Giáo trình Luật Đầu tư: Phần 2

Giáo trình Luật Đầu tư được biên soạn với nhiều nội dung cung cấp những kiến thức cơ bản, phục vụ cho đối tượng sinh viên bậc đại học và những người quan tâm. Giáo trình kết cấu gồm 4 chương và chia thành 2 phần, phần 2 trình bày những nội dung về: hoạt động đầu tư trong nước; hoạt động đầu tư ra nước ngoài;... Mời các bạn cùng tham khảo!

Chương 3 HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ TRONG NƯỚC

Hoạt động đầu tư trong nước được hiểu là hoạt động đầu tư được các nhà đầu tư thực hiện trên địa bàn lãnh thổ Việt Nam Đây là hoạt động được thực hiện bởi đối tượng là các nhà đầu tư trong nước, nhà đầu

tư nước ngoài và các tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài và phải tuân thủ theo quy định của pháp luật Việt Nam về đầu tư cũng như các pháp luật chuyên ngành có liên quan Chương này tập trung nêu rõ những khái niệm có liên quan đến hoạt động đầu tư trong nước (hoạt động đầu tư tại Việt Nam), các đặc điểm (3.1) và hình thức triển khai của hoạt động này theo quy định của pháp luật (3.2) Phần tiếp theo sẽ đi vào trình bày về thẩm quyền của các cơ quan quản lý Nhà nước và trình tự, thủ tục cụ thể để tiến hành các dự án đầu tư tại Việt Nam (3.3) Phần cuối cùng là những biện pháp nhằm bảo đảm cho dự án đầu tư được triển khai thực hiện một cách thuận lợi, bao gồm những quy định về bảo đảm thực hiện dự án, thời hạn của dự án, những quy định về chuyển nhượng, giãn tiến độ và tạm ngừng, chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư (3.4)

3.1 KHÁI QUÁT VỀ ĐẦU TƯ TRONG NƯỚC

Như đã nói, hoạt động đầu tư trong nước hiện nay được coi là một

bộ phận của tổng thể hoạt động đầu tư kinh doanh nói chung Nó có vai trò và tầm quan trọng sánh ngang với hoạt động đầu tư ra nước ngoài và được điều chỉnh bởi những nguyên tắc chung của Luật Tuy nhiên, không khó để nhận ra rằng số lượng quy định của luật hiện nay dành cho hoạt động đầu tư tại Việt Nam là nhiều hơn so với số lượng quy định dành cho hoạt động đầu tư ra nước ngoài Do hoạt động đầu tư trong nước được triển khai trên lãnh thổ Việt Nam, vì vậy, nó sẽ tạo ra những tác động lớn và ảnh hưởng trực tiếp tới các yếu tố về kinh tế, chính trị, xã

hội, văn hóa của Việt Nam nên cần được điều chỉnh một cách cụ thể hơn Để rõ hơn về hoạt động này, trước tiên cần nhận diện hoạt động đầu

tư trong nước thông qua khái niệm và đặc điểm của hoạt động này (3.1.1) cũng như lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư trong nước (3.1.2) Việc điều chỉnh hoạt động đầu tư trong nước phải tuân theo một số những nguyên tắc nhất định làm cơ sở cho việc xây dựng các qui định pháp luật cụ thể (3.1.3)

3.1.1 Khái niệm, đặc điểm của đầu tư trong nước

a Khái niệm

Đầu tư trong nước không có khái niệm cụ thể trong Luật Đầu tư năm 2014 Luật chỉ đưa ra các hình thức đầu tư được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam Trong so sánh với đầu tư ra nước ngoài, đầu tư trong nước

là hoạt động đầu tư kinh doanh của các nhà đầu tư được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam nhằm mục tiêu lợi nhuận và mục tiêu kinh tế - xã hội Hoạt động đầu tư trong nước được hiểu là hoạt động đem vốn đầu

tư vào sản xuất kinh doanh của nhà đầu tư được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam nhằm mục tiêu lợi nhuận và các mục tiêu kinh tế - xã hội Đây

là hoạt động được thực hiện bởi các tổ chức, cá nhân Việt Nam, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài thường trú ở Việt Nam Vốn để thực hiện hoạt động đầu tư có thể là bằng tiền mặt, hiện vật hoặc quyền về tài sản Hoạt động đầu tư có thể được thực hiện dưới hình thức thành lập mới doanh nghiệp hoặc mở rộng quy mô một cơ sở sản xuất kinh doanh hoặc mua cổ phần của các doanh nghiệp, góp vốn vào doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế, hoặc dưới các hình thức khác theo qui định của pháp luật

Trong quan hệ đầu tư trong nước, Việt Nam với tư cách là nơi tiếp nhận dòng vốn và tài sản của các nhà đầu tư đổ vào thì việc thu hút được càng nhiều dự án đầu tư cũng đồng nghĩa với việc nền kinh tế sẽ có nhiều động lực để phát triển hơn Vì vậy, chính sách chung của Nhà nước ta đối với hoạt động đầu tư trong nước là không ngừng thúc đẩy, khuyến

khích, tạo cơ chế mở cửa cho dòng vốn đầu tư vào thị trường Việt Nam Đối với các nhà đầu tư nước ngoài, việc họ lựa chọn đầu tư vào Việt Nam đồng nghĩa với việc chuyển dịch một lượng ngoại tệ hoặc tài sản từ các quốc gia khác đến Việt Nam Điều này một mặt sẽ giúp tạo ra những thuận lợi cho chính sách tài chính của quốc gia, nhưng cũng cần lưu ý đến việc cân bằng lợi ích của Nhà nước, của nhà đầu tư và lợi ích chung của xã hội, không đánh đổi những lợi ích trước mắt với những lợi ích lâu dài Nhà nước vừa phải có những chính sách bảo đảm quyền cho các nhà đầu tư nước ngoài khi đến thị trường Việt Nam như quyền được đối xử bình đẳng, không phân biệt, quyền được hưởng các ưu đãi, hỗ trợ từ Nhà nước, cũng như những chính sách pháp luật minh bạch, ổn định và phù hợp với các nguyên tắc tập quán quốc tế về đầu tư

Đối với các nhà đầu tư, hoạt động đầu tư trong nước là một trong những hoạt động thương mại nên mục đích sinh lợi là mục đích dễ nhận thấy nhất Nhưng so với các hoạt động thương mại khác là chỉ nhằm mang tới lợi ích cá nhân cho thương nhân thì hoạt động đầu tư phải thực hiện theo định hướng của nhà nước, gắn liền với các mục tiêu, định hướng kinh tế - xã hội của Việt Nam Trong khi nhà đầu tư thực hiện các

dự án đầu tư của mình, với việc chuyển giao công nghệ, nhập khẩu nguyên, nhiên liệu, thiết bị, máy móc, đào tạo và sử dụng lao động địa phương, xây dựng hệ thống điện - đường - trường - trạm để phục vụ cho dự án cũng sẽ có những tác động đáng kể đến mọi mặt đời sống - xã hội tại nơi tiến hành dự án đầu tư Vì vậy, bên cạnh những mục tiêu về kinh tế thì phát triển đầu tư trong nước cũng sẽ góp phần cải thiện các yếu tố văn hóa, xã hội, nhận thức của người dân Nhà đầu tư, bất kể là nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài hay tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài, khi đã tiến hành đầu tư trên địa bàn lãnh thổ Việt Nam thì đều sẽ phải tuân thủ những quy định của hệ thống pháp luật Việt Nam, bao gồm các văn bản quy phạm pháp luật về đầu tư và cả những văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành có liên quan

Trong Luật Đầu tư năm 2005, khái niệm đầu tư trong nước được hiểu

là “việc nhà đầu tư trong nước bỏ vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp

khác để tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam” 54, và hoạt động đầu tư

nước ngoài được hiểu là “việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư” 55 Lưu ý là khái niệm hoạt động đầu tư nước ngoài phân biệt với khái niệm hoạt động đầu tư ra nước ngoài Hoạt động đầu tư ra nước ngoài

được hiểu là “việc nhà đầu tư đưa vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác từ Việt Nam ra nước ngoài để tiến hành hoạt động đầu tư” 56 Như

vậy, Luật Đầu tư năm 2005 có sự phân tách giữa những hoạt động đầu tư được tiến hành bởi các nhà đầu tư trong nước với những hoạt động đầu

tư được thực hiện bởi các nhà đầu tư nước ngoài trên địa bàn lãnh thổ Việt Nam Điều này tạo ra sự phân biệt không cần thiết, khiến nhà đầu tư nước ngoài e ngại khi tiến vào thị trường Việt Nam Luật Đầu tư năm

2014 đã loại bỏ những quy định này và chỉ phân biệt hoạt động đầu tư trong nước với hoạt động đầu tư ra nước ngoài Hai hoạt động này được nhận diện dựa trên tiêu chí lãnh thổ Nếu dự án được thực hiện trên địa bàn lãnh thổ Việt Nam thì đó là hoạt động đầu tư tại Việt Nam, còn nếu

dự án được thực hiện bên ngoài lãnh thổ Việt Nam thì đó là hoạt động đầu tư ra nước ngoài Việc phân chia như vậy vừa tạo ra môi trường đầu

tư tự do, bình đẳng giữa các đối tượng nhà đầu tư, đồng thời tạo ra sự rõ ràng, rành mạch trong các quy định của Luật, giúp các nhà đầu tư, đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài khi lần đầu đến Việt Nam có thể dễ dàng nắm bắt được những quy định của pháp luật

