Giáo trình luật thương mại quốc tể phảni

Nội dung cơ bản của giáo trình, ngoài chương nhập môn về Luật thương mại quốc tế, Phần I bao gồm 7 chương nói về các nội dung của Luật tổ chức thương mại thế giới như: hệ thống thương mạ

Bộ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ Hổ CHÍ MINH

GIÁO TRÌNH & TẬP BÀI GIẢNG

Dùng cho chương trình đào tạo cử nhân đại học luật

Đã phát hành

Giáo trình

01 Bầu cử trong nhà nước pháp quyển (Dùng cho cả sau ĐH)

02 Công pháp quốc tế - Quyển 1

03 Công pháp quốc tế - Quyển 2

04 Kỹ năng nghiên cứu và lập luận

05 Kỹ thuật sòạn thảo văn bản

06 Những quy định chung về luật dân sự

07 Luật Hình sự Việt Nam -Phẩn chung

08 Luật Hình sự Việt Nam - Phần các tội phạm - Quyển 1

09 Luật Hình sự Việt Nam - Phẩn các tội phạm - Quyển 2

10 Luật Hôn nhân & gia đình Việt N am

11 Luật Đất đai

12 Luật Lao động

13 Luật Thuế

14 Luật Ngân hàng

15 Luật Sở hữu trí tuệ

16 Luật Tố tụng dân sựViệt Nam

17 Luật Tố tụng hành chính Việt Nam

18 Luật Tố tụng hình sự Việt Nam

19 Luật Hành chính Việt Nam

20 Luật Hiến pháp Việt Nam

21 Luật Thương mại quốc tế - Phần I

22 Luật Thương mại quốc tế - Phần II

23 Lịch sử nhà nước và pháp luật thế giới

24 Lịch sử nhà nước và pháp luật Việt Nam

28 Pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ

29 Pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại

30 Pháp luật vể chủ thể kinh doanh

31 Tâm lý học đại cương

32 Tội phạm học

33 Tư pháp quốc tế

34 Xã hội học đại cương

lập bài giảng

01 Bộ máy nhà nước nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

02 Đại cương văn hóa Việt Nam

03 Giám định phápy

04 Logic học

05 Lý luận về nhà nước

06 Lý luận vế pháp luật

07 Lịch sử văn minh thẻ' giới

08 Lịch sử nhà nước và pháp luật Việt Nam

09 Lịch sử nhà nước và pháp luật thế giới

10 Những vấn đề cơ bản của luật hiến pháp Việt Nam

11 Pháp luật vể công chứng luật sư

12 Pháp luật thanh tra, khiếu nại và tố cáo

13 Tin học đại cương MOS - WORD

Sắp phát h à n h :

- GT Luật Môi trường

Mọi chi tiẻtxin liên h ệ Trung tâm học liệu, Trường Đại học LuậtTP.HCM

Tting trét Khu c, S Ó 0 2 , Nguyên Tát Thành, P.12, Q4, Tp Hò Chi Minh - Điện th o ạ i: 028 39400989 (149-150)

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

TS Trần Việt Dũng

Chương III, IV, VIII

TS Trần Thị Thùy DươngChương III, VI

LỜI NÓI ĐẦU

Nhằm mục đích nâng cao chất lượng đào tạo và cải tiến phương pháp giảng dạy đối với chương trình đào tạo cử nhân Luật tại Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, Nhà trường cho biên

soạn Giảo trình Luật thương mại quốc tế - Phần I (Luật tổ chức

thương mại thế giới).

Nội dung cơ bản của giáo trình, ngoài chương nhập môn về Luật thương mại quốc tế, Phần I bao gồm 7 chương nói về các nội dung của Luật tổ chức thương mại thế giới như: hệ thống thương mại đa phương GATT/WTO; các nguyên tắc cơ bản của Luật WTO; Luật WTO trong lĩnh vực thương mại hàng hóa và thương mại dịch vụ; Luật WTO trong lĩnh vực thương mại liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ; pháp luật về về các biện pháp phòng vệ thương mại, giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ WTO

Giáo trình Luật thương mại quốc tế - Phần I có thể vẫn còn

khiếm khuyết; mong bạn đọc góp ý để lần xuất bản tới, giáo trình được hoàn thiện hơn

Thư từ, ý kiến đóng góp xin được gửi tới: Phòng Đào tạo, Trường Đại học Luật Thành'phố Hồ Chí Minh, số 2, Nguyễn Tất Thành, Quận 4, TP Hồ Chí Minh; Điện thoại: 08.39400.723 - 08.37266.333

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HÒ CHÍ MINH

MỤC LỤC

LỜI NÓI Đ Ầ U 3

DANH SÁCH TỪ VIẾT T Ắ T ••••• 9

DANH SÁCH CÁC v ụ KIỆN TRONG KHUÔN KHỐ HỆ THỐNG GATT/WTO VÀ TÊN VIẾT TẮT CỦA VỤ KIỆN 12

CHƯƠNG I: NHẬP MÔN LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 22

I KHÁI LUẬN VỀ THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ VÀ LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC T Ế 22

1.1 Khải niệm thương mại quốc tế 22

1.2 Luật thương mại quốc t ế 26

1.3 Chủ thể cua Luật thương mại quốc t ế 28

1.4 Nguồn của luật thương mại quốc t ế 33

II ĐỐI TƯỢNG, NỘI DUNG VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU CỦA MÔN HỌC LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 41

