cá nhân nào về việc chấp hành quy định của pháp luật, trừ hành vi vi phạm pháp luật trong việc thực hiện nhiệm vụ, công cụ”13 Theo đó, trong quá trình thực hiện các thủ tục, làmviệc với cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền, nếu phát hiện ra bất cứ hành vi vi phạmpháp luật về quản lý nhà nước thì doanh nghiệp có quyền và đồng thời có nghĩa vụ tố cáo đểgóp phần chấn chỉnh, xử lý các hành vi sai phạm làm ảnh hưởng tới uy tín và sự vững mạnhcủa cơ quan nhà nước, cũng như tự bảo vệ quyền lợi và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp
Tuy nhiên, doanh nghiệp là một tổ chức, không thể tự mình phát hiện ra saiphạm mà chỉ có thể thông qua người đại diện theo pháp luật, người được uỷ quyềnhoặc người được giao nhiệm vụ làm việc với cơ quan nhà nước Do đó, nếu tổ chứcthực hiện quyền tố cáo, bản thân tổ chức không thể tự trình bày ý kiến, nội dung vụviệc mà phải thông qua người đại diện Khi đó, có thể người pháp hiện hành vi viphạm là một người nhưng tổ chức lại cử người khác đại diện thực hiện quyền tố cáokhiến cho việc giải quyết tố cáo thêm phức tạp, thiếu chính xác Do vậy, tổ chức cửngười đại diện làm việc với cơ quan Nhà nước, nếu phát hiện sai phạm, bản thânngười phát hiện có quyền tự mình thực hiện việc tố cáo theo quy định pháp luật về tốcáo mà không cần thông qua pháp nhân Khi đó, việc tố cáo được thực hiện trực tiếp,tường minh và cụ thể hơn nhưng vẫn không làm ảnh hưởng tới quyền và lợi ích hợppháp của doanh nghiệp
13 Khoản 3, Điều 2, Luật Tố cáo 2018
15
Trang 20Chung quy lại, việc LDN 2020 điều chỉnh theo hướng lược bỏ quyền tố cáocủa doanh nghiệp là hoàn toàn có cơ sở pháp lý, thống nhất hệ thống pháp luật màkhông làm ảnh hưởng tới quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp Bởi lẽ, dù có
sự thay đổi nhưng với cách thức khác là thông qua cá nhân, doanh nghiệp vẫn có thể
tố cáo những sai phạm để đảm bảo lợi ích của mình, từ đó doanh nghiệp có thể hoạtđộng trong môi trường kinh doanh lành mạnh, bình đẳng, ổn định
Sự thay đổi, cập nhật của LDN 2020 đã được thể hiện ngay trong những láđơn tố cáo từ các đại diện pháp luật của công ty từ khi luật này được áp dụng chínhthức từ ngày 01/01/2021:
Nếu trước đó, theo báo Kinh tế Môi trường đưa tin, năm 2019, Công tyTNHH Ngọc Khánh đã tham gia đấu thầu gói thầu có số TBMT là 20190938124:Thi công xây dựng công trình Kênh Nội đồng từ thôn Tân Lập, thôn Xuân Thịnh đithôn Vụ Bản, tuyến kênh Cống Nổ đá đi Phốc Cột, tuyến kênh từ nhà van kênh TX
17 đi Đồng Un, Tân Lập xã Xuân Dương, huyện Thường Xuân Dự án này do banquản lý dự án đầu tư xây dựng huyện Thường Xuân là chủ đầu tư Trong quá trìnhđấu thầu, nhận thấy có dấu hiệu “thông thầu” giữa chủ đầu tư là Ban Quản lý Dự ánđầu tư xây dựng Thường Xuân và đơn vị tư vấn là CTCP tư vấn đầu tư và xây dựngĐức Phong, đơn vị tham gia dự thầu là Công ty Ngọc Khánh đã làm đơn tố cáo đếnđồng chí Bí thư tỉnh ủy Thanh Hóa Nội dung lá đơn tố cáo đề cập nhiều nội dung códấu hiệu vi phạm nghiêm trọng Luật đấu thầu và công tác quản lí chứng thư điện tửlỏng lẻo của các bên liên quan14 Qua lá đơn tố cáo của doanh nghiệp được đính kèmbài báo này, có thể thấy lúc này trên lá đơn tố cáo, chủ thể tố cáo vẫn là Công tyTNHH Ngọc Khánh
14 Báo Kinh tế Môi trường, ngày 15/11/2019
16
