Đặc biệt, khi LDN 2014 ra đời với những quy định mang tính đột phá và trao quyền cho doanh nghiệp, không ít tác giả đã nghiên cứu chế định NĐD theo các quy định của LDN 2014, trong đó có
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CHẾ ĐỊNH NGƯỜI ĐẠI DIỆN
Cơ sở hình thành mối quan hệ giữa người đại diện theo pháp luật với doanh nghiệp
1.1.1 Nguồn gốc quan hệ đại diện giữa người đại diện theo pháp luật với doanh nghiệp
Theo quan điểm của Các Mác thì bản chất của con người là sự tổng hòa của các mối quan hệ xã hội Chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy điều đó thông qua cách thức con người tương tác, trao đổi, giao tiếp với nhau để xác lập giao dịch nhằm đáp ứng các nhu cầu về vật chất và tinh thần Hầu hết mọi người sẽ tự mình xác lập giao dịch để đáp ứng những nhu cầu của chính mình Tuy nhiên, không phải ai cũng có đủ khả năng để tự mình xác lập tất cả giao dịch đó, thậm chí là có những người bị mất hoặc không có năng lực để xác lập, tiến hành giao dịch Mặt khác, nhờ vào trình độ học vấn, kinh nghiệm mà một người trở nên thông thạo đối với một hoặc một số công việc nhất định Để đảm bảo cho giao dịch đƣợc xác lập và tiến hành một cách thuận tiện, tránh được rủi ro, tiết kiệm thời gian, chi phí, con người dần có xu hướng nhờ người khác thay mình xác lập, thực hiện các giao dịch nhằm đáp ứng các nhu cầu của chính mình Từ đó, quan hệ đại diện đƣợc hình thành 3
Trước công nguyên, Luật La Mã không chấp nhận vấn đề đại diện do tính chất trọng hình thức đối với hợp đồng 4 Đến thế kỉ XVIII, vấn đề đại diện đƣợc thúc đẩy ở châu Âu lục địa bởi các luật gia theo trường phái luật tự nhiên 5 Còn với quốc gia theo truyền thống luật Common law, pháp luật về đại diện bắt đầu từ câu châm ngôn La-tinh: “Qio facit per alium, facit per se”, tạm dịch là “hành động của một người thông qua chủ thể khác được pháp luật coi là hành động của chính người đó”, pháp luật về đại diện đƣợc hình thành 6 Có thể thấy, sự thay mặt hành động của một cá nhân cho một cá nhân khác, hoặc là cho một nhóm người đã dần được thừa nhận và ngày càng được vận dụng một cách phổ biến trong xã hội Dưới sự tác động của các cuộc cách mạng công nghiệp, sự gia tăng sản xuất và gia tăng về số lƣợng lao động đã đặt ra vấn đề cần có người thay mặt người chủ quản lý một phần hoặc toàn bộ hoạt động sản xuất, kinh doanh Như vậy, ngoài vai trò là phương thức giúp một
3 Lê Việt Phương (2013), Người đại diện theo pháp luật của công ty theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr.5
4 Ngô Huy Cương (2009), “Chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam – nhìn từ góc độ luật so sánh”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 4 (252)/2009, tr.26
5 Ngô Huy Cương, tlđd (4), tr.26
6 Hồ Ngọc Hiển (2007), “Nghĩa vụ của người đại diện và người ủy quyền theo pháp luật kinh doanh của Hòa Kỳ trong sự so sánh với các quy định pháp luật tương ứng của Việt Nam”, Tạp chí
Nhà nước và pháp luật, số 03/2007, tr.57.
8 người có thể đạt được những nhu cầu thiết yếu của mình mà không cần trực tiếp tham gia xác lập, thực hiện giao dịch thì quan hệ đại diện còn đƣợc hình thành và hỗ trợ đắc lực trong việc quản lý hoạt động sản xuất, kinh doanh của các thương nhân, chủ nhà máy, xí nghiệp Với vai trò quan trọng đó, quan hệ đại diện đã đƣợc các nhà làm luật quan tâm và xây dựng các định nghĩa theo đặc thù pháp luật của từng quốc gia Chẳng hạn nhƣ:
Bộ luật Dân sự Pháp năm 1804 đã quy định: “Đại diện là hợp đồng, theo đó, một người trao cho người khác thực hiện một công việc nhân danh và vì lợi ích của người được đại diện” 7 Định nghĩa này cho thấy tồn tại một mối quan hệ hợp đồng giữa NĐD và người được đại diện, NĐD sẽ tiến hành một công việc “nhân danh” và
“vì lợi ích” của người được đại diện
Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan năm 1925 định nghĩa về quan hệ đại diện như sau: “Đại diện là một hợp đồng, trong đó một người gọi là người đại diện được quyền hành động cho một người gọi là người được đại diện và đồng ý hành động như vậy” 8 Các nhà làm luật đã thừa nhận rằng một người có thể biểu lộ ý chí của mình thông qua hành động của chính bản thân mình hoặc thông qua hành động của một người khác bằng cơ chế đại diện Và tương tự như những quan hệ dân sự khác, các bên phải có sự tự do thỏa thuận, tự do ý chí
Là một quan hệ phổ biến trong xã hội nên việc không làm vô hiệu hóa các hợp đồng được giao kết thông qua đại diện là rất quan trọng, bởi về phương diện vĩ mô nó thúc đẩy phân công lao động xã hội và tăng cường giao lưu dân sự, và về phương diện vi mô nó giúp cho các chủ thể thuận tiện hơn trong việc giao kết hợp đồng 9 Điều này có thể đƣợc chứng minh thông qua việc quan hệ đại diện không chỉ dừng lại là quan hệ đại diện giữa cá nhân và cá nhân, mà còn có thể là quan hệ giữa cá nhân với các chủ thể khác đƣợc thừa nhận bởi pháp luật Cùng với sự phát triển của kinh tế - xã hội đã có nhiều chủ thể có tƣ cách pháp lý khác nhau xuất hiện và tham gia vào quan hệ đại diện Đặc biệt, là sự ra đời của pháp nhân – công ty trên cơ sở tự do ý chí của con người, xuất phát từ nhu cầu về tự do lập hội và tự do kinh doanh Khi đáp ứng đƣợc những điều kiện luật định thì các thực thể này đƣợc xem là một chủ thể pháp lý độc lập, có những quyền hạn và nghĩa vụ nhất định Mặc dù đƣợc nhân danh chính mình tham gia vào các quan hệ pháp luật nhƣng pháp nhân vẫn chỉ là một nhóm người có cơ cấu tổ chức chặt chẽ, có tài sản riêng và tự chịu
7 Điều 1984 Bộ luật Dân sự Pháp 1804 (French Civil Code), https://www.napoleon- series.org/research/government/code/book3/c_title13.html#chapter1, truy cập ngày 15/6/2020
8 Điều 797 Bộ luật dân sự và Thương mại Thái Lan 1925 (Thailand Civil and Commercial Code), https://www.samuiforsale.com/law-texts/thailand-civil-code-part-2.html#770, truy cập ngày 15/6/2021
9 Ngô Huy Cương, tlđd (4), tr.26
9 trách nhiệm bằng chính tài sản đó mà không có một hình hài cụ thể nhƣ một con người 10 Vì vậy, khi muốn tham gia vào các quan hệ xã hội và thực hiện các trách nhiệm pháp lý của mình thì công ty phải thông qua hành động của một cá nhân Từ đó hình thành nên quan hệ đại diện giữa bên đƣợc đại diện là công ty và bên đại diện là một cá nhân
Ngoài ra, sự phát triển của pháp luật công ty (Company Law) và sự phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, kiểm soát công ty đã làm tiền đề cho sự xuất hiện lý thuyết về đại diện 11 Nhƣ đã phân tích ở trên, công ty là một tập thể người có cơ cấu tổ chức phức tạp, có sự phân chia lao động ở mức độ cao Với những công ty có quy mô lớn, có nhiều địa điểm kinh doanh, và kéo theo đó là sự gia tăng số lượng người lao động thì chủ sở hữu doanh nghiệp chắc chắn không thể tự mình quản lý và điều hành đƣợc doanh nghiệp Chƣa kể đến không phải chủ sở hữu nào cũng có năng lực điều hành và quản lý Bởi vì chủ sở hữu thường là những cổ đông có nguồn lực về tài chính hay là những cá nhân có ý tưởng kinh doanh và họ chỉ có thế mạnh trong một số lĩnh vực nhất định Vì vậy, để họ kiêm luôn vai trò quản lý, điều hành doanh nghiệp sẽ dẫn đến doanh nghiệp hoạt động thiếu hiệu quả Thế nên, các chủ sở hữu thường sẽ chọn một người trong công ty hoặc thuê một cá nhân bên ngoài có năng lực để quản lý, điều hành doanh nghiệp, thường được gọi với chức danh là Giám đốc, Tổng giám đốc
Tuy nhiên, việc tách bạch quyền sở hữu và quyền quản lý, kiểm soát công ty cũng có khả năng tiềm ẩn nhiều rủi ro khiến cho doanh nghiệp hoạt động thiếu hiệu quả, nguyên nhân xuất phát từ những mâu thuẫn về lợi ích giữa chủ sở hữu và người quản lý trong doanh nghiệp “Với vị trí của mình, người quản lý công ty được cho là luôn có xu hướng tư lợi và không siêng năng, mẫn cán, và có thể tìm kiếm các lợi ích cá nhân cho mình hay người thứ ba của mình chứ không phải cho công ty Các đặc tính tự nhiên của quan hệ đại diện dẫn đến giả thiết rằng, các cổ đông cần thường xuyên giám sát hoạt động của người quản lý công ty nhằm đảm bảo lợi ích của mình 12 ” Người quản lý suy cho cùng vẫn là một người lao động đi làm thuê cho chủ doanh nghiệp, khi đƣợc tập trung nhiều quyền lực trong tay, họ có thể có những hành động không đúng đắn gây thiệt hại cho doanh nghiệp, vì lợi ích của mình mà quên đi lợi ích của chủ sở hữu Đặc biệt là khi người quản lý phải đưa ra những quyết định có ảnh hưởng tới quyền lợi của chính bản thân họ hoặc người thân thích Chính vì vậy, chủ sở hữu phải đặt ra những giới hạn và có cơ chế kiểm
11 Mai Thị Ngân Hà (2020), Pháp luật về người đại diện theo pháp luật của công ty, Luận văn thạc sĩ Luật, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, Tr.22
12 Bùi Xuân Hải, tlđd (2), tr.22-23
10 soát hành vi của người quản lý để tránh những thiệt hại có thể xảy đến cho doanh nghiệp Tóm tại, học thuyết đại diện đã chỉ ra rằng quan hệ đại diện trong doanh nghiệp chính là mối quan hệ giữa cổ đông và người quản lý công ty Sự phát triển của pháp luật công ty và cơ chế kiểm soát giữa người chủ và người quản lý chính là tiền đề hình thành nên chế định về NĐDTPL của doanh nghiệp ngày nay