2.1 Đối tượng, nhiệm vụ và các nội dung môn h ọ c 41

2.2 Kết cấu của giáo trìn h 42

PHẦN I: LUẬT TỒ CHỨC THƯƠNG MẠI THẾ G IỚ I 44

CHƯƠNG II: HỆ THỐNG THƯƠNG MẠI ĐA PHƯƠNG GATT/WTO 45

I TỒNG QUAN VỀ HỆ THỐNG THƯƠNG MẠI ĐA PHƯƠNG GATT/W TO 45

1.1 Khái niệm hệ thống thương mại đa phương và hệ thống thương mại GATT/W TO 45

1.2 Vai trò của hệ thống thương mại đa phương 46 4

II HỆ THỐNG THƯƠNG MẠI GATT 50

2.1 Bối cảnh ra đời của hệ thống thương mại G A T T 50

2.2 GATT - một định chế thương mại quốc tế ad ho c 56

2.3 Nghĩa vụ cơ bản của quốc gia trong khuôn khổ hệ thống thương mại GATT 58

2.4 Sơ lược về các vòng đàm phán đa phương trong khuôn khổ GATT 61

III TỔ CHỨC THƯƠNG MẠI THẾ GIỚI 63

3.1 Giới thiệu tổng q u a n 63

3.2 Mục tiêu, chức năng và cơ cấu tổ chức của W TO 65

3.3 Khung pháp lý của hệ thống thương mại W TO 74

3.4 Quy trình và thủ tục ra quyết định của WTO 76

3.5 Mối quan hệ giữa luật của tổ chức thương mại thế giới và luật quốc gia 79

3.6 Quy chế thành viên W TO 82

CHƯƠNG III: CÁC NGUYÊN TẲC c ơ BẢN CỦA LU A TW TO 100

I DẪN N HẬP 100

II NGUYÊN TẮC KHÔNG PHÂN BIỆT ĐỐI x ử 100

2.1 Đãi ngộ Tối huệ quốc 101

2.2 Đãi ngộ quốc gia (N T) 127

III NGUYÊN TẮC MINH B Ạ C H 139

3.1 Khái niệm 139

3.2 Nguyên tắc minh bạch trong khuôn khổ WTO 140

IV NGUYÊN TẮC CÂN BẢNG HỢP LÝ 143

4.1 Khái n iệ m 143

4.2 Nguyên tắc cân bằng-hợp lý trong khuôn khổ W TO 146

5

CHƯƠNG IV: LUẬT WTO TRONG LĨNH v ự c

THƯƠNG MẠI HÀNG H O Á 162

I DẪN NHẬP 162

II GATT VÀ CÁC HIỆP ĐỊNH ĐA PHƯƠNG LIÊN QUAN CỦA W T O : 163

2.1 Hiệp định G ATT 163

2.2 Các hiệp định đa phương khác của WTO điều chỉnh' thương mại hàng hóa 167

2.3 Cắt giảm hàng rào thương mại trong lĩnh vực thương mại hàng hoá 170

III MUA SẮM CHÍNH PHỦ VÀ THƯƠNG MẠI -ĐẦU T Ư 206

3.1 Mua sắm chính phủ 206

3.2 Thương mại và Đầu t ư 218

CHƯƠNG V: LUẬT WTO TRONG LĨNH v ự c THƯƠNG MẠI DỊCH v ụ 232

I DẪN N H Ậ P 232

n TỔNG QUAN VỀ DỊCH v ụ VÀ THƯƠNG MẠI DỊCH VỤ QUỐC T Ế 233

2.1 Khái niệm dịch v ụ 233

2.2 Thương mại dịch vụ quốc t ế 236

2.3 Tự do hoá thương mại trong lĩnh vực dịch v ụ 237

III HIỆP ĐỊNH CHUNG VỀ THƯƠNG MẠI DỊCH v ụ 241

3.1 Tổng quan về hiệp định GATS 241

3.2 Mục tiêu, đối tượng của hiệp định GATS 243

3.3 Mối quan hệ giữa GATT và G A TS 245

6

3.4 Hàng rào thương mại trong thương mại dịch vụ 248

IV.MÔ HÌNH T ự DO HÓA THƯƠNG MẠI TRONG LĨNH v ự c DỊCH v ụ CỦA W TO 261

4.1 Các phương thức cung cấp dịch vụ 261

4.2 Phân loại các ngành dịch vụ 264

4.3 Biểu cam kết dịch vụ 265

CHƯƠNG VI: LUẬT WTO TRONG LĨNH v ự c THƯƠNG MẠI LIÊN QUAN TỚI QUYỀN SỞ HỮU TRÍ T U Ệ 279

I DẪN NHẬP , 279

II TỐNG QUAN VỀ QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ 280

2.1 Khái niệm quyền sờ hữu trí tuệ 280

2.2 Các đặc điểm của quyền sở hữu trí tu ệ 284

III HIỆP ĐỊNH TRIPS 286

3.1 Tổng qu an 286

3.2 Các nguyên tắc cơ bản của TRIPS và ảnh hường của TRIPS đối với pháp luật quốc g ia 295

3.3 Vấn đề thực thi quyền sở hữu trí tuệ 324

CHƯƠNG VII: PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP PHÒNG VỆ THƯƠNG MẠI., 335

I DẨN NHẬP 335

II T ự VỆ THƯƠNG M Ạ I 339

2.1 Khung pháp lý cho biện pháp tự vệ trong hệ thống thương mại W TO 339

2.2 Áp dụng biện pháp tự vệ trên cơ sở Điều XIX GATT 1994 và Hiệp định tự vệ thương m ạ i 340

7

2.3 Áp dụng biện pháp tự vệ trên cơ sở Điều 5

của Hiệp định Nông nghiệp : 355

III CHỒNG BÁN PHÁ GIÁ VÀ CHỐNG TRỢ CÁP HÀNG XUẤT KHẨU 357

3.1 Khung pháp lý cho biện pháp chống bán phá giá và chống trợ cấp của G A TT/W TO 357

3.2 Thủ tục điều tra chống bán phá giá và thuế đối kháng 360

3.3 Nội dung điều tra bán phá g iá 364

3.4., Nội dung điều tra trợ c ấ p 378

3.5 Các nguyên tắc áp dụng biện pháp chống bán phá giá và biện pháp chống trợ cấp 389

CHUƠNG VIII GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KHUÔN KHÓ W T O 400

I DÃN NHẬP 400

II LỊCH SỬ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN CỦA C ơ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP CỦA W TO 401

2.1 Cơ chế GQTC trong khuôn khổ GATT 401

2.2 Nguồn luật điều chỉnh, vai trò và một số đặc trưng của cơ chế GQTC trong khuôn khổ W TO 404

III C ơ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHÁP CỦA W TO 411

3.1 Các cơ quan giải quyết tranh chấp 411

3.2 Phạm vi giải quyết tranh chấp 416

IV THỦ TỤC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP 428

4.1 Các bước giải quyết tranh chấp 428

4.2 Thực thi khuyến nghị và phán quyết của D S B 450 8

DANH MỤC NHỮNG TỪ VIẾT TẮT

CMR Công ước về hợp đồng vận tải hàng hóa bằng đường bộ

quốc tế

EC Cộng đồng chung Châu Ẩu

đầu tư

10

Tổ chức hợp tác kinh tế và phát triểnHiệp định về trợ cấp và các biện pháp đối khángcủa WTO

Điều khoản tự vệ thưcmg mại đặc biệt khẩn cấp

kiểm dịch động thực vậtHiệp định về hàng rào kỹ thuật trong thương mại Thương mại quốc tế

Cơ quan kiểm điểm chính sách mại của WTOHiệp định về các biện pháp đầu tư trong thương mại của WTO

Hiệp định về các khía cạnh thương mại của so hữu trí tuệ

Bộ luật thương mại thống nhấtQuy tắc và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ

ủ y ban Luật thương mại quốc tế của LHQHội nghị LHQ về thương mại và phát triểnChương trình phát triển của Liên Hiệp QuốcViện thống nhất tư pháp quốc tế

Vận tải đa phương thứcNgân hàng Thế giới

Tổ chức sờ hữu trí tuế thế giới

Tổ chức sức khoẻ thế giới

Tổ chức thương mại thế giới

11

DANH SÁCH CÁC v ụ KIỆN TRONG HỆ THÓNG

DẪN CHIẾU TRONG GIÁO TRÌNH)

• Các vụ kiện trong khuôn khổ GATT

Hoa Kỳ - Cá hôi Na Uy: Hoa Kỳ — Àp dụng thuế chống

bán phá giá đối với sản phẩm cá hồi Đại Tây dương tươi và đông lạnh từ Na Uy (US - Imposition O f Anti-dumping Duties On Imports O f Fresh And Chilled Atlantic Salmon From Norway) BISD 41S/229, (12/2/1992)

- Hòa Kỳ - Đồ uống có cồn: Hoa Kỳ - Các biện pháp ảnh

hường đồ uống có cồn và mạch nha (US - Measures Affecting Alcoholic & Malt Beverages), BISD 39S/206, (19/6/1992)

Thái Lan - Thuốc lá điếu: Thái Lan - Hạn chế Nhập khẩu

đối với thuốc lá (Thailand - Restrictions on Importation of Internal Taxes on Cigarettes), BISD 37S/200, (7/11/1990)

EEC - Hạt có dầu /: EC-Các khoản thanh toán và trợ cấp

cho các nhà sản xuất các hạt có dầu và chất đạm cho thức ăn gia súc (EEC - Payments and subsidies paid to processors and

BISD37S/86, (22/4/1998)

Hoa Kv - Phần 337 Đạo luật thuế quan: Hoa Kỳ - Phần

337 Đạo luật Thuế quan 1930 (United States - Section 337 o f the Tariff Act o f 1930), BISD 36S/345, (7/11/1989)

Tây Ban Nha - Cà phê chưa rang: Tây Ban Nha — quy

chế thuế đánh trên cà phê chưa rang (Spain - Tariff treatment of unroasted coffee, BISD 28S/102), (11/6/1981)

12

Bỉ - Trợ cấp gia đình (định cư các gia đình) (Belgian

(07/11/1952)

- Nhật Bản - Sản phẩm bán dẫn: Nhật Bản - Thương mại

đối với các sản phẩm bán dẫn (Japan - Trade in Semi - Conductors), BISD 35S/116, (4/5/1988).1

- Hoa Kỳ - Phí Hải quan: Hoa Kỳ Phí Hải quan (US -

Customs User Fee), BISD 35S/245 (2/2/1988)

EEC - Giá nhập khẩu tối thiểu: EEC - Chính sách giá

nhập khẩu tối thiểu, giấy phép và đặt cọc đối với một số loại rau quả (EEC - Programme o f Minimum Import Prices, Licenses and Surety Deposits for certain Processed Fruits and Vegetables) (EEC-Minimum Import Prices), BISD 25S/68, (18/10/1987)

