Giáo trình luật thương mại quóc té phàn il

Hoạt động thương mại xuyên biên giới giữa những chủ thể kinh doanh tư này thường được biết như các hoạt động “thương mại quốc 'tế tư" international commerce hay “kinh doanh quốc tế” int

Bộ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ Hỏ CHÍ MINHGIÁO TRÌNH & TẬP BÀI GIẢNG

Dùng cho chương trình đào tạo cử nhân đại học luật

04 Kỹ năng n ghiên cứu và lập luận

05 Kỹ thuật soạn thảo văn bản

06 Những quy định ch u n g vé luật dân sự

07 Luật Hình sự V iệt Nam -Phán ch u n g

08 Luật Hình sự Việt Nam - Phán các tội ph ạm - Q u yển 1

09 Luật Hình sự Việt Nam - Phấn cá c tội ph ạm - Q u yển 2

10 Luật Hôn nhân & gia đình Việt Nam

11 Luật Đ ất đai

12 Luật Lao động

13 Luật T h uế

14 Luật Ngân hàng

15 Luật Sở hữu trí tuệ

16 Luật Tố tụng dân sự Việt-Nam

17 Luật Tố tụng hành chín h Việt Nam

18 Luật Tố tụng hình sự Việt Nam

19 Luật Hành chín h Việt Nam

20 Luật Hiến p h áp Việt Nam

21 Luật Thư ơng mạỉ q u ố c tế - Phán I

22 Luật Thương mại q u ố c tế - Phẩn II

23 Lịch sử nhà nước và p h áp luật th ế giới

24 Lịch sử nhà nước và p h áp luật Việt Nam

25 Pháp luật đại cương

26 P háp luật về hợ p đón g và bổi thường thiệt hại ngoài hợ p đ ổn g

27 Pháp luật về tài sản, q u yển sở hữu tài sàn

và q u yển thừa kế

28 Pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ

29 Pháp luật vé c ạn h tranh và giải q u yết tranh

01 Bộ máy nhà nư3c nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

02 Đại cương vãn hóa Việt Nam

03 Giám định ph áp y

04 Logic học

05 Lý luận về nhà nước

06 Lý luận về pháp luật

07 Lịch sử văn minh thế giới

08 Lịch sử nhà n ước và p h áp luật v iệ t Nam

09 Lịch sử n hà nước và p h áp luật th ế giới

10 Những ván để c ơ bản của luật hiến p h áp Việt Nam

11 P háp luật vé cô n g chứ n g luật sư

12 P háp luật th a n h tra, khiếu nạj và tố cáo

13 Tin họ c đại cương M OS - W ORD

Sắp phát hành:

■ GT Luật Mỏi trường

Moi ch' tiết xin hẻn h ệ Trung tâm học liệu, Trưởng Đại học Luật TP.HCM

Tang tr.ự Khu c, só 0? Nguy<'n Tíit Thành, p 12, Q.4, Tp Hổ Chí Minh - Điện th o ạ i: 028 39400989 (149-150)

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

Chủ biên

TS Trần Việt Dũng

Biên soạn

TS Trần Việt Dũng Chương I, Ili, IV, V

ThS Nguyễn Ngọc Lấm Chương IV, VIIThS Vũ Duy Cương Chương III, VI

ThS Nguyễn Lan Hương

Chương II

ThS Lê Tấn Phát Chương II

ThS Trần Ngọc Hà Chương II

ThS Nguyễn Thị Thu Thảo

Chương VI

ThS Đặng Huỳnh Thiên Vy

Chương IV

LỜI NÓI ĐẦU

Giáo trình Luật Thương mại quốc tế được biên soạn nhằm

phục vụ mục đích giảng dạy và học tập trong chương trình đào tạo cử nhân luật của Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh

Giáo trình Luật Thương mại quốc tế gồm hai phần: Phần I -

Luật Tổ chức thương mại thế giới và Phần II - Luật Kinh doanh quốc tế

Giáo trình Luật Thương mại quốc tế - Phần II sẽ cung cấp

cho người học những kiến thức cơ bản và chuyên sâu về mảng pháp luật thương mại quốc tế tư (kinh doanh quốc tế) Phần II - Luật Kinh doanh quốc tế, bao gồm 7 chương, đề cập tới những vấn đề pháp lý cơ bản khác nhau ứong kinh doanh quốc tế, như khái niệm đặc điểm của luật kinh doanh quốc tế, chủ thể quan hệ kinh doanh quốc tế; vai ừò của họp đồng thương mại quốc tế và các nguyên tắc cơ bản ừong hợp đồng thương mại quốc tế; các vấn đề pháp lý trong các giao dịch kinh doanh quốc tế phổ biến như mua bán hàng hóa quốc tế, vận tải quốc tế, nhượng quyền thương mại quốc tế, thanh tòán quốc tế; và giải quyết tranh chấp trong kinh doanh quốc tế

Với cấu trúc trên, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế -

Phần II sẽ không chì nhắm tới việc giới thiệu những kiến thức cơ bản về pháp luật kinh doanh quốc tê mà còn đi sâu vào những vấn đề pháp lý của các hoạt động kinh doanh quốc tế phổ biến; bên cạnh đó, giáo trình cũng sẽ trang bị cho người học kỹ năng, phương pháp, tư duy giải quyết các vấn để pháp lý cụ thể phát

3

sinh trong thực tiên kinh doanh quốc tế, qua đó hình thành

tư duy pháp lý cần thiết để phục vụ cho các hoạt động thương mại quốc tế Giáo trình có thể là tài liệu tham khảo

bô ích cho sinh viên của các chuyên ngành khác nhau của Trường Đại học Luật TP.HỒ Chí Minh và các cơ sở đào tạo luật, kinh tế và thương mại tại Việt Nam

Luật Kinh doanh quốc té là một lĩnh vực pháp luật rất phức tạp, chứa đựng nhiều nội dung và vấn đề pháp lý, không thể trình bày hết trong khuôn khổ giáo trình Những sai sót, khiếm khuyết về nội dung và hình thức là điều khó tránh khỏi khi biên soạn giắo trình Rất mong bạn đọc góp

ý để lần xuất bản tới, giáo trình sẽ hoàn thiện hơn Xin ừân trọng cảm ơn

Thư từ, ỷ kiến đóng góp xin được gửi tới: Phòng Đào tạo, Trường Đại học Luật TP.HỒ Chỉ Minh, số 2, Nguyễn Tất Thành, Quận 4, TP Hồ Chỉ Minh; Điện thoại: 08.39400723 - 08.37266333.