Trang 21Hình 1 Lá đơn tố cáo của doanh nghiệpTrong khi đó, theo Thông báo số 132/TB-UBND ngày 25/01/2021 của Chủtịch UBND tỉnh Quảng Bình về việc không thụ lý giải quyết tố cáo của ông NguyễnVăn Minh, đại diện theo pháp luật của Công ty TNHH Phát triển đầu tư và xây dựngĐại Long Theo chi tiết thông báo, đại diện cho Công ty TNHH Phát triển đầu tư vàxây dựng Đại Long, ông Nguyễn Văn Minh đã làm đơn tố cáo các hành vi thamnhũng và nhũng nhiễu vụ lợi chi phí hành chính và cố ý không thực hiện để vụ lợichi phí bồi thường giải phóng mặt bằng của ông Phạm Quang Ánh – Phó Giám đốc(nay là Giám đốc) Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh Quảng Bình Vì trong buổi làmviệc trực tiếp với Thanh tra tỉnh, người tố cáo không cung cấp được các tài liệu,chứng cứ và không có cơ sở để xác minh, kết luận hành vi vi phạm pháp của người
bị tố cáo nên vụ việc đã không được thụ lý giải quyết.15 Có thể thấy, cho rằng quyềnlợi của công ty bị ảnh hưởng xấu bởi những hành vi không đúng với pháp luật, ông
15 Cổng thông tin điện tử tình Quảng Bình, ngày 02/02/2021
17
Trang 22Nguyễn Văn Minh, đại diện pháp luật của Công ty TNHH Phát triển đầu tư và xây dựng Đại Long đã thực hiện thay mặt cho công ty để tố cáo những hành vi này.
b Điểm mới về nghĩa vụ của doanh nghiệp
Bên cạnh những điểm mới về quyền của doanh nghiệp, điều khoản về nghĩa
vụ của doanh nghiệp trong LDN 2020 cũng có một số thay đổi như sau:
(i) Nghĩa vụ đối với doanh nghiệp trong ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài:
Theo bà Nguyễn Thanh Hà - Phó Giám đốc Công ty Luật TNHH Vietthink,một trong những đổi mới đáng chú ý trong LĐT 2020 là sự xuất hiện của nhóm quyđịnh mới liên quan đến điều kiện tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài theohướng tiếp cận “chọn-bỏ” tại Điều 9 LĐT 202016 Theo đó, nhà đầu tư nước ngoài sẽđược áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường như quy định đối với Nhà đầu tư trongnước, trừ trường hợp lĩnh vực đầu tư thuộc: danh mục ngành, nghề nhà đầu tư nướcngoài chưa được tiếp cận thị trường, danh mục ngành, nghề nhà đầu tư nước ngoàiđược tiếp cận thị trường có điều kiện Cơ chế “chọn-bỏ” này được cho là sẽ giúp cácnhà đầu tư nước ngoài có thể tiếp cận thuận lợi hơn đối với thị trường Việt Nam Và
từ sau khi Nghị định 31/2021/NĐ-CP được ban hành với những quy định và hướngdẫn chi tiết, những nhà đầu tư nước ngoài đã có cơ sở rõ ràng hơn để hưởng chínhsách mới này
Bên cạnh sự thay đổi của LĐT 2020, LDN 2020 cũng bắt kịp cùng với sự bổsung đối tượng doanh nghiệp hoạt động trong ngành, nghề tiếp cận thị trường cóđiều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài trong Khoản 1 Điều 8 về nghĩa vụ củadoanh nghiệp trong nghĩa vụ đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh khi kinh doanh vàđảm bảo duy trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh đó trong suốt quá trình hoạt động
kinh doanh Điều khoản này về nghĩa vụ của doanh nghiệp cụ thể như sau:“Đáp ứng
đủ điều kiện đầu tư kinh doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện; ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật và bảo đảm duy trì đủ điều kiện đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh”.
16 Nguyễn Thanh Hà, 2021, Về điều kiện tiếp cận thị trường với nhà đầu tư nước ngoài theo Luật Đầu
tư 2020 và Nghị định 31/2021/NĐ-CP, truy cập tại: Về điều kiện tiếp cận thị trường với nhà đầu tư nước ngoài theo Luật Đầu tư 2020 và Nghị định 31/2021/NĐ-CP - Nghiên cứu - Trao đổi (vietthink.vn)
18
Trang 23Sự thay đổi này giúp LDN 2020 khớp và đồng bộ hơn với hệ thống pháp luật,chứng tỏ việc LDN luôn liên tục cập nhật và đổi mới để phù hợp với những luật kháctrong hệ thống và trong trường hợp này cụ thể là LĐT 2020 Điều này đã góp phầngiúp hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung và LDN nói riêng trở nên chặt chẽ,thống nhất và hoàn thiện hơn.