Đức - Cá Sardines (Na Uy): Đức - Che độ đãi ngộ đối với

các sardines nhập khẩu (Germany- Treatment o f Imports of Sardines), BISD 1S/53, (31/11/1951)

Úc - trợ cap đối với ammonium sulphate (Australia - Subsidy on ammonium sulphate), BISD 11/188, (3/4/1950)

• Các vụ kiện trong khuôn khổ WTO

Hoa Kỳ - Tôm (Việt Nam): Hoa Kỳ - Biện pháp chống

bán phá giá đối với một số sản phẩm tôm từ Việt Nam (US - Anti­dumping Measures on Certain Shrimp from Viet Nam), WT/DS404 (1/2/2010)

1 Thời gian thê hiện trong ngoặc là thòi điêm bắt đầu thù tục tranh chấp cùa vụ kiện theo quy định định hiệp định DSU

13

Tning Quốc - Các ẩn phẩm và sàn phẩm nghe nhìn (China - Publications and Audiovisual Products) WT/DS363

(10/4/2007)

- Tnms Qu ổ c ~ Q v ề n SHTT: Trung Quốc - Biện pháp ảnh

hưởng tới bảo hộ và thực thị quyền SHTT (China - Measures Affecting the Protection and Enforcement o f Intellectual ProDertv Rights), WT/DS362/R, (19/3/2010)

- Ấ n Đ ộ - Thuế nhập khẩu bổ sung: Ấn Độ - Các loại thuế

bổ sung và phụ thêm đối với hàng nhập khẩu từ Hoa Kỳ (India - Additional and Extra-Additional Duties on Imports from the United States), WT/DS360 (6/3/2007)

- Hoa Kỳ - Tôm Thải Lan- Hoa Kỳ - Các biện pháp liên

quan tới sản phẩm tôm từ Thái Lan (US - Measures Relating to Shrimp from Thailand), WT/DS343 (24/4/2006)

- Mexico - Dầu ô-lỉu EC: Mexico - Biện pháp thuế đối

kháng đối với dầu ô-liu nhập khẩu từ EC (Mexico - Definitive Countervailing Measures on Olive Oil from the European Communities), WT/DS341, (31/3/2006)

- Hoa K ỳ - Dịch vụ đánh bạc: Hoa Kỳ-Biện pháp ảnh hưởng tới việc cung cấp dịch vụ đánh bạc và cá cược xuyên biên giới, ( US - Measures Affecting the Cross-Border Supply o f Gambling and Betting Services), WT/DS285, (13/3/2003)

- EC- Trợ cấp xuất khẩu đường: EC - Trợ cấp xuất khẩu

đường (EC - Export Subsidies on Sugar) WT/DS283, (14/3/2003)

- Hoa Kỳ - Gỗ xẻ mềm IV: Hoa Kỳ - Xác định áp thuế đối

kháng đôi với gỗ xẻ mềm nhập khẩu từ Canada (US - Final14

Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from C anada), WT/DS257 (3/5/2002).

Hoa Kỳ - Sản phẩm thép: Hoa Kỳ - Biện pháp tự vệ đối

với một số sản phẩm thép nhập khẩu (US - Definitive Safeguard Measures on Imports o f Certain Steel Products), WT/DS249 WT/DS248 (20/3/2002)

Hoa Kỳ - Gỗ xẻ mem III: Hoa Kỳ - Xác định sơ bộ về

một số sản phẩm gỗ xẻ mềm nhập khẩu từ Canada (US - Preliminary Determinations with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada), WT/DS236 (21/8/2001)

Canada - Bào lãnh tín dụng xuất khẩu máy bay: Canada -

Bảo lãnh vay và tín dụng xuất khẩu đối với máy bay (Canada Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft), WT/DS222 (22/1/2001)

- Hoa Kỳ - Tu chỉnh án Byrd: Hoa Kỳ - Luật chống tiếp tục

phá giá và trợ giá 2000, (US - Continued Dumping and Subsidy Offset Act o f 2000), WT/DS217 (21/12/2000)

Mexico - Telecoms: Mexico - Các biện pháp ảnh hưởng

tới dịch vụ viễn thông (Mexico - Measures Affecting Telecommunications Services), WT/DS204 (17/8/2000)

Hoa Kỳ - Óng tròiĩ carbon: Hoa Kỳ - Biện pháp tự vệ

chính thức đối với ống cuộn carbon nhập khẩu từ Hàn Quốc (US - Definitive Safeguard Measures on Imports o f Circular Welded Carbon Quality Line Pipe from Korea), WT/DS202, (13/6/ 2000)

Argentina - Vài dệt len và cô tông từ Brazil:Argentina -

Các biện pháp tự vệ thương mại đối với một số sản phẩm vải dệt len và cô tông nhập khẩu từ Brazil (Argentina - Transitional

15

Safeguard Measures on Certain Imports o f Woven Fabric Products

o f Cotton and Cotton Mixtures Originating in Brazil), WT/DS1-90

( 11/2/2000).

Hoa Kỳ - Thép cuộn nóng: Hoa Kỳ - Biện pháp chống

bán phá giá đối với một số sản phẩm thép cuộn nóng'từ-Nhật Bản (US - Anti-Dumping Measures on Certain Hot-Rolled Steel Products from Japan), WT/DS184 (18/11/1999)

- Hoa Kỳ - Phần 211 Đạo luật chi tiêu 1998 (United States

- Section 211 Omnibus Appropriations Act o f 1998), WT/DS176 (8/7/1999)

- EC - Bảo hộ nhãn hiệu hàng hóa và chỉ dẫn địa lý: EC-

Bảo hộ nhãn hiệu hàng hóa và chỉ dẫn địa lý cho hàng nông sản và thực phẩm (EC - Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs), WT/DS174 (1/6/1999)

Hoa Kỳ - Lúa mi gluten, Hoa Kỳ - biện pháp tự vệ đối với

lúa mì từ Cộng đồng Châu Âu (US - Definitive Safeguard Measures on Imports o f Wheat Gluten from the European Communities), WT/DS 166,(19/1/2001)

Hoa Kỳ - Phần 110(5) Đại Luật Bản quyền Hoa Kỳ

(United States - Section 110(5) o f the US Copyright Act), WT/D3160, (26/1/1999)

- Argentina - Sản phârn da bò: Argentina - Các biện pháp

liên quan tới sản phẩm thuộc da bò xuất khẩu và nhập khẩu da thuộc (Argentina - Measures Affecting the Export o f Bovine Hides and the Import o f Finished Leather), WT/DS155 (23/12/1998).16

Hoa Kỳ - Phần 301-310 Đạo luật thương mại, Hoa Kỳ -

Phần 301—310 Đạo luật Thương mại năm 1974 (US— Sections 301-310 o f the Trade Act 1974), WT/DS152 (25/11/1998)

- Ấn Độ - Ngành công nghiệp ô tô: Ấn Độ - Các biện pháp

ảnh hưởng tới lĩnh vực ô tô (India - Measures Affecting the Automotive Sector), WT/DS146 (6/10/1998)

- EC - Ga trài giường: EC - Thuế chống bán phá giá đối

với ga trải giường cotton nhập khẩu từ Ấn Độ (EC - Anti-Dumping Duties on Imports o f Cotton-type Bed Linen from India),

W T/DS14L (3/8/1998)

Canada — Ngành ngành công nghiệp ô tô: Canada - Một

số biện pháp liên quan tới ngành sản xuất ô tô (Canada - Certain Measures Affecting the Automotive Industry), WT/DS139, (3/7/1998)

Hoa Kỳ - Đạo luật chong bán phả giá 1916: Hoa Kỳ-Đạo

luật chống bán phá giá 1916 (US - Anti-Dumping Act o f 1916), WT/DS136 (4/6/1998)

EC - Sản phẩm a-miăng: EC - Biện pháp liên quan tới

miăng và các sản phẩm chưa a-miăng (EC - Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos), WT/DS135 (28/5/1998)

- Mexico - Xirô ngô: Mexico - Điều tra chống bán phá giá

đối với xiro ngô hàm lượng đường fructose cao (HFCS) nhập khẩu

từ Hoa Kỳ (Mexico - Anti-Dumping Investigation o f Fructose Com Syrup (HFCS) from the United States, WT/DS132