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

4

MỤC LỤC

CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT VÈ LUẬT KINH DOANH QUỐC TẾ

15

I Tổng quan về kinh doanh quốc t ế 15

1.1 Khái niệm kinh doanh quốc tế 15

1.2 Đặc điểm của kinh doanh quốc tế hiện đại 18

II Khái niệm và đặc điểm của luật kinh doanh quốc tế 24

2.1 Khái niệm luật kinh doanh quốc tế 24

2.2 Đặc điểm của luật kinh doanh quốc t ế 28

III Chủ thể của luật kinh doanh quốc t ế 33

3.1 Quốc g ia 34

3.2 Tổ chức quốc t ế 36

3.3 Thương n h â n 37

IV Nguồn của luật kinh doanh quốc tế 41

4.1 Pháp luật thương mại quốc g ia 42

4.2 Điều ước quốc t ế 44

4.3 Tập quán thương mại quốc tế 47

4.4 Các nguyên tắc pháp lý chung 49

CHƯƠNG II: HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI QUỐC T Ế 54

I Dẩn n h ậ p 54

II Khái niệm hợp đồng thương mại quốc t ế 55

III Các nguyên tắc nền tảng trong giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại quốc tế 60

3.1 Nguyên tắc tự do hợp đồ n g 61

3.2 Nguyên tắc thiện chí - trung thự c 65

3.3 Nguyên tắc Pacta sunt servanda 70

5

IV v ấ n đề chọn luật điều chỉnh trong hợp đồng thương mại

quốc t ế 74

V Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương ntại quốc tế 81 5.1 Tổng quan về các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại quốc tế 81

5.2 Vấn đề hình thức hợp đồng và hiệu lực pháp lý của họp đồng thương mại quốc tế 88

VI Các hình thức chế tài do vi phạm họp đồng 95

6.1 Buộc thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng 96

6.2 Phạt vi phạm 97

6.3 Bồi thường thiệt hại 98

6.4 Tạm ngừng thực hiện hợp đ ồ n g 104

6.5 Đình chỉ họp đồng và hủy họp đồng 106

VII Các trường hợp miễn trách 108

7.1 Miễn trách do sự kiện bất khả k h án g 109

7.2 Miễn trách do lỗi của bên bị thiệt h ại 112

7.3 Miễn trách do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, quyết định của tổ chức quốc t ê 113

7.4 Trường họp miễn trách do các bên thỏa thuận 114

7.5 Miễn trách do lỗi của bên thứ b a 117

CHƯƠNG III: PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC T Ế 124

I Dần n h ậ p 124

II Tổng quan về hoạt động mua bán hàng hóa quốc t ế 126

2.1 Khái niệm hoạt động mua bán hàng hóa quốc t ế 126

2.2 Đặc điểm của hoạt động mua bán hàng hóa quốc t ế 129

6

III Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc t ế 131

3.1 Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc t ế 131

3.2 Đặc điểm của HĐMBHHQT 138

3.3 Nguồn luật điều chỉnh HĐM BHHQT 143

3.4 Hình thức và hiệu lực của họp đồng mua bán hàng hóa quốc t ế 147

3.5 Mối quan hệ giữa HĐMBHHQT và một số họp đồng thương mại quốc tế k h á c 151

3.6 Nội dung cơ bản của HĐMBHHQT 153

3.7 Giao kết HĐMBHHQT : 166

3.8 Nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý của các bên trong HĐMBHHQT , 171

IV Chuyển dịch rủi ro trong mua bán hàng hóa quốc tế 179

4.1 CISG và vấn đề chuyển rủi ro trong mua bán hàng hóa 180 4.2 Luật thương mại 2005 và vấn đề chuyển rủi ro trong mua bán hàng hóa 182

4.3 Tập quán thương mại quốc tế - INCOTERM S 183

CHƯƠNG IV : PHÁP LUẬT VẬN TẢI QUỐC T Ế 193

I Dan n h ậ p 193

II Tổng quan về vận tải quốc tế 194

2.1 Khái niệm vận tải quốc tế 194

2.2 Cơ cấu và vai trò của hệ thống vận tải quốc tế trong nền kinh tế thế giới hiện đ ạ i 196

2.3 Khái quát về pháp luật vận tải quốc t ế 199

III Họp đồng vận chuyển hàng h ó a 201 3.1 Tổng quan về hợp đồng vận chuyển hàng hóa bằng đường

7

b iển 201

3.2 Hợp đồng thuê tàu chợ (hợp đồng vận chuyển theo chứng từ vận chuyển 204

3.3 Hợp đồng thuê tàu chuyến 225

IV Hợp đồng vận chuyển hàng hóa bằng hàng không 236

4.1 Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng vận chuyển hàng hóa bằng đường hàng không 236

4.2 'Chứng từ vận chuyển hàng không 238

4.3 Trách nhiệm của người chuyên chở theo Công ước Vacsava 1929 240

4.4 Trách nhiệm của người chuyên chờ theo Luật Hàng không dân dụng Việt N a m 244

V Hợp đồng vận chuyển hàng hóa bằng đường b ộ 245

5.1 Khái n iệm 245

5.2 Nguồn luật điều ch ỉn h 247

5.3 Trách nhiệm của người chuyên c h ở 247

VI Hợp đồng vận chuyển hàng hóa quốc tế bằng đường sắt

251

6.1 Khái niệm 251

6.2 Nguồn luật điều ch ỉn h 252

6.3 Trách nhiệm của người chuyên c h ở 252

CHƯƠNG V : PHÁP LUẬT VỀ NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG m ạ i q u ố c t é 258

L Dần n h ậ p 258

II Tông quan về nhượng quyền thưong m ạ i 261

2.1 Khái niệm về nhượng quyền thưcmg m ại 261

8

2.2 Đặc điểm cơ bản của nhượng quyền thương m ại 272

2.3 Phân biệt nhượng quyền thương mại với một số hoạt động thương mại khác có tính chất tương tự 276

2.4 Phân loại nhượng quyền thương m ạ i 283

2.5 Pháp luật điều chỉnh nhượng quyền thương m ại 286

III Hợp đồng nhượng quyền thương mại quốc tế 292

3.1 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng nhượng quyền thương mại quốc tế 292

3.2 Hình thức và các điều khoản cơ bản của HĐTM QT 298

3.3 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong HĐNQTMQT 303

3.4 Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền 311

3.5 Thay đổi, chấm dứt HĐNQTMQT 316

CHƯƠNG VI: THANH TOÁN QUỐC T Ế 323

I Dần n h ậ p 323

II Khái niệm thanh toán quốc tế 324

III Các công cụ thanh toán quốc tế thông dụng 327

3.1 S é c 328

3.2 Hối phiếu 339

3.3 Quyền và nghĩa vụ những người có liên q u a n 348

IV Các phương thức thanh toán quốc tế 350

4.1 Phương thức thanh toán nhờ th u 354

4.2 Phương thức thanh toán tín dụng chứng t ừ 364

CHƯƠNG VII: GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH QUỐC T Ế 387

I Dan n h ậ p 387

9

II Giải quyết tranh chấp theo phương thức lựa ch ọ n 389

2.1 Trung g ia n 389

2.2 Hoà g iả i 390

2.3 Tố tụng M ini 392

2.4 ủ y ban xem xét tranh chấp 393

III Giải quyết tranh chấp theo phương thức trọng tài 394

3.1 Khái niệm trọng tài 394

3.2 Các hình thức trọng tà i .397

3.3 Thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tà i 401

3.4 Tố tụng trọng tạ i 421

IV Công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài 432

4.1 Khái niệm về công nhận và thi hành quyết định trọng tài nước ngoài 432

4.2 Điều kiện, thù tục công nhận và thi hành quyết định trọng tài nước ngoài 436

10

đường bộCOTIF Công ước về vận chuyển hàng hóa bằng đường

sắt quốc tế

11

D l/Q T Điều ước quốc tế

FAO Tổ chức Lương thực và nông nghiệp quốc tế

HDTMQT Hợp đồng thưcmg mại quốc tê

HDMBHHQT Hợp đồng mua bán hàng hóa quôc tê

HDNQTMQT Hợp đồng nhượng quyền thương mại quôc têICAO Tổ chức Hàng không dân dụng quốc tê

ICSID Trung tâm Trọng tài quốc tế về giải quyêt tranh

chấp đầu tư

12

L/C Thư tín dụng

NGO Tổ chức quốc tế phi chính phủ

OECD Tổ chức Hợp tác kinh tế và phát triển

PICC Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế của

UNCITRAL ủ y ban Luật thương mại quốc tế của LHQUNCTAD Hội nghị LHQ về thương mại và phát triểnUNDP