(ii) Nghĩa vụ đối với người lao động:
Điều khoản về nghĩa vụ đối với người lao động của doanh nghiệp cũng được
bổ sung và thay đổi một số điểm như sau trong LDN 2020 so với LDN 2014:
- Bổ sung “không ngược đãi lao động”
Theo Luật sư Lê Trọng Thêm từ Công ty Luật LTT&Lawyers chia sẻ ngày22/02/2020: “BLLĐ hiện hành và kể cả BLLĐ năm 2019 chưa có khái niệm cụ thể
về hành vi ngược đãi lao động Ngoài việc quy định cho phép người lao động đượcquyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động khi bị ngược đãi mà không cần báotrước thì chưa có biện pháp chế tài nào khác để xử lý hành vi này”17
Việc bổ sung “không ngược đãi lao động” vào trong nghĩa vụ của doanh
nghiệp với người lao động trong LDN 2020 như sau: “Bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp, chính đáng của người lao động theo quy định của pháp luật; không phân biệt đối xử, xúc phạm danh dự, nhân phẩm của người lao động trong doanh nghiệp; không ngược đãi lao động, cưỡng bức lao động hoặc sử dụng lao động chưa thành niên trái pháp luật; hỗ trợ và tạo điều kiện thuận lợi cho người lao động tham gia đào tạo nâng cao trình độ, kỹ năng nghề; thực hiện các chính sách, chế độ bảo hiểm
xã hội, bảo hiểm thất nghiệp, bảo hiểm y tế và bảo hiểm khác cho người lao động theo quy định của pháp luật”18.
Điểm mới này hiện tại chưa thể giải quyết được vấn đề nhiều doanh nghiệp đanglợi dụng việc luật chưa có quy định xử phạt cụ thể để thực hiện các hành vi ngược đãilao động của mình Bởi lẽ, bên cạnh việc bổ sung “không ngược đãi lao động” trongnghĩa vụ của doanh nghiệp, LDN 2020 không đưa ra bất kỳ một biện pháp chế tài nào để
xử phạt những hành vi này Tuy nhiên, việc bổ sung điều này vào trong nghĩa vụ củadoanh nghiệp đối với người lao động trong LDN 2020 đã một lần nữa nhấn mạnh vớicác doanh nghiệp nghĩa vụ của mình với người lao động, và có lẽ
17 Mai Chi, Ngược đãi người lao động, Báo Người Lao động, ngày 22/02/2020, truy cập tại: Ngược đãi người lao động - Báo Người lao động (nld.com.vn)
18 Khoản 5, Điều 8 LDN 2020
19
Trang 24cũng là một báo hiệu thể hiện rằng những nhà làm luật không hề thờ ơ hay bỏ sót vấn đề
và những hành vi này và sẽ có thể đưa ra những chế tài xử phạt trong tương lai
- Thay thế “không được sử dụng lao động trẻ em” bằng “không sử dụng lao động chưa thành niên trái pháp luật”
Trong các văn bản pháp luật hiện hành của nước ta, “người chưa thành niên”
và “trẻ em” được BLDS và Luật Trẻ em định nghĩa rất rõ ràng là “người dưới 18tuổi” và “người dưới 16 tuổi” Việc thay thế “không được sử dụng lao động trẻ em”bằng “không sử dụng lao động chưa thành niên trái pháp luật” trong nghĩa vụ củadoanh nghiệp với người lao động tại Khoản 5 Điều 8 đã tăng đối tượng của điềukhoản này lên Sự thay thế này có nghĩa doanh nghiệp không chỉ không được sửdụng lao động trẻ em mà còn việc sử dụng những lao động chưa thành niên trái phápluật cũng không được cho phép
Theo BLLĐ 2019: “Độ tuổi lao động tối thiểu của người lao động là đủ 15 tuổi, trừ trường hợp quy định tại Chương XI của Bộ luật này”19 Ở chương XI của
Bộ luật này, cụ thể là ở mục 1 “Lao động chưa thành niên” đã có những quy định
riêng đối với lao động chưa thành niên Ví dụ cụ thể, điều 144, 145 quy định chặtchẽ về độ tuổi và mức độ hoạt động của từng độ tuổi: thời gian làm việc của laođộng chưa đủ 15 tuổi không quá 4 giờ/ngày và 20 giờ/tuần, thời gian làm việc củalao động từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi không được quá 8 giờ/ngày và 40giờ/tuần Như vậy, bên cạnh việc không được sử dụng lao động trẻ em, theo LDN
2020, doanh nghiệp còn phải tuân theo những quy định cụ thể một cách nghiêm ngặt
về sử dụng lao động chưa thành niên, không được sử dụng những lao động này tráivới những quy định, nguyên tắc mà luật đã đề ra