Thái Lan - Thép góc hình chữ H: Thái Lan - Thuế chống

bán phá giá với sắt hay thép góc, hình và thép hình tổ hợp và dầm chữ H từ Ba Lan (Thailand - Anti-Dumping Duties on Angles, Shapes and Sections o f Iron or Non-Alloy Steel and H Beams from Poland), WT/DS122 (6/4/1998)

- Argentina - Giày (EC): Argentina - Biện pháp tự vệ đối

với giày dép nhập khẩu (Argentina - Safeguard Measures on Imports o f Footwear), WT/DS121 (6/4/1998)

- Canada - Bằng sáng chế dược phẩm: Canada - Bảo hộ

bằng sáng chế các sản phẩm dược (Canada- Patent Protection o f Pharmaceutical Products), WT/DS114/R, (19/12/1997)

Hoa Kỳ - Các tập đoàn bán lẻ nước ngoài: Hoa Kỳ - Áp

đặt thuế đối với “Các tập đoàn bán lẻ nước ngoài” (US - Tax Treatment for “Foreign Sales Corporations”), WT/DS108 (18/11/1997)

- Canada - Sản phẩm sữa: Canada - Các biện pháp ảnh

hưởng tới nhập khẩu sữa và xuất khẩu sản phẩm từ sữa (Canada — Measures Affecting the Importation of Milk and the Exportation o f Dairy Products), WT/DS103, (8/10/1997)

Hàn Quốc - Sàn phẩm sữa: Hàn Quốc - Biện pháp tự vệ

chính thức đối với một số sản phẩm sữa nhập khẩu (Korea - Definitive Safeguard Measure on Imports of Certain Dairy Products), WT/DS98 (12/8/1997)

- Ản Độ - Hạn chế định lượng: Án Độ - Hạn chế định

lượng đối với hàng nông sản, dệt may và các sản phẩm công nghiệp nhập khẩu khác (India - Quantitative Restrictions Imports18

o f Agricultural, Textile and Industrial Products), WT/DS90/R, (6/4/1999)

- Hàn Quốc - Đồ uống có cồn: Hàn Quốc - Thuế áp đặt với

đồ uống có con (Korea - Taxes on Alcoholic Beverages), WT/DS75 (2/4/1997)

Canada - Máy bay dân dụng: Canada - Các biện pháp

ảnh hưởng tới xuất khẩu máy bay dân dụng (Canada - Measures Affecting the Export o f Civilian Aircraft), WT/DS71, (10/3/1997)

EC - Linh kiện mảy tính: EC - Phân loại hải quan đối vói

một số linh kiện máy tính (EC - Customs Classification of Certain Computer Equipment), WT/DS62 (8/11/1996)

Hoa Kỳ - Cấm nhập khẩu đối với tôm và một số sản phẩm

từ tôm: Hoa Kỳ - cấm nhập khẩu đối với tôm và một số sản phẩm

tù’ tôm (US - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products), WT/DS61 (25/10/1996)

Guatemala - X i măng pooclăng: Guatemala - Điều tra

chống bán phá giá đối với xi măng pooclăng từ Mexico (Guatemala - Anti-Dumping Investigation Regarding Portland Cement from Mexico), WT/DS60 (17/10/1996)

Hoa Kỳ - Tôm và Rùa biển: Hoa Kỳ - cấm nhập khẩu

tôm và các sản phẩm từ tôm (US - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products), WT/DS58 (8/10/1996)

Argentina - Các biện pháp ảnh hưởng tới nhập khẩu giày

dép, hàng dệt may, quần áo và các sản phẩm khác (Argentina -

Measiưes Affecting Imports of Footwear, Textiles, Apparel and other Items) (Argentina-Textiles and Apparel), WT/DS56, (10/4/1996)

19

Indonesia - Ngành ngành công nghiệp ô tô: Indonesia -

Một số biện pháp liên quan tới ngành công nghiệp ô tô (Indonesia -

WT/DS55 WT/DS54 (8/10/1996)

- Brazil - Ngành công nghiệp ô tô: Brazil - Một số biện

pháp liên quan tới thưcmg mại và đầu tư trong lĩnh vực ô tô (Brazil

- Certain Measures Affecting Trade and Investment in the Automotive Sector), WT/DS52, (9/8/1996)

Brazil - Một so biện pháp đầu tư lĩnh vực ô tô: Brazil -

Một số biện pháp đầu tư lĩnh vực ô tô (Brazil - Certain Automotive Investment Measures), WT/DS51 (30/7/1996)

- Ấn Độ - Bằng sáng chế (Hoa Kỳ): Án Độ - Bảo hộ bằng

sáng chế đối với dược phẩm và các sản phẩm hóa chất nông nghiệp (India - Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products), WT/DS50 (2/7/1996)

Brazil - Máy bay: Brazil - Chương trình tài chính hỗ trợ

xuất khẩu máy bay (Brazil - Export Financing Programme for Aircraft), WT/DS46 (19/6/1996)

- Nhật Bàn - Sản phẩm phim: Nhật Bản - Các biện pháp

ảnh hưởng tới tiêu thụ giấy và phim tráng ảnh (Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper), WT/DS44, 13/6/1996

- Hoa Kỳ - Đạo luật Helms Burton: Hoa Kỳ - Quyền tự do

của người dân Cuba và Luật đoàn kết dân chủ (US - The Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act) WT/DS38, (3/5/1996)

Tho N hĩ Kỳ - Sàn phẩm dệt may: Tho N hĩ Kỳ - Sản phâm dệt may: Thổ Nhĩ Kỳ - Hạn chế nhập khẩu các sản phẩm dệt may

20

(Turkey - Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products), WT/DS34 (21/3/1996).

Canada - Tạp chí định kỳ, Canada - Một so biện pháp

liên quan tới tạp chí xuất bàn định kỳ (Canada - Certain Measures Concerning Periodicals), WT/DS31, (11/3/1996)

EC - Sản phẩm chuối:EC - Cơ chế nhập khẩu, kinh doanh

và phân phối sản phẩm chuối (EC - Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas), WT/DS27, (5/2/1996)

EC- Thịt bò (hormones): EC - Các biện pháp liên quan

tới thịt và các sản phẩm thịt có chứa hormones tăng trưởng (EC - Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones)), WT/DS26, (26/1/1996)

Brazil - Dừa khô: Brazil - Các biện pháp liên quan tới sản

phẩm dừa sấy khô (Brazil - Measures Affecting Desiccated Coconuts), WT/DS22 (30/11/1995)

Uc - Cả hoi: Úc - Các biện pháp liên quan tới hoạt động

nhập khẩu cá hoi (Australia - Measures Affecting Importation o f Salmon, WT/DS18 (5/10/1995)

- Nhật Bản - Đồ uống có cồn: Nhật Bản - Thuế đối với đồ

uống có cồn (Japan - Taxes on Alcoholic Beverages), WT/DS8, (21/6/1995)

Hoa Kỳ - Xăng dầu tái chế: Hoa Kỳ - Tiêu chuẩn đối với

xăng dầu thường và xăng dầu tái chế (US - Standards for Reformulated and Conventional Gasoline), WT/DS2 (24/1/1995)

21

CHƯƠNG I NHẬP MÔN LUẬT THƯƠNG MẠI QUÓC TẾ

I KHÁI LUẬN VÈ THƯƠNG MẠI QUÓC TÉ VÀ LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TÉ

1.1 Khái niệm thương mại quốc tế

Theo cách hiểu phổ thông, thưomg mại quốc tế là sự trao đổi hàng hóa và dịch vụ xuyên biên giới quốc gia hoặc lãnh thổ hải quan Hoạt động thương mại giữa hai hoặc nhiều quốc gia thường được gọi là “hoạt động ngoại thương” hoặc “thương mại quốc tế”