Với sự xuất hiện và phát triển của chế định đại diện, pháp luật Việt Nam cũng đã có những quy định điều chỉnh quan hệ này trong Bộ luật dân sự (BLDS)
Khái niệm về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp
Thông qua việc tìm hiểu nguồn gốc và phân tích các yếu tố cấu thành quan hệ đại diện nói chung và quan hệ đại diện giữa NĐDTPL với doanh nghiệp nói riêng, chúng ta đã phần nào hình dung đƣợc những ý niệm về NĐDTPL của doanh nghiệp Vốn là một bộ phận của chế định đại diện, nên việc định nghĩa NĐDTPL của doanh nghiệp cũng không giống nhau ở một số quốc gia Chẳng hạn nhƣ:
Luật Công ty của Anh 2006 quy định: “Một thành viên cá nhân đƣợc công ty ủy quyền thực hiện các quyền hạn tương tự mà công ty có thể thực hiện” 22 Luật Công ty của Úc 2001 quy định: “Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân do doanh nghiệp chỉ định để thực hiện tất cả hoặc bất kỳ quyền hạn nào mà doanh nghiệp có thể thực hiện” 23 Với hai khái niệm này thì NĐDTPL đƣợc hiểu là người do “công ty ủy quyền” hoặc do “doanh nghiệp chỉ định” và người này sẽ thực hiện tất cả quyền hạn mà một doanh nghiệp đƣợc pháp luật cho phép thực hiện Cách định nghĩa này cho thấy bản chất của quan hệ đại diện: vì doanh nghiệp không thể tự mình thực hiện đƣợc các quyền hạn và trách nhiệm pháp lý, do đó cần đến sự thay mặt hành động của NĐDTPL Vậy nên, NĐDTPL hiển nhiên đƣợc quyền thực hiện tất cả hoặc bất kì một quyền hạn mà pháp luật đã trao cho doanh nghiệp, nếu không có bất kỳ sự hạn chế nào đƣợc ghi nhận tại Điều lệ công ty hay quy định của pháp luật
Bên cạnh đó, Luật Công ty Nhật Bản 2005 lại tiếp cận người đại diện theo pháp luật thông qua chức năng quản lý, đó là: “Người quản lý có quyền thực hiện bất kỳ và tất cả các hành vi pháp lý và phi tƣ pháp nhân danh công ty liên quan đến
22 Điều 323.2 Luật Công ty Anh 2006 (United Kingdom Companies Act), https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/section/323, truy cập ngày 05/5/2021
23 Điều 250D Luật công ty Úc năm 2001 (Australia Companies Act), https://www.austlii.edu.au/cgi-bin/viewdoc/au/legis/cth/consol_act/ca2001172/s250d.html, truy cập ngày 05/5/2021
14 hoạt động kinh doanh của mình” 24 Riêng đối với Luật Công ty trách nhiệm hữu hạn Đức 1892 thì không đƣa ra khái niệm một cách rõ ràng, mà khẳng định: “Công ty sẽ do các Giám đốc làm đại diện Trong trường hợp công ty không có Giám đốc, các cổ đông sẽ làm đại diện cho công ty bất cứ khi nào có tuyên bố hoặc các giấy tờ có liên quan đƣợc xác lập” 25 Hai cách định nghĩa nêu trên lại xuất phát từ vai trò mà NĐDTPL nắm giữ trong doanh nghiệp Theo đó, NĐDTPL đồng thời là người quản lý, thực hiện các hành vi đƣợc pháp luật quy định (hành vi pháp lý) và những hành vi không đƣợc pháp luật quy định một cách cụ thể (hành vi phi tƣ pháp) nhân danh doanh nghiệp liên quan đến hoạt động kinh doanh Hoặc đối với CTTNHH của Đức thì NĐDTPL là Giám đốc hoặc là các cổ đông (nếu công ty không có giám đốc) Nhƣ vậy, quyền và nghĩa cụ của NĐDTPL sẽ đƣợc thể hiện qua quyền và nghĩa vụ của các chức danh mà pháp luật ấn định trở thành NĐDTPL của công ty
Mặc dù có sự khác nhau về mặt nội hàm của khái niệm “NĐDTPL của doanh nghiệp” trong pháp luật của một số quốc gia, nhƣng tựu chung lại, NĐDTPL là người được doanh nghiệp chỉ định và chỉ được phép thực hiện những quyền hạn, trách nhiệm nhân danh doanh nghiệp, hoàn toàn vì lợi ích của doanh nghiệp
Tại Việt Nam, LDN 2020 đã đƣa ra khái niệm về NĐD của doanh nghiệp nhƣ sau: “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách người yêu cầu giải quyết việc dân sự, nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.” Về cơ bản, khái niệm
NĐDTPL của doanh nghiệp trong LDN 2020 của Việt Nam cũng có nét tương đồng với pháp luật của một số nước trên thế giới Đó là NĐDTPL là cá nhân, nhân danh doanh nghiệp để thực hiện những quyền hạn và trách nhiệm mà pháp luật trao cho doanh nghiệp – một chủ thể pháp lý độc lập và vì quyền lợi của chính doanh nghiệp đó Tuy nhiên, điểm khác biệt trong khái niệm này là các nhà làm luật đã liệt kê một cách cụ thể các quyền mà NĐD có thể thực hiện, đảm nhiệm trong phạm vi đại diện: thứ nhất, đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp; thứ hai, đại diện cho doanh nghiệp trong hoạt động tố tụng; thứ ba, để tránh bỏ sót tƣ cách đại diện của NĐDTPL, các nhà làm luật Việt Nam đã khái quát lại bằng cách quy định NĐDTPL có quyền đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật
24 Điều 11.1 Luật Công ty Nhật Bản năm 2005 (Japanese Companies Act), http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?id 35&vm&re, 05/5/20201
25 Điều 35.1 Luật Công ty trách nhiệm hữu hạn Đức 1892 (Limited Liability Companies Act), https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gmbhg/englisch_gmbhg.html, 05/05/2021
So sánh với chế định về NĐDTPL của doanh nghiệp trong LDN 2005 và LDN 2014, chúng ta có thể thấy sự thay đổi trong việc xây dựng khái niệm liên quan đến đối tƣợng này Cụ thể, LDN 2005 không đƣa ra khái niệm cụ thể NĐDTPL của doanh nghiệp và cũng không có điều khoản riêng quy định về NĐDTPL mà các quy định liên quan đến NĐDTPL nằm rải rác ở các điều khoản về thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp, về cơ cấu tổ chức, quản lý của từng loại hình doanh nghiệp Đến LDN 2014, khái niệm về NĐDTPL của doanh nghiệp đã đƣợc quy định cụ thể tại một điều khoản riêng Theo đó, khoản 1 Điều 13 LDN
2014 quy định: “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.” Việc quy định cụ thể khái niệm NĐDTPL của doanh nghiệp tại một điều khoản riêng được xem là một bước tiến mới quan trọng trong hoạt động lập pháp, cho thấy các nhà làm luật đã nhận thức khá đầy đủ về vai trò của chủ thể này trong hoạt động của doanh nghiệp và sự cần thiết phải đặt ra những khung pháp lý để điều chỉnh mối quan hệ đại diện Đồng thời, khi doanh nghiệp tiếp cận với các quy định pháp luật sẽ có sự nhìn nhận thống nhất, toàn diện về vai trò của NĐDTPL, từ đó dễ dàng áp dụng vào thực tiễn
Về cơ bản, tinh thần của khái niệm NĐDTPL của doanh nghiệp trong LDN
502 Bad GatewayUnable to reach the origin service The service may be down or it may not be responding to traffic from cloudflared
502 Bad GatewayUnable to reach the origin service The service may be down or it may not be responding to traffic from cloudflared
26 Khoản 3 Điều 5 Luật Phá sản 2014
502 Bad GatewayUnable to reach the origin service The service may be down or it may not be responding to traffic from cloudflared
502 Bad GatewayUnable to reach the origin service The service may be down or it may not be responding to traffic from cloudflared
Đặc điểm của chế định người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp
Dựa vào khái niệm về NĐDTPL của doanh nghiệp đã đƣợc phân tích ở phía trên, có thể chỉ ra một số đặc điểm cơ bản của NĐDTPL nhƣ sau:
Thứ nhất, NĐDTPL của doanh nghiệp cần phải đáp ứng những điều kiện, tiêu chuẩn mà pháp luật và Điều lệ doanh nghiệp đề ra Vì NĐDTPL là NĐD cho doanh nghiệp trong tất cả các giao dịch dân sự và thực hiện những quyền hạn, nghĩa vụ của doanh nghiệp với cơ quan nhà nước Do đó, dưới góc độ quản lý nhà nước về hoạt động của các tổ chức kinh tế thì pháp luật cần đặt ra những điều kiện, tiêu chuẩn của NĐDTPL nhằm góp phần tạo ra môi trường kinh doanh bình đẳng, minh bạch và ổn định Bên cạnh đó, NĐDTPL là người lao động trong doanh nghiệp, nắm giữ vai trò quan trọng đảm bảo doanh nghiệp đƣợc vận hành và hoạt động một cách bình thường Vậy nên, NĐDTPL được doanh nghiệp chỉ định cần phải đáp ứng thêm những điều kiện mà Điều lệ công ty đề ra phù hợp với đặc điểm, tính chất của doanh nghiệp và không trái với các quy định của pháp luật Chẳng hạn, trong khái niệm về NĐDTPL của doanh nghiệp thì điều kiện đầu tiên là NĐD phải là cá nhân Trong quan hệ đại diện nói chung, NĐD có thể là cá nhân hoặc pháp nhân 29 , nhƣng chỉ có cá nhân mới có thể trở thành NĐDTPL của doanh nghiệp Bởi lẽ, lý do chính để pháp nhân cần có NĐDTPL là vì pháp nhân không thể tự mình hành động cho chính mình mà phải thông qua hành vi của con người 30 Ngoài ra, cá nhân đó phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ Mặc dù khái niệm tại khoản 1 Điều 12 LDN
2020 không nêu rõ yêu cầu đối với cá nhân là NĐDTPL của doanh nghiệp, nhƣng dựa vào các quy định pháp luật khác có liên quan, chẳng hạn tại khoản 5 Điều 12
27 Đỗ Văn Đại (2017), Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, Tập 1, Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, Tr.270
28 Bùi Đức Giang (2015), “Hành lang pháp lý mới về người đại diện theo pháp luật của Luật Doanh nghiệp 2014”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 6(326)/2015, tr.18