Tuy nhiên, Luật Đầu tư năm 2014 lại không đưa ra một khái niệm

cụ thể về hoạt động đầu tư trong nước hay hoạt động đầu tư tại Việt Nam Việc xác định thế nào là hoạt động đầu tư tại Việt Nam được thể hiện thông qua những quy định tại chương IV của Luật, bao gồm những hình thức đầu tư, thủ tục mà nhà đầu tư cần tiến hành khi thực hiện dự án đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam Theo đó, có thể hiểu hoạt động đầu tư tại Việt Nam là hoạt động bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc

54 Khoản 13 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005

55 Khoản 12 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005

thực hiện dự án đầu tư Mặt khác, cũng có thể hiểu đầu tư trong nước là hoạt động đầu tư kinh doanh của các nhà đầu tư được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam nhằm mục tiêu lợi nhuận và mục tiêu kinh tế - xã hội

b Đặc điểm của đầu tư trong nước

Hoạt động đầu tư trong nước mang những đặc thù nhằm phân biệt với những hoạt động đầu tư ra nước ngoài được quy định tại Chương V của Luật Đầu tư năm 2014 Theo đó hoạt động đầu tư trong nước được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam bởi các nhà đầu tư bao gồm nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư đến từ các quốc gia, vùng lãnh thổ khác Với cách xác định này, hoạt động đầu tư trong nước mang những đặc điểm sau:

- Về chủ thể: Hoạt động đầu tư trong nước có thể được thực hiện

bởi tất cả các nhà đầu tư (bao gồm cả nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài), không phân biệt quốc tịch và nguồn vốn Tuy nhiên, do bản chất của mỗi loại chủ thể này

là khác nhau dẫn đến việc quy định của pháp luật dành cho mỗi chủ thể cũng có những đặc thù riêng

Đối với nhà đầu tư trong nước: Họ là các cá nhân có quốc tịch Việt Nam, tổ chức kinh tế không có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc

cổ đông Việc thực hiện hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam đối với những chủ thể này không dẫn đến sự dịch chuyển về tài sản, vốn hay ngoại tệ ban đầu ra ngoài phạm vi lãnh thổ quốc gia Do vậy, việc quản

lý, giám sát đối với quá trình thực hiện dự án đầu tư có thể được thực hiện một cách dễ dàng hơn Mặt khác, các nhà đầu tư trong nước là nhà đầu tư có quốc tịch Việt Nam hoặc được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam mà không có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài, vì vậy quan hệ đầu tư của họ hoàn toàn chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật Việt Nam, bao gồm cả các văn bản pháp luật về đầu tư và các văn bản pháp luật chuyên ngành có liên quan

Đối với nhà đầu tư nước ngoài: Họ là các cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam Trái ngược với các nhà đầu tư

trong nước, nhà đầu tư nước ngoài khi tới Việt Nam đầu tư sẽ mang theo vốn và tài sản của mình từ quốc gia khác tới Việt Nam Điều này một mặt sẽ tạo ra nguồn ngoại tệ được đưa vào Việt Nam, nhưng mặt khác cũng tạo ra những rủi ro về mặt pháp lý mà Việt Nam, với tư cách là quốc gia tiếp nhận đầu tư cần phải đối mặt Các nhà đầu tư nước ngoài thông thường đều sẽ phải tuân thủ những quy định pháp luật của quốc gia nơi mà họ mang quốc tịch, đồng thời đó cũng là hệ thống pháp luật thân thuộc với họ nhất Khi đầu tư sang lãnh thổ Việt Nam, việc họ không quen thuộc với những nguyên tắc và cách thức điều chỉnh của pháp luật

là hết sức dễ hiểu, tuy nhiên, họ buộc phải tuân theo những quy định của pháp luật Việt Nam Vì vậy, những đối tượng này đòi hỏi pháp luật cần

có những quy định mang tính chất cụ thể hơn, để kiểm soát nguồn gốc, cách thức sử dụng của nguồn vốn cũng như tính hợp pháp của dự án đầu

tư Đồng thời cũng cần có những biện pháp để hài hòa, nhất thể hóa pháp luật, hạn chế những xung đột pháp luật gây khó khăn cho nhà đầu tư nước ngoài trong quá trình triển khai dự án

Đối với các tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài: Đây là chủ thể đặc biệt, có sự kết hợp những yếu tố của cả những nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, vì thế nên cơ chế điều chỉnh dành cho đối tượng chủ thể này cũng có những nét riêng biệt Nếu như nhà đầu tư trong nước là các cá nhân, tổ chức kinh tế với 100% nguồn vốn Việt Nam, thì tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài lại là dạng chủ thể với nguồn vốn từ cả trong và ngoài nước Việc đa dạng hóa nguồn vốn này là một xu thế tất yếu của nền kinh tế hiện đại, khi mà nguồn vốn đầu tư ngày càng trở nên khan hiếm và việc thu hút đầu tư thực sự là một cuộc cạnh tranh khốc liệt Nhưng bài toán quản lý đối với dạng chủ thể này lại hết sức phức tạp Với những tổ chức kinh tế mà phần vốn ngoại chiếm đa

số vốn trong tổ chức thì việc quản lý về nguồn vốn, cách thức, điều kiện thực hiện hoạt động kinh doanh cần phải được quan tâm nhiều hơn so với những tổ chức kinh tế mà số vốn của các nhà đầu tư nước ngoài không ở

mức chi phối đối với các quyết định, chính sách của tổ chức đó Cụ thể

đó là các trường hợp tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài mà:

+ Có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên hoặc có đa số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài đối với tổ chức kinh tế là công ty hợp danh;

+ Có tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên hoặc có đa số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên;

+ Có số vốn kết hợp của nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế

có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên hoặc có đa

số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều

lệ trở lên

Những tổ chức kinh tế nằm trong các trường hợp này sẽ thực hiện thủ tục đầu tư tương tự như quy định dành cho nhà đầu tư nước ngoài Ngược lại, những tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài không chiếm

đa số vốn sẽ tuân thủ theo thủ tục dành cho các nhà đầu tư trong nước Tuy nhiên, cần nhấn mạnh rằng sự phân biệt này chỉ nằm ở các thủ tục đầu tư mang tính hành chính, chứ không ràng buộc đối với các chính sách hỗ trợ, khuyến khích đầu tư của Nhà nước dành cho các nhà đầu tư Điều này giúp tạo ra cơ chế thông thoáng hơn dành cho các tổ chức kinh

tế khi thực hiện các thủ tục đầu tư một cách minh bạch, tiết kiệm thời gian và chi phí, nhưng đồng thời cũng đặt ra những thách thức trong việc kiểm soát của Nhà nước đối với việc tăng, giảm tỷ lệ vốn góp trong các

tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài

- Về nơi thực hiện đầu tư: Nhằm phân biệt với hoạt động đầu tư ra

nước ngoài là hoạt động bỏ vốn của nhà đầu tư để thực hiện dự án tại một quốc gia khác không phải là Việt Nam, thì hoạt động đầu tư trong nước

là hoạt động bỏ vốn ra đầu tư trên phạm vi lãnh thổ Việt Nam Khác với Luật Đầu tư năm 2005, Luật Đầu tư năm 2014 không sử dụng tiêu chí tính chất của dự án hay xuất phát của nguồn vốn để tiến hành phân loại hoạt động đầu tư mà chỉ sử dụng tiêu chí lãnh thổ đầu tư để đảm bảo

sự công bằng, minh bạch trong quy chế đối xử giữa các nhà đầu tư Theo

đó, dù đối tượng là nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài, chỉ cần thực hiện dự án trên địa bàn lãnh thổ của Việt Nam thì sẽ đều chịu sự điều chỉnh của các quy định về đầu tư trong nước của Luật Đầu tư

- Về pháp luật điều chỉnh: Đây là một trong những tiêu chí cơ bản

giúp phân biệt hoạt động đầu tư ra nước ngoài và hoạt động đầu tư trong nước Theo đó, việc thực hiện hoạt động đầu tư trong nước hoàn toàn chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật quốc gia, cụ thể là hệ thống pháp luật của Việt Nam Điều này đã được khẳng định trong Luật Đầu tư

năm 2014: “Hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam phải tuân thủ quy định của Luật Đầu tư và luật khác có liên quan”57 Như vậy, Luật Đầu tư cùng với các văn bản pháp luật chuyên ngành khác như Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tác xã, các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh đối với các ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh cụ thể sẽ cùng tham gia điều chỉnh đối với các quan hệ đầu tư trong nước Ngoài ra, Luật Đầu tư sẽ được ưu tiên áp dụng trong trường hợp có quy định khác nhau giữa Luật và các văn bản khác về ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh, ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và trình tự, thủ tục đầu tư58 Tuy nhiên, đối với các trình tự, thủ tục đầu tư trong các ngành nghề được điều chỉnh bởi Luật Chứng khoán, Luật các tổ chức tín dụng, Luật Kinh doanh bảo hiểm và Luật Dầu khí thì trình tự của Luật Đầu tư sẽ không được ưu tiên áp dụng vì đây là những ngành nghề có tính chất đặc thù cao, đòi hỏi sự giám sát và quản lý chặt chẽ từ phía

các cơ quan Nhà nước

Mặt khác, trong quá trình hội nhập, pháp luật Việt Nam còn chịu sự chi phối của các điều ước quốc tế, thông lệ quốc tế về đầu tư, điều này luôn được thể hiện trong nguyên tắc về thứ tự ưu tiên áp dụng pháp luật:

“Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam

là thành viên có quy định khác với quy định của Luật thì áp dụng theo

57 Khoản 1 Điều 4 Luật Đầu tư năm 2014

quy định của điều ước quốc tế đó”59 Đây là quy định phần nào sẽ hạn chế được những rủi ro xuất phát từ những xung đột pháp luật giữa các quốc gia, tạo điều kiện cho nhà đầu tư an tâm khi tiến hành đầu tư Đối với hợp đồng trong đó có ít nhất một bên tham gia là nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài chiếm đa số thì các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng việc áp dụng pháp luật nước ngoài hoặc tập quán đầu tư quốc tế nhưng thỏa thuận đó không được trái với

các quy định của pháp luật Việt Nam

- Về hình thức thực hiện: Hoạt động đầu tư trong nước có thể được

thực hiện dưới nhiều hình thức như thành lập tổ chức kinh tế, đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế, đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh hoặc hợp đồng đối tác công - tư Sự đa dạng về hình thức thực hiện hoạt động đầu tư trong nước đã thể hiện rõ

tư tưởng khuyến khích, thu hút đầu tư của Nhà nước Việt Nam, tạo điều kiện cho nhà đầu tư lựa chọn những hình thức đầu tư phù hợp

- Về sự quản lý của Nhà nước: Hoạt động đầu tư trong nước được

thực hiện trực tiếp trên địa bàn lãnh thổ Việt Nam, vì vậy, nó sẽ ảnh hưởng trực tiếp tới đời sống, xã hội và dân cư của Việt Nam Do vậy, những chính sách về đầu tư trong nước phải phù hợp với kế hoạch, định hướng phát triển kinh tế - xã hội của đất nước Những chính sách quản lý của Nhà nước, một mặt sẽ giúp kiểm soát tính hợp pháp, hiệu quả của việc triển khai dự án, mặt khác còn đảm bảo tính định hướng, đảm bảo sự phát triển đồng đều của đất nước trên các địa bàn khác nhau Điển hình là việc Nhà nước ban hành các chính sách khuyến khích, hỗ trợ đầu tư tại các địa bàn xã hội khó khăn sẽ giúp thu hút đầu tư vào các địa bàn này,

từ đó góp phần tạo ra động lực phát triển kinh tế cũng như giải quyết việc làm, nâng cao dân trí tại các khu vực đó Tương tự, việc thu hút đầu tư vào các ngành nghề, lĩnh vực mũi nhọn phát triển kinh tế cũng sẽ góp phần tăng cường lượng vốn để thực hiện đúng định hướng phát triển của đất nước Do vậy, việc ban hành các chính sách về đầu tư và thực hiện

59 Khoản 3 Điều 4 Luật Đầu tư năm 2014

các dự án đầu tư là không thể tách rời các đường lối, chính sách phát triển chung của đất nước

Xét trên một khía cạnh khác, hoạt động đầu tư trong nước có thể được thực hiện bởi nhiều chủ thể đầu tư, trong đó có cả các nhà đầu tư nước ngoài hay các tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài chi phối nên việc cấp phép cũng như giám sát, kiểm tra đối với quá trình thực hiện dự án cũng có vai trò vô cùng quan trọng để đảm bảo sự ổn định về

an ninh, chính trị, tài chính, kinh tế, văn hóa và xã hội Tuy nhiên, nếu như việc kiểm soát được thực hiện quá chặt chẽ cũng sẽ gây ra tâm lý e ngại cho các nhà đầu tư, nhất là với những nhà đầu tư lần đầu tới Việt Nam, vì vậy, sự kiểm soát của Nhà nước chỉ nên ở một mức độ phù hợp, với những dự án có quy mô lớn hoặc khả năng ảnh hưởng, tác động lớn đến kinh tế, môi trường, an ninh, xã hội Ngoài ra, cần cân nhắc tới sự cân bằng giữa những lợi ích dài hạn và những lợi ích kinh tế trước mắt, tránh việc xét duyệt cho những dự án có thể gây ảnh hưởng xấu, khó có thể khắc phục được

3.1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật về đầu tư trong nước

Trước đây, pháp luật Việt Nam không tồn tại hệ thống pháp luật về đầu tư kinh doanh như một chỉnh thể bao gồm các hoạt động đầu tư trong nước và các hoạt động đầu tư ra nước ngoài như hiện nay Mặc dù Việt Nam đã ban hành Luật Đầu tư nước ngoài từ rất sớm vào năm 1987 nhưng hệ thống pháp luật về đầu tư trong nước lại được điều chỉnh một cách không thống nhất Vào thời điểm đầu thập niên 90, các hoạt động đầu tư do các nhà đầu tư trong nước thực hiện được điều chỉnh bởi Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân (1990) Có thể thấy, quan điểm của các nhà làm luật tại thời điểm đó đề cao việc đầu tư trong nước Hoạt động đầu tư trong nước phải được thực hiện theo hình thức thành lập các

tổ chức kinh tế hoặc pháp nhân Đến năm 1994, Luật Khuyến khích đầu

tư trong nước ra đời đã chính thức ghi nhận việc tồn tại nhiều hình thức đầu tư khác nhau đối với các hoạt động đầu tư tại Việt Nam, đó là:

“1- Đầu tư thành lập cơ sở sản xuất, kinh doanh thuộc mọi thành phần kinh tế;

2- Đầu tư mở rộng quy mô, nâng cao năng lực sản xuất, nghiên cứu phát triển và đổi mới công nghệ của các cơ sở sản xuất, kinh doanh hiện có;

3- Mua cổ phần của các doanh nghiệp, góp vốn vào các doanh nghiệp, kể cả doanh nghiệp Nhà nước được phép đa dạng hóa hình thức

sở hữu.”60

Tuy nhiên, đây lại là đạo luật chỉ tập trung vào các hình thức bảo đảm và hỗ trợ cho nhà đầu tư, chứ chưa hệ thống hóa được các hoạt động đầu tư mà nhà đầu tư được phép thực hiện tại Việt Nam, cũng như những trình tự, thủ tục mà nhà đầu tư cần thực hiện Điều này đã thực sự tạo ra khó khăn cho các nhà đầu tư, đặc biệt là những nhà đầu tư nước ngoài rót vốn vào Việt Nam khi thực hiện các thủ tục hành chính để được thực hiện hoạt động đầu tư Đây là một trong những lý do khiến cho việc thu hút đầu tư tại Việt Nam chưa thực sự đạt được hiệu quả Tại thời điểm này, đầu tư trong nước và đầu tư ra nước ngoài vẫn hoàn toàn là những vấn đề độc lập, được điều chỉnh bởi những văn bản hoàn toàn khác nhau Trong những năm sau đó, cùng với quá trình hội nhập và gia nhập vào các thiết chế kinh tế quốc tế, một trong những nguyên tắc quan trọng

và cấp thiết để thu hút được nguồn vốn đầu tư đó là phải có một cơ chế đảm bảo sự đối xử tôn trọng và bình đẳng giữa các nhà đầu tư trong nước

và nhà đầu tư nước ngoài, sự khuyến khích và bảo đảm cho các nhà đầu

tư đối với cả hoạt động đầu tư trong nước và hoạt động đầu tư ra nước ngoài Vì vậy, Luật Đầu tư năm 2005 ra đời là một bước tiến lớn để hình thành nên một hệ thống pháp luật đầu tư hoàn chỉnh, điều chỉnh đối với

cả hoạt động đầu tư tại Việt Nam và hoạt động đầu tư không được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam Cùng với Luật Doanh nghiệp 2005, các nhà đầu tư đã nhìn thấy một cách rõ hơn tổng thể các chính sách đầu tư ở Việt Nam, từ đó góp phần nâng cao các chỉ số về thu hút đầu tư của

60 Điều 4, Luật Khuyến khích đầu tư trong nước 1994

chúng ta Những quy định của Luật Đầu tư năm 2005 đã mở rộng quyền

tự chủ trong hoạt động đầu tư, kinh doanh của các nhà đầu tư bằng việc xóa bỏ một loạt rào cản đầu tư không phù hợp với thông lệ kinh tế thị trường và cam kết hội nhập của Việt Nam, tạo cơ sở pháp lý cho việc cải thiện môi trường đầu tư, kinh doanh theo hướng ngày càng thuận lợi, minh bạch và bình đẳng giữa các nhà đầu tư Tuy nhiên, sau một thời gian thi hành, Luật Đầu tư năm 2005 đã bộc lộ nhiều hạn chế, đặc biệt là

sự chồng chéo, bất cập trong các thủ tục hành chính khiến cho môi trường đầu tư trở nên kém hấp dẫn đối với các nhà đầu tư Trước xu hướng cạnh tranh để thu hút đầu tư ngày càng gay gắt từ các quốc gia và vùng lãnh thổ khác trên thế giới cũng như để thực hiện các cam kết quốc

tế về tự do hóa đầu tư, Luật Đầu tư năm 2005 cần phải được sửa đổi theo hướng không ngừng hoàn thiện, tạo ra những quy định thông thoáng, phù hợp với thực tế

Đến thời điểm hiện nay, Luật Đầu tư năm 2014 đã được ban hành

và thay thế cho Luật Đầu tư năm 2005 Luật Đầu tư năm 2014 đã có tác động tích cực đối với môi trường đầu tư, đồng thời xem xét sửa đổi, bổ sung, khắc phục những hạn chế, vướng mắc trong quá trình thực hiện Luật Đầu tư năm 2005, đặc biệt là các quy định về điều kiện, thủ tục đầu

tư, triển khai dự án đầu tư và công tác quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư Với việc thiết kế Luật Đầu tư năm 2014 bao gồm những khái niệm, nguyên tắc chung, các chính sách bảo đảm, hỗ trợ đầu tư và những quy định về trình tự, thủ tục, hình thức của cả hoạt động đầu tư tại Việt Nam và hoạt động đầu tư ra nước ngoài đã thể hiện tính thống nhất,

hệ thống và bao quát của luật đối với tất cả các hoạt động đầu tư kinh doanh Theo đó, hoạt động đầu tư tại Việt Nam được đề cập tới như một trong các hoạt động đầu tư mà nhà đầu tư được quyền lựa chọn, giống như đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài Trong hoạt động đầu tư tại Việt Nam, nhà đầu tư cũng có thể lựa chọn đầu tư theo những hình thức khác nhau, thể hiện quyền tự do đầu tư cũng như tính đa dạng, phong phú của các hình thức đầu tư mà pháp luật Việt Nam công nhận Tất cả các quy định này lại đều phải tuân thủ những nguyên tắc được đề cập tại