Những hoạt động này hàm chứa sự trao đổi, mua bán các sản phẩm

hàng hóa và dịch vụ giữa những cá nhân, tổ chức của các quốc gia khác nhau

Thương mại quốc tế đã có từ lâu đời và trải qua các thời kỳ

phát triển khác nhau, gắn liền với sự phát triển của các nền văn

minh nhân loại Từ thế kỷ XIX trước công nguyên thương mại

quốc tế đã được ghi nhận qua sự hình thành và phát triển các trục

đường thương mại kéo dài xuyên qua các châu lục, như “Con

đường Tơ lụa” nổi tiếng nối Châu Á và Châu Âu hay “Con đường

Hổ phách” nổi Châu Âu và Châu Á, và từ Bắc Phi tới Biển Baltic

Sự phát triển của các phương tiện vận tải và cuộc cách mạng công

nghiệp vào thế kỷ XVI-XVIII tại các quốc gia Tây Âu tiếp tục

nâng cao vai trò của các hoạt động thương mại xuyên các Châu

lục Trao đổi thương mại quốc tế bằng đường biển với các thuộc

địa đem lại những nguồn lợi lớn lao cho các quốc gia Tây Âu góp

một phần không nhỏ vào sự thịnh vượng của họ Trong hai thế kỷ

22

trở lại đây, nhờ sự bùng nổ của khoa học kỹ thuật và sự gia tăng hợp tác kinh tế giữa các quốc gia, tầm ảnh hưởng của thương mại quốc tế về các mặt kinh tế, chính trị, xã hội đối với sự phát triển của thế giới đã gia tăng đáng kể Ngày nay thưcmg mại quốc tế luôn đóng góp một phần không nhỏ cho tổng sản phẩm quốc nội (GDP) hàng năm của các quốc gia và là một cấu thành thiết yếu của chính sách phát triển kinh tế của các chính phủ.

Thương mại quốc tế về bản chất có nhiều điểm tương đồng so với thương mại trong nước vì động cơ và hành vi của các bên tham gia vào các hoạt động thương mại về cơ bản không thay đổi bất kể hoạt động thương mại diễn ra trên phạm vi lãnh thổ một quốc gia hay xuyên biên giới Khởi thủy của thương mại quốc tể cũng như thương mại thông thường đều bao gồm các hoạt động kinh doanh, trao đổi mua bán hàng hóa, dịch vụ và các đối tượng trao đổi khác giữa các thương nhân Theo quy định của Luật Thương mại của Viột Nam (2005) thương mại [nói chung] là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm việc mua bán hàng hóa, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động khác nhằm mục đích sinh lợi.1 Tuy nhiên thương mại quốc tế không đơn thuần chỉ là sự “nối dài” cùa thương mại trong nước ra phạm vi quốc tế; sự trao đổi thương mại xuyên biên giới sẽ chịu sự tác động của nhiều yếu tố khác nhau (như thuế quan, phương thức vận tải, ngôn ngữ và văn hóa .) và phức tạp hơn rất nhiều so với sự trao đổi thương mại thông thường trong khuôn khổ lãnh thổ quốc gia Trong nhiều trường hợp thương mại quốc tế không chì còn là mua bán hàng hóa giữa các thương nhân, mà nó còn

1 Luật Thương mại (2005), Điều 3.1

23

liên quan tới sự trao đôi thương mại giữa các quốc gia hay giữa những khu vực kinh tế khác nhau.

Ở Việt Nam, trong khoa học pháp lý, khái niệm thương mại quốc tế chưa được hiêu thông nhất Những học giả theo quan điểm truyền thống thường coi thương mại quốc tế là hoạt động xuất nhập khẩu hàng hóa giữa các thương nhân, tức là những giao dịch, hoạt động trao đôi hàng hóa từ lãnh thổ của một quôc gia sang lãnh thổ quốc gia khác Cách tiếp cận này thực tế chưa bao quát hết phạm vi của thương mại quốc tế hiện đại bởi nó mới chỉ nhằm vào một trong những đôi tượng của thương mại là hàng hóa Hiện nay, đối tượng trao đôi của thương mại quốc tế rất phong phú, bao gồm không chỉ sản phâm hàng hóa hữu hình mà còn cả các sản phẩm hàng hóa vô hình như dịch Vụ, đầu tư và tài sản trí tuệ (quyền sờ hữu trí tuệ)

Một số học giả khác thì cho rằng thương mại quốc tế là sự trao đổi hàng hoá, dich vụ nhằm mục tiêu lợi nhuận giữa các thương nhân có quốc tịch khác nhau tại các quốc gia khác nhau.2 Định nghĩa này nhấn mạnh tới yếu tố chủ thể kinh doanh trong các giao dịch thương mại, theo đó “thương mại quốc tế” chi khác với thương mại trong nước ở yếu tổ “quốc tịch khác nhau của các thương nhân” Đây là cách tiếp cận theo nghĩa hẹp của thương mại quốc tế vì nó không cho thấy vai trò của các chủ thể khác của hoạt động thương mại như nhà nước và các thiết chế thương mại khu

2 Xcm Trần Hoà Bình và Trần Văn Nam (chù biên) “Giáo trình Luật thương mại quốc

tể" - Dại học Kinh tế quốc dân, Nxb Lao dộng — Xà hội, Hà Nội, (2005) tr 6, Nông

Quốc Bình (chũ biên), “Giáo trình Luật thương mại quốc té” - Đại học Luật Hà Nội,

Nxb Tư pháp (2005) tr 16

24

vực và quốc tế Tính “quốc tế” trong khái niệm thưcmg mại quốc tế nêu trên chỉ bao hàm ý nghĩa tương tự như “tính quốc tế” của thuật ngữ tư pháp quốc tế.3 Thương mại quốc tế hiện đại không chỉ bao hàm các hoạt động giao dịch thương mại giữa các thương nhân mà còn có cả các giao dịch thương mại giữa các nền kinh tế, các quốc gia và các khu vực thương mại.

Thương mại quốc tế có thể hiểu một cách khái quát là các hoạt động thương mại vượt ra khỏi biên giới lãnh thổ quốc gia hoặc khu vực hải quan Tuy nhiên, thương mại quốc tế phải được

nhìn nhận dưới hai góc độ: thứ nhất, hoạt động trao đổi thương mại giữa các quốc gia, các liến kết thương mại khu vực; và thứ hai,

các hoạt động thương mại xuyên biên giới giữa các thương nhân (cá nhân, tổ chức kinh tế, hay nhà nước khi nhà nước tham gia với tư cách là một thương nhân) Nếu nhìn nhận từ góc độ chủ thể và tính chất của các quan hệ thương mại, thì hai khía cạnh nêu trên của thương mại quốc tế có thể phân thành hai nhóm tương ứng là

“thương mại quốc tế công” và “thương mại quốc tế tư” Như vậy, hiểu một cách đầy đủ, khái niệm thương mại quốc tế phải bao gồm nội hàm của cả hai góc độ nêu trên

Nhiều quốc gia trên thế giới sử dụng những thuật ngữ khác nhau để phân biệt hai kliía cạnh của thương mại quốc tế công và thương mại quốc tế tư Chẳng hạn ờ Anh, Hoa Kỳ và Canada, các nhà khoa học thường sử dụng thuật ngữ “International Commerce”

để thể hiện thương mại quốc tế tư và “International Trade” đối với

3 Mai Mồng Quỳ và Trần Việt Dũng "Luật thương mại quốc té" (Tái bân lần 1), Nxb

Đ1IQG TP.I ICM (2012), tr 8

25

thương mại quốc tế công Trong tiếng Nga cũng tồn tại hai thuật ngữ tương ứng là “MoĩQtyHapcựtHoe ToprơBoe OTHơmeHnẹ” (mezdunarodnoe torgovoe otnosheniye) để chỉ các quan hệ thương mại quốc tế công và “MeaựỉyHapo/tHaa KoMMepuecKoe OTHơiueHHe” (mezdunarodnoe kommerchexkoe otnoshenhiye) để chỉ các quan hệ thương mại quốc tế tư Việc sử dụng các thuật ngữ pháp lý khác nhau để phân biệt những khía cạnh khác nhau của thương mại quốc

tế, không có ý nghĩa quyết định trong việc nghiên cứu Luật thương mại, tuy nliiêri, nó tạo điều kiện thuận lợi cho việc tiếp cận và tránh

sự nhầm lẫn trong việc định nghĩa khái niệm thương, mại quốc tế nói chung và luật thương mại quốc tế nói riêng.4