Đây là một trong những bổ sung hợp lý và cần thiết Bởi lẽ dù đã đủ độ tuổilao động nhưng những lao động chưa thành niên vẫn chưa đủ 18 tuổi – độ tuổitrưởng thành theo quy định của pháp luật Việt Nam20, có thể chưa trang bị đầy đủcho bản thân những kiến thức và năng lực để tự bảo vệ bản thân một cách tốt nhất
Vì vậy, việc có những quy định chặt chẽ đối với doanh nghiệp khi sử dụng những laođộng này là một điều vô cùng cần thiết Việc chỉnh lý, thay thế này trong LDN 2020
đã không chỉ giúp nhấn mạnh với doanh nghiệp nghĩa vụ của doanh nghiệp vớingười lao động, đặc biệt là với những lao động chưa thành niên này mà còn giúp bảo
19 Khoản 1, Điều 3, BLLĐ 2019
20 Khoản 1, Điều 20, BLDS 2015
20
Trang 25vệ, đảm bảo đầy đủ quyền lợi cho những lao động chưa thành niên Đồng thời, việc
bổ sung, chỉnh lý này còn giúp LDN 2020 thống nhất hơn với các quy định của Luậtchuyên ngành về lao động và BLDS
(iii) Rút ngắn và hợp một số điều khoản:
So với LDN 2014 có chín (09) khoản trong Điều 8 về nghĩa vụ của doanhnghiệp thì ở LDN 2020, số khoản trong Điều này rút xuống còn sáu (06) Bởi lẽ, một
số điều khoản đã được hợp lại như Khoản 2 và Khoản 3 LDN 2014 được hợp lại
thành Khoản 4, LDN 2020: “Tổ chức công tác kế toán, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật” Điều khoản này đã trở thành
quy định duy nhất về tổ chức công tác kế toán, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tàichính khác theo quy định của pháp luật Tuy nhiên, thay đổi này chỉ mang ý nghĩarút gọn và hợp lại những nghĩa vụ về kế toán, tài chính và thuế thành một khoản,giúp điều khoản về nghĩa vụ của doanh nghiệp trong LDN 2020 cô đọng và súc tíchhơn
Bên cạnh đó, một số khoản trong LDN 2014 đã bị bỏ đi và thay thế bằng
Khoản 6: “Nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật” Đây đều là những nghĩa vụ
đã được quy định cụ thể, chi tiết trong nhiều điều khoản, văn bản pháp luật của hệ
thống pháp luật Việt Nam như: “Tuân thủ quy định pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, bình đẳng giới, bảo vệ tài nguyên, môi trường, bảo vệ
di tích lịch sử-văn hoá và danh lam thắng cảnh”21 , “Thực hiện nghĩa vụ về đạo đức kinh doanh để bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của khách hàng và người tiêu dùng”22, tại Luật Bảo vệ môi trường, Luật Thương mại, Việc rút ngắn và hợpnhững điều khoản này giúp bộ luật trở nên cô đọng, súc tích hơn, đồng thời khônggây ra sự trùng lặp
Tuy nhiên, hiện tại, vấn đề các doanh nghiệp vẫn cố tình vi phạm những quyđịnh liên quan đến bảo vệ tài nguyên, môi trường đang rất nghiêm trọng Có rấtnhiều vụ việc doanh nghiệp vì hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình nên đã cónhững tác động, ảnh hưởng rất tiêu cực đến tài nguyên môi trường Theo ông ChuQuốc Hùng của Thông tấn xã Việt Nam đưa tin, Công ty Trách nhiệm hữu hạn ViệtHưng (xã Quảng Ngãi, huyện Cát Tiên) hoạt động trong lĩnh vực sản xuất, kinhdoanh tơ lụa đã bị xử phạt 195 triệu đồng vì có hành vi xả nước thải vượt quy chuẩn
21 Khoản 8, Điều 8, LDN 2014
22 Khoản 9, Điều 8, LDN 2014
21
Trang 26kỹ thuật23 Theo báo Thanh Niên, UBND tỉnh Bình Thuận đã ký quyết định xử phạt
300 triệu đồng đối với Công ty CP Thiên Hải vì san ủi tại Hòn Rơm nhưng chưa cóđánh giá tác động môi trường24,
Việc quy định về bảo vệ tài nguyên, môi trường đã được quy định trongnhiều bộ luật khác, tuy nhiên, điều khoản này vẫn nên được đề cập trong LDN đểgiúp nhấn mạnh nghĩa vụ của doanh nghiệp đối với tài nguyên, môi trường đồng thờicũng là một biện pháp răn đe để cải thiện tình hình này
2.1.2 Điểm mới về điều kiện thành lập doanh
nghiệp a Điều kiện đối với chủ thể:
Theo Khoản 2, Điều 18 LDN 2014, có 06 nhóm đối tượng không được thành lập và quản lý doanh nghiệp, bao gồm:
(i) Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thanh lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
(ii) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức;
(iii) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốcphòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệptrong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những trường hợp được cử
là đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;(iv) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừnhững người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tạicác doanh nghiệp khác;
(v) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân;
(vi) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyếtđịnh xử lý vi phạm hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt
23 Chu Quốc Hùng, Phạt doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài 195 triệu đồng vì xả thải gây ô nhiễm, Tin tức Thông tấn xã Việt Nam, ngày 25/05/202, truy cập tại: https://baotintuc.vn/phap-luat/phat-doanh-nghiep-
Trang 27buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án,…
Tuy nhiên, LDN 2020 đã bổ sung một số đối tượng không được thành lập và quản lý doanh nghiệp như25:
(i) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
(ii) Cán bộ, công chức, viên chức;
(iii) Sĩ quan, hạ sĩ quan, cán bộ, công nhân, viên chức thuộc đơn vị Quận đội,Công an Trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhànước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước;
(iv) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong DNNN (theo quy định tại điểm
a, khoản 1, Điều 88 của LDN 2020) Trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản
lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại DNNN26;
(v) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bịmất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chứckhông có tư cách pháp nhân27;
(vi) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hànhhình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sởgiáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làmcông việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chốngtham nhũng28;
(vii) Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của BLHS29;
Cụ thể, những trường hợp trên được phân tích như sau:
(i) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình:
Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân hoạt động được nhờ
có nguồn vốn ngân sách nhà nước cấp, nếu như các cơ quan, đơn vị này dùng nguồn
25 Sđd., Khoản 2, Điều 17
26 Sđd., Điểm a, Khoản 1, Điều 88
27 Sđd., Điểm đ, Khoản 2, Điều 17
28 Sđd., Điểm e, Khoản 2, Điều 17
29 Sđd., Điểm g, Khoản 2, Điều 17
23
Trang 28vốn đó đi thành lập doanh nghiệp mới để thu lợi cho cơ quan đơn vị mình thì nguồnvốn nhà nước sử dụng không được hiệu quả và sẽ gây thất thoát, lạm dụng ngânsách.
(ii) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức
và Luật Viên chức:
Điều 4, Luật Cán bộ, công chức 2008 quy định: “Cán bộ là công dân Việt Nam, được bầu cử, phê chuẩn, bổ nhiệm giữ chức vụ, chức danh theo nhiệm kỳ trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị – xã hội ở trung ương, ở tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, ở huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước Công chức
là công dân Việt Nam, được tuyển dụng, bổ nhiệm vào ngạch, chức vụ, chức danh tương ứng với vị trí việc làm trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị – xã hội ở trung ương, cấp tỉnh, cấp huyện; trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân mà không phải là sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng; trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân mà không phải là sĩ quan, hạ sĩ quan phục vụ theo chế độ chuyên nghiệp, công nhân công an, trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước”.