30 Lê Việt Phương, “Bàn về người đại diện của công ty cổ phần ở Việt Nam”, Tạp chí Pháp luật và
LDN 2020 có quy định nếu trường hợp doanh nghiệp chỉ còn một NĐDTPL và người này bị hạn chế hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi thì chủ sở hữu công ty, Hội đồng thành viên (HĐTV), Hội đồng quản trị (HĐQT) cử người khác làm NĐDTPL của công ty Như vậy, có thể thấy yêu cầu có năng lực hành vi dân sự đầy đủ là điều kiện bắt buộc để có thể trở thành NĐDTPL của doanh nghiệp Bên cạnh đó, LDN, Điều lệ công ty và các văn bản pháp lý chuyên ngành còn quy định những điều kiện khác mà NĐDTPL cần phải đáp ứng nhƣ là điều kiện về cƣ trú, bằng cấp, chức vụ,… Những điều kiện này đƣợc đặt ra nhằm mục đích giúp chủ sở hữu doanh nghiệp lựa chọn đƣợc một cá nhân có năng lực phù hợp, đảm bảo thực hiện đƣợc công việc đại diện một cách hiệu quả và tạo dựng một môi trường kinh doanh ổn định, bình đẳng giữa các doanh nghiệp
Thứ hai, NĐDTPL trong quan hệ đại diện sẽ nhân danh doanh nghiệp thực hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý của doanh nghiệp và vì lợi ích của doanh nghiệp Mặc dù NĐDTPL của doanh nghiệp là cá nhân nhƣng không nhân danh chính mình mà nhân danh doanh nghiệp để xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự Điều này đồng nghĩa với việc nếu một cá nhân nhân danh chính mình để xác lập, thực hiện giao dịch với một bên thứ ba thì sẽ không phát sinh quan hệ đại diện Lúc này, cá nhân đó sẽ phải hoàn toàn chịu trách nhiệm thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch dân sự với bên thứ ba Ngƣợc lại, vì nhân danh doanh nghiệp nên NĐDTPL của doanh nghiệp sẽ không phải chịu trách nhiệm cá nhân đối với các vấn đề phát sinh từ hoạt động nhân danh Cụ thể, doanh nghiệp sẽ là chủ thể tiếp nhận tất cả quyền hạn và nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ giao dịch do NĐDTPL xác lập trong phạm vi đại diện Tuy nhiên, NĐDTPL của công ty vẫn sẽ phải chịu trách nhiệm cá nhân đối với những thiệt hại cho doanh nghiệp và bên thứ ba nếu vi phạm các nghĩa vụ quy định tại khoản 1 Điều 13 LDN 2020 hoặc trong trường hợp NĐDTPL xác lập, thực hiện các giao dịch vƣợt quá phạm vi đại diện 31
Ngoài ra, vì cá nhân NĐDTPL và doanh nghiệp không phải là một chủ thể, mà là hai chủ thể độc lập trong quan hệ dân sự, có sự tách bạch về quyền sở hữu tài sản và có những mưu toan về lợi ích riêng Do đó, rất có thể xảy ra trường hợp NĐD vì lợi ích của mình mà bỏ quên lợi ích của doanh nghiệp, của chủ sở hữu hay nhà đầu tư và có những hành động gây ảnh hưởng xấu tới lợi ích của doanh nghiệp Trong khoa học pháp lý, vấn đề này được gọi là “xung đột lợi ích giữa người đại diện và người được đại diện” (principal-agent conflict of interests) 32 Do đó, để bảo
32 Trường đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh, tlđd(15), tr.294
18 vệ quyền lợi của doanh nghiệp và đảm bảo quan hệ đại diện phát huy đƣợc vai trò là một công cụ hỗ trợ đắc lực giúp người được đại diện có thể tham gia vào các giao dịch dân sự và đáp ứng đƣợc nhu cầu của chính họ thì mọi hành động mà NĐD tiến hành nhân danh doanh nghiệp đều phải vì lợi ích của doanh nghiệp
Thứ ba, quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL của doanh nghiệp đƣợc xác định theo quy định của pháp luật (cụ thể là BLDS, LDN và các văn bản pháp luật chuyên ngành), theo Điều lệ công ty, văn bản thỏa thuận giữa chủ sở hữu công ty với NĐD hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với công ty thuộc loại hình doanh nghiệp nhà nước 33 Khi tham gia vào quan hệ đại diện, NĐD cũng có những quyền hạn và nghĩa vụ nhất định Tuy nhiên, NĐDTPL không thể tự đặt ra quyền và nghĩa vụ cho chính mình mà chỉ đƣợc hành động trong phạm vi đại diện đƣợc quy định Phạm vi đại diện của NĐDTPL sẽ đƣợc xác định cụ thể trong Điều lệ công ty, trong văn bản thỏa thuận giữa công ty và NĐD, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền 34 Đặc điểm này được hình thành từ việc chủ sở hữu, các cổ đông luôn đặt ra những cơ chế để kiểm soát hành động của người quản lý, tránh những hành vi tƣ lợi, gây thiệt hại cho doanh nghiệp Vậy nên, NĐDTPL chỉ đƣợc hành động trong một giới hạn mà pháp luật cho phép hoặc đƣợc các chủ sở hữu ấn định trong Điều lệ công ty Đặc biệt là trong trường hợp công ty có nhiều hơn một NĐDTPL thì quyền hạn và nghĩa vụ của từng NĐDTPL sẽ không giống nhau mà tùy thuộc vào sự phân chia thẩm quyền đƣợc ghi nhận trong Điều lệ của công ty 35
Hiện nay, chế định về NĐD vẫn đang đƣợc các luật gia tiếp tục nghiên cứu và trong tương lai sẽ có những sửa đổi, bổ sung phù hợp vai trò của NĐDTPL đối với doanh nghiệp Tuy nhiên, những sự thay đổi đó vẫn sẽ xoay quanh và làm nổi bật những đặc điểm của chế định NĐDTPL của doanh nghiệp mà tác giả đã phân tích Dựa vào những đặc điểm mang tính đặc trƣng của quan hệ này, chúng ta sẽ dễ dàng lý giải những quy định pháp luật liên quan đến NĐDTPL của doanh nghiệp và vận dụng linh hoạt các quy định pháp luật trong thực tiễn.
Vai trò của chế định về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp
Sự mở cửa của thị trường cùng với sự tăng cường giao lưu kinh tế giữa các quốc gia đã giúp doanh nghiệp có nhiều hơn các cơ hội để mở rộng hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình Vậy nên, từ khi chế định về NĐDTPL ra đời với những sửa đổi mang tính cấp tiến đã tạo nên một tấm lưới bảo vệ an toàn giúp doanh nghiệp giao kết hợp đồng, hợp tác một cách thuận lợi, tránh đƣợc nhiều rủi ro Không chỉ bảo vệ tốt quyền lợi của người được đại diện là các doanh nghiệp,
33 Mai Thị Ngân Hà, tlđd (11), tr.19
19 chế định về NĐDTPL còn giúp bảo vệ tốt quyền lợi của NĐDTPL và các chủ thể chịu ảnh hưởng trực tiếp bởi hoạt động kinh doanh và quản trị của doanh nghiệp
Có thể kể đến như cổ đông, người lao động, chủ nợ, người quản lý công ty, khách hàng của công ty và Nhà nước Vậy nên, khi phân tích vai trò của chế định NĐDTPL trong việc bảo vệ quyền lợi của doanh nghiệp, bảo vệ quyền lợi của NĐDTPL và bảo vệ quyền lợi của bên thứ ba sẽ giúp chúng ta thấy đƣợc sự cần thiết của chế định này trong hoạt động hàng ngày của doanh nghiệp
Thứ nhất, đối với doanh nghiệp Tƣ cách của NĐDTPL gắn bó một cách mật thiết với sự hình thành, tồn tại và chấm dứt của một doanh nghiệp Doanh nghiệp không thể tự mình tham gia vào các giao dịch mà phải nhờ vào hành động và sự biểu lộ ý chí của NĐDTPL Nếu NĐDTPL của doanh nghiệp quản lý, điều hành tốt các hoạt động của doanh nghiệp sẽ mang lại nhiều lợi ích cho doanh nghiệp và nhà đầu tƣ Ở chiều ngƣợc lại, nếu NĐDTPL có năng lực quản lý, điều hành kém cỏi hay có mục đích tƣ lợi thì doanh nghiệp và các nhà đầu tƣ sẽ phải gánh chịu nhiều rủi ro nghiêm trọng Chính vì vậy, để bảo vệ tốt nhất quyền lợi của doanh nghiệp và nhà đầu tƣ, chủ sở hữu thì cần có những quy định về pháp luật để ràng buộc NĐDTPL phải hành xử một cách đúng đắn, ngăn chặn khả năng tƣ lợi Đây cũng là một trong những vai trò quan trọng của chế định về NĐDTPL trong doanh nghiệp
Thứ hai, đối với NĐDTPL Khi tham gia vào quan hệ đại diện, NĐDTPL sẽ không phải chịu trách nhiệm với bên thứ ba về các giao dịch mà mình xác lập nhân danh doanh nghiệp trong phạm vi đại diện Thêm vào đó, NĐD sẽ nhận đƣợc những lợi ích nhất định Tuy nhiên, khi tham gia vào quan hệ này, NĐD vẫn có thể gánh chịu những trách nhiệm pháp lý nếu hành động của họ vƣợt quá phạm vi đại diện Chính vì vậy, cần có những quy định xác định rõ phạm vi đại diện đối với NĐDTPL của doanh nghiệp Để từ đó, họ có cơ sở để xác lập, thực hiện các giao dịch nhân danh doanh nghiệp một cách đúng đắn, đem lại lợi ích cho doanh nghiệp và chủ đầu tƣ Ngoài ra, dựa vào các quy định của pháp luật về đại diện, NĐD có cơ chế để chấm dứt tư cách đại diện của mình thông qua việc đơn phương chấm dứt quan hệ đại diện 36 Càng hiểu rõ các quyền hạn và trách nhiệm của mình, NĐDTPL sẽ càng bảo vệ tốt hơn quyền lợi của mình trong quan hệ với doanh nghiệp và bên thứ ba
Thứ ba, đối với bên thứ ba Đây là những chủ thể chịu tác động trực tiếp bởi hoạt động kinh doanh và các quyết định quản trị của doanh nghiệp NĐDTPL là cá nhân được doanh nghiệp, chủ đầu tư tin tưởng lựa chọn trao quyền nhân danh doanh nghiệp để tiến hành xác lập, thực hiện các giao dịch với khách hàng, đối tác hay thực hiện các trách nhiệm pháp lý với Nhà nước Do đó, cần có những quy định
36 Mai Thị Ngân Hà, tlđd (11), tr.26
20 pháp luật ràng buộc trách nhiệm của doanh nghiệp, trách nhiệm của NĐDTPL hoặc trách nhiệm liên đới giữa hai chủ thể này đối với bên thứ ba nếu rơi vào các trường hợp giao dịch dân sự được ký kết bởi người không có thẩm quyền đại diện hoặc vƣợt quá phạm vi đại diện Đây cũng mà một trong những vấn đề mà các khách hàng, đối tác thường lo lắng và cẩn trọng suy xét khi tham gia vào các giao dịch Với những giao dịch được ký kết bởi người không có thẩm quyền đại diện hoặc vƣợt quá phạm vi đại diện thì sẽ không phát sinh quyền và nghĩa vụ với doanh nghiệp mà người không có thẩm quyền hoặc NĐDTPL sẽ là người chịu trách nhiệm thực hiện và bồi thường thiệt hại với bên thứ ba 37 Dù có thể thiệt hại không lớn, nhƣng rõ ràng mục đích ban đầu của bên thứ ba đã không đạt đƣợc khi đối tƣợng mà bên thứ ba mong muốn hợp tác là doanh nghiệp chứ không phải cá nhân NĐDTPL