Chương 1 của Luật và đều được hưởng những chính sách ưu đãi, hỗ trợ, bảo đảm đầu tư tại Chương 2, Chương 3

Cùng với hệ thống pháp luật chuyên ngành, Luật Đầu tư năm 2014

đã thể hiện rõ tính tích cực, thu hút đáng kể các nguồn vốn đầu tư nhằm thúc đẩy tốc độ phát triển kinh tế khu vực kinh tế tư nhân, góp phần kích thích tăng trưởng kinh tế và góp phần tạo khuôn khổ pháp lý thống nhất

và phù hợp với thông lệ quốc tế cho các hoạt động đầu tư ở Việt Nam

3.1.3 Các nguyên tắc thực hiện hoạt động đầu tư trong nước

Nguyên tắc là hệ thống các quan điểm, tư tưởng xuyên suốt toàn bộ hoặc một giai đoạn nhất định đòi hỏi các tổ chức và cá nhân phải tuân theo Mỗi quốc gia đều có những nguyên tắc khác nhau về vấn đề đầu tư trong nước Chính vì vậy, khi Nhà đầu tư muốn đầu tư vào một quốc gia nào đó thì họ luôn cần phải tìm hiểu xem quốc gia đó có những yêu cầu, nguyên tắc gì đối với việc đầu tư Tại Việt Nam, có thể liệt kê một số nguyên tắc đầu tư trong nước chủ yếu sau:

a Tôn trọng qui định của pháp luật và điều ước quốc tế

Việt Nam là quốc gia đề cao pháp quyền, tôn trọng luật pháp quốc

tế và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên Do vậy, một trong những định hướng quan trọng của Việt Nam hiện nay là tiếp tục xây dựng và hoàn thiện nhà nước pháp quyền, tiến hành cải cách hành chính, cải cách tư pháp trong nước, bảo đảm tôn trọng các cam kết quốc tế và luật pháp quốc tế để thu hút đầu tư

Pháp luật Việt Nam ghi nhận và cam kết bảo đảm quyền sở hữu hợp pháp đối với vốn, tài sản và quyền lợi khác của nhà đầu tư Điều 5 Luật Đầu tư năm 2014 nêu rõ: “Nhà đầu tư được tự chủ quyết định hoạt động đầu tư kinh doanh theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan” Tuy nhiên, các quyền này chỉ được phát huy khi các nhà đầu tư tôn trọng pháp luật, tuân thủ quy định về thủ tục đầu tư; thực hiện hoạt động đầu tư theo đúng qui định của pháp luật

Trong bối cảnh hội nhập quốc tế, việc Việt Nam ký kết, tham gia các điều ước quốc tế trong lĩnh vực thương mại, đầu tư dẫn đến nghĩa vụ tôn trọng và bảo đảm tuân thủ các cam kết quốc tế liên quan đến đầu tư của Việt Nam Các cam kết quốc tế này thường hướng tới việc bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư khi thực hiện hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam Do vậy, ở góc độ quản lý nhà nước, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam có trách nhiệm triển khai thực hiện nghĩa vụ này một cách nghiêm túc

b Không kinh doanh ngành, nghề cấm đầu tư và đáp ứng điều kiện kinh doanh một số ngành, nghề theo quy định

Để có một môi trường đầu tư kinh doanh thuận lợi, an toàn, bảo

đảm lợi ích của đất nước, của người dân, của tất cả các chủ thể tham gia,

thì vai trò của pháp luật điều chỉnh là hết sức quan trọng Pháp luật hiện hành cho phép các cá nhân, tổ chức có quyền tự do đầu tư kinh doanh

trong tất cả các ngành, nghề và lĩnh vực mà pháp luật không cấm Đồng thời, các nhà đầu tư cũng có nghĩa vụ đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và bảo đảm duy trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh Đây là nguyên tắc mà nhà đầu tư phải tuân thủ khi thực hiện đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam Đối với các nhà đầu tư, việc nhận diện các ngành nghề bị cấm đầu tư kinh doanh, các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là vô cùng cần thiết

- Ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh: Là những ngành, nghề

không được đầu tư, sản xuất, tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ Đầu tư kinh doanh các ngành nghề này sẽ gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong, mỹ tục Việt Nam và sức khỏe của nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường

Tại Việt Nam, quyền con người luôn được tôn trọng, đặt lên vị trí trọng tâm hàng đầu, được cụ thể hóa thành các quyền trong Hiến pháp và

pháp luật Trong các quyền con người, tự do kinh doanh là quyền được xác định rõ ràng trong Hiến pháp 2013, các thành phần kinh tế bình đẳng với nhau trong hoạt động Quyền tự do kinh doanh đã có một bước tiến mới, cởi mở với nguyên tắc: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” (Điều 33) Cách tiếp cận hiện nay của pháp luật cho phép được đầu tư kinh doanh vào các ngành, nghề, lĩnh vực không bị cấm Cụ thể, danh mục cấm đầu tư kinh doanh hiện nay được qui định trong Luật Đầu tư năm 2014, tại Điều 6 và được cụ thể hóa trong các phụ lục của Luật Đầu tư Điều này cũng đồng nghĩa với việc, danh mục này chỉ có thể được thay đổi bởi một văn bản pháp luật dưới hình thức là đạo luật do Quốc hội ban hành Căn cứ vào điều kiện kinh tế - xã hội và yêu cầu quản lý nhà nước trong từng thời

kỳ, Chính phủ rà soát các ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh; các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và trình Quốc hội sửa đổi, bổ sung theo thủ tục rút gọn

Theo quy định hiện hành, các ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh bao gồm:

Thứ nhất, cấm đầu tư kinh doanh các chất ma túy: Ma túy là những

chất kích thích, gây nghiện, có nguồn gốc tự nhiên hoặc nhân tạo Người

sử dụng sẽ kích thích hệ thần kinh gây ra cảm giác hưng phấn, tạo ảo giác, làm cho họ phụ thuộc, không thể chấm dứt việc sử dụng, từ đó gây

ra những hậu quả nghiêm trọng cho sức khỏe cũng như trật tự an toàn xã hội nên không chỉ Việt Nam và các quốc gia trên thế giới đều cấm kinh doanh ngành nghề này

Thứ hai, cấm đầu tư kinh doanh các loại hóa chất, khoáng vật: Hóa

chất là một dạng vật chất có hợp chất và đặc tính hóa học không đổi Khoáng vật là các hợp chất có nguồn gốc tự nhiên được hình thành trong quá trình địa chất Hóa chất và một số loại khoáng vật quy định tại Phụ lục II Luật Đầu tư năm 2014 bị cấm vì nguy cơ gây nguy hiểm cho con người Cũng cần lưu ý rằng trong một số trường hợp vì phục vụ mục đích phân tích, kiểm nghiệm, nghiên cứu khoa học, y tế, sản xuất dược phẩm,

điều tra tội phạm, bảo vệ quốc phòng, an ninh thì nhà nước vẫn cho phép một số cá nhân hay tổ chức sản xuất, sử dụng các chất, hóa chất, khoáng sản trong danh mục bị cấm Việc thực hiện hoạt động được nhà nước cho phép ở trên phải tuân theo pháp luật Việt Nam và các Công ước quốc tế liên quan đến từng lĩnh vực này mà Việt Nam là thành viên

Thứ ba, cấm đầu tư kinh doanh mẫu vật các loại thực vật, động vật hoang dã và mẫu vật các loại động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý hiếm Nhóm I có nguồn gốc tự nhiên: Các loại thực vật, động vật hoang

dã và mẫu vật các loại động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý hiếm Nhóm I có nguồn gốc tự nhiên đang đứng trước nguy cơ tuyệt chủng hoặc gần tuyệt chủng cần được bảo vệ Việc bảo vệ động vật hoang dã đóng vai trò vô cùng quan trọng trong việc đảm bảo cân bằng hệ sinh thái, tăng sự bền vững cho môi trường sống, phục vụ sản xuất nông nghiệp, y tế và điều kiện cho việc phát triển một số ngành kinh tế khác Cấm đầu tư kinh doanh đối với nhóm động, thực vật này là một trong các biện pháp bảo vệ môi trường sống của Việt Nam Tuy nhiên, hoạt động này vẫn có thể được thực hiện nếu để phục vụ các dự án, đề tài nghiên cứu khoa học; tạo nguồn giống gốc phục vụ nuôi sinh sản, trồng cấy nhân tạo; hoặc phục vụ công tác đối ngoại theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ

Thứ tư, cấm đầu tư kinh doanh mại dâm: Tại Việt Nam, mại dâm bị

coi là tệ nạn xã hội, hành vi trái đạo đức, thuần phong mỹ tục của dân tộc, làm ảnh hưởng xấu tới đời sống vật chất và văn hóa của dân tộc Không những thế hoạt động này gây ra nhiều tác hại Do đó, đây là ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh ở nước ta và không có ngoại lệ cho trường hợp này