Điều 2, Luật Viên chức năm 2010 quy định viên chức là công dân Việt Namđược tuyển dụng theo vị trí việc làm, làm việc tại đơn vị sự nghiệp công lập theo chế
độ hợp đồng làm việc, hưởng lương từ quỹ lương của đơn vị sự nghiệp công lập theoquy định của pháp luật
Thật vậy, cán bộ, công chức, viên chức là những người có quyền hạn trong
cơ quan Nhà nước và nắm giữ những chức trách, nhiệm vụ quan trọng trong bộ máynhà nước Do đó, pháp luật quy định cán bộ, công chức, viên chức không được thànhlập và quản lý doanh nghiệp là nhằm ngăn ngừa tình trạng tham nhũng, lạm quyền
có thể xảy ra
Pháp luật quy định đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp nhưvậy rất hợp lý Nếu không có những quy định này, khả năng lớn trong các hoạt độngkinh doanh cán bộ, công chức, viên chức đan xen quyền lực, nhiệm vụ của mìnhtrong cơ quan nhà nước để tư lợi cá nhân, xao nhãng trách nhiệm, thậm chí có thể viphạm pháp luật nghiêm trọng
24
Trang 29(iii) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốcphòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quanchuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân ViệtNam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nướctại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước (Thiếu tướng Lê Đăng Dũng đượcgiao nhiệm vụ làm Chủ tịch kiêm Tổng Giám đốc tập đoàn Viettel):
Pháp luật quy định các chủ thể trên không được quyền thành lập doanhnghiệp nhằm tránh việc các chủ thể này biến việc kinh doanh thành công cụ thể lạmquyền và tham nhũng Bởi vì, sĩ quan là người có chức vụ quyền hạn trong cơ quanNhà nước và là người nắm giữ những chức trách, nhiệm vụ quan trọng trong bộ máyNhà nước
Tuy không có quyền thành lập hay quản lý doanh nghiệp nhưng sĩ quan cóquyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào CTCP, công ty TNHH, công tyhợp danh theo quy định trong trường hợp họ không phải là người đứng đầu, cấp phócủa người đứng đầu cơ quan nhà nước Ngoài ra, nếu họ là người đứng đầu, cấp phócủa người đứng đầu cơ quan nhà nước thì vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con cũng khôngđược kinh doanh trong phạm vi ngành, nghề do họ trực tiếp thực hiện việc quản lýnhà nước30
Nếu không có những quy định này, rất có thể trong các hoạt động kinh doanh
họ đan xen với việc thực hiện nhiệm vụ của mình trong cơ quan nhà nước, xao nhãngnhiệm vụ, tư lợi cá nhân, thậm chí có thể vi phạm pháp luật nghiêm trọng
(iv) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong DNNN theo quy định tại Điểm
a, Khoản 1, Điều 88 LDN 2020, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lýphần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác (Thứ trưởng Bộ Công thương HoàngQuốc Vượng được bổ nhiệm làm Chủ tịch Tập đoàn dầu khí Việt Nam):
Điểm a, Khoản 1, Điều 88 LDN 2020 quy định DNNN được tổ chức quản lýdưới hình thức công ty TNHH do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ Theo đó cóthể hiểu, cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong DNNN tổ chức quản lý dưới hìnhthức công ty TNHH do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ không có quyền thành
30 Khoản 4, Điều 20, Luật Phòng chống tham nhũng 2020
25
Trang 30lập, quản lý doanh nghiệp, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lýphần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác.
Cũng theo quy định tại Điều 20 Luật Phòng, chống tham nhũng thì không chỉcông chức không được làm giám đốc doanh nghiệp mà người thân của người đứngđầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị cũng không được: Giữchức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán, thủ quỹ, thủ kho trong cơ quan, tổ chức,đơn vị của những người này; Giao dịch, mua bán hàng hóa, dịch vụ, ký kết hợp đồngvới cơ quan, tổ chức, đơn vị của những đối tượng này; Kinh doanh trong phạm vingành, nghề do những người này trực tiếp quản lý…
Như vậy, nếu công chức là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầutrong cơ quan, đơn vị thì người thân gồm vợ, chồng, bố, mẹ, con cũng không đượclàm giám đốc của doanh nghiệp kinh doanh các lĩnh vực, ngành nghề mà người đótrực tiếp quản lý Đúng vậy, họ là những người làm việc trong cơ quan Nhà nước.Trong nhiều trường hợp, những cá nhân này giữ vai trò quản lý Nhà nước trongngành, nghề, lĩnh vực nhất định Với vị trí và lợi thế đó, việc không cho phép họthành lập doanh nghiệp nhằm ngăn chặn tình trạng tiêu cực, phòng tránh tham ô,tham nhũng
Công chức vừa đồng thời là người quản lý, vừa đồng thời là người kinhdoanh sẽ dễ dẫn đến tiêu cực, dễ biến doanh nghiệp trở thành “sân sau” của mình đểthu lợi bất chính Tuy nhiên, tại Khoản 3, Điều 14, Luật Viên chức về quyền củaviên chức về hoạt động kinh doanh và làm việc ngoài thời gian quy định: Được gópvốn nhưng không tham gia quản lý, điều hành công ty trách nhiệm hữu hạn, CTCPcông ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứukhoa học tư, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác Điều nàycũng cho thấy một phần kẽ hở của pháp luật khi tạo điều kiện cho họ gián tiếp thànhlập doanh nghiệp để thực hiện được những lợi ích nhất định
(v) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bịmất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chứckhông có tư cách pháp nhân:
Đối với nhóm chủ thể này, LDN 2020 có bổ sung thêm một chủ thể mới
không có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp đó là “người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi” Điều này là hợp lý, vì những người có khó khăn trong
nhận thức, làm chủ hành vi sẽ không thể luôn đảm bảo được các hoạt động của 26
Trang 31doanh nghiệp theo đúng quy định pháp luật và định hướng bản thân, đồng thời khôngthể xử lý được các vấn đề liên quan đến doanh nghiệp khi xảy ra một cách kịp thời.