Nhƣ vậy, chế định về NĐD đã hình thành nên những quan hệ giữa các chủ thể: giữa doanh nghiệp với NĐD, giữa NĐD với bên thứ ba và giữa doanh nghiệp với bên thứ ba Do đó, chế định về NĐDTPL của doanh nghiệp là vô cùng quan trọng trong đời sống xã hội Nó góp phần tạo một môi trường pháp lý an toàn, giúp các bên tham gia vào giao dịch dân sự đều đạt đƣợc mục tiêu của mình Đồng thời, đây cũng chính là cơ chế hữu hiệu giúp các nhà đầu tƣ có thể kiểm soát chặt chẽ người quản lý công ty, hướng đến sự phát triển và hiệu quả trong hoạt động của doanh nghiệp Cũng chính vì những lý do này mà bất kỳ hệ thống pháp luật nào cũng đều xem đây là một chế định quan trọng, chế định trung tâm của luật dân sự hiện đại 38
38 Ngô Huy Cương (2013), Giáo trình Luật hợp đồng phần chung (Dùng cho đào tạo sau đại học), Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, tr.283
Với chương 1, tác giả tập trung nghiên cứu các vấn đề sau đây:
Thứ nhất, phân tích nguồn gốc và nội dung của quan hệ đại diện dựa trên những lý thuyết tiêu biểu về NĐD, một số quy định pháp luật của các quốc gia và phân tích, bình luận của một số tác giả
Thứ hai, phân tích khái niệm NĐDTPL trong LDN 2020, so sánh với các quy định của LDN 2014, LDN 2005 và BLDS 2015 và để xuất bổ sung thêm tƣ cách
“xác lập” giao dịch của NĐDTPL bên cạnh tƣ cách “thực hiện” giao dịch
Thứ ba, phân tích những đặc điểm đặc trƣng nhất của NĐDTPL của doanh nghiệp nhƣ NĐDTPL cần đáp ứng các điều kiện nhất định, NĐDTPL phải hành động nhân danh và vì lợi ích của doanh nghiệp cũng nhƣ hành động trong phạm vi đại diện đƣợc xác định theo quy định pháp luật, Điều lệ công ty và quyết định của cơ quan có thẩm quyền
Thứ tư, phân tích vai trò quan trọng của chế định NĐDTPL của doanh nghiệp trong việc bảo vệ lợi ích của doanh nghiệp, NĐDTPL và bên thứ ba khi tham gia vào các giao dịch dân sự
XÁC LẬP, CHẤM DỨT TƯ CÁCH NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP 2020 VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN
Căn cứ xác lập tư cách người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp
Khi nghiên cứu về NĐDTPL trong doanh nghiệp, vấn đề đầu tiên chúng ta cần phải xem xét đó là các căn cứ xác lập tƣ cách đại diện của chủ thể này Theo quy định tại khoản 1 Điều 137 BLDS 2015, quy định NĐDTPL của pháp nhân bao gồm những chủ thể sau: (i) Người được pháp nhân chỉ định theo điều lệ; (ii) Người có thẩm quyền đại diện theo quy định của pháp luật; (iii) Người do Tòa án chỉ định trong quá trình tố tụng tại Tòa án Nhƣ vậy, có 03 căn cứ để xác lập tƣ cách NĐDTPL của doanh nghiệp Cụ thể nhƣ sau:
2.1.1 Theo quy định của pháp luật
Pháp luật doanh nghiệp Việt Nam đƣợc xây dựng dựa trên tinh thần tôn trọng quyền tự do kinh doanh, quyền tự định đoạt của các chủ sở hữu trong việc điều hành và quản lý doanh nghiệp 39 Tuy nhiên, xuất phát từ tính đặc thù của từng loại hình doanh nghiệp mà trong một số trường hợp pháp luật có những quy định cụ thể về chủ thể nào trong doanh nghiệp là NĐDTPL Đồng nghĩa với việc các chủ thể này không thể chỉ định một người khác làm NĐDTPL
Cụ thể, đối với DNTN, chủ doanh nghiệp là NĐDTPL duy nhất của doanh nghiệp 40 Quy định này phản ánh quan điểm truyền thống về sự gắn bó mang tính lệ thuộc giữa DNTN và chủ doanh nghiệp 41 và phù hợp với khái niệm “NĐDTPL của doanh nghiệp” đƣợc quy định tại Điều 12 LDN 2020 Tuy nhiên lại có sự mâu thuẫn với khái niệm “đại diện” đƣợc quy định tại Điều 134 BLDS 2015 Theo Điều
134 của BLDS 2015 thì bên đƣợc đại diện chỉ bao gồm cá nhân và pháp nhân Mặt khác, DNTN không có tƣ cách pháp nhân vì không có sự độc lập về tài sản và không tự nhân danh chính mình tham gia vào các quan hệ pháp luật mà hoàn toàn phụ thuộc vào tư cách của người chủ doanh nghiệp 42 Sự mâu thuẫn này xuất phát từ sự thay đổi của BLDS 2015 so với BLDS 2005 vì đã loại bỏ đi “chủ thể khác” đƣợc quyền xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thông qua NĐD (“chủ thể khác” ở đây đƣợc hiểu là DNTN, hộ kinh doanh,…) 43 Phải chăng pháp luật về doanh nghiệp đã có sự ƣu ái hơn cho DNTN khi xác định chủ doanh nghiệp là NĐDTPL?
39 Ngô Gia Hoàng, Nguyễn Thị Thương (2016), “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2014 dưới góc độ quyền tự do kinh doanh”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 07/2016, tr.49
41 Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Pháp luật về chủ thể kinh doanh, Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr.90 – tr.91
Tuy nhiên, LDN quy định nhƣ vậy cũng hoàn toàn hợp lý vì pháp luật đã thừa nhận DNTN là một tổ chức kinh tế độc lập và để tham gia thị trường thì luôn cần đến vai trò của một NĐD Dựa vào nguyên tắc áp dụng văn bản pháp luật, BLDS và LDN đều do Quốc hội ban hành, trong trường hợp có quy định khác nhau về vấn đề này thì áp dụng văn bản quy phạm pháp luật ban hành sau, tức là áp dụng quy định của LDN 2020 44 Đối với CTHD, các TVHD là NĐDTPL của công ty và tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty 45 Quy định này xuất phát từ bản chất của CTHD là một công ty đối nhân, các TVHD là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về nghĩa vụ của công ty Chính vì vậy, mỗi TVHD đều có quyền ngang nhau trong việc quản lý, điều hành công ty, bao gồm cả tƣ cách làm NĐDTPL, nhân danh công ty xác lập, thực hiện các giao dịch với bên thứ ba Quy định này cho thấy các nhà làm luật hướng tới sự cân bằng giữa quyền và lợi ích của các TVHD, không thể bị chi phối bởi số vốn góp hay một yếu tố nào khác Tuy nhiên, trên thực tế, các TVHD có thể có sự phân chia về thẩm quyền đại diện dựa trên năng lực chuyên môn, thế mạnh của mỗi cá nhân Điều này đã giúp CTHD phát huy đƣợc sức mạnh của tập thể cũng nhƣ của từng cá nhân trong doanh nghiệp, tạo sự linh hoạt và thuận lợi hơn khi tham gia vào các quan hệ kinh tế Đối với CTTNHH và CTCP, pháp luật đã cho phép hai loại hình doanh nghiệp này có thể có một hoặc nhiều NĐDTPL tùy thuộc vào mục đích, nhu cầu, quy mô của doanh nghiệp 46 Quyền tự định đoạt số lƣợng, chức danh NĐDTPL của CTTNHH và CTCP đã đƣợc ghi nhận trong LDN 2014 và đến nay vẫn đƣợc duy trì trong LDN 2020 Quy định này đã tháo gỡ nhiều khó khăn cho doanh nghiệp so với quy định CTTNHH và CTCP chỉ có một NĐDTPL nhƣ LDN 2005 Bởi lẽ, với những công ty có quy mô lớn hay có nhiều hoạt động kinh doanh mà chỉ có một NĐDTPL thì hoạt động của công ty sẽ bị thụ động, phụ thuộc rất nhiều vào năng lực, thời gian của người nắm giữ vai trò này Do đó, quy định như trên là một sự bổ sung kịp thời giúp doanh nghiệp thuận lợi hơn trong việc xác lập, thực hiện giao dịch, hạn chế việc phải ủy quyền lại, qua đó nắm bắt, tận dụng đƣợc các cơ hội kinh doanh
Ngoài ra, LDN còn quy định một số trường hợp đương nhiên phát sinh tư cách NĐDTPL Đó là trường hợp đối với CTTNHH có hai thành viên, nếu có thành viên là cá nhân làm NĐDTPL của công ty chết, mất tích, đang bị truy cứu trách
44 Khoản 3 Điều 156 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015
24 nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc, trốn khỏi nơi cƣ trú, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định thì thành viên còn lại đương nhiên làm NĐDTPL của công ty cho đến khi có quyết định mới của HĐTV về NĐDTPL của công ty 47 Quy định trên nếu đặt vào trường hợp CTTNHH có hai thành viên đều là cá nhân thì rất hợp tình, hợp lý, giúp giải quyết một cách tức thời sự thiếu vắng vai trò của NĐDTPL đối với hoạt động của doanh nghiệp Tuy nhiên, vì quy định này không nói rõ CTTNHH có hai thành viên đều là cá nhân hay một thành viên là cá nhân và thành viên còn lại là tổ chức nên nếu áp dụng trong trường hợp còn lại thì sẽ bất hợp lý
Vì với thành viên còn lại là tổ chức thì một tổ chức không thể trở thành NĐDTPL Mặt khác, nếu hiểu NĐD theo ủy quyền của tổ chức này trở thành NĐDTPL của CTTNHH thì sẽ dẫn đến mâu thuẫn với Điều 15 LDN 2020, vì NĐD theo ủy quyền của thành viên là tổ chức chỉ đƣợc nhân danh tổ chức đó thực hiện quyền và nghĩa vụ của thành viên tại HĐTV 48 Nhƣ vậy, để tạo sự thống nhất thì quy định này nên chỉ rõ là áp dụng trong trường hợp “CTTNHH có hai thành viên là cá nhân”