Thứ năm, cấm mua, bán người hoặc mua, bán mô, bộ phận cơ thể người: Mua, bán người, thương mại hóa mô, bộ phận cơ thể người là

hành vi trái đạo đức, nguy hiểm cho xã hội và bị lên án mạnh mẽ Vì vậy, đây cũng là một trong những ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh ở Việt Nam

Thứ sáu, cấm đầu tư kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên

cơ thể con người: Dưới góc độ sinh học, sinh sản vô tính được hiểu là

hình thức sinh sản mà thế hệ con được sinh ra từ một cơ thể mẹ duy nhất, thế hệ con sẽ là bản sao mang di truyền chính xác của cơ thể mẹ Tuy nhiên, khi thực hiện sinh sản vô tính trên cơ thể con người có rủi ro rất lớn Đồng thời, nếu thực hiện phương pháp này một cách tràn lan không thể kiểm soát được sẽ gây rối loạn trật tự xã hội vốn có, suy thoái đạo đức con người, vì vậy, không được phép đầu tư kinh doanh ngành nghề này ở Việt Nam

Với nguyên tắc này, cần hiểu với một số lĩnh vực đầu tư có tính chất chuyên biệt, pháp luật chuyên ngành vẫn đặt ra một số hoạt động bị cấm trong quá trình kinh doanh Ví dụ: Cấm xuất bản các sản phẩm văn hoá phản động, đồi trụy; cấm lợi dụng mê tín dị đoan trục lợi hoặc có hại tới giáo dục thẩm mĩ, nhân cách Do vậy, khi thực hiện quyền tự do kinh doanh những ngành nghề mà luật không cấm, không chỉ cần biết đến ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh theo Luật Đầu tư năm 2014 mà còn cần biết đến và tuân thủ các quy định cấm khác về hành vi, về sản phẩm, dịch vụ trong các văn bản pháp luật chuyên ngành có liên quan

- Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện: Điều kiện kinh

doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là những yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện theo quy định của pháp luật khi kinh doanh ngành nghề đó Việc yêu cầu các chủ thể đầu tư phải đáp ứng các điều kiện đầu tư kinh doanh là vì lí do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được quy định tại Phụ lục 4 của Luật Đầu tư năm 2014 Phụ lục này chỉ có thể được sửa đổi bằng một đạo luật do Quốc hội ban hành Điều kiện đầu tư cụ thể sẽ được quy định tại các luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế

mà Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam là thành viên Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác không được ban hành quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh

Việc ban hành các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện cũng phải bảo đảm nguyên tắc: rõ ràng, dự báo trước và ổn định tương đối Thứ nhất, nguyên tắc rõ ràng trước hết phải bảo đảm yêu cầu rõ ràng về nội dung; các quy phạm pháp luật trong cùng hệ thống phải đồng bộ, không chồng chéo mâu thuẫn, đúng trật tự hiệu lực pháp lý Có như vậy các chủ thể đầu tư có quyền và nghĩa vụ liên quan mới dễ dàng xác định được những hành vi nào của mình bị ràng buộc bởi pháp luật Thứ hai, tính ổn định thể hiện pháp luật chỉ có ý nghĩa khi nó được các nhà đầu tư tuân theo Muốn tuân theo thì phải có sự chuẩn bị nhất định, muốn có sự chuẩn bị thì pháp luật không thể thay đổi, phải ổn định để các nhà đầu tư

có đủ thời gian lập kế hoạch, điều chỉnh kế hoạch, chuẩn bị các điều kiện vật chất để thực thi kế hoạch Thứ ba, tính dự đoán có hai cấp độ Ở cấp

độ thứ nhất, các nhà đầu tư được thông báo về khả năng sẽ xuất hiện một

dự luật và nội dung cơ bản của nó Để khi một dự luật được thông qua và

có hiệu lực thì các chủ thể có đủ điều kiện để thực hiện các quy phạm chứa đựng trong dự luật đó Ở cấp độ cao hơn, pháp luật đó được ban hành dựa theo những quy luật chung của xã hội, của tự nhiên Nói một cách khác, ở một xã hội mà pháp luật bảo đảm tính có thể dự đoán cao thì một công dân bình thường, không hiểu biết sâu sắc về luật, dùng lý trí của một người bình thường cũng có thể suy luận hành vi của mình hợp lẽ công bằng thì sẽ hợp pháp, sẽ được nhà nước bảo vệ mà chưa cần tìm hiểu kỹ về các văn bản pháp luật liên quan Nếu pháp luật không bảo đảm tính có thể dự đoán ở cấp độ thứ nhất thì sự xuất hiện và có hiệu lực của một đạo luật sẽ gây sốc cho thị trường, cho xã hội Nó sẽ trực tiếp gây thiệt hại cho một số chủ thể, đồng thời có thể là cơ hội làm giàu hợp pháp nhưng bất chính của những ai nhờ những nguồn thông tin khác nhau biết trước được sự thay đổi bất thường đó Nếu pháp luật không bảo đảm tính có thể dự đoán ở cấp độ thứ hai thì mọi chủ thể không thể lập

kế hoạch dài hạn cho việc kinh doanh của mình Mọi vấn đề do không có

kế hoạch dài hạn sẽ trở nên manh mún, hỗn độn, làm ăn theo kiểu chụp giựt Các chủ thể sẽ không yên tâm đầu tư vào sản xuất, kinh doanh; nền kinh tế đó sẽ không có các doanh nghiệp quy mô lớn Việc bảo đảm ba thuộc tính vừa nêu là đòi hỏi của quá trình hội nhập quốc tế Giữa các

quốc gia khác nhau về ngôn ngữ, văn hoá, học thuyết pháp lý thì để có thể trở thành đối tác trong các quan hệ kinh doanh thì tính rõ ràng của pháp luật, tính ổn định, tính dự đoán của pháp luật phải đặt lên hàng đầu

Có thể nói các quy định pháp luật mang tính nguyên tắc trong đầu

tư trên đã hạn chế phần nào tình trạng ban hành điều kiện đầu tư kinh doanh không đúng thẩm quyền Đồng thời, danh mục 243 ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện (ban hành kèm theo Luật số 03/2016/QH14 ngày 22/11/2016 sửa đổi, bổ sung Điều 6 và Phụ lục 4 về danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện của Luật Đầu tư)

và các điều kiện đầu tư kinh doanh tương ứng đã được đăng tải, cập nhật trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp cho phép người dân và cộng đồng doanh nghiệp tra cứu và tuân thủ các quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh Việc đăng tải công khai thông tin pháp lý liên quan đến các lĩnh vực đầu tư kinh doanh có điều kiện đã góp phần thể hiện tính minh bạch, an toàn, cạnh tranh bình đẳng của môi trường kinh doanh

Về mặt pháp lý, điều kiện đầu tư kinh doanh được áp dụng theo một hoặc một số hình thức sau đây: Giấy phép kinh doanh; Giấy chứng nhận đủ điều kiện; Chứng chỉ hành nghề; Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; Văn bản xác nhận; Các hình thức văn bản khác theo quy định của pháp luật Trên thực tế, phần lớn các điều kiện kinh doanh được quy định dưới hình thức “Giấy phép kinh doanh” hoặc “Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh”

Giấy phép kinh doanh: Luật Doanh nghiệp quy định tách bạch giữa

yêu cầu thành lập doanh nghiệp và yêu cầu về điều kiện kinh doanh đối với ngành, nghề kinh doanh có điều kiện Các điều kiện kinh doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được thực hiện theo quy định của Luật Đầu tư Các nhà đầu tư tiến hành thành lập doanh nghiệp trước, chỉ khi nào kinh doanh những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thì mới phải yêu cầu thỏa mãn các điều kiện kinh doanh Chừng nào doanh nghiệp chưa cung cấp dịch vụ, hàng hóa trên thị

trường thì chưa bắt buộc thỏa mãn các điều kiện kinh doanh đối với những ngành, nghề tương ứng Doanh nghiệp phải đáp ứng các điều kiện này khi hoạt động những lĩnh vực thuộc “Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện” theo quy định của pháp luật (Luật Đầu tư) Các lĩnh vực quản lý nhà nước thường quy định nhiều loại Giấy phép kinh doanh là: Công thương, giao thông vận tải, nông nghiệp, thông tin và truyền thông Những loại giấy phép kinh doanh phổ biến hiện nay có thể

kể đến như: giấy phép kinh doanh nhà thuốc, giấy phép hoạt động trung tâm ngoại ngữ (tin học), giấy phép quảng cáo truyền hình, giấy phép kinh doanh vận tải bằng xe ô tô, giấy phép hoạt động ngành in

Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh: Một số ngành nghề khi

tiến hành hoạt động kinh doanh, để đảm bảo an toàn trong quá trình hoạt động, pháp luật quy định doanh nghiệp phải đáp ứng một hoặc một số điều kiện nhất định Thông thường, đây là các điều kiện liên quan đến cơ

sở vật chất hoặc con người của cơ sở đó Khi chủ thể kinh doanh đã đáp ứng được những điều kiện đó thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ cấp cho họ “Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh” Sau khi được cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, các nhà đầu tư mới được phép kinh doanh trong ngành nghề, lĩnh vực đó Những yêu cầu để được cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh trong từng ngành nghề, trong từng lĩnh vực là khác nhau, do những cơ quan khác nhau cấp, theo một trình tự, thủ tục khác nhau, được quy định trong những văn bản pháp luật chuyên ngành khác nhau Những điều kiện này có thể là: Yêu cầu về phòng chống cháy nổ; Yêu cầu về cơ sở, vật chất tối thiểu; Yêu cầu về vệ sinh an toàn thực phẩm; Yêu cầu về an ninh, trật tự, an toàn công cộng; Yêu cầu về vệ sinh môi trường Các lĩnh vực yêu cầu nhiều loại “Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh” là: Công thương, an ninh quốc phòng, y tế, giao thông vận tải, thông tin truyền thông