UNIDROIT

Chương trình phát triển của Liên hiệp quốc Viện Thống nhất tư pháp quốc tế

VTĐPT Vận tải đa phương thức

VIAC Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam

13

WHO

WTO

To churc Sa hiru tri tue the giai

To chüc Sire khoe the giai

To chuc Thuang mai the giai

14

CHƯƠNG I KHÁI QUÁT VỂ LUẬT KINH DOANH QUỐC TẾ

1.1 Khái niệm kỉnh doanh quốc tế

Thương mại quốc tế ngày nay được xem xét dưới hai góc độ: sự trao đổi thương mại giữa các nền kinh tế với chủ thể là quốc gia và sự trao đổi thương mại giữa các chủ thể kinh doanh

là cá nhân, tổ chức của nhiều quốc gia Hoạt động thương mại xuyên biên giới giữa những chủ thể kinh doanh tư này thường được biết như các hoạt động “thương mại quốc 'tế tư"

(international commerce) hay “kinh doanh quốc tế”

(international business)}

Xét từ góc độ kinh tế học, kinh doanh quốc tế thường được hiểu một cách khái quát như tổng thể những trao đổi hàng hóa, dịch vụ và vốn giữa các cá nhân, doanh nghiệp từ nhiều quốc gia khác nhau Nhà kinh tế học Joshi Rakesh Mohan đã định nghĩa

“kinh doanh quốc tế có thể được hiểu như các giao dịch xuvên biên giới của các cá nhân và doanh nghiệp đổi với hàng hóa, dịch vụ, tài nguyên giữa các thương nhân của hai hay nhiều 1

1 Tràn Việt Dũng (chủ biên), Giáo trình Luật Thương mại quốc tế (Đại học

Luật TP.HCM) - Phần /, Nxb Hồng Đức, (2012), tr 25-26 Luật thương mại quốc tể có thể được phân thành hai mảng: (i) Luật thirơng mại quốc té công (international trade law) và (ii) Luật thương mại quốc tể tư (international commercial law) hay còn gọi là luật kinh doanh quốc tế (international business law).

15

quốc g ia ” 2 Những giao dịch kinh tế này bao gồm cả sự trao đổi

các tài nguyên kinh tế như vốn, công nghệ, kỹ năng, kiến thức, con n g ư ờ i trong quá trình sản xuất quốc tế của sản phẩm hàng hóa và dịch vụ.3 Tác giả Charles W.L Hills (Đại học

Washington, Hoa Kỳ) cho rằng “hành vi kinh doanh quốc tế là việc của các doanh nghiệp và cả nhân tiến hành hoạt động thirơng mại và đầu tư ngoài biên giới quốc gia”.4 Như vậy, kinh

doạnh quốc té sẽ bao gồrrl các hành vi của cá nhân, doanh nghiệp của một quốc gia bán hàng hóa và dịch vụ cho người tiêu dùng ở một quốc gia khác hoặc đầu tư nguồn lực vào các hoạt động sản xuất kinh doanh tại một quốc gia khác

Xét từ góc độ pháp lý, kinh doanh quốc tế được hiểu như các hoạt động thương mại quốc tế tư được thực hiện bởi những thương nhân từ các quốc- gia, vùng lãnh thổ (hải quan) khác nhau Ở đây, hoạt động “kinh doanh” là hoạt động thương mại theo nghĩa rộng, bao hàm toàn bộ các hoạt động nhăm mục đích sinh lợi như mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đâu tư, xúc tiến thương mại, v.v Hoạt động kinh doanh quốc tế phải được thực hiện bời các thương nhân - tức là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, các cá nhân hoạt động thương mại độc lập và đăng

ký kinh doanh hợp pháp Hoạt động kinh doanh quốc tê loại trừ các quan hệ thương mại giữa các quốc gia và định chê kinh tế-

2 Joshi Rakesh Mohan, International Business, Oxford University Press,

(2009) tr 10.

3 Joshi Rakesh Mohan, International Business, tlđd, tr 11.

Charles W.L.Hills, International Business, (9 Ed.), McGraw-Hill/Irwin,

(2012), tr 25.

16

thương mại quốc tế; những quan hệ này thuộc nội hàm của thương mại quốc tế công.5

Kinh doanh quốc tế, như vậy, bao trùm lên hầu hết các hoạt động kinh tế - thương mại của các thương nhân trên thị trường quốc tế từ hoạt động đầu tư sản xuất cho tới kinh doanh vốn, cho tới phân phối hàng hóa và cung ứng dịch vụ ừên các thị trường của các quốc gia, vùng lãnh thổ khác nhau Ngày nay, hoạt động kinh doanh quốc tế ẹó sự tham gia của nhiều loại chủ thể kinh doanh khác nhau, không chỉ đơn thuần là các cá nhân, tổ chức từ một, hai quốc gia, mà còn bao gồm cả các liên minh của

các nhóm chủ thể kinh doanh từ nhiều quốc gia (group), các công ty đa quốc gia (multinational corporation), tập đoàn xuyên quốc gia (transnational enterprise).

Kinh doanh quốc tế có thể hiểu là các hoạt động kinh tế - thương mại trên phạm vi quốc tế hay các hoạt động kinh tế - thương mại có yếu tố nước ngoài được thực hiện bời các chủ thể kinh doanh hợp pháp (các thương nhân được công nhận bởi pháp luật quốc gia nơi họ đăng ký kinh doanh) Kinh doanh quốc tế về nội hàm tương tự như các hoạt động kinh doanh thông thường (như các hoạt động sản xuất, phân phối hàng hóa, cung ứng dịch

vụ trên thị trường) nhưng hoạt động này được thực hiện xuyên biên giới (giao dịch diễn ra tại hai hay nhiều quốc gia) bời các chủ thể kinh doanh từ các quốc gia khác nhau

5 Trần Việt Dũng (chủ biên), Giáo trình Luật Thươns mai Quốc tế - Phần /,

tlđd, tr 25-26 TRƯỜNG ĐẠI HỌC OUY NHƠN

_ _ _ T H Ư V Ỉ Ệ N 17

\mv> SVkl 8

Hoạt động kinh doanh quôc tê chịu sự tác động của một môi trường kinh doanh phức tạp hơn môi trường kinh doanh trong nước rất nhiều, đặc biệt là môi trường pháp lý Mỗi hệ thống pháp luật quốc gia thường có các quy định riêng biệt về điều kiện kinh doanh của các chủ thể kinh doanh trên lãnh thổ nước mình, cũng như điều kiện tiếp cận thị trường đối với hàng hóa, dịch vụ nước ngoài Nhờ vào quá trình tự do hóa thương mại trong thế kỷ XX dưới sự bảo trợ của các thiết chế thương mại đa phương, đặc biệt là của hệ thống GATT/WTO, khung pháp lý cho các giao dịch thương mại quốc tế đã “rộng mở” cho

sự dịch chuyển của hàng hóa và dịch vụ trên phạm vi toàn cầu, tạo được những nền tảng quan trọng để thúc đẩy các hoạt động kinh doanh quốc tế

1.2 Đặc điểm của kinh doanh quốc tế hiện đại

Như đã phân tích, hoạt động kinh doanh quôc tê bao gôm các đặc điểm cơ hữu của hoạt động kinh doanh trong nước thông thường — (i) liên quan tới những hoạt động thương mại nhăm mục đích sinh lợi và (ii) có các chủ thể là thương nhân được kinh doanh hợp pháp theo quy định của pháp luật Bên cạnh đó, kinh doanh quốc tế còn có những đặc điểm riêng như sau:

Thứ nhất, yểu tố quốc tế đối với chủ thể trong hoạt động kinh doanh quốc tế.