(vi) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hànhhình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sởgiáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làmcông việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chốngtham nhũng:
Quy định về nhóm chủ thể này của LDN 2020 cơ bản giống với quy định củaLDN 2014, nhưng có bổ sung thêm 01 trường hợp không có quyền thành lập, quản
lý doanh nghiệp là: người đang bị tạm giam Khi một người đang bị tạm giam thì họ
sẽ bị hạn chế một số quyền nên không thể đảm bảo được hoạt động của doanhnghiệp sau khi thành lập
(vii) Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của BLHS:
Đây là một quy định mới trong LDN 2020 Cấm kinh doanh, cấm hoạt độngtrong một số lĩnh vực nhất định được áp dụng khi xét thấy nếu để pháp nhân thươngmại bị kết án tiếp tục kinh doanh hoặc hoạt động trong lĩnh vực đó, thì có thể gâynguy hại cho tính mạng, sức khỏe của con người hoặc cho xã hội31 Theo đó quyđịnh mới này là hoàn toàn phù hợp
Ngoài ra, LDN 2020 không quy định vợ hay con của người đứng đầu của cơquan, tổ chức Đơn vị Nhà nước thuộc đối tượng không được thành lập doanh nghiệp.Tuy nhiên, theo Khoản 4, Điều 20 Luật Phòng, chống tham nhũng thì không chỉcông chức không được làm giám đốc doanh nghiệp mà người thân của người đứngđầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị cũng không được: giữchức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán, thủ quỹ, thủ kho trong cơ quan, tổ chức,đơn vị của những người này; giao dịch, mua bán hàng hóa, dịch vụ, ký kết hợp đồngvới cơ quan, tổ chức, đơn vị của những đối tượng này; kinh doanh trong phạm vingành, nghề do những người này trực tiếp quản lý…
Như vậy, nếu công chức là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầutrong cơ quan, đơn vị thì người thân gồm vợ, chồng, bố, mẹ, con cũng không đượclàm giám đốc của doanh nghiệp kinh doanh các lĩnh vực, ngành nghề mà người đótrực tiếp quản lý
31 Điều 80 BLHS 2015
27
Trang 32Đây cũng là một kẽ hở của pháp luật vì những người đứng đầu trong các cơquan các bộ ngành thường quen biết và tạo điều kiện giúp đỡ hay ưu tiên cho nhaunên khi người thân của những người này có thể không được thành lập hay quản lýdoanh nghiệp mà người đó trực tiếp quản lý thì họ cũng được thành lập hay quản lýdoanh nghiệp ở lĩnh vực không liên quan đến người nhà mình hiện đang giữ cấptrưởng hay cấp phó mà vẫn được ưu tiên, những quyền lợi không một ai có Luậtphòng, chống tham nhũng và LDN 2020 đã không bao trùm hay xử lý được toàn bộvấn đề về đối tượng được thành lập, quản lý doanh nghiệp khi có người nhà giữ chứctrưởng, phó trong bộ máy nhà nước mà chỉ hạn chế được một phần rất nhỏ trong đó.