Chứng chỉ hành nghề: Chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan

nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm về một ngành, nghề nhất định Tùy thuộc tính chất, nhu cầu quản

lý, nhà nước xác định cụ thể những ngành nghề cần phải có chứng chỉ hành nghề Bên cạnh đó, tùy vào từng ngành nghề, lĩnh vực khác nhau được quy định trong pháp luật chuyên ngành mà yêu cầu số lượng cá nhân và vị trí của người cần có giấy chứng nhận hành nghề trong doanh nghiệp cũng khác nhau Các lĩnh vực thường yêu cầu có “Chứng chỉ hành nghề” là: Tài chính, Giao thông vận tải, Xây dựng

Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp: Bảo hiểm trách

nhiệm nghề nghiệp là bảo hiểm trách nhiệm pháp lý của người được bảo hiểm phát sinh do vi phạm trách nhiệm nghề nghiệp thông qua hợp đồng bảo hiểm Doanh nghiệp bảo hiểm cung cấp sự bảo đảm về mặt tài chính cho các cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp hành nghề chuyên môn đối với trách nhiệm dân sự phát sinh từ việc hành nghề (có thể do hành động hoặc thiếu sót của người chịu trách nhiệm chuyên môn chính hoặc nhân viên của họ) Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp là giấy chứng nhận sự tồn tại hợp pháp của hợp đồng bảo hiểm Bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp hạn chế, giảm thiểu được trách nhiệm đối với những công việc mà đối tượng cần mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp có thể phải gánh chịu, đảm bảo được đời sống và hoạt động sản xuất kinh doanh của người được bảo hiểm, góp phần mang lại sự an toàn cho người bị thiệt hại, tăng thu ngân sách cho nhà nước, giảm thiểu rủi ro trong xã hội Giấy chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp thường được áp dụng đối với một số ngành nghề chuyên môn đòi hỏi trách nhiệm cao của người hành nghề như: kiến trúc sư và kỹ sư tư vấn trong ngành xây dựng, công chứng viên trong nghề công chứng, luật sư trong nghề luật

c Chính sách ưu đãi đầu tư thống nhất, không phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nước ngoài

Ngày 11/01/2007, Việt Nam chính thức trở thành thành viên thứ

150 của tổ chức thương mại lớn nhất thế giới, WTO Một trong những nguyên tắc bắt buộc đối với chính sách kinh tế của các nước thành viên khi gia nhập WTO là không phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế

với nhau, cũng như giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, trừ những lĩnh vực ảnh hưởng đến an ninh chính trị, trật tự an toàn

xã hội Tại Việt Nam, việc áp dụng nguyên tắc này cũng có một số ngoại

lệ dựa trên lý do bảo vệ trật tự công, đạo đức xã hội, an ninh quốc phòng hoặc để bảo vệ một số ngành lĩnh vực kinh tế quan trọng như ngoại lệ được áp dụng trong lĩnh vực tài chính; hoạt động mua sắm của chính phủ; lĩnh vực văn hóa

Trước khi trở thành thành viên của WTO, Việt Nam đã phải nội luật hóa nhiều nguyên tắc của luật pháp quốc tế bằng cách sửa đổi, bổ sung hàng loạt các luật, bộ luật của mình cho tương thích với luật pháp quốc tế Trong lĩnh vực đầu tư, nguyên tắc này được hiểu là Việt Nam dành cho các nhà đầu tư của một nước khác sự đối xử thuận lợi ít nhất ngang bằng với các nhà đầu tư nước mình trong các trường hợp tương tự Nhằm tương thích với các cam kết quốc tế, chính sách ưu đãi đầu tư của Việt Nam đã có sự thống nhất, không còn phân biệt đối xử giữa nhà đầu

tư trong nước và nước ngoài “Nhà nước đối xử bình đẳng giữa các nhà đầu tư; có chính sách khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi để nhà đầu

tư thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, phát triển bền vững các ngành kinh tế”61

Pháp luật Việt Nam hiện hành cụ thể hóa chính sách ưu đãi không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài thông qua các qui định về ưu đãi đầu tư trong Luật Đầu tư năm

2014 Theo đó, căn cứ để hưởng ưu đãi đầu tư được xác định dựa trên các tiêu chí khách quan, minh bạch Cụ thể, đối tượng hưởng ưu đãi đầu

tư được xác định dựa trên ngành, nghề, lĩnh vực, địa bàn thực hiện đầu

tư, tập trung vào các ngành sử dụng công nghệ cao, kỹ thuật hiện đại, các

dự án sản xuất có quy mô lớn, dự án đầu tư tại vùng nông thôn sử dụng nhiều lao động Nếu đáp ứng những tiêu chí này, các dự án đầu tư của cả nhà đầu tư trong nước lẫn của nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài sẽ được hưởng ưu đãi, trừ một số ngoại lệ theo qui

định của pháp luật Nguyên tắc này có ý nghĩa quan trọng trong việc thiết lập quyền tự do và sự bình đẳng giữa các nhà đầu tư đến từ nhiều quốc gia khác nhau với nhà đầu tư trong nước, đáp ứng yêu cầu bảo đảm và khuyến khích đầu tư trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế Cũng cần lưu ý rằng, những lĩnh vực đầu tư áp dụng nguyên tắc này chỉ giới hạn ở những hoàn cảnh “tương tự”, tức là trong phạm vi hẹp vì việc chứng minh tính “tương tự” này không phải dễ dàng Điều này thể hiện rất rõ trong thực tiễn giải quyết tranh chấp của WTO Thêm vào đó, một số hiệp định Việt Nam ký kết không đề cập đến vấn đề này nên chúng ta hiểu nguyên tắc được áp dụng thế nào sẽ phụ thuộc vào từng trường hợp

cụ thể

3.2 CÁC HÌNH THỨC ĐẦU TƯ TRONG NƯỚC

Nhà đầu tư có thể thực hiện hoạt động đầu tư trong nước dưới nhiều hình thức khác nhau, cụ thể là: Thành lập tổ chức kinh tế (3.2.1); đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế (3.2.2); đầu tư theo hình thức đối tác công tư (3.2.3); đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp đồng hợp tác kinh doanh (3.2.4)

3.2.1 Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế

Tiếp cận dưới góc độ lý luận, đầu tư thành lập tổ chức kinh tế là một hình thức đầu tư trực tiếp, theo đó, nhà đầu tư trực tiếp tham gia vào việc quản lý hoạt động đầu tư62 Trong Luật Đầu tư năm 2014, tổ chức

kinh tế được định nghĩa là “tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam, bao gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh” Xuất phát từ những quy định trên, tổ chức kinh tế phải được

thành lập theo quy định của pháp luật; thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh; có tên riêng, có tài sản, có trụ trở giao dịch; có điều lệ tổ chức và hoạt động Ngoài ra, khái niệm tổ chức kinh tế còn được đề cập tại

62 TS.Nguyễn Thị Dung (2017), Luật Kinh tế (chuyên khảo), NXB Lao động, trang 385

khoản 27 Điều 3 Luật Đất đai 2013: “Tổ chức kinh tế bao gồm doanh nghiệp, hợp tác xã và tổ chức kinh tế khác theo quy định của pháp luật

về dân sự, trừ doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” Theo quy định

này có thể hiểu doanh nghiệp (trừ doanh nghiệp có vốn nước ngoài) và hợp tác xã được coi là tổ chức kinh tế Khái niệm “tổ chức kinh tế khác theo quy định của pháp luật về dân sự” có thể được hiểu là pháp nhân thương mại theo Bộ luật dân sự 2015 Pháp nhân thương mại là pháp nhân có mục tiêu chính là tìm kiếm lợi nhuận và lợi nhuận được chia cho các thành viên Pháp nhân thương mại bao gồm doanh nghiệp và các tổ chức kinh tế khác63

Có thể thấy, Luật Đầu tư năm 2014 quy định theo hướng xoá bỏ một số hạn chế, phân biệt đối xử với nhà đầu tư nước ngoài trong việc thành lập doanh nghiệp và thực hiện hoạt động đầu tư, góp phần tạo mặt bằng pháp lý thống nhất về quyền thực hiện hoạt động đầu tư của các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế Nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài được thành lập tổ chức kinh tế phù hợp với tất cả các loại hình tổ chức kinh tế Tuy nhiên, trước khi thành lập, nhà đầu tư nước ngoài phải có dự án đầu tư, thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư Nhà đầu tư nước ngoài được sở hữu vốn điều lệ với mức không hạn chế trong doanh nghiệp Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành và điều ước quốc tế mà Việt Nam có quy định khác Trừ một số hạn chế về tỷ lệ góp vốn và phạm vi hoạt động theo quy định của pháp luật và điều ước quốc tế, nhà đầu tư nước ngoài đã được đối xử bình đẳng với nhà đầu tư trong nước về quyền thực hiện hoạt động đầu

tư Cụ thể như sau:

Thứ nhất, thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư: Nhà

đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư theo hình thức 100% vốn để thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật Doanh

nghiệp 2014 và pháp luật có liên quan Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài đã thành lập tại Việt Nam được hợp tác với nhau và với nhà đầu tư nước ngoài để đầu tư thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài mới Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam, được thành lập và hoạt động kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đầu tư