Trong mọi hoạt động kinh doanh xuyên biên giới, cho dù là đâu tư, sàn xuất hay phân phối hàng hóa, cung ứng dịch vụ thì luôn tồn tại yếu tố quốc tế trong tương quan giữa các chủ thể

18

kinh doanh; cụ thể các giao dịch kinh doanh xuyên biên giới sẽ được thực hiện bởi các thương nhân từ các quốc gia hay vùng lãnh thổ (hải quan) khác nhau.

Trong thực tiễn kinh doanh quốc tế cũng như pháp luật quốc tế, thương nhân được hiểu là những người trực tiếp thực hiện hoạt động kinh doanh thương mại, bao gồm cá nhân và các tổ chức kinh tế có đủ các điều kiện do pháp luật quốc gia quy định để tham gia vào các hoạt động kinh doanh thương mại; trong m ột số trường hợp đặc biệt, chính phủ và các cơ quan, tổ chức của chính phủ cũng tham gia vào các hoạt động kinh doanh quốc tế với tư cách là thương nhân (tuy nhiên họ

sẽ hường chế độ pháp lý đặc biệt)

v ề mặt pháp lý, thương nhân phải là chủ thể kinh doanh

có thể hoạt động kinh doanh một cách độc lập, thường xuyên, nhân danh mình và tự chịu trách nhiệm trước pháp luật về hoạt động kinh doanh của mình Tuy nhiên, mỗi quốc gia có những quy định khác nhau về điều kiện để trở thành thương nhân phù hợp với chính sách pháp luật và đặc thù của hệ thống pháp luật quốc gia Nhiều quốc gia, trong đó có Việt Nam, quy định việc đăng ký kinh doanh là điều kiện bắt buộc để một chủ thể pháp luật được công nhận tư cách thương nhân.6 Theo đó, thương nhân chỉ được kinh doanh trong những lĩnh vực ngành nghề đã đăng ký với nhà nước, các giao dịch kinh doanh - thương mại nằm ngoài phạm vi ngành nghề kinh doanh đã đăng ký sẽ không

6 Khoản 1 Điều 6, Luật Thương mại 2005.

19

được coi là hợp pháp và có thể bị tòa án tuyên bố vô hiệu Trong khi đó, một số quốc gia (như Đức, Singapore, Anh, Hoa Kỳ) vẫn công nhận địa vị pháp lý của các thương nhân dựa trên hoạt động kinh doanh thực tế, không đặt vấn đề đăng ký kinh doanh như cơ

sở để xác định tư cách thương nhân của chủ thể

< Như vậy, thương nhân tham gia vào giao dịch kinh doanh quốc tế phải đến từ các quốc gia khác nhau hay nói cách khác phải có ít nhất một bên là “thương nhân nước ngoài” đối với (các) bên còn lại Thương nhân nước ngoài trong hoạt động kinh dọanh quốc tế hiện đại thường là các tổ chức kinh tế được thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài — “doanh nghiệp nước ngoài” Điều này được lý giải bởi đòi hỏi của hoạt động kinh doanh quốc tế hiện đại rất cao và phức tạp - các chủ thể kinh doanh phải sờ hữu tiềm lực kinh tế lớn, nguôn nhân lực mạnh và khả năng liên tục nghiên cứu phát triển/ứng dựng các công nghệ, kỹ thuật trong sản xuất kinh doanh để có thê duy trì khả năng cạnh tranh quốc tế - những yếu tố mà các cá nhân đơn

lẻ thường sẽ gặp nhiều hạn chế Những hoạt động thương mại

và đầu tư xuyên biên giới ngày nay thường chịu sự chi phôi của các tập đoàn đa quốc gia

Khi xem xét tính quốc tế từ góc độ chủ thê của hoạt động kinh doanh quốc tế, cần lưu ý phân biệt giữa doanh nghiệp nước ngoài và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Doanh nghiệp nước ngoài, như trên đã phân tích, là pháp nhân được đăng ký kinh doanh ở nước ngoài Trong khi đó doanh nghiệp

có vôn đâu tư nước ngoài là pháp nhân được đăng ký tại nước

20

sở tại; và vì vậy phải được xem xét như thương nhân mang quốc tịch của nước sờ tại (cho dù có thể pháp luật nước sở tại

có những quy chế đặc biệt dành cho các chủ thể này)

Thứ hai, sự dịch chuyển vốn, tà i sản, nhân lực xuyên quốc gia.

Khác với hoạt động kinh doanh trong nước (là hoạt động kinh doanh chỉ diễn ra trong nội bộ một quốc gia, quá trình trao đổi hàng hóa hay dịch vụ chỉ diễn ra trong phạm vi lãnh thổ của quốc gia sờ tại), các đối tượng của các hoạt động kinh doanh quốc tế thường được dịch chuyển qua biên giới của nhiều quốc gia, vùng lãnh thổ Sự dịch chuyển này trong kinh doanh quốc tế bao hàm cả sự dịch chuyển các nguồn tài nguyên và nguồn lục như vốn, máy móc, nhân lự c từ một quốc gia sang một quốc gia khác và sau đó là sự di chuyển lợi nhuận ngược lại đối về cho các chủ thể kinh doanh

Đe có thể hiểu đặc điểm này của kinh doanh quốc tế, ta cần phải quay lại với những lý luận kinh tế về lợi thế cạnh tranh để lý giải tại sao thương mại và đầu tư xuyên biên giới lại diễn ra Các học thuyết về lợi thế cạnh tranh giải thích rằng mỗi quốc gia đều

có thể sản xuất m ột sản phẩm dịch vụ hoặc hàng hóa nào đó vượt trội (so với đối tác thương mại hoặc so với chính mình) Sự vượt trội này được hình thành ưên nhiều yếu tố sản xuất như đất đai, lao động, vốn — và một quốc gia sẽ xuất khẩu các sản phẩm hàng hóa/dịch vụ mà họ có lợi thế cạnh tranh; và ờ chiều ngược lại (các) quốc gia thiếu năng lực sản xuất đối với các sản phẩm hàng

21

hóa/dịch vụ liên quan sẽ mua các sản phẩm này bằng những nguồn tiền mà họ có được từ việc xuất khẩu các sản phẩm hàng hóa họ có lợi thế cạnh tranh.

Học thuyết lợi thế cạnh tranh cũng cho thấy rằng vốn, công nghệ là một trong những yếu tố cấu thành sản xuất dễ dịch chuyển từ một quốc gia này sang một quốc gia khác nhất, trong khi các yếu tố khác như đất đai, tài nguyên thiên nhiên hay lao động thi hoặc không thể mang tính lưu động hoặc ít mang tính lưu động hcm Như vậy, nhìn từ góc độ vĩ mô, khi quốc gia có dư thừa vốn họ có thể đầu tư sang một quốc gia khác để kiếm lời từ những lợi thế cạnh tranh của quốc gia liên quan Còn từ góc độ

vi mô, có thể thấy các doanh nghiệp có thể phát triên chuyên môn và lợi thế cạnh tranh cụ thể của mình để khai thác và kinh doanh các tài nguyên ở nước mình; nhưng khi nguôn tài nguyên cạn dần, hay hết một chu kỳ kinh doanh của sản phâm, và hậu quả là thị trường nội địa trở nên bão hòa, các doanh nghiệp sẽ thấy việc thực hiện đầu tư quốc tế sẽ giúp họ duy trì lợi thê kinh doanh trên một thị trường khác

Như vậy, sự dịch chuyển vốn, tài sản, nhân lực qua biên giới trong hoạt động kinh doanh quốc tế là tất yếu và là một đặc điểm quan trọng để phần biệt hoạt động này với các hoạt động kinh doanh thông thường

Thứ ba, hoạt động kinh doanh quốc tế diễn ra trong môi trường phức tạp.