Có thể nói, ban hành điều luật này là không cần thiết vì nó không thực sự xử lý đượcvấn đề tham nhũng vì “không là người thân nhưng họ có thể thân hơn người thân”nên họ luôn quen biết và tạo điều kiện giúp đỡ nhau
Cơ sở tạo quy định chặt chẽ về điều kiện chủ thể tại LDN 2020 có thể được làm rõ qua một số trường hợp dưới đây:
Ông Nguyễn Đức Chung chỉ đạo mua hóa chất để "giúp" công ty gia đìnhhưởng lợi 36 tỷ đồng
Về động cơ thực hiện hành vi phạm tội, theo cơ quan điều tra, Công ty Arktic(thành lập năm 2015) do bà Nguyễn Thị Trúc Chi Hoa (vợ bị can Chung) bỏ 100%vốn (5 tỷ đồng) và làm thủ tục thành lập lấy tên con trai Nguyễn Đức Hạnh đứng têntrong giấy đăng ký kinh doanh, sau đó nhờ một người khác đứng tên sở hữu 40%vốn điều lệ thay cho gia đình bị can Chung, còn bị can Nguyễn Trường Giang đứngtên sở hữu 60% vốn điều lệ Cơ quan điều tra cáo buộc rằng bị can Nguyễn ĐứcChung chỉ đạo mua chế phẩm Redoxy 3C qua Công ty Arktic để công ty này đượchưởng khoản lợi nhuận hơn 36 tỷ đồng và kết luận rằng đủ căn cứ xác định bị canNguyễn Đức Chung là người chủ mưu trong việc dừng sử dụng hóa chất cũ để muahóa chất mới…, chỉ đạo miệng bị can Võ Tiến Hùng làm trái pháp luật mua quaCông ty Arktic, mang lại lợi ích không chính đáng cho Công ty Arktic (gia đình bịcan Chung sở hữu 40% vốn điều lệ)
Hành vi phạm tội của bị can Nguyễn Đức Chung là dùng thủ đoạn tinh vi,xảo quyệt (chỉ đạo miệng trái với chỉ đạo bằng văn bản), hợp thức hóa hồ sơ pháp lý,
đổ tội cho người khác, lợi dụng chức vụ, quyền hạn ép buộc cấp dưới nhằm che giấuhành vi phạm tội
28
Trang 33Trường hợp 2: Ông Bùi Quang Huy, lợi dụng chức danh, là đại diện của Viettel tại
Hoa kỳ để trục lợi Tháng 6 năm 2015, ông ta đã thương lượng với công ty EOImaging để mua các thiết bị theo dõi tên lửa dùng công nghệ video (video trackers)dành cho các hệ thống phóng tên lửa nhưng chưa có giấy phép xuất khẩu hàng này rakhỏi Hoa Kỳ
Tháng 08 năm 2015, Bùi Quang Huy tìm cách mua một hệ thống chống rung(gimbal system) với các đặc điểm kỹ thuật dành riêng cho camera nằm trong hệthống chỉ đạo đầu tên lửa (missile seeker head) Công ty bán cũng khuyên đại diệnnày phải tuân thủ các quy định ITAR tuy nhiên đã được trả lời rằng "không có thờigian đi xin giấy phép xuất khẩu"
Ngày 10 tháng 03 năm 2016, Bùi Quang Huy đã chủ động liên lạc để bắt đầuthương lượng làm ăn với một công ty Mỹ có tên là Sandia Technical Supply LLC.Nhân viên công ty này chính là các đặc vụ điều tra của Tổ Viễn Thông Nội dungmua hàng là 11 bộ động cơ phản lực hiệu Teledyne J402-CA-400 Các bộ động cơnày được dùng cho các tên lửa diệt hạm AGM-84 Harpoon do hãng Teledyne pháttriển cho Hải quân Hoa Kỳ Ngày 09 tháng 05 và ngày 10 tháng 05 năm 2016, haibên ký kết giấy tờ, đại diện Viettel chuyển cho Sandia một khoản tiền 20,000 USDđặt cọc dù chưa có giấy phép xuất hàng về Việt Nam Ngày 26 tháng 10 năm 2016,cảnh sát Mỹ bắt giữ Bùi Quang Huy với cáo trạng nêu hai tội hình sự nghiêm trọng:buôn lậu trái phép và Xuất khẩu trái phép khí cụ quốc phòng Phiên tòa chính thứctháng 9 năm 2017 của vụ việc này kết luận Bùi Quang Huy đã nhận tội buôn lậu tráiphép Theo văn kiện kết án, ông Huy nói rằng ông “làm việc theo chỉ đạo của chủ laođộng của ông Viettel yêu cầu ông phải mua động cơ này và gửi nó về Việt Nam.”
Nhân viên này bị Viettel đuổi việc vài tuần trước đó Điều tra nội bộ củaViettel gửi cho FCC Hoa Kỳ kết luận rằng các hành vi buôn lậu thiết bị quân sự củaBùi Quang Huy hoàn toàn do anh ta tự ý làm chứ không phải do công ty chỉ đạo
Trong một phản hồi yêu cầu bình luận, Viettel nói rằng họ “lấy làm tiếc vềcác hành vi của nhân viên cũ của mình, ông Huy Bùi, liên quan đến kiểm soát xuấtkhẩu,” và rằng họ đã hợp tác đầy đủ với các cuộc điều tra của chính phủ Mỹ Công
ty Viettel cho nhà báo biết họ đã thay thế tất cả các nhân viên liên quan đến vụ việcnày và thi hành các chính sách và thủ tục tuân thủ xuất khẩu mới “để khắc phục cáchành động trong quá khứ và bảo đảm tuân thủ luật pháp và quy định của Mỹ.”
b Điều kiện về đối tượng
29