Bên cạnh đó, LDN 2020 còn quy định một số chức danh cụ thể trong CTTNHH và CTCP sẽ là NĐDTPL của công ty nếu nhƣ Điều lệ công ty không có quy định về vấn đề này Chẳng hạn, đối với CTTNHH, trường hợp Điều lệ công ty không quy định thì Chủ tịch HĐTV hoặc Chủ tịch công ty là NĐDTPL của công ty 49 Đối với CTCP, trường hợp công ty chỉ có một NĐDTPL thì Chủ tịch HĐQT hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là NĐDTPL của công ty Trường hợp Điều lệ chưa có quy định thì Chủ tịch HĐQT là NĐDTPL của công ty Trường hợp công ty có hơn một NĐDTPL thì Chủ tịch HĐQT và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc đương nhiên là NĐDTPL của công ty 50 Những quy định trên là một sự hướng dẫn cụ thể để CTTNHH và CTCP có thể lựa chọn những người quản lý doanh nghiệp có vị thế, có sự am hiểu về “bộ máy” doanh nghiệp để trở thành NĐDTPL Đồng thời đây cũng là sự giới hạn và là căn cứ quan trọng để các cơ quan quản lý nhà nước, Tòa án có thể xác định được NĐDTPL của CTTNHH và CTCP trong trường hợp Điều lệ công ty không có quy định cụ thể
49 Khoản 3 Điều 79, khoản 3 Điều 54 LDN 2020
2.1.2 Theo Điều lệ công ty Điều lệ công ty là văn bản nội bộ của doanh nghiệp, đồng thời cũng là công cụ quan trọng, hữu hiệu giúp các nhà quản lý, chủ đầu tƣ điều hành và quản lý doanh nghiệp một cách hiệu quả Một trong những nội dung chủ yếu của Điều lệ công ty mà LDN 2020 yêu cầu bắt buộc phải có là phải quy định số lƣợng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của NĐDTPL của doanh nghiệp; phân chia quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL trong trường hợp công ty có nhiều hơn một NĐDTPL 51 Nhƣ vậy, có thể thấy rằng Điều lệ công ty là một trong những căn cứ xác lập tƣ cách đại diện của NĐDTPL
Tuy nhiên, Điều lệ công ty sẽ không phải là căn cứ xác lập tƣ cách NĐDTPL của DNTN và CTHD Nhƣ đã phân tích ở mục 2.1.1, chủ DNTN sẽ là NĐDTPL duy nhất của doanh nghiệp Với quy mô nhỏ và cơ cấu tổ chức đơn giản nên DNTN không cần thiết phải có Điều lệ doanh nghiệp Tuy nhiên, pháp luật không cấm chủ DNTN xây dựng và sử dụng Điều lệ để quản trị doanh nghiệp nhƣng phải đảm bảo nội dung Điều lệ tuân thủ các quy định pháp luật, đồng nghĩa với việc chủ DNTN không thể chỉ định một cá nhân khác thay mình làm NĐDTPL Đối với CTHD, Điều lệ công ty là thành phần bắt buộc trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp 52 Nhưng trong bản Điều lệ này thông thường sẽ không có điều khoản quy định về NĐDTPL mà chỉ có điều khoản ghi nhận thông tin cá nhân của các thành viên hợp danh (TVHD) nhƣ họ, tên, địa chỉ, quốc tịch và các thông tin cơ bản khác 53 Điều này là hoàn toàn hợp lý bởi pháp luật đã quy định một cách minh thị: tất cả các TVHD đều là NĐDTPL của CTHD Nhƣ vậy, trên thực tế, khách hàng, đối tác của CTHD có thể kiểm chứng người xác lập, thực hiện giao dịch với mình có đúng thẩm quyền hay không bằng cách đối chiếu thông tin người này với danh sách TVHD của công ty trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp Nếu có hạn chế về thẩm quyền đại diện trong thực hiện công việc kinh doanh hằng ngày của công ty thì hạn chế đối với TVHD này chỉ có hiệu lực với bên thứ ba khi người đó được biết về hạn chế đó 54 Quy định này cũng tồn tại một số vướng mắc mà tác giả sẽ phân tích kĩ hơn ở chương 3 của khóa luận này
Ngƣợc lại với CTHD, Điều lệ của CTTNHH và CTCP bắt buộc phải có điều khoản quy định về NĐDTPL Pháp luật bắt buộc Điều lệ công ty phải quy định cụ thể số lƣợng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của NĐDTPL của doanh nghiệp Trong trường hợp công ty có nhiều hơn một NĐDTPL thì Điều lệ công ty
52 Khoản 2 Điều 22 Nghị định 01/2021/NĐ-CP
26 còn phải có nội dung ghi nhận sự phân chia quyền và nghĩa vụ của từng NĐDTPL 55 Quy định này một mặt giúp ràng buộc trách nhiệm của NĐDTPL với doanh nghiệp một cách rõ ràng, cụ thể Mặt khác, giúp nhà nước quản lý được thông tin của những NĐDTPL thông qua quy định bắt buộc doanh nghiệp phải nộp kèm Điều lệ công ty trong hồ sơ đăng ký thành lập Mặc dù phạm vi đại diện và NĐDTPL đƣợc ghi nhận rõ nhất trong Điều lệ công ty, nhƣng vì đây là văn bản nội bộ, không bắt buộc công ty phải công khai nên rất khó để các đối tác của công ty tiếp cận được Thực tế, Điều lệ của pháp nhân thường rất dài, khó hiểu vì câu từ phức tạp, không chuẩn xác và đối tác không thể đọc toàn bộ Điều lệ của pháp nhân mỗi khi xác lập giao dịch với pháp nhân … chưa kể đến trường hợp Điều lệ pháp nhân thay đổi theo thời gian và vì quá dài nên có thể bị thay thế mà đối tác không thể kiểm chứng 56 Vì vậy, pháp luật bổ sung Điều lệ công ty là một trong những căn cứ xác lập tƣ cách NĐDTPL doanh nghiệp sẽ mang lại nhiều rủi ro cho bên thứ ba khi không xác định đƣợc một cách chính xác rằng NĐD công ty ký kết hợp đồng với mình có thẩm quyền hay không Về vấn đề này, các nhà lập pháp Việt Nam có thể tham khảo và học kinh nghiệm của pháp luật công ty Vương quốc Anh Theo Điều 40 Luật công ty Anh 2006 (Companies Act 2006), để bảo đảm lợi ích của bên thứ ba khi giao dịch với công ty một cách ngay tình và thiện chí, các Giám đốc của công ty (NĐD) có quyền nhân danh công ty (hoặc ủy quyền cho người khác nhân danh công ty) để xác lập và thực hiện giao dịch mà không chịu bất cứ giới hạn nào theo các văn bản nội bộ của công ty Bên giao dịch với công ty không có nghĩa vụ phải tìm hiểu việc giới hạn thẩm quyền của NĐD và đƣợc coi là ngay tình trừ khi công ty có thể chứng minh điều ngƣợc lại 57 Do đó, LDN nên đặt ra những quy định về trách nhiệm thông báo của NĐDTPL đối với đối tác của công ty về thẩm quyền đại diện của mình nhƣ tinh thần của khoản 4 Điều 141 BLDS 2015 Cụ thể nội dung kiến nghị sẽ đƣợc tác giả đề xuất tại mục 2.5 của khóa luận này
Qua những phân tích trên có thể thấy điều lệ công ty là một trong những căn cứ quan trọng để xác lập tƣ cách của NĐDTPL, đặc biệt là đối với CTCP và CTTNHH Các nhà quản lý, chủ đầu tư cần lưu ý đến căn cứ này để xây dựng cho công ty một bản Điều lệ có đầy đủ nội dung, tuân thủ quy định pháp luật và là căn cứ rõ ràng để xác định thẩm quyền cũng nhƣ trách nhiệm pháp lý của từng NĐDTPL của doanh nghiệp
56 Đỗ Văn Đại, Lê Thị Hồng Vân (2015), “Hoàn thiện quy định về đại diện trong dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi”, Tạp chí Kiểm sát, số 22/2015, tr.43
Điều kiện làm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp
Với những nội dung đã đƣợc phân tích, chúng ta thấy đƣợc vai trò quan trọng của NĐDTPL trong hoạt động hằng ngày của doanh nghiệp Họ là NĐD cho doanh nghiệp trong các quan hệ đối nội và đối ngoại Mỗi hành động của NĐDTPL nhân danh và vì lợi ích của doanh nghiệp sẽ làm phát sinh những quyền hạn và nghĩa vụ cho doanh nghiệp với bên thứ ba Chính vì vậy, không phải một cá nhân bất kì nào cũng có thể làm NĐDTPL của doanh nghiệp mà người đó cần phải đáp ứng một số những điều kiện nhất định
2.2.1 Điều kiện về chức danh quản lý
Thứ nhất, NĐDTPL trước hết phải là người có chức danh quản lý Mặc dù
LDN 2020 không quy định điều kiện, tiêu chuẩn cụ thể để trở thành NĐDTPL Nhƣng thông qua quy định về việc Điều lệ doanh nghiệp phải ghi nhận cụ thể chức
62 “ Bản án số 11/2019/LĐ-ST, ngày 29/8/2019 của TANH Quận Thủ Đức, Tp Hồ Chí Minh về việc Đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động”, https://congbobanan.toaan.gov.vn/2ta393323t1cvn/chi-tiet-ban-an, truy cập ngày 05/6/2021
29 danh quản lý của NĐDTPL 63 thì có thể suy luận rằng NĐDTPL trước hết phải là người có chức danh quản lý trong doanh nghiệp Theo LDN 2020, người quản lý doanh nghiệp được định nghĩa là người quản lý DNTN và người quản lý công ty, bao gồm chủ DNTN, TVHD, Chủ tịch HĐTV, thành viên HĐTV, Chủ tịch công ty, Chủ tịch HĐQT, thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác theo quy định tại Điều lệ công ty 64 Như vậy, tương tự với LDN 2014, pháp luật hiện hành không hạn chế các chức danh quản lý đƣợc coi là người quản lý trong doanh nghiệp Tuy nhiên, định nghĩa này không đưa ra một tiêu chí rõ ràng nào về người quản lý doanh nghiệp mà chỉ đơn thuần là liệt kê các chức danh sẽ dẫn đến việc xác định người giữ “chức danh quản lý khác” ở mỗi doanh nghiệp là khác nhau Trên thực tế, người quản lý của doanh nghiệp có thể là Phó Giám đốc, Phó Tổng giám đốc, Kế toán trưởng, Trưởng phòng, Trưởng chi nhánh, Người đứng đầu văn phòng đại diện,… Họ là những người hỗ trợ đắc lực cho Giám đốc hay HĐQT trong hoạt động kinh doanh và có sự am hiểu nhất định về công ty
Do đó, việc cho phép công ty được tự do chỉ định những người này làm NĐDTPL là có cơ sở để chấp nhận được, nhưng phải thật thận trọng để lựa chọn được người thực sự có năng lực quản lý và điều hành doanh nghiệp
Thứ hai, NĐDTPL của doanh nghiệp không thuộc các trường hợp pháp luật cấm làm người quản lý doanh nghiệp quy định tại khoản 2 Điều 17 LDN 2020, bao gồm các trường hợp sau:
- Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức và viên chức 65 ;
- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước;
- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 88 của Luật này, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;
- Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức,làm chủ hành vi;
65 Quy định chi tiết tại Luật Cán bộ, công chức 2008, Luật Viên chức 2010 (sửa đổi bổ sung 2019), Luật Phòng, chống tham nhũng 2019
- Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng
Có nhiều lý do để các nhà lập pháp cấm các đối tượng trên làm người quản lý doanh nghiệp Tuy nhiên, nguyên nhân cơ bản nhất là để bảo vệ lợi ích công cộng, lợi ích xã hội nói chung và bảo vệ lợi ích của công ty, chủ sở hữu nói riêng Cụ thể, cán bộ, công chức, viên chức, sĩ quan, hạ sĩ quan, là những đối tƣợng dễ dàng tiếp cận được với các chính sách, đề án của nhà nước trong phát triển kinh tế - xã hội Giả sử họ đƣợc quyền tham gia thành lập và quản lý doanh nghiệp thì có thể dẫn đến các hệ quả: một là, họ không thể thực hiện tốt đồng thời hai vai trò; hai là, các chủ thể này có thể lợi dụng những thông tin mà mình có đƣợc hoặc lợi dụng chính chức vụ, quyền hạn của mình để tạo lợi thế cho doanh nghiệp mà mình thành lập, quản lý Từ đó tạo ra một môi trường cạnh tranh không lành mạnh giữa các doanh nghiệp với nhau, và tất yếu sẽ xâm phạm đến quyền và lợi ích của các chủ thể khác (bên thứ ba) 66 Tuy nhiên, mục đích này của các nhà làm luật có thể không đạt đƣợc trong thực tế vì một số đối tượng không được thành lập và làm người quản lý trong doanh nghiệp nhƣng vẫn có thể góp vốn vào công ty và trở thành cổ đông, thành viên công ty 67 Với vai trò này, họ vẫn có thể chi phối, tác động đến ý chí của người quản lý và làm lợi cho doanh nghiệp mà họ góp vốn Điều này có thể đƣợc thể hiện thông qua vụ việc của ông Nguyễn Đức Kiên, tuy không giữ chức danh do Ngân hàng Nhà nước chuẩn y nhưng với vị trí là Phó chủ tịch Hội đồng sáng lập Ngân hàng ACB và đại diện nhóm cổ đông chiếm 9,03% vốn điều lệ, Nguyễn Đức Kiên có vai trò chỉ đạo, chi phối toàn bộ hoạt động quản trị, điều hành Ngân hàng ACB 68
Với doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ là các doanh nghiệp có nguồn vốn từ ngân sách Nhà nước và thường hoạt động trong các ngành, lĩnh vực mang tính trọng điểm của nền kinh tế như viễn thông, dầu khí, đường sắt,… Do đó, hoạt động lời hay lỗ của các doanh nghiệp này không chỉ ảnh hưởng trực tiếp tới ngân sách Nhà nước đã đầu tư vào doanh nghiệp mà còn ảnh hưởng tới sự phát triển chung của nền kinh tế - xã hội Vậy nên, để nguồn vốn nhà nước được sử dụng một cách hiệu quả thì pháp luật không cho phép cán bộ lãnh đạo, quản lý
66 Mai Thị Ngân Hà, tlđd (11), Tr.32
67 Khoản 3 Điều 14 Luật Viên chức 2010; khoản 2, 4 Điều 20 Luật Phòng chống tham nhũng 2018
68 “Quyền lực của bầu Kiên “khủng” cỡ nào?”, https://vtc.vn/quyen-luc-cua-bau-kien-khung-co- nao-ar139053.html, truy cập ngày 15/06/2021
31 nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước được thành lập và quản lý doanh nghiệp khác là hoàn toàn hợp lý
So sánh với LDN 2014, khoản 2 Điều 17 LDN 2020 đã bổ sung thêm trường hợp người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi cũng không được quyền quản lý doanh nghiệp Sự bổ sung này là để phù hợp hơn với BLDS 2015 và cũng là một trong những trường hợp không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ Xét về khía cạnh độ tuổi, người chưa thành niên thì không được làm NĐDTPL Tức là NĐDTPL của doanh nghiệp phải là người từ đủ mười tám tuổi trở lên Tuy nhiên, để xác định một cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ thì người này phải không thuộc các trường hợp bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi Xuất phát từ vai trò quan trọng của NĐDTPL đối với doanh nghiệp thì chúng ta cũng có thể hiểu đƣợc lý do vì sao NĐDTPL cần đáp ứng điều kiện này: thứ nhất, NĐDTPL cần có năng lực hành vi dân sự đầy đủ để tự nhận thức, tự đƣa ra các quyết định nhân danh và vì lợi ích của doanh nghiệp; thứ hai, NĐDTPL phải có khả năng chịu trách nhiệm với hành vi pháp lý của mình trong quá trình thực hiện công việc đại diện; thứ ba, năng lực hành vi dân sự đầy đủ là điều kiện để một giao dịch dân sự có hiệu lực Do đó, quy định nhƣ trên là hoàn toàn hợp lý
2.2.2 Điều kiện về nơi cƣ trú
NĐDTPL là người gắn bó mật thiết với hoạt động hằng ngày của doanh nghiệp Do đó, pháp luật Việt Nam quy định doanh nghiệp phải bảo đảm luôn có ít nhất một NĐDTPL cƣ trú tại Việt Nam Khi chỉ còn lại một NĐDTPL cƣ trú tại Việt Nam thì người này khi xuất cảnh khỏi Việt Nam phải ủy quyền bằng văn bản cho cá nhân khác cƣ trú tại Việt Nam thực hiện quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL Trường hợp này, NĐDTPL vẫn phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ đã ủy quyền 69 Nhƣ vậy, không phân biệt doanh nghiệp có một hay nhiều NĐDTPL, khi doanh nghiệp chỉ còn một NĐDTPL cư trú tại Việt Nam mà người này muốn xuất cảnh thì phải ủy quyền bằng văn bản cho cá nhân khác cƣ trú tại Việt Nam thực hiện quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL Đồng thời, pháp luật cũng không giới hạn thời gian xuất cảnh của NĐDTPL (có thể là vài tháng hoặc vài năm, ) nhưng NĐDTPL vẫn phải chịu trách nhiệm về phạm vi công việc mà người đƣợc ủy quyền thực hiện
Quy định này của LDN 2020 đƣợc đánh giá là hoàn thiện và chặt chẽ hơn so với quy định của LDN 2014 Cụ thể, khoản 3 Điều 13 LDN 2014 quy định:
“Trường hợp doanh nghiệp chỉ có một người đại diện theo pháp luật thì người đó
32 phải cư trú ở Việt Nam và phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật khi xuất cảnh khỏi Việt Nam.” Quy định nhƣ vậy dẫn đến cách hiểu việc NĐDTPL ủy quyền cho một cá nhân khác tại Việt Nam thực hiện quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL khi người này xuất cảnh chỉ áp dụng đối với doanh nghiệp chỉ có một NĐDTPL Trong trường hợp doanh nghiệp có nhiều NĐDTPL nhƣ CTTNHH hay CTCP và với lý do nào đó, những người này đều xuất cảnh thì NĐDTPL không được ủy quyền cho cá nhân khác Điều này có thể dẫn đến sự bất bình đẳng giữa các loại hình doanh nghiệp với nhau
Thời điểm xác lập tư cách người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 35 2.4 Chấm dứt tư cách người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp
Thời điểm phát sinh tƣ cách đại diện của NĐDTPL có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định thẩm quyền đại diện, cũng nhƣ giá trị pháp lý của các quan hệ pháp luật giữa doanh nghiệp với bên thứ ba, đặc biệt là đối với doanh nghiệp chỉ có một NĐDTPL LDN 2020 không có quy định nào xác định thời điểm phát sinh tƣ cách NĐDTPL của doanh nghiệp, cho nên, chỉ có thể xác định một cách gián tiếp nhƣ sau:
Thứ nhất, đối với giai đoạn đăng ký doanh nghiệp Để có thể tiến hành hoạt động kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp, các nhà đầu tư, chủ doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp với cơ quan nhà nước Trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (GCN) sẽ ghi nhận các thông tin quan trọng về doanh nghiệp, trong đó bao gồm thông tin về NĐDTPL Nhƣ vậy, tƣ cách đại diện của NĐDTPL phát sinh đồng thời với thời điểm doanh nghiệp đƣợc thành lập, tức là khi doanh nghiệp đƣợc cấp GCN
Thứ hai, sau khi đăng ký doanh nghiệp Nếu doanh nghiệp thay đổi
NĐDTPL trong giai đoạn này thì vẫn phải thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi với cơ quan nhà nước vì thay đổi NĐDTPL sẽ dẫn đến thay đổi nội dung trên GCN 79 Có thể thấy rằng kể từ khi cơ quan có thẩm quyền (HĐQT, HĐTV) hoặc người có thẩm quyền (Chủ tịch công ty) ban hành quyết định bổ nhiệm NĐDTPL mới đến khi hoàn thành thủ tục đăng ký thay đổi NĐDTPL với cơ quan nhà nước sẽ cách nhau một khoảng thời gian Vậy trong trường hợp này, thời điểm phát sinh tư cách NĐDTPL của doanh nghiệp chính xác là từ thời điểm nào? Khi nghiên cứu về vấn đề này, có hai luồng quan điểm đƣợc đƣa ra Quan điểm thứ nhất, thời điểm phát sinh tƣ cách đại diện là thời điểm doanh nghiệp hoàn tất các thủ tục nội bộ, cụ thể là khi các chủ thể có thẩm quyền trong doanh nghiệp ban hành quyết định bổ nhiệm NĐDTPL mới Quan điểm thứ hai, thời điểm phát sinh tƣ cách đại diện là thời điểm doanh nghiệp đƣợc cấp GCN mới ghi nhận thông tin của NĐDTPL đƣợc thay đổi Đa số các tác giả đều đồng ý với quan điểm thứ nhất Theo quan điểm của cô Tô Hồng Dung, nếu chờ cho đến khi GCN mới được cấp lại thì người có tên trong GCN mới có quyền đại diện sẽ tạo ra một khoảng trống trong việc chuyển giao quyền đại diện (từ khi có quyết định thay đổi có hiệu lực cho đến khi đƣợc cấp lại giấy) 80 Tác giả Nguyễn Tuấn Vũ cũng đƣa ra quan điểm thủ tục đăng ký NĐDTPL
80 Ngô Thị Huệ My (2017), Chế định Người đại diện theo pháp luật trong Luật Doanh nghiệp
2014, Khóa luận tốt nghiệp, Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr.16
36 về bản chất chỉ là một thủ tục hành chính, phục vụ nhu cầu quản lý nhà nước, không phải là cơ sở để xác định ai là NĐDTPL; cũng nhƣ xác định tính hợp pháp của các giao dịch phát sinh từ quan hệ đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 81