Thứ hai, thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài: Nhà đầu tư nước ngoài được liên doanh

với nhà đầu tư trong nước để đầu tư thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 và pháp luật có liên quan Doanh nghiệp thực hiện đầu tư theo hình thức liên doanh có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam, được thành lập và hoạt động kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đầu tư Ngoài ra, nhà đầu tư được quyền đầu tư thành lập hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã tổ chức và hoạt động theo Luật Hợp tác xã 2012 và hộ kinh doanh theo quy định của pháp luật Cụ thể, căn cứ theo Điều 13 Luật Hợp tác xã 2012 quy định một trong những điều kiện trở thành thành viên, hợp tác xã thành viên là cá nhân là công dân Việt Nam hoặc người nước ngoài cư trú hợp pháp tại Việt Nam, từ đủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; hộ gia đình có người đại diện hợp pháp theo quy định của pháp luật; cơ quan, tổ chức là pháp nhân Việt Nam Tuy nhiên, với hộ kinh doanh thì chỉ nhà đầu tư trong nước mới có quyền đầu tư thành lập Bởi hộ kinh doanh do một cá nhân hoặc một nhóm người gồm các cá nhân là công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng dưới mười lao động và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh Công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đầy đủ; các hộ gia đình có quyền thành lập hộ kinh doanh

và có nghĩa vụ đăng ký hộ kinh doanh theo quy định của pháp luật64

64 Điều 66, 67 - Nghị định 78/2015/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp

3.2.2 Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế

Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế được hiểu là hình thức đầu tư mà nhà đầu tư góp vốn vào doanh nghiệp nhằm mục đích lợi nhuận và không tham gia quản lý hoạt động đầu tư Với hình thức này, nhà đầu tư thu được lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh của tổ chức kinh tế mà không tham gia trực tiếp vào việc ra quyết định, quản trị tổ chức kinh tế Hình thức đầu tư này được hiểu là đầu tư gián tiếp Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu

tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư Tiêu chí không tham gia vào việc quản lý hoạt động đầu tư được đặt ra để phân biệt với hoạt động đầu tư trực tiếp (có sự tham gia quản lý của nhà đầu tư) Tuy nhiên, khi nhà đầu tư mua một lượng lớn vốn, cổ phần của tổ chức kinh tế khiến nhà đầu tư có thể chi phối hoạt động ra quyết định của tổ chức kinh tế, khi đó, hoạt động đầu tư này sẽ trở thành đầu tư trực tiếp

Ở hình thức đầu tư này, Luật Đầu tư năm 2014 đã xây dựng theo hướng khẳng định quyền của nhà đầu tư trong việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế phù hợp với quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 và trên cơ sở đáp ứng các điều kiện, thủ tục được quy định trong Luật Đầu tư năm 2014 Doanh nghiệp nhận vốn góp hoặc bán cổ phần, phần vốn góp cho nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp Nhà đầu tư có quyền góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp để tham gia quản lý hoạt động đầu tư theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 và pháp luật có liên quan Doanh nghiệp nhận sáp nhập, mua lại kế thừa các quyền, nghĩa vụ của doanh nghiệp bị sáp nhập, mua lại, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác Nhà đầu tư nước ngoài khi góp vốn, mua cổ phần phải thực hiện đúng các quy định của các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

về tỷ lệ góp vốn, hình thức đầu tư và lộ trình mở cửa thị trường Khi sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh tại Việt Nam phải tuân thủ các quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 về điều kiện tập trung kinh tế của pháp luật

về cạnh tranh và pháp luật về doanh nghiệp; đáp ứng điều kiện đầu tư trong trường hợp dự án đầu tư thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện

Đối với hình thức đầu tư này, thủ tục đầu tư sẽ đơn giản hơn, chỉ bắt buộc áp dụng đối với một số trường hợp nhất định: Đó là trường hợp

có liên quan đến nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài Nhà đầu tư thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp theo trình tự các bước sau: (i) đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế; (ii) thay đổi cổ đông, thành viên theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014; (iii) điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo Luật Đầu tư năm 2014

- Nhà đầu tư thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế trong các trường hợp sau đây:

Nhà đầu tư có quyền góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào các

tổ chức kinh tế Tuy nhiên, trong một số trường hợp tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài sẽ phải thực hiện thủ tục đăng ký khi góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế theo qui định của Luật Cụ thể là trong các trường hợp sau: (i) Nhà đầu

tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài; (ii) Việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế quy định tại khoản 1 Điều

23 của Luật Đầu tư năm 2014 nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên của tổ chức kinh tế

- Thay đổi cổ đông, thành viên theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014:

Căn cứ vào Điều 32 Luật Doanh nghiệp 2014, doanh nghiệp phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh khi thay đổi cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần và cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài, trừ trường

hợp đối với công ty niêm yết; thay đổi những nội dung khác trong hồ sơ đăng ký kinh doanh Khi thay đổi cổ đông, thành viên trong tổ chức kinh

tế thì phải thông báo bằng văn bản đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày có thay đổi Sau đó, cơ quan đăng ký kinh doanh có trách nhiệm xem xét tính hợp lệ của hồ sơ và cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ Trong trường hợp từ chối thì phải thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp biết

- Điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo Luật Đầu tư năm 2014:

Nhà đầu tư nộp hồ sơ quy định tại khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tư năm 2014 tại Sở Kế hoạch và Đầu tư nơi tổ chức kinh tế đặt trụ sở chính Trường hợp việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài đáp ứng điều kiện quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều 22 của Luật Đầu tư năm 2014, Sở Kế hoạch và Đầu tư thông báo bằng văn bản trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ để nhà đầu tư thực hiện thủ tục thay đổi cổ đông, thành viên theo quy định của pháp luật Trường hợp không đáp ứng điều kiện, Sở Kế hoạch và Đầu tư thông báo bằng văn bản cho nhà đầu tư và nêu rõ lý do

Nhà đầu tư không thuộc trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 26 Luật Đầu tư năm 2014 thì thực hiện thủ tục thay đổi cổ đông, thành viên theo quy định của pháp luật khi góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của

tổ chức kinh tế Trường hợp có nhu cầu đăng ký việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế, nhà đầu tư thực hiện theo quy định tại khoản 3 Điều 26 Luật Đầu tư năm 2014

3.2.3 Đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP

a Khái niệm chung về quan hệ đối tác công tư (Public Private Partnership - PPP)

Xuất phát từ một thực tế là khi chính phủ ở các quốc gia gặp khó khăn trong việc sử dụng ngân sách nhằm trang trải các khoản chi phí khá

lớn cho xây dựng phát triển kết cấu hạ tầng (đường xá, bệnh viện, nhà

ga, sân bay ) và cung cấp dịch vụ công (y tế, điện, nước sinh hoạt ), việc tìm kiếm các hình thức đầu tư mới, có sự tham gia của tư nhân trong các hoạt động này đã và đang là mối quan tâm của nhiều quốc gia Mô hình hợp tác đầu tư theo hình thức đối tác công - tư (public private partnership - PPP) xuất hiện và được nhiều quốc gia trên thế giới áp dụng với tư cách là một hình thức thu hút khu vực tư nhân tham gia cùng với nhà nước nhằm giảm áp lực chi ngân sách cho các hoạt động đầu tư công của chính phủ

Thực tiễn cũng cho thấy, hiện nay không có một cách hiểu duy nhất

về “quan hệ đối tác công tư”, bởi lẽ khái niệm này được đưa ra còn tùy thuộc vào sự khác biệt về nhiều yếu tố lịch sử, văn hóa, chính sách, luật pháp, tính chất tài chính, mối quan hệ giữa các bên tham gia hợp đồng và mức độ phát triển của từng quốc gia Ở bình diện chung, nhiều tổ chức quốc tế lớn đã đưa ra cách giải thích về thuật ngữ “public private partnership - PPP” (tiếng Việt có nghĩa là “quan hệ đối tác công - tư” hoặc “quan hệ đối tác nhà nước - tư nhân”) với nội hàm chung là mối quan hệ đối tác giữa nhà nước và tư nhân, hợp tác thực hiện dự án về kết cấu hạ tầng công cộng và cung cấp các dịch vụ công Với nội hàm của mối quan hệ đối tác công tư như trên, pháp luật Việt Nam đã đưa ra định nghĩa về một hình thức tư mang tên đầu tư theo hình thức đối tác công tư như sau:

“Đầu tư theo hình thức đối tác công tư (sau đây gọi tắt là PPP) là hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng dự án giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình hạ tầng, cung cấp dịch vụ công”

Từ khái niệm nêu trên, có thể thấy PPP trước hết là một hình thức hợp tác đầu tư mang tính đối tác, tức là tồn tại một quan hệ pháp luật giữa hai hay nhiều bên (cơ quan nhà nước, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án) trên cơ sở hợp đồng, cùng chia sẻ công tác quản lý và lợi nhuận

Trong mối quan hệ này, đặc biệt luôn có sự tồn tại của một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền và bên đối tác là các nhà đầu tư thuộc khu vực kinh tế tư nhân

b Khung pháp luật trực tiếp điều chỉnh các hoạt động đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP ở Việt Nam

Trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế, việc hài hòa hóa pháp luật quốc gia với pháp luật quốc tế trong lĩnh vực đầu tư là xu hướng tất yếu Trong bối cảnh đó, Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg về việc ban hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công - tư (PPP) (có hiệu lực ngày 15/1/2011) được coi là văn bản pháp luật chính thức điều chỉnh vấn đề liên quan đến mô hình PPP Đây là văn bản pháp luật đặt nền móng cho sự thống nhất cách gọi về các loại hợp đồng BOT, BTO,