Hoạt động kinh doanh quốc tế vượt ra ngoài phạm vi một22

quốc gia, cũng chính là chịu tác động của nhiều yếu tố địa lý, truyền thống văn hóa, lịch sử, chính trị - xã hội, pháp lý khác nhau Do những yếu tố trên nên môi trường kinh doanh quốc tế

sẽ phức tạp hon môi trường kinh doanh trong nước rất nhiều và các doanh nghiệp hoạt động ừong môi trường này thường gặp phải nhiều rủi ro hon Chẳng hạn, những dị biệt về nền tảng văn hóa, tôn giáo sẽ có thể trở thành một hàng rào vô hình hạn chế khả năng tiếp cận thị trường của hàng hóa, dịch vụ của thưong nhân từ một quốc gia khác Sự khác biệt về hệ thống pháp luật thưong mại và văn hóa kinh doanh, cũng được coi là thách thức lớn đối với thưcmg nhân từ quốc gia khác khi thâm nhâp thị trường của quốc gia sờ tại Thiết lập mối quan hệ kinh doanh chặt chẽ với một đối tác ở nước ngoài không phải bao giờ cũng

dễ dàng Những rào cản về văn hóa kinh doanh hay văn hóa tiêu thụ trên thị trường sẽ luôn là thách thức lớn cho các thương nhân tham gia vào hoạt động kinh doanh quốc tế

Hoạt động kinh doanh của mỗi doanh nghiệp đều gắn với một môi trường nhất định' Môi trường kinh doanh của doanh nghiệp là tổng hợp các yếu tố tự nhiên, xã hội, chính trị, kinh tế,

tổ chức và kỹ thuật, mối quan hệ giữa các yếu tố và những tác động của chúng đến sự hình thành, tồn tại, phát triển và tiêu vong của doanh nghiệp Môi trường kinh doanh quốc tế bao gồm rât nhiều cấu thành, trong đó có môi trường pháp luật được coi là một trong những cấu thành phức tạp và khó vượt qua nhất Thương nhân nước ngoài có thể hoàn toàn thất bại nếu không biêt và hiểu rõ các yêu cầu cùa chính sách và pháp luật quôc gia

23

mục tiêu.

Xét từ góc độ thực tiễn kinh doanh, nếu thương nhân nước ngoài thiếu kiến thức về luật thương mại quốc tế, không nắm vững những quy định pháp luật thương mại của quốc gia mà họ tiến hành hoạt động kinh doanh thì họ sẽ gặp nhiều rủi ro pháp lý

và đồng nghĩa với những thiệt hại kinh té lớn Ví dụ, nếu bán cho doanh nghiệp của quốc gia khác hàng hóạ thuộc nhóm phải có giấỳ phép kinh doanh hoặc bị cấm kinh doanh tại quốc gia liên quan thì doanh nghiệp không những sẽ bị tịch thu hàng hóa mà còn phăi chịu các biện pháp phạt vi phạm bởi quốc gia sở tại

DOANH QUÓC TÉ

2.1 Khái niệm luật kinh doanh quốc tế

Luật kinh doanh quốc tế là tổng thể các nguyên tắc, quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ giữa các thương nhân trong quan hệ kinh doanh quốc tế

Quan hệ pháp luật kinh doanh quốc tế phải dựa trên các hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lợi được thực hiện xuyên biên giới quổc gia, bao gồm các hoạt động như mua bán hàng hóa, đầu tư, nhượng thương quyền đối với bằng sáng chế và nhãn hiệu hàng hóa, và cung ứng dịch vụ

Luật kinh doanh quốc tế có mối liên hệ mật thiết với tư pháp quôc tê do nó liên quan tới các quan hệ giữa các chủ thê từ các quôc gia khác nhau Tư pháp quốc tế là tổng hợp các quy

24

phạm pháp luật điều chinh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, bao gồm các quan hệ lao động, hôn nhân gia đình, thừa

kế, tố tụng dân s ự giữa công dân và pháp nhân của các nước khác nhau; luật kinh doanh quốc tế, trong khi đó, điều chỉnh các quan hệ kinh doanh thưcmg mại giữa các thưcmg nhân của các nước khác nhau N hư vậy, nội hàm của pháp luật kinh doanh quốc tế có sự đan xen với tư pháp quốc té (xét từ góc độ các quan hệ pháp luật tư có yêu tô nước ngoài) Trong nhiều vấn đê, đặc biệt là những vấn đề về xung đột pháp luật, luật kinh doanh quốc tế tuân thủ các nguyên tắc của tư pháp quốc tế Luật kinh doanh quốc tế cũng tôn trọng các nguyên tắc cơ bản của ngành luật tư nói chung như nguyên tắc tôn trọng quyền tự do họp đông, tự nguyện cam kết, thiện chí - trung thực, tôn trọng thực thi các cam kết

Cần phải lưu ý rằng, luật kinh doanh quốc tế không chỉ gói gọn trong phạm vi hệ thống pháp luật quốc gia Nội hàm của nó bao hàm (i) hệ thống pháp luật thương mại quốc gia (có liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp tới giao dịch); (ii) các điều ước quốc tế (các hiệp định thương mại song phương, đa phương tạo nên tảng pháp lý cho các giao dịch thương mại giữa thương nhân của các quốc gia thành viên điều ước); và (iii) các tập quán thương mại quốc tế Các tập quán thương mại quốc tế ở đây là những nguyên tắc và quy tắc kinh doanh được công nhận và sừ dụng rộng rãi bởi cộng đồng các thương nhân trên phạm vi toàn cầu hoặc trong một khu vực địa lý rộng lớn v ề mặt giá trị pháp lý, tập quán thương mại quốc tế không giống với luật quốc gia hay điều

25

ước quốc tế Nó chỉ có giá trị pháp lý điều chỉnh các giao dịch kinh doanh quôc tê khi các bên hiêu rõ, công nhận và châp thuận áp dụng ừong giao dịch liên quan hoặc khi nó được dẵn chiếu tới trong điều ước quốc tế hoặc luật quốc gia.

Tuy nhiên, tập quán thương mại quốc tế lại là một nguồn luật quan trọng đối với các thương nhân trong hoạt động kinh doanh quốc tế vì nó cụ thể và có thể linh động đáp ứng đòi hỏi của thực tiễn kinh doanh quốc tế Tập quán thương mại quốc tế được cộng đồng kinh doanh ví như “luật của cầc thương nhân”

(lex mercatoria).

Trong kinh doanh quốc tế, đặc biệt trong các giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế, tập quán thương mại quốc tế đóng vai ưò rất quan trọng Một trong những tập quán được áp dụng phổ biến và rộng rãi ừong cộng đồng kinh doanh quốc tế là “Các điều khoản thương mại quốc tế” (“Incoterms”)7 do cộng đồng thương nhân quốc tế xây dựng nên nhằm điều chỉnh vấn đề dịch chuyển rủi ro, nghĩa vụ mua bảo hiểm, vận chuyển hàng hóa trong hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế Ngoài ra, cũng phải kể đến bộ Quy tắc và thực hành thống nhất tín dụng chứng (“UCP”)8 - tập quán này

7 INCOTERMS (viết tắt của International Commerce Terms - Cấc điềụ khoản

thưcmg mại quốc tế) là một bộ các quy tắc thương mại quốc tế được tổng hợp

và biên soạn bởi Phòng Thưomg mại quốc tế (ICC) từ năm 1936 và thường xuyên được cập nhật để bắt kịp với nhu cầu của cộng đồng kinh doanh quốc tê

và nhịp độ phát triển cùa thương mại quốc tế Bản sửa đổi mới nhất của Incoterms được ICC công bố vào năm 2010.