Nhƣ đã phân tích tại mục 2.1, một trong những căn cứ để xác lập tƣ cách đại diện của NĐDTPL là quy định trong Điều lệ doanh nghiệp Vì vậy, doanh nghiệp hoàn toàn có quyền tự quyết định ai là NĐDTPL của doanh nghiệp, thông qua cơ chế ra quyết định bổ nhiệm của các chủ thể có thẩm quyền Vậy nên, vận dụng quan điểm thứ nhất để xác định thời điểm phát sinh tƣ cách đại diện là hoàn toàn phù hợp Cụ thể, nên xác định thời điểm phát sinh tƣ cách NĐDTPL là thời điểm quyết định nội bộ có hiệu lực thi hành (có thể là ngày quyết định đƣợc thông qua hoặc ngày đƣợc ghi nhận trong quyết định) Quy định này sẽ giúp doanh nghiệp thuận tiện và chủ động hơn trong hoạt động kinh doanh và quản trị nội bộ, tránh đƣợc tình trạng bỏ lỡ cơ hội kinh doanh vì phải chờ đợi hoàn tất thủ tục đăng ký thay đổi với cơ quan nhà nước mới xác lập giao dịch
2.4 Chấm dứt tư cách người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp
Hiện nay, pháp luật không quy định cụ thể về trường hợp chấm dứt tư cách NĐDTPL của doanh nghiệp Tuy nhiên, căn cứ vào mối liên hệ giữa doanh nghiệp và NĐDTPL cũng nhƣ các căn cứ xác lập tại mục 2.1, chúng ta có thể xác định tƣ cách NĐDTPL của doanh nghiệp sẽ chấm dứt trong các trường hợp sau đây:
Thứ nhất, trường hợp thay đổi NĐDTPL Có nhiều lý do có thể dẫn đến doanh nghiệp phải thay đổi NĐDTPL như thuộc các trường hợp chấm dứt quan hệ lao động theo pháp luật lao động (hợp đồng hết hạn mà không xác lập hợp đồng mới, đơn phương chấm dứt hợp đồng,…); NĐDTPL không còn đáp ứng đủ các điều kiện mà pháp luật hoặc điều lệ công ty quy định nhƣ bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự, không còn đáp ứng điều kiện về chuyên môn, nghiệp vụ, hoặc trong trường hợp NĐDTPL chết, mất tích, Để đảm bảo cho doanh nghiệp hoạt động một cách bình thường, chủ sở hữu công ty, HĐTV, HĐQT sẽ cử người khác làm NĐDTPL của công ty Nhƣ vậy, tƣ cách đại diện của NĐDTPL cũ sẽ chấm dứt, đồng thời phát sinh tƣ cách đại diện của NĐDTPL mới Và nhƣ đã phân tích tại mục 2.3, thời điểm chấm dứt tƣ cách của NĐDTPL cũ và phát sinh tƣ cách đại diện của NĐDTPL mới nên đƣợc xác định là thời điểm quyết định miễn nhiệm, bãi nhiệm, bổ nhiệm do chủ thể có thẩm quyền trong doanh nghiệp ban hành có hiệu lực
Thứ hai, trường hợp doanh nghiệp chấm dứt hoạt động Tư cách của
NĐDTPL gắn bó mật thiết với sự hình thành, tồn tại và chấm dứt hoạt động của
81 Nguyễn Tuấn Vũ, tlđd(57), Tr.59
37 doanh nghiệp NĐDTPL là người nhân danh doanh nghiệp xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự Khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt động, đồng nghĩa với việc chủ thể mà NĐDTPL nhân danh cũng không còn tồn tại Do đó, sự tồn tại tƣ cách NĐDTPL của doanh nghiệp cũng không còn ý nghĩa về mặt pháp lý Vậy nên, khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt động sẽ kéo theo sự chấm dứt tƣ cách của NĐDTPL của doanh nghiệp đó
Theo quy định của pháp luật, có nhiều căn cứ dẫn đến sự chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp Chẳng hạn nhƣ công ty bị chia, bị hợp nhất, bị sáp nhập sẽ chấm dứt sự tồn tại khi các công ty mới đƣợc cấp GCN 82 Hay doanh nghiệp bị giải thể khi thuộc các trường hợp giải thể doanh nghiệp quy định tại khoản 1 Điều 207 LDN
Thứ ba, chấm dứt theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Như đã phân tích ở mục 2.1.3 về căn cứ xác lập tƣ cách NĐDTPL của doanh nghiệp có bao gồm sự chỉ định của Tòa án trong hoạt động tố tụng Nhƣ vậy, nếu quyết định của Tòa án có quy định thời hạn đại diện của NĐDTPL thì khi hết thời hạn này, tƣ cách đại diện của NĐDTPL do Tòa án chỉ định sẽ chấm dứt Hoặc khi NĐDTPL của doanh nghiệp hoàn thành nghĩa vụ đại diện cho doanh nghiệp trong hoạt động tố tụng thì tƣ cách NĐDTPL cũng chấm dứt trên thực tế
Trong thực tiễn, việc thay đổi, chấm dứt tƣ cách NĐDTPL còn đặt ra những vấn đề pháp lý nhƣ sau: việc bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm chức danh Giám đốc, Tổng giám đốc thuộc thẩm quyền của HĐTV, HĐQT và phải đƣợc thông qua bằng hình thức biểu quyết với một tỷ lệ cao Cụ thể, nghị quyết, quyết định của HĐTV trong CTTNHH về việc bổ nhiệm, miễn nhiệm Giám đốc, Tổng giám đốc phải đƣợc các thành viên dự họp sở hữu từ 75% tổng số vốn góp của tất cả thành viên dự họp trở lên tán thành 83 Dẫn đến có trường hợp người giữ vai trò Giám đốc, Tổng Giám đốc kiêm luôn vai trò NĐDTPL muốn đƣợc miễn nhiệm cả hai vai trò này nhưng các cơ quan hoặc người có thẩm quyền vẫn muốn giữ người đó tiếp tục làm NĐDTPL thì phải xử lý nhƣ thế nào? Hiện nay, việc bổ nhiệm, miễn nhiệm, ký kết, chấm dứt hợp đồng lao động đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý quan trọng khác trong CTTNHH và CTCP do Điều lệ công ty quy định 84 Điều lệ công ty của một số doanh nghiệp có ghi nhận rằng: “Việc bổ nhiệm có thể hết hiệu lực căn cứ vào các quy định tại hợp đồng lao động” 85 Nhƣ vậy, nếu hợp đồng lao động có quy định cụ thể các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động đúng
82 Khoản 4 Điều 198, khoản 1 Điều 200, khoản 1 Điều 201 LDN 2020
83 Điểm b khoản 3 Điều 59, khoản 6 Điều 80 LDN 2020
84 Điểm đ khoản 1 Điều 55, điểm i khoản 2 Điều 153 LDN 2020
85 Khoản 2 Điều 34 “Điều lệ Công ty Cổ phần Bánh kẹo Hải Hà năm 2019”, http://www.haihaco.com.vn/dieu-le-cong-ty-88432.html, truy cập ngày 14/06/2021
38 quy định pháp luật là căn cứ để việc bổ nhiệm hết hiệu lực thì Giám đốc, Tổng Giám đốc có thể dễ dàng xin miễn nhiệm chức danh này đồng thời chấm dứt tƣ cách NĐDTPL Tuy nhiên, trong trường hợp không có hợp đồng lao động, thì nên áp dụng tương tự quy định tại điểm b khoản 1 Điều 102 LDN 2020 Đó là Giám đốc, Tổng giám đốc trong doanh nghiệp nhà nước bị miễn nhiệm trong trường hợp có đơn xin nghỉ việc Với vai trò quan trọng trong doanh nghiệp, sự thiếu vắng và hoạt động thiếu hiệu quả của NĐDTPL sẽ mang lại nhiều khó khăn, trở ngại cho chính doanh nghiệp Vì vậy, pháp luật cần bổ sung thêm căn cứ chấm dứt tƣ cách đại diện trong trường hợp NĐDTPL có đơn xin miễn nhiệm hay xin nghỉ việc và trách nhiệm của công ty trong việc xử lý tình huống trên để vừa đảm bảo đƣợc quyền lợi của người lao động và quyền lợi của chính công ty
Bên cạnh đó, một số các chức danh quản lý nhƣ Giám đốc, Tổng giám đốc, Chủ tịch HĐTV thường hoạt động theo nhiệm kỳ không quá 05 năm và có thể đồng thời là NĐDTPL của doanh nghiệp Hiện nay, trong pháp luật lao động chỉ tồn tại hai loại hợp đồng lao động là hợp đồng xác định thời hạn (không quá 36 tháng và chỉ đƣợc ký hai lần liên tiếp) và hợp đồng không xác định thời hạn 86 Nhƣ vậy, sẽ có trường hợp hợp đồng lao động hết thời hạn nhưng nhiệm kỳ của các chủ thể trên chƣa hết hoặc khi hết nhiệm kỳ nhƣng hợp đồng lao động đang là hợp đồng không xác định thời hạn thì doanh nghiệp có đƣợc quyền chấm dứt hợp đồng lao động và chọn người khác đảm nhiệm các chức danh này hay không? Quan hệ giữa công ty với các chức danh này vừa đƣợc điều chỉnh bởi pháp luật lao động và pháp luật doanh nghiệp nhƣng rõ ràng giữa hai ngành luật này chƣa có sự thống nhất với nhau về vấn đề trên Có quan điểm cho rằng, pháp luật doanh nghiệp không nên quy định nhiệm kỳ đối với chức danh Giám đốc, Tổng giám đốc vì sẽ hình thành tâm lý không yên tâm làm việc, lo lắng, e ngại trước tác động của chính cơ quan, cá nhân có thẩm quyền xem xét, đề nghị bổ nhiệm mình 87 Nhƣng theo tác giả nên giữ lại quy định này Việc bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm và làm việc theo nhiệm kỳ sẽ tạo động lực và nâng cao trách nhiệm cho các chức danh quản lý, lãnh đạo, đồng thời thể hiện sự tự do lựa chọn người quản lý theo ý chí của các chủ sở hữu công ty Pháp luật về lao động nên bổ sung thêm căn cứ đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người sử dụng lao động là khi các chức danh được bổ nhiệm trong doanh nghiệp bị bãi nhiệm, miễn nhiệm thì sẽ giải quyết đƣợc vấn đề nêu trên Trong trường hợp doanh nghiệp muốn tiếp tục giữ người lao động này ở lại làm việc ở một vị trí khác thì có thể thỏa thuận xác lập một hợp đồng lao động mới
86 Điều 20 Bộ luật lao động 2019
87 Hoàng Thị Thanh Huyền (2017), Địa vị pháp lý của Giám đốc (Tổng Giám đốc) trong bộ máy tổ chức quản lý công ty cổ phần, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, Tr.52
Kiến nghị hoàn thiện pháp luật
LDN 2020 đã có những sửa đổi, bổ sung hoàn thiện hơn so với các quy định của LDN 2014 về NĐDTPL Tuy nhiên, thông qua việc phân tích các trường hợp phát sinh, thay đổi và chấm dứt tƣ cách đại diện cũng nhƣ những điều kiện mà một NĐDTPL cần đáp ứng thì đã bộc lộ một số điểm bất cập trong quá trình áp dụng pháp luật Vì vậy, tác giả đề xuất một số kiến nghị sau đây:
Một là, sửa đổi khoản 6 Điều 12 LDN 2020 nhƣ sau: “Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên là cá nhân, nếu một thành viên làm người đại diện theo pháp luật của công ty chết, mất tích, đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc, trốn khỏi nơi cƣ trú, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định thì thành viên còn lại đương nhiên làm người đại diện theo pháp luật của công ty cho đến khi có quyết định mới của HĐTV về người đại diện theo pháp luật của công ty.”