1.2 Luật thương mại quốc tế

Hoạt động thương mại quốc tế chịu sự điều chỉnh bời các quy phạm pháp luật và những nguyên tắc pháp lý đặc thù Các quy phạm và nguyên tắc pháp lý này được hình thành trên cơ sờ các thỏa thuận giữa các chủ thể cụ thể của các giao dịch thương mại quốc tế, các quy định pháp luật của hệ thống pháp luật quốc gia và các định chế thương mại quốc té Hệ thống các quy phạm pháp luật

và nguyên tắc pháp lý điều chỉnh các giao dịch và hoạt động thương mại quốc tế hình thành nên Luật thương mại quốc tế

Tương ứng với nội hàm đặc thù của thương mại quốc té Luật thương mại quốc tế phải được nghiên cứu ở hai cấp độ: (i) luật thương mại quốc tế công và (ii) luật thương mại quốc tể tư Ở °óc

dộ luật công, luật thương mại quốc tế trước hết điều chinh các

Xem Mai Hông Quỳ và Trần Việt Dũng, "Luật thương mại quốc tế" (Tái bán lần 1)

Nxb ĐHQG TP.ĨICM (2012), tr 9

26

hành vi thương mại của quốc gia, như quan hệ thương mại giữa các quốc gia, quan hệ thương mại giữa quốc gia và các tổ chức quốc tế, hoặc giữa các tổ chức quốc tế với nhau; quyền và nghĩa vụ của các quốc gia trong quan hệ quốc tế về thương mại, v.v Bên cạnh đó, luật thương mại quốc tế cũng điều chỉnh các chính sách

và pháp luật thương mại do quốc gia ban hành nhằm thực hiện các cam kết quốc tế của quốc gia trong các lĩnh vực thương mại Nghiên cứu luật thương mại quốc tế công tức là tìm hiểu về khung pháp lý cho quan hệ thương mại giữa các quốc gia và các vùng lãnh thổ hải quan

Các quy phạm và nguyên tắc pháp lý của luật thương mại quốc tế công chủ yếu được ghi nhận tại các điều ước quốc tế về thương mại giữa các quốc gia, chẳng hạn như các hiệp định thương

các hiệp định thương mại song phương, khu vực

Ở góc độ luật tư, luật thương mại quốc tế điếu chỉnh các giao dịch thương mại xuyên biên giới giữa các thương nhân nhàm trao đổi hàng hoá, dịch vụ và các đối tượng khác Ở đây, luật thương mại quốc tế sẽ bao gồm hệ thống những quy phạm pháp luật dân

sự, kinh tế và thương mại trổng hệ thống pháp luật quốc gia và quốc tế điều chỉnh các giao dịch thương mại quốc tế của các thương nhân, như xuất nhập khẩu, vận tải, phân phối, bảo hiểm, thanh toán, quản lý ngoại hối, cạnh tranh, v.v Tại cấp độ này luật hợp đồng đóng vai trò trọng tâm trong việc xác định quyền và nghĩa vụ của các thương nhân trong các giao dịch

27

1.3 Chủ thê của Luật thương mại quốc tế

1.3.1 Quốc gia và lãnh thổ hải quan

Trong luật quốc tế và các ngành khoa học chính trị, quốc gia được hiêu là thực thê pháp lý của cộng đồng quốc tế có khả năng đầy đủ để thực hiện các quyền và nghĩa vụ hợp pháp trong quan hệ quốc tế Quốc gia với tư cách là một chủ thể của pháp luật quốc tế cần phải hội đủ các tiêu chuẩn cơ bản sau: (i) có lãnh thổ riêng; (ii)

có dân cư ổn định; (hi) có chính phủ; và (iv) khả năng thực hiện các quan hệ với các quốc gia khác Các yếu tổ này đảm bảo việc thực thi chủ quyền của một quốc gia và tư cách chủ thể cùa quốc gia trong quan hệ quốc tế

Trong quạn hệ thương mại quôc tê yêu cầu đối với các cấu thành nêu trên được nhìn nhận một cách mềm dẻo hơn bời cộng đồng quốc tế Luật thương mại quốc tế công nhận lãnh thổ hải quan có năng lực chu thc như quôc gia nêu nó đáp ứng được những yêu cầu khách quan của một chính quyền đối với hoạt động thương mại quốc tế (được thể hiện thông qua sự độc lập tương đối trong việc thiết lập chính sách thương mại, chế độ hải quan không nhất thiết phải có khả năng thực hiện quan hệ đối ngoại) trên một khu vưc lanh tho co dan cư on đinh Lanh tho hải quan đươc quyên tham gia vảo các hoạt động thương mại quốc tế, ký kết các điều ước quốc tế về thương mại, tham gia vào các định chế thương mại quốc tế ngang bằng như các quốc gia có chủ quyền

Trong thực tiễn thương mại quốc tế có nhiều vùng lãnh thổ

và khu vực hải quan không có chủ quyền quốc gia theo quy định của luật quốc tế nhưng tự chủ trong việc xây dựng và thực hiện28

chính sách kinh tế và ngoại thương vẫn được luật thương mại quốc

tế công nhận các quyền năng chủ thể dành cho quốc gia và có địa

vị pháp lý như các quốc gia Ví dụ điển hình chính là trường hợp của Hồng Kông, Ma Cao và Đài Loan - những vùng lãnh thổ thuộc Trung Quốc, không phải các quốc gia có chủ quyền theo nghĩa đầy

đủ của công pháp quốc tế, tuy nhiên vẫn được luật thương mại quốc tế công nhận tư cách chủ thể trong quan hệ thương mại quốc

tế Trường hợp tương tự là Cộng đồng chung Châu Âu (EC) - liên minh hải quan cùa các quốc gia Châu Âu Tất cả các thực thể này đều là thành viên đầy đủ của Tổ chức thương mại thế giới (WTO)

và nhiều định chế thương mại quốc tế khác.5

Tư cách chủ thể luật thương mại quốc tế của quốc gia được thể hiện trong các trường hợp sau:

(i) Chủ thế thiết lập khung pháp lý cho hoạt động thương

mại quốc tể: Với tư cách là chủ thể cơ bản trong quan hệ quốc

tế, quốc gia trực tiếp tham gia xây dựng, ký kết và thực thi các điều ước quốc tế trong lĩnh vực thương mại Hệ thống các điều ước quốc tế này tạo nên khung pháp lý cho hoạt động thương mại quốc tế

(ii) Chù thể điều phổi hoạt động thương mại quốc tế: Quốc

gia có chủ quyền tuyệt đối trong việc thiết lập, duy trì và thay đổi các vấn đề kinh tế - chính trị - xã hội trong khuôn khổ lãnh thổ của mình, bao gồm cả chính sách, pháp luật thương mại quốc tế và hoạt động ngoại thương Cụ thể quốc gia là chủ thể duy nhất có quyền cấm hoặc hạn chế nhập khẩu/xuất khẩu các hàng hóa, dịch

5 Xem thêm ờ Chương II (2.5.1)

29

vụ vào/ra khỏi lãnh thổ của mình; quy định các giấy phép cho hoạt động nhập khẩu và xuất khẩu; thực hiện quản lý hải quan đối với

nhập khẩu và xuất khẩu; điều phối hoạt động thuế quan, v v

thể là chủ thể để trực tiếp trong các giao dịch thương mại quốc tế,

bao gồm cả các giao dịch giữa với các quốc gia khác và với các

thương nhân của quốc gia khác Trong quan hệ pháp luật quốc tế

với các thương nhân (cá nhân hoặc pháp nhân) quốc gia sẽ được

hưởng những chế độ pháp lý đặc biệt (ví dụ quyền miễn trừ tư

pháp) Để bảo đảm sự bình đẳng trong quan hệ pháp luật, thông

thường thương nhân sẽ yêu cầu cơ quan đại diện quốc gia (chính

phủ, cơ quan nhà nước, tổ chức trực thuộc chính phủ v.v.) tự từ bỏ

quyền miễn trừ tư pháp khi tham gia vào giao dịch liên quan

1.3.2 Thương nhân

Thương nhân theo nghĩa thông thường được hiểu là những

người trực tiếp thực hiện hoạt động kinh doanh thương mại

Trong luật thương mại, thương nhân bao gồm chủ yếu là cá nhân,

pháp nhân có đủ các điều kiện do pháp luật quốc gia quy định để

tham gia vào các hoạt động thương mại và trong một số trường

hợp cả chính phủ và các cơ quan, tổ chức của chính phủ (với tư

cách là đại diện cho quốc gia)