8 Ọuy tăc và Thực hành thống nhất Tín dụng chứng từ (The Uniform Customs

and Practice fo r Documentary Credits) là các thông lệ về việc ban hành và sử

dụng tín dụng thư (L/C) được ICC tiêu chuẩn hóa thông qua việc xuất bản

26

được công nhận và áp dụng bởi các ngân hàng của trên 175 quốc gia và vùng lãnh thổ trên thế giới để điều chỉnh những vấn đề liên quan tới thanh toán quốc tế bằng tín dụng thư (L/C).

Nghiên cứu luật kinh doanh quốc tế là phải nghiên cứu hệ thống các nguyên tắc và quy phạm pháp luật thương mại được quy định trong cả ba nguồn luật trên, bao gồm pháp luật quốc gia liên quan tới giao dịch Luật pháp kinh doanh của quốc gia sở tại

có ảnh hưởng trực tiếp đến cách thức tiến hành và kết quả hoạt động của các doanh nghiệp kinh doanh quốc tế Mỗi quốc gia đều quy định trong hệ thống pháp luật của mình những điều kiện kinh doanh, hình thức kinh doanh mà các thương nhân nước ngoài được phép tiến hành hoặc bị hạn chế hoặc bị cấm, điều đó

sẽ tác động trực tiếp tới việc lựa chọn các phương thức ílìàm nhập thị trường Những quy định liên quan đến thuế quan, hạn ngạch có thể ảnh hưởng trực tiếp đến quyết định kinh doanh quốc tế của nhà kinh doanh

Trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay, các điều ước quốc tế cũng ngày càng gia tăng vai trò trong việc thiết lập các tiêu chuân quốc tế và cơ chế pháp lý cho hoạt động kinh doanh quốc

tê Các hiệp định thương mại đa phương của WTO, các hiệp định

tự do thương mại khu vực, hiệp định bảo hộ đầu tư tạo ra những nền tảng quan trọng cho các hoạt động kinh doanh quốc tế Quốc gia khi tham gia vào các điều ước quốc tế sẽ bị ràng buộc với các nguyên tắc, quy phạm của điều ước quốc tế liên quan và có trách

UCP năm 1933 và tiếp theo đó là cập nhật nó qua các năm Bản sửa đổi mới nhất, gọi là UCP600, đã chính thức băt đầu hiệu lực từ ngày 1/7/2007.

27

nhiệm bảo đảm pháp luật của mình tương thích với các quy định của điều ước quốc tế mà họ đã tham gia.

2.2 Đặc điểm của luật kinh doanh quốc tế

Hiện nay dưới sự tác động mạnh mẽ của các xu hướng vận động của nền kinh tế thế giới, đặc biệt là sự tác động ngày càng tăng của tiến trình toàn cầu hóa, hoạt động kinh doanh quôc tê thực sự đã pháp triển mạnh và lan tỏa trên phạm vi toàn câu Các hình thức kinh doanh quốc tế cũng như nội hàm của chúng ngày càng đa dạng và phức tạp Trong bối cảnh đó, có thê thây luật kinh doanh quốc tế có những đặc điểm nổi bật như sau:

Thứ nhất, tỉnh phức tạp của các nguồn luật điêu chình.

Khác với các quan hệ kinh doanh trong nước (chịu sự điêu chinh bời các nguồn luật được xác định trong hệ thông pháp luật quốc gia), quan hệ kinh doanh quốc tế sẽ chịu sự điêu chỉnh của nhiều nguồn luật khác nhau, nhiều hệ thống pháp luật quôc gia khác nhau Các chủ thể kinh doanh quốc tế sẽ phải nắm băt không chỉ các nguyên tắc và quy phạm trong luật quốc gia mà còn cả các nguyên tắc, quy phạm của các điêu ước quôc te trong lĩnh vực kinh doanh, tập quán kinh doanh, thực tiễn xét xừ của tòa án và trọng tài thương mại quốc tê

Mỗi nguồn luật này đều có những đặc tính và nguyên tac vận hành khác nhau và việc áp dụng chúng đông thời đê giai quyết các vấn đề trong quan hệ pháp luật kinh doanh quôc tê đoi hòi một sự hiểu biết đa chiều và phong phú vê các nguôn luật va

cơ chế áp dụng chúng Trên thế giới, các hệ thống pháp luật quôc28

gia rất đa dạng, chúng được hình thành trên nền tảng chủ quyền quốc gia Mỗi quốc gia sẽ có một hệ thống pháp luật độc lập và

có những đặc tính riêng biệt được hình thành, phát triển dựa trên

sự tác động của các yếu tố khác nhau như lịch sử, văn hóa, tôn giáo, hệ thống chính trị - kinh tế Chẳng hạn, pháp luật của các quốc gia tư sản luôn nhấn mạnh tới sờ hữu tư nhân vì đó được coi là nền tảng của hệ thống chính trị - kinh tế, trong khi pháp luật của các nước xã hội chủ nghĩa lại thường nhấn mạnh tới sở hữu nhà nước và sở hữu tập thể Hệ thống pháp luật của hầu hết các quốc gia trên thể giới đều xây dựng trên nền tảng phi tôn giáo, tuy nhiên một số quốc gia theo đạo Hồi thì pháp luật vẫn chịu ảnh hưởng sâu sắc của các quy phạm tôn giáo Tại mỗi quốc gia, vai trò của từng nguồn luật điều chỉnh quan hệ pháp luật cũng có thể khác nhau do ảnh hưởng của truyền thống, văn hóa pháp lý khác nhau Một số quốc gia thậm chí còn có nhiều

hệ thống pháp luật cùng tồn tại, chẳng hạn như Hoa Kỳ có 50 hệ thống pháp luật tiểu bang

Luật kinh doanh quốc tế phải được tiếp cận trên nền tảng cùa luật học so sánh Nghiên cứu luật kinh doanh quốc tế là tìm hiêu, so sánh những điểm tương đồng cũng như dị biệt của các nguyên tắc pháp lý và quy phạm pháp luật của các hệ thống pháp luật quốc gia khác nhau

Thứ hai, sự giao thoa và xung đột của các hệ thống pháp luật quốc gia.

Quan hệ kinh doanh quốc tế chịu sự điều chỉnh và tác động

29

của nhiều hệ thống pháp luật khác nhau Các chủ thể kinh doanh khi tham gia vào các giao dịch thương mại xuyên biên giới sẽ bị chi phối bởi hệ thống pháp luật quốc gia của mình

và hệ thống pháp luật của đối tác kinh doanh/nơi thực hiện giao dịch kinh doanh

Các chủ thể kinh doanh trong hoạt động kinh doanh quốc

tê phải đáp ứng các điều kiện và yêu cầu của hệ thông pháp luật quốc gia nơi mình đăng ký và hoạt động kinh doanh Tuy nhiên,

họ cũng bị ràng buộc bởi các nguyên tắc và quy phạm pháp luật của hệ thống pháp luật của quốc gia mà họ đang/sẽ kinh doanh Như vậy, một hoạt động kinh doanh quốc tế có thể được điều chinh cùng một lúc bởi pháp luật của nhiều quốc gia Ví dụ, một doanh nghiệp của Pháp thuê một doanh nghiệp Việt Nam gia công hàng may mặc và sau đó xuất khẩu trực tiếp sang cho một đôi tác của doanh nghiệp Pháp tại Canada Đê bảo đảm chât lượng, doanh nghiệp Pháp yêu cầu doanh nghiệp Việt Nam mua vải từ Hàn Quốc và một số máy móc thiết bị của Nhật Bản Như vậy, giao dịch này có sự tham gia của nhiều chủ thê kinh doanh

từ các quốc gia khác nhau và chịu sự tác động của nhiêu hệ thống pháp luật quốc gia Mỗi quốc gia có thể có những quy định khác nhau đối với các hoạt động thương mại trong giao dịch liên quan (đặc biệt là các vấn đề liên quan tới thuế) và doanh nghiệp Pháp sẽ phải nắm rõ chúng để tránh các rủi ro pháp lý