Hai là, bổ sung khoản 2 Điều 12 LDN 2020 về trách nhiệm thông báo phạm vi đại diện của NĐDTPL với bên thứ ba trong trường hợp CTTNHH và CTCP có nhiều hơn một NĐDTPL và Điều lệ công ty có quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của những người này Cụ thể như sau: “…Nếu công ty có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật thì Điều lệ công ty quy định cụ thể quyền, nghĩa vụ của từng người đại diện theo pháp luật và người đại diện theo pháp luật có trách nhiệm thông báo một cách trung thực phạm vi đại diện của mình cho bên thứ ba trước khi xác lập, thực hiện giao dịch dân sự Bên thứ ba có quyền yêu cầu người đại diện theo pháp luật chứng minh phạm vi đại diện của mình….”
Nhƣ đã phân tích ở mục 2.1.2, mặc dù Điều lệ doanh nghiệp ghi nhận cụ thể phạm vi đại diện của từng NĐDTPL nhƣng bên thứ ba rất khó để tiếp cận văn bản này Điều này dẫn đến khó xác định một cách chính xác NĐDTPL nào là người có thẩm quyền đại diện cho công ty trong từng trường hợp cụ thể Do đó, bên cạnh sự chủ động từ phía người thứ ba, LDN cũng cần đặt ra trách nhiệm của NĐDTPL trong việc thông báo và chứng minh phạm vi đại diện của mình Hình thức thông báo do các bên tự thỏa thuận và minh chứng mà NĐDTPL có thể cung cấp cho bên thứ ba là Điều lệ công ty, Quyết định bổ nhiệm, các văn bản liên quan đến việc phân định thẩm quyền (nếu có)… và phải có xác nhận sao y bản chính của công ty Nếu NĐD không thực hiện trách nhiệm này hoặc thực hiện nhƣng thiếu trung thực, cẩn trọng thì có thể chịu trách nhiệm cá nhân đối với thiệt hại cho doanh nghiệp do
40 vi phạm trách nhiệm quy định tại khoản 1 Điều 13 LDN 2020 88 Nếu giao dịch dân sự được xác lập, thực hiện bởi người không có quyền đại diện hoặc vượt quá phạm vi đại diện thì hậu quả sẽ được xử lý như trường hợp quy định tại điểm c khoản 1 Điều 142, điểm c khoản 1 Điều 143 BLDS 2015, tức là giao dịch vẫn sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp với bên thứ ba do doanh nghiệp có lỗi dẫn đến bên thứ ba không biết hoặc không thể biết được người đã xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với mình không có thẩm quyền hoặc vƣợt quá thẩm quyền đại diện Kiến nghị này sẽ giúp quy định về phân chia quyền và nghĩa vụ của từng NĐDTPL trong CTTNHH và CTCP đƣợc chặt chẽ hơn, nâng cao trách nhiệm của NĐDTPL và doanh nghiệp trong việc bảo vệ quyền, lợi ích của bên thứ ba
Ba là, bổ sung quy định tại khoản 3 Điều 12 LDN 2020 nhƣ sau:
“Doanh nghiệp phải bảo đảm luôn có ít nhất một người đại diện theo pháp luật cư trú tại Việt Nam Khi chỉ còn lại một người đại diện theo pháp luật cư trú tại Việt Nam thì người này khi xuất cảnh khỏi Việt Nam phải ủy quyền bằng văn bản cho cá nhân khác cư trú tại Việt Nam thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật Trường hợp công ty có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật và Điều lệ công ty quy định cụ thể quyền, nghĩa vụ của từng người đại diện theo pháp luật thì khi một trong những người này xuất cảnh khỏi Việt Nam phải ủy quyền bằng văn bản cho cá nhân khác cư trú tại Việt Nam thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật đó Người đại diện theo pháp luật vẫn phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ đã ủy quyền.”
Tác giả chỉ kiến nghị bổ sung thêm trường hợp công ty có nhiều hơn một NĐDTPL và Điều lệ công ty quy định cụ thể quyền, nghĩa vụ của từng NĐDTPL
Vì trong trường hợp Điều lệ không quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của từng NĐDTPL thì mỗi NĐDTPL của công ty đều là đại diện đủ thẩm quyền của doanh nghiệp trước bên thứ ba Do đó, đặt ra quy định khi từng NĐDTPL xuất cảnh phải ủy quyền cho cá nhân khác cƣ trú tại Việt Nam là không cần thiết Ngoài ra, thông thường, các công ty sẽ phân chia phạm vi đại diện dựa vào thế mạnh, chuyên môn của từng NĐDTPL Vì vậy, có thể xảy ra trường hợp NĐDTPL này không thể thực hiện tốt quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL khác Thế nên, cá nhân đƣợc ủy quyền trong trường hợp này có thể là NĐDTPL còn lại hoặc một cá nhân khác cư trú tại Việt Nam có khả năng thực hiện tốt công việc đƣợc ủy quyền Quy định này sẽ giúp phát huy những giá trị mà pháp luật đã trao cho CTTNHH và CTCP khi cho phép công ty có thể có nhiều NĐDTPL Và để nâng cao tinh thần trách nhiệm của những NĐDTPL đối với hoạt động kinh doanh và lợi ích của công ty thì trong trường hợp
41 này NĐDTPL khi xuất cảnh vẫn phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ đã ủy quyền
Bốn là, LDN nên có quy định xác định thời điểm xác lập tƣ cách đại diện của
NĐDTPL Nhƣ đã phân tích tại mục 2.3, tác giả đề xuất nội dung quy định nhƣ sau:
“Thời điểm xác lập tư cách đại diện của người đại diện theo pháp luật là thời điểm doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp lần đầu; trong trường hợp công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần thay đổi người đại diện theo pháp luật hoặc bổ sung thêm người đại diện theo pháp luật thì tư cách của người đại diện theo pháp luật mới xác lập kể từ thời điểm quyết định bổ nhiệm của các chủ thể có thẩm quyền theo quy định của Luật doanh nghiệp có hiệu lực thi hành.” Việc quy định rõ thời điểm xác lập tƣ cách đại diện sẽ có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định thẩm quyền đại diện, giá trị pháp lý của các giao dịch dân sự mà công ty xác lập với bên thứ ba, đặc biệt là đối với doanh nghiệp chỉ có một NĐDTPL
Trong chương này, tác giả lần lượt nghiên cứu các nội dung sau đây:
Thứ nhất, phân tích các căn cứ để xác lập, thay đổi và chấm dứt tƣ cách của
NĐDTPL dựa trên quy định của LDN 2020, BLDS 2015 và các văn bản pháp luật chuyên ngành, đồng thời có sự so sánh và bình luận một số điểm mới so với LDN
Thứ hai, phân tích các điều kiện cơ bản mà một cá nhân cần phải đáp ứng để trở thành một NĐDTPL của doanh nghiệp, như điều kiện phải là người quản lý trong doanh nghiệp, điều kiện về cƣ trú, trình độ chuyên môn nghiệp vụ,…
Thứ ba, xác định thời điểm xác lập tƣ cách của NĐDTPL và sự cần thiết phải quy định rõ vấn đề này
Thứ tư, thông qua các nội dung đã đƣợc phân tích, tác giả đƣa ra một số kiến nghị về việc điều chỉnh, bổ sung pháp luật doanh nghiệp về vấn đề đại diện đương nhiên của CTTNHH hai thành viên, trách nhiệm thông báo phạm vi đại diện đối với công ty có nhiều NĐDTPL, về điều kiện cƣ trú và thời điểm xác lập tƣ cách đại diện