Mỗi quốc gia có những quy định khác nhau về điều kiện để

trở thành thương nhân cho từng đối tượng cụ thể Chẳng hạn đổi

với cá nhân những điều kiện hường tư cách thương nhân trong

pháp luật thươns mại quốc gia thường bao gồm điều kiện nhân

thân (độ tuổi, năng lực hành vi, điều kiện tư pháp) và nghề

30

nghiệp Đổi với pháp nhân, yêu cầu cơ bản là phải được đăng ký thành lập và hoạt động kinh doanh hợp pháp theo pháp luật cùa quốc gia nơi đăng ký thành lập Ví dụ: theo quy định của luật thương mại Việt Nam, thương nhân là cá nhân phải là người hoạt động thương mại một cách độc lập và thường xuyên và có đăng

ký kinh doanh, trong khi đó thương nhân là pháp nhân sẽ phải được thành lập hợp pháp và có đăng ký kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật không cấm.6

Thương nhân là pháp nhân có thể tồn tại dưới nhiều hình thức tổ chức kinh doanh khác nhau như công ty, hãng kinh doanh, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân, hợp tác xã theo quy định của pháp luật nơi pháp nhân được thành lập Pháp luật quốc gia có thể thiết lập yêu cầu đặc biệt đối với các thương nhân mong muốn tham gia vào quan hệ pháp luật thương mạị quốc gia Trong trường hợp đó, thương nhân sẽ phải đảm bảo các diều kiện

tư cách chủ thể trong quan hệ pháp luật thương mại trong nước cùng với các điều kiện bổ sung mà pháp luật quy định

Thương nhân nước ngoài là những thương nhân được thành lập (đối với pháp nhân) và đăng ký kinh doanh theo pháp luật nước ngoài và có hoạt động tại nước sờ tại Trường hợp thương nhân nước ngoài hoạt động kinh doanh tại thị trường nước sờ tại, thương nhân đó sẽ phải chịu sự điều chinh của pháp luật nước sờ tại

Thương nhân là chù thể chủ yểu tham gia vào các giao dịch thương mại quốc tế, họ tạo ra những tập quán và nhữr.g quy tấc để điều chỉnh nhũng vấn đề không được điều chỉnh bời luật thương

6 Luật Thương mại 2005, Dièu 6

mại Tư cách chủ thể của thương nhân trong luật thương mại quốc

tế hiện nay chỉ giới hạn trong phạm vi các giao dịch thương- mại quốc tế tư Trong khuôn khổ luật thương mại quốc tế công - các nguyên tắc, quy phạm của công pháp quốc tế về thương mại - cá nhân và pháp nhân kinh doanh thương mại không được thừa nhận

là một chủ thể pháp luật Tuy nhiên trong xu thế toàn cầu hoá địa

vị pháp lý của thương nhân trong luật thương mại quốc tế có thể sẽ

có những thay đổi nhất định trong tương lai Nhiều học giả cho rằng công pháp quốc tế nói chung và luật thương mại quốc tế công nói riêng có thể sẽ thay đổi theo hướng chấp nhận, tư cách chủ thể hạn chế và thậm chí là chủ thể đầy đủ của thượng nhân trong một

số lĩnh vực (ví dụ: môi trường) và một số đối tượng cụ thể (ví dụ: các công ty xuyên quốc gia).7

1.3.3 Tổ chức quốc tế

Tổ chức quốc tế hay còn gọi là tổ chức liên chính phủ (governmental organization) là những tổ chức được thành lập bởi các quốc gia dựa trên cơ sở các điều ước quốc tế phù hợp với những nguyên tắc cơ bản cửa luật quốc tế hiện đại, với một cơ cấu

tổ chức hoàn chinh nhằm mục đích tăng cường hợp tác giữa các quốc gia thành viên trong các lĩnh vực liên quan

Các tổ chức thương mại quốc tế là chủ thể đặc biệt do các

tổ chưc này hầu như không trực tiếp tham gia vào các giao dịch thương mại quốc tế (như thương nhân) mà cũng không trực tiếp

7 Xcm Petersmann E., ‘‘Codes of Conduct” - Bcmardt Encyclopedia of Public International Law Vol 1, (1992) tr.627.

32

điều chỉnh hoạt động thương mại quốc tế (như quốc gia).8 Vai trò cơ bản của các tổ chức thương mại quốc tế là tạo cơ chế vận hành cho thương mại quốc tế Các tổ chức thương mại quốc tế thiết lập khung pháp lý làm cơ sở cho sự phát triển của thương mại quốc tế đồng thời bảo đảm cho các quyền lợi kinh tế, thương mại của quốc gia thành viên được cân bằng và an toàn Bên cạnh đó, các tổ chức thương mại quốc tế còn tạo ra các mối liên kết kinh tế thương mại chặt chẽ hơn giữa các quốc gia thành viên Sự vận hành của các tổ chức thương mại quốc tế đã đóng góp to lớn vào sự phát triển của thương mại quốc tế cũng như của hệ thống luật thương mại quốc tế hiện đại.9

1.4 Nguồn của luật thương mại quốc tế

Nguồn của Luật thương mại quốc tế hiện đại rất đa dạng và phức tạp, bao gồm:

(a) Điều ước thương mại quốc tế

(b) Luật quốc gia

(c) Tập quán quốc tế

(d) Các nguyên tắc pháp lý chung

Bên cạnh những nguồn cơ bản trên, một số học giả còn công nhận một số nguồn luật bổ sung là các quyết định của cơ quan giải quyết tranh chấp (bao gồm tòa án, trọng tài) và công trình của những học giả có uy tín (ở mức độ giới hạn) Tuy nhiên,

8 Ngoại trừ một vài trường hợp ngoại lệ như EU, tổ chức quốc tế trực tiếp quyết định và quàn lý việc thực thi chính sách và pháp luật thưomg mại quốc tế cùa các nước thành viên.

9 Xem thêm Phần I, Chương I; cũng xem Mai Hồng Quỳ và Trần Việt Dũng, “Luât thương mại quốc tế”, Nxb ĐHQG TP HCM, 2012 tr 5-8 ;

33

thực tế các nguồn luật này không được công nhận rộng rãi và chủ yếu chi có giá trị pháp lý ở tại các quốc gia theo thông luật Trong thực tiễn quyết định giải quyết tranh chấp của các cơ quan tài phán quốc tế không được áp dụng chính thức như án lệ, tuy nhiên việc dẫn chiếu tới nội dung của chúng vẫn được thực hiện thường xuyên bởi các thành viên hội đồng giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ một số cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế (Ví dụ: báo cáo của Cơ quan phúc thẩm WTO luôn được coi là văn

bản hướng dẫn de facto cho các Ban hội thâm).