Ngày nay, với quá trình toàn cầu hóa và hội nhập kinh tê quôc tế mạnh mẽ, pháp luật của các quốc gia ngày càng xích lại gân nhau nhàm phù hợp với những “luật chơi chung” đã được30

công nhận N hiều điều ước quốc tế đã được các quốc gia ký kết nhằm thiết lập các tiêu chuẩn quốc tế giúp giảm bớt các rào cản cho các thương nhân của nước mình khi tham gia vào hoạt động kinh doanh quốc tế tại nước đối tác Tuy vậy, xu hướng này không thể loại bỏ hoàn toàn sự khác biệt giữa pháp luật của các quốc gia Sự m âu thuẫn, xung đột trong quy định của hệ thống pháp luật quốc gia sẽ vẫn là những rào cản nhất định cho việc triển khai giao dịch kinh doanh xuyên quốc gia Giải quyết các xung đột trong hệ thống pháp luật quốc gia đừợc coi là một phần tất yếu trong nghiên cứu luật kinh doanh quốc tế.

Thứ ba, khó khăn trong việc giải quyết tranh chấp kinh doanh quốc tế.

Tham gia hoạt động kinh doanh quốc tế, các chủ th ế không chỉ phải đối m ặt với sự khác biệt về hệ thống pháp luật, nguồn luật điều chỉnh mà còn phải đối mặt với nhiều khó khăn trong giải quyết tranh chấp Tranh chấp trong kinh doanh quốc tế là những bất đồng xảy ra trong quá trình thực hiện các hoạt động kinh doanh quốc tế mà chủ yếu là khi thực hiện các họp đồng thương mại và đầu tư quốc tế!

Các bên tranh chấp trong hoạt động kinh doanh quốc tế

có thể chọn các phương thức giải quyết tranh chấp tương tự như trong tranh chấp trong nước, bao gồm thương lượng, trung gian/hòa giải hoặc đi kiện ra tòa án hay trọng tài thương mại N êu các bên có thể tự thương lượng hoặc hòa giải với nhau thì việc giải quyết tranh chấp trở nên đơn giản hơn Tuy nhiên, đối với phương thức giải quyết tranh chấp tại cơ quan tài

31

phán, việc giải quyết tranh chấp sẽ trở nên phức tạp, khó khăn hơn nhiều với sự xuất hiện của các cơ quan tài phán ở các quốc gia khác nhau.

Vấn đề khó khăn đầu tiên đó là việc xác định thẩm quyền của cơ quan tài phán Do chủ thể trong kinh doanh quốc tế là thương nhân từ các quốc gia khác nhau nên tranh chấp cụ thể trong kinh doanh quốc tế có thể được xét xử tại tòa án quốc gia của một trong các chủ thể, tại tòa án của một nước thứ ba hay tại trọng tài thương mại quốc tế (theo thỏa thuận của các bên) Theo nguyên tắc chung đã được thừa nhận trong tư pháp quốc tế, tòa

án hoặc trọng tài nào đó chỉ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp khi các bên đương sự thỏa thuận thống nhất giao tranh chấp cho tòa án hoặc trọng tài xét xử Nếu các bên không quy định về thẩm quyền xét xử cho cơ quan tài phán nào trong hợp đông thì

sẽ có thể đưa tới giải quyết tại các tòa án quốc gia của mỗi bên của giao dịch Ở đây, vấn đề thẳm quyền xét xử của tòa án sẽ được giải quyết theo các nguyên tăc xung đột pháp luật của tư pháp quốc tế

Ngoài ra, việc cưỡng chế và thi hành quyêt định của tòa án hoặc trọng tài đôi khi là rất khó khăn khi quyết định đó phải được cưỡng chế và thi hành tại nước ngoài Đây là điêu mà các chủ thể cần quan tâm khi xảy ra tranh chấp Đê làm được điêu

đó, bên thắng kiện phải nhờ đến tòa án của nước bên thua kiện

đê đảm bảo cho phán quyết của tòa án/trọng tài được thi hành Thủ tục công nhận và thi hành phán quyết của cơ quan tài phán nước ngoài (bao gồm cả tòa án và trọng tài) ờ mỗi quốc gia có32

khác nhau, đôi khi rất phức tạp và đòi hỏi nhiều thời gian Thủ tục công nhận và thi hành phán quyết của cơ quan tài phán nước ngoài tại một quốc gia còn phải phụ thuộc vào quan hệ hợp tác giữa quốc gia đó với quốc gia có cơ quan tài phán đã ra phán quyết Thông thường tòa án quốc gia sẽ chỉ công nhận phán quyết của tòa án quốc gia khác nếu có tồn tại hiệp định tương trợ

tư pháp giữa hai quốc gia hoặc hai quốc gia có mối quan hệ công nhận lẫn nhau có đi có lại

Trong lĩnh vực trọng tài quốc tế, hiện nay, nhiều nước đã

ký kết hoặc phê chuẩn Công ước N ew York năm 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài Hiện nay,

đã có 144 quốc gia tham gia Công ước này và vì thế, việc thi hành phán quyết của trọng tài ở nước ngoài có nhiều thuận lọi hơn so với phán quyết của tòa án nước ngoài

N hìn chung, việc công nhận và thi hành phán quyết của

cơ quan tài phán nước ngoài, cho dù là tóa án hay trọng tài nước ngoài, trong quan hệ kinh doanh quốc tế đều sẽ phức tạp

và khó khăn hơn quan hệ kinh doanh trong nước Đây có thể là

m ột rủi ro mà các chủ thể kinh doanh quốc tế phải đối m ặt vì

họ không thể dự đoán trước được liệu quyết định của tòa án nước mình hay cơ quan trọng tài thương mại quốc tế có được thi hành ở nước ngoài hay không

Chủ thể của luật kinh doanh quốc tế về cơ bản tương đồng với các chủ thể của luật thương mại quốc tế Tuy nhiên, do tính

33

chất tư của quan hệ pháp luật thương mại nên phạm vi các chủ thể của luật kinh doanh quốc tế có phần hạn chế hơn Phần này

sẽ giới thiệu các chủ thể của luật kinh doanh quốc tế cũng như vai trò của họ trong quan hệ pháp luật kinh doanh quốc tế

, Quốc gia là một chủ thể đặc biệt củá luật kinh doanh quốc

tế Tư cách chủ thể của quốc gia trong pháp luật thương mại quốc tế nói chung và luật kinh doanh quốc tế nói riêng trước hết được thể hiện trong vai trò xây dựng và phát ừiển khung pháp lý cho các hoạt động kinh doanh quốc tế Quốc gia thiết lập các nguyên tắc và quy phạm luật kinh doanh trong khuôn khổ hệ thống pháp luật quốc gia cũng như tham gia thiết lập các quy tắc kinh doanh quốc tế thông qua đàm phán, ký kết các điều ước quốc tế