1.4.1 Điều ước quốc tế

Điều ước quốc tế là một thoả thuận quốc tế được ký kết giữa các quốc gia dưới hình thức văn bản và được điêu chỉnh bởi luật quốc

tể, cho dù nó được thể hiện trong một, hai hoặc nhiều văn bản có liên quan và dù dưới bất kỳ hìnth thức đặc biệt nào.10

Điều ước quốc tế được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế khi có mục đích và đối tượng điều chinh là các quan hệ trong lĩnh vực thương mại quốc tế Đối tượng của quan hệ thương mại quốc tế hiện đại không chi bao gồm các sản phẩm hàng hóa hữu hình, mà còn cả các sản phẩm vô hình như dịch vụ, tài sản trí tuệ (quyền sờ hữu trí tuệ) và đầu tư Như vậy, các điều ước quốc tế điều chỉnh và liên quan tới các đối tượng nêu trên đều có thể là nguồn của luật thương mại quốc tế

Trong thực tiễn quan hệ quốc tế có rất nhiều thuật ngữ đựơc

sữ dụng để chỉ các điều ước quốc tế như công ước (convention), hiệp ước (treaty), hiệp định (agreement), thoả ước (accord), hiến

l0Công ước Vienna về Luật Điều ước quốc tế 1969, Điều 2.1

34

chương (charter/pact), thỏa ước (undertaking) v.v Nhưng về bản chất các văn bản này đều mang ý nghĩa là những sự thoả thuận quốc tế giữa các quốc gia với tư cách là chủ thể của luật quốc tế và

là thành viên của cộng đồng quốc tế nhằm mục đích tạo lập những quyền lợi và nghĩa vụ cho các thành viên ký kết thoả thuận liên quan.11 Giá ữị pháp lý ràng buộc này phát sinh vì quốc gia đã tự nguyện thể hiện ý chí của mình đối với nội dung của điều ước quốc

tế Quốc gia một khi đã trở thành một bên của điều ước quốc tế, quốc gia sẽ phải tuân thủ các cam kết của mình trong khuôn khổ

điều ước liên quan trên cơ sờ nguyên tắc pacta sun servanda (tôn

trọng cam kết) của công pháp quốc tế Đây cũng là cách quốc gia khẳng định tư cách một thành viên chính thức và toàn diện của cộng đồng quốc tế.12

Việt Nam khi tham gia vào quan hệ quốc tế cũng coi trọng giá trị pháp lý của các điều ước thương mại quốc tế Theo quy đ ịn h củ a Luật về ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế 2005, trong trường hợp quy định của điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và pháp luật Việt Nam có sự mâu thuẫn về cùng một vấn đề thì Việt Nam sẽ công nhận và áp dụng quy định của điều ước quốc tế.13 Quy phạm này cũng được thể hiện trong hầu hết các văn bản pháp luật về thương mại của Việt Nam, như Bộ luật Dân sự (Điều 2.3), Luật Thương mại (Điều 5), Luật Đầu tư (Điều 5.3), Luật Thuế xuất khẩu, Thuế nhập khẩu (Điều 6), v.v

11 Mai Hồng Quỳ và Trần Việt Dũng, “Luật thương mại quốc tế”, Nxb ĐHQG TP.HCM, 2012 tr 33

12 Công ước Vienna về Luật điều ước quốc tế 1969 (CƯ Vienna 1969), Điều 26.

n Luật về ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế 2005, Điều 6.1

35

Tuy nhiên cân lưu ý rằng, quốc gia khi tham gia vào một điều ước quốc tế vẫn có thể bảo lưu một số điều khoản của-điều ước quốc tế liên quan.14 Khi thực hiện tuyên bố bảo lưu quốc gia

sẽ loại trừ hoặc thay đổi giá trị pháp lý của một hoặc một số điều khoản cụ thể của điều ước đối với m ình.15 Tuy nhiên, việc bảo lưu điều ước quốc tế không thể được thực hiện khi điều ước quốc tế cấm việc bảo lưu hoặc chỉ cho phép bảo lưu một số điều khoản cụ thể hay việc bảo lưu không phù hợp với đối tượng, mục đich của điều ước.16 Ví dụ các hiệp định thương mại đa biên trong của WTO đều không cho phép các bện tham gia bảo lưu bất cứ điều khoản nào của hiệp định.17

1.4.2 Pháp luật quốc gia

Pháp luật thương mại quốc gia là tổng thể các quy tắc, quy phạm pháp luật do quốc gia ban hành nhằm điều chỉnh các hoạt động thương mại Các quy tắc và các quy phạm pháp luật này, tùy theo truyền thống pháp luật của mỗi quốc gia, có thể được thể hiện dưới những hình thức các văn bản pháp luật hoặc bất thành văn.Pháp luật thương mại Việt Nam, tương tự như ở hầu hết các nước theo truyền thống dân luật (Civil law), được thể hiện tại các văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan lập pháp và các cơ quan quản lý nhà nước ban hành Tuy nhiên, tại các nước theo hệ thống thông luật (Common law) thì pháp luật thương mại bao gồm các

14c u Vienna, Điều 19.

15 CƯ Vienna, Điều 2(1).

16CƯ Vienna 1969, Điều 19.

l7Hiệp định WTO, Điều XVI:5.

36

văn bản pháp quy và các phán quyết của tòa án và trọng tài thương mại (án lệ).

Luật quốc gia trong thương mại quốc tế điều chỉnh các hoạt động thương mại quốc tế của các thương nhân, như điều kiện tiếp cận thị trường, điều kiện kinh doanh trên thị trường, thuế quan, điều kiện xuất khẩu, ngoại hổi v.v

v ề nguyên tắc, pháp luật quốc gia chỉ có hiệu lực đối với các

thương nhân mang quốc tịch của quốc gia và/hoậc các giao dịch trên lãnh thổ quốc gia Trong trường hợp các giao dịch thương mại xuyên biên giới, pháp luật quốc gia sẽ được áp dụng trong các trường hợp sau: (i) nếu các bên tham gia giao dịch thỏa thuận áp dụng luật của quốc gia liên quan; hoặc (ii) nếu quỵ phạm xung đột pháp luật dẫn chiếu tới luật quốc gia

1.4.3 Tập quán quắc tế

Tập quán quốc tế cũng là một nguồn luật quan trọng ưong luật thương mại quốc tế Tập quán quốc tế tồn tại chủ yếu dưới hình thức bất thành văn Tập quán quốc té là kết quả của hoạt động tương tự, được lặp đi lặp lại trong thời gian dài bời các chủ thể pháp luật thương mại quốc tế với ý thức rõ ràng rằng hoạt động đó phù hợp với pháp luật Như vậy phải có hai yêu cầu bắt buộc cho

sự hình thành một tập quán quốc tế: đó là yếu tố vật chất (hay yếu

tố hành vi) và yếu tố tâm lý

Yếu tố vật chất được thể hiện ở sự hiện hữu của một tiền lệ được lặp lại nhiều lần bàng các hành vi cụ thể của các chủ thể pháp luật trong những trường họp tương tự Quan ưọng hơn, tập quán quốc

tế phải được cộng đồng quốc tế công nhận và thống nhất áp dụng

37

Các chủ thể pháp luật phải tin rằng khi thực hiện những hành vi cụ thể này họ đã hoàn thành một nghĩa vụ pháp lý.18 Nói cách khác, các chủ thể phải nhìn nhận “sự thích hợp và cần thiết” của một tập quán để tôn trọng nó một cách tự nguyện Yếu tố tâm lý đóng một vai ưò rất quan ừọng trong sự hình thành một tập quán quốc tế bởi

vì nếu thiếu nó thì những tiền lệ do yếu tố vật chất xác định là tập quán xã giao không có tính chất bắt buộc (không phải là nghĩa vụ) trong quan hệ quốc tế nữa Vì vậy nếu yếu tố tâm lý không còn thì giá trị pháp lý của tập quán quốc tế cũng mất đi.19

Theo quy định của Điều 38 (1) của Quy chế Toà án quốc tế LHQ về tập quán quốc tế thì tập quán quốc tế là bằng chứng của các “hoạt động chung được chấp nhận như luật” Cách diễn giải này được coi là cách giải thích phản ánh đầy đủ nhất những quan điểm đương đại về vấn đề này

Tập quán thương mại quốc tế có thể mang tính chất toàn cầu - tức là được công nhận và sử dụng trên phạm vi toàn cầu hoặc mang tính khu vực nếu chỉ được công nhận và áp dụng ữong một khu vực địa lý nhất định Một trong những tập quán được áp dụng khá phổ biến và rộng rãi trong thương mại quốc tế là tập quán INCOTERMS liên quan tới việc dịch chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế được Phòng thương mại quốc tế tập họp (ICC) và soạn thảo từ năm 1936 và được sửa đổi, bổ sung qua các năm 1953, 1980,

1990, 2000 và 2010 Ngoài ra cũng phải kể đến các tập quán như

18 Xem Kopelman R., “Customary law is a mean to establish International Law”, BYB1L 18,(1937) tr 129

Xem Mai nồng Quỳ và Trần Việt Dũng, “Luật thưomg mại quốc tế”, Nxb ĐHQG TP.HCM, 2012 tr 38-39

38