Quốc gia thông thường sẽ đóng vai trò điều phối vĩ mô các hoạt động kinh doanh quốc tế Trên cơ sở chủ quyền kinh

tế được công nhận trong luật quốc tế, quốc gia sẽ được quyền thiết lập, duy trì và thay đổi các chính sách pháp luật trên phạm vi lãnh thổ của mình, từ đó có thể tác động trực tiếp tới hoạt động kinh doanh quốc tế Cụ thể, quốc gia là chủ thể duy nhất có quyền cấm hoặc hạn chế nhập khẩu/xuất khẩu các hàng hóa, dịch vụ vào/ra khỏi lãnh thổ của mình; quy định các giấy phép cho hoạt động nhập khẩu và xuất khẩu; thực hiện quản lý hải quan đối với nhập khẩu và xuất khẩu; điều phối hoạt động thuế quan, v v

34

Quốc gia cũng có thể trực tiếp tham gia vào hoạt động kinh doanh quốc tế trong một số trường hợp Tuy nhiên, trong những trường hợp này, tính chất thương mại của các giao dịch

cụ thể sẽ rất hạn chế Các quan hệ kinh doanh quốc tế có sự tham gia của quốc gia với tư cách là chủ thể thường sẽ không hoàn toàn nhắm tới mục đích sinh lợi như đặc tính vốn có của hoạt động kinh doanh quốc tế mà chủ yếu hướng tới mục tiêu bảo đảm lợi ích phát triển bền vững của xã hội Quốc gia tham gia vào quan hệ kinh doanh quốc tế nhằm đáp ứng các chính sách phát triển kinh tế - xã hội, tạo công ăn việc làm cho người lao động

Quốc gia là một chủ thể pháp luật đặc biệt, được hưởng quyền miễn trừ tư pháp Quốc gia không thể xét xử bời bất kể chủ thể nào khác, kể cả các quốc gia khác hay tổ chức quốc tế nếu không tự nguyện từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp cùa mình Thực tiễn kinh doanh quốc tế cho thấy khi tham gia vào quan hệ pháp luật kinh doanh quốc tế, quốc gia sẽ coi mình như thương nhân và chấp nhận từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp Như vậy, trong trường hợp phát sinh tranh chấp trong hợp đồng kinh doanh với đôi tác, quôc gia sẽ bị xét xử tại cơ quan tài phán được các bên thỏa thuận và lúc này quốc gia sẽ bị cơ quan tài phán đối xử như

là một thương nhân bình thường (jure gestionis).

Một vấn đề liên quan cũng gây nhiều tranh cãi trong kinh doanh quôc tế đó là địa vị và tư cách chủ thể của các doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà nước Các doanh nghiệp này có được quyên miễn trừ tư pháp hay không nếu chúng thuộc sở hữu của

35

nhà nước và thực hiện các mục tiêu do nhà nước đặt ra 0 đây, cần phân biệt các doanh nghiệp công ích và các doanh nghiệp thương mại Nếu doanh nghiệp nhà nước được thành lập và vận hành trên cơ sở góp vốn của nhà nước và hoạt động thương mại quốc tế giống như các doanh nghiệp thương mại thông thường thuộc sở hữu tư nhân, thì quyền miễn trừ tư pháp sẽ không được

áp dụng Cơ sở để xác định tính chất tư của các doanh nghiệp này là luật điều chinh và điều lệ của các doanh nghiệp cụ thể

3.2 Tổ chức quốc tế

Tổ chức quốc tế hay còn gọi là tổ chức liên chính phủ là những tổ chức được thành lập bởi các quốc gia dựa trên cơ sở các điều ước quốc tế phù hợp với những nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế hiện đại, với một cơ cấu tổ chức hoàn chỉnh nhằm mục đích tăng cường hợp tác giữa các quốc gia thành viên trong các lĩnh vực liên quan.9

Các tổ chức quốc tế trong kinh doanh quốc tế là chủ thể đặc biệt do họ hầu như không trực tiếp tham gia vào các giao dịch thương mại quốc tế (như thương nhân) mà cũng không trực tiếp điều chỉnh hoạt động thương mại quốc tế (như quốc gia) Vai trò cơ bản của các tổ chức thương mại quốc té là tạo

cơ chế vận hành cho thương mại quốc tế (thông qua những cuộc họp và diễn đàn đàm phán của các quốc gia) và xây dựng các bộ tiêu chuẩn, quy tắc quốc tế nhằm xúc tiến thương mại

9 Trần Việt Dũng (chủ biên), Giáo trình Luật Thirơng mại quốc tế - Phần /,

tlđd, tr 32.

36

và hạn chế những xung đột giữa các hệ thống pháp luật quốc gia Các tổ chức thương mại quốc tế thiết lập khung pháp lý làm cơ sở cho sự phát triển của thương mại quốc tế đồng thời bảo đảm cho các quyền lợi kinh tế, thương mại của quốc gia thành viên được cân bằng và an toàn Bên cạnh đó, các tổ chức quốc tế còn tạo ra các mối liên kết kinh tế thương mại chặt chẽ hơn giữa các quốc gia thành viên Sự vận hành của các tổ chức thương mại quốc tế đã đóng góp to lớn vào sự phát triển của thương mại quốc tế cũng như của hệ thống luật thương mại quốc tế hiện đ ại.10

3.3 Thương nhân

Thương nhân là cá nhân hay tổ chức kinh tế (pháp nhân)

có đủ các điều kiện do pháp luật quốc gia quy định để tham gia vào các hoạt động kinh tế thương mại Thương nhân là chủ thể chủ yếu tham gia vào các giao dịch thương mại quốc tế, họ tạo ra những tập quán và những quy tắc để điều chinh những vấn đề không được điều chỉnh bởi luật thương mại Tư cách chủ thể của thương nhân trong luật thương mại quốc tế hiện nay chỉ giới hạn trong phạm vi các giao dịch kinh doanh quốc tế/thương mại quốc

tế tư

Mỗi quốc gia có những quy định khác nhau về điều kiện

để trở thành thương nhân cho từng đối tượng cụ thể Chẳng hạn, đối với cá nhân những điều kiện hường tư cách thương

10 Mai Hồng Quỳ và Trần Việt Dũng, Luật Thương mại quốc tể, Nxb ĐHQG

TP.HCM, (2012), tr 5-8.

37

nhân trong pháp luật thương mại quốc gia thường bao gồm điều kiện nhân thân (độ tuổi, năng lực hành vi, điều kiện tự pháp) và nghề nghiệp Đối với pháp nhân, yêu cầu cơ bản là phải được đăng ký thành lập và hoạt động kinh doanh hợp pháp theo pháp luật của quốc gia nơi đăng ký thành lập Ví dụ: theo quy định của luật thương mại Việt Nam, thương nhân là cá nhân phải là người hoạt động thương mại một cách độc lập và thường xuyên

và có đăng ký kinh doanh, trong khi đó thương nhân là pháp nhân sẽ phải được thành lập hợp pháp và có đăng ký kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật không cấm "

Thương nhân là pháp nhân có thể tồn tại dưới nhiều hình thức tổ chức kinh doanh khác nhau như công ty, hãng kinh doanh, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân, hợp tác x ã theo quy định của pháp luật nơi pháp nhân được thành lập Pháp luật quốc gia có thể thiết lập yêu cầu đặc biệt đối với các thương nhân mong muốn tham gia vào quan hệ pháp luật thương mại quốc gia Trong trường hợp đó, thương nhân sẽ phải đảm bảo các điều kiện tư cách chủ thể trong quan hệ pháp luật thương mại trong nước cùng với các điều kiện bổ sung mà pháp luật quy định.11 12

Thương nhân nước ngoài là những thương nhân được thành lập (đối với pháp nhân) và đăng ký kinh doanh theo pháp luật nước ngoài và có hoạt động tại nước sở tại Trường hợp

11 Điều 6, Luật Thương mại 2005.

12 Trần Việt Dũng (chủ biên), Giáo trình Luật Thương mại quốc tế - Phần /,

tlđd, trang 30-31.

38