BT phù hợp với thông lệ quốc tế, đồng thời mở rộng khái niệm về các loại hợp đồng đầu tư có sự tham gia của các nhà đầu tư thuộc khu vực kinh tế tư nhân Tuy nhiên, khi Luật Đầu tư năm 2014 và Luật Đầu tư công 2014 được ban hành, hình thức đầu tư theo hợp đồng PPP mới được chính thức luật hóa Cho đến nay, pháp luật về đầu tư và đầu tư công của Việt Nam đang dần hoàn thiện, mô hình hợp đồng PPP cũng dần được quy định chi tiết Để chi tiết hóa các quy định của Luật Đầu tư và Luật Đầu tư công về mô hình này, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 15/2015/NĐ-CP về đầu tư theo mô hình đối tác công tư Gần đây, Nghị định số 63/2018/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ra đời thay thế Nghị định số 15/2015/NĐ-CP nhằm hoàn thiện hơn quy chế pháp lý về mô hình đầu tư này ở nước ta Với việc quy định về các hình thức hợp đồng PPP đa dạng hơn, bên cạnh các loại hợp đồng BOT, BTO,

BT, các loại hợp đồng khác như BOO, BTL, BLT, O&M đã được pháp luật chính thức ghi nhận không những đáp ứng sự phù hợp với thông lệ quốc tế mà còn thể hiện rõ quan điểm khuyến khích và thúc đẩy sự tham gia của khối tư nhân vào các dự án PPP

Ngoài ra, để triển khai thực hiện Luật Đầu tư và Luật Đầu tư công nói chung và hoạt động đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP nói riêng,

các luật chuyên ngành có liên quan khác cũng đã được ban hành đồng

bộ, trong đó phải kể đến Luật Đấu thầu 2013, Luật Xây dựng 2014 Luật Quản lý sử dụng tài sản công 2017

c Khái niệm về hợp đồng PPP

Ở Việt Nam, đầu tư theo hình thức hợp đồng đối tác công tư được coi là một hoạt động đầu tư trực tiếp theo hợp đồng nhằm thu hút các nguồn lực từ khu vực kinh tế tư nhân phục vụ cho các chương trình xây dựng kết cấu cơ sở hạ tầng hoặc cung ứng các dịch vụ công Như vậy để triển khai các hoạt động đầu tư theo hình thức này, cơ sở pháp lý của các bên đối tác chính là hợp đồng đối tác công tư - hợp đồng PPP

Theo Luật Đầu tư năm 2014, “Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư (sau đây gọi là hợp đồng PPP) là hợp đồng được ký kết giữa

cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện dự án đầu tư theo quy định tại Điều 27 của Luật này” Kết hợp

các định nghĩa trong Luật Đầu tư năm 2014 và Nghị định

63/2018/NĐ-CP về các thuật ngữ “đầu tư theo hình thức đối tác công tư” và “hợp đồng dự án” có thể thấy rằng khái niệm “hợp đồng PPP” bao gồm tất cả các nội hàm sau:

- Hợp đồng PPP là hợp đồng dự án được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án;

- Hình thức biểu hiện của hợp đồng PPP gồm rất nhiều loại, cụ thể gồm hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT, hợp đồng BOO, hợp đồng BTL, hợp đồng BLT, hợp đồng O&M, hợp đồng hỗn hợp của các loại trên và các loại hợp đồng đầu tư khác được Thủ tướng Chính phủ cho phép chấp thuận;

- Đối tượng của hợp đồng PPP là các dự án đầu tư xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình hạ tầng, cung cấp dịch

vụ công

d Lĩnh vực đầu tư PPP và các hình thức triển khai đầu tư PPP tại Việt Nam

Lĩnh vực đầu tư PPP

Trên thực tế, để thu hút vốn đầu tư tư nhân thông qua hình thức đầu

tư theo hợp đồng PPP, Nhà nước thường ưu tiên khuyến khích các lĩnh vực đầu tư có liên quan đến xây dựng phát triển cơ sở hạ tầng và cung ứng các dịch vụ công cho xã hội và có những quy định cụ thể về lĩnh vực đầu tư PPP

Ở Việt Nam, việc thực hiện đầu tư theo hình thức PPP được giới hạn và khuyến khích trong các lĩnh vực sau đây:

- Giao thông vận tải;

- Nhà máy điện, đường dây tải điện;

- Hệ thống chiếu sáng công cộng; hệ thống cung cấp nước sạch; hệ thống thoát nước; hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; công viên; nhà, sân bãi để ô tô, xe, máy móc, thiết bị; nghĩa trang;

- Trụ sở cơ quan nhà nước; nhà ở công vụ; nhà ở xã hội; nhà ở tái định cư;

- Y tế; giáo dục, đào tạo, dạy nghề; văn hóa; thể thao; du lịch; khoa học và công nghệ, khí tượng thủy văn; ứng dụng công nghệ thông tin;

- Hạ tầng thương mại; hạ tầng khu đô thị, khu kinh tế, khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu công nghệ thông tin tập trung; hạ tầng kỹ thuật công nghệ cao; cơ sở ươm tạo, cơ sở kỹ thuật, khu làm việc chung

hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa;

- Nông nghiệp và phát triển nông thôn; dịch vụ phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp;

- Các lĩnh vực khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ Tuy nhiên, khác hẳn so với việc triển khai các dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, khi tiến hành đầu tư theo hình thức PPP trong

lĩnh vực trên, các dự án PPP cần phải được tiến hành phân loại theo các tiêu chí về dự án quan trọng quốc gia, dự án nhóm A, nhóm B, nhóm C phù hợp với các quy định của Luật Đầu tư công

 Các hình thức triển khai đầu tư PPP ở Việt Nam

Để triển khai các dự án PPP, tùy thuộc vào lĩnh vực đầu tư, kết cấu của dự án và khả năng phân chia rủi ro trong đầu tư, các bên đối tác công

tư có thể cân nhắc việc đàm phán, ký kết các hình thức hợp đồng PPP khác nhau Pháp luật các nước thường xây dựng và đưa ra nhiều hình thức hợp đồng PPP khác nhau, nhằm đáp ứng các nhu cầu đa dạng của các nhà đầu tư, thu hút sự tham gia của các nhà đầu tư tư nhân vào các

dự án PPP Pháp luật Việt Nam đã xây dựng nhiều hình thức hợp đồng PPP với các phương thức thực hiện và hướng tới những đối tượng hợp đồng đa dạng Cụ thể bao gồm:

- Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT): Là hợp

đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Trong hình thức triển khai đầu tư PPP này, rủi ro thiết kế và xây dựng cũng như rủi ro kinh doanh thường được chuyển giao cho khu vực

tư nhân hoặc được chia sẻ, vai trò của khu vực công được giới hạn trong công tác giám sát Bên cạnh đó, khu vực tư nhân chịu trách nhiệm thu xếp vốn để xây dựng công trình dự án trong khi khu vực công nắm giữ quyền sở hữu dự án trong suốt thời hạn của hợp đồng

- Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (BTO): Là hợp

đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao cho cơ quan nhà

nước có thẩm quyền và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định

Đây là hình thức triển khai đầu tư có tính chất tương tự như mô hình BOT Tuy nhiên, điểm khác biệt cơ bản giữa hai mô hình này là hợp đồng BTO cho phép chuyển giao công trình dự án cho khu vực công sau khi xây dựng xong Quyền sở hữu công trình dự án luôn thuộc về khu vực công, còn doanh thu để thu hồi vốn đầu tư ban đầu và lợi nhuận của nhà đầu tư sẽ được tạo ra bằng cách khai thác công trình dự án

- Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (BT): Là hợp đồng được ký

giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án (nếu có) để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được thanh toán bằng quỹ đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu

hạ tầng hoặc quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ để thực hiện dự án khác

Trong hình thức triển khai đầu tư PPP này, nhà đầu tư sẽ không kinh doanh trên công trình dự án đã xây dựng Thay vào đó, nhà đầu tư

sẽ được phía cơ quan nhà nước tạo điều kiện (quỹ đất, cơ sở hạ tầng, quyền kinh doanh khai thác công trình, dịch vụ ) cho việc thực hiện dự

án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận Việc triển khai thực hiện mô hình đầu tư này trên thực tế cho thấy, nhà đầu tư thường được đền bù bằng cách giao đất để phát triển cho dự án thương mại khác để kiếm lợi nhuận Do đó, mô hình này thường được nhắc đến tại Việt Nam là hình thức “đổi đất lấy hạ tầng”

- Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (BOO): Là hợp đồng

được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án sở hữu và được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư

Trong hình thức triển khai đầu tư PPP này, phía đối tác tư nhân là bên cấp vốn cho công trình Bên đối tác này sẽ xây dựng và vận hành công trình trên cơ sở quyền thực hiện dự án và không chuyển giao công trình cho phía cơ quan nhà nước để tiến hành khai thác kinh doanh cho đến khi kết thúc thời hạn của dự án đầu tư Tiếp theo đó, một đối tác tư nhân khác có thể được thuê để thực hiện nghĩa vụ O&M nhằm khôi phục công trình hiện tại chứ không xây dựng công trình mới

- Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (BTL): Là hợp

đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án

Đây là mô hình đầu tư PPP được thiết kế để cho phép nhà đầu tư thu hồi giá trị đầu tư và thu lợi nhuận hợp lý bằng các khoản thanh toán

cố định từ cơ quan nhà nước có thẩm quyền Đối với mô hình BTL thông thường, phía đối tác công sẽ chịu rủi ro về nhu cầu sử dụng của dự án (ví dụ: sai lệch giữa nhu cầu dự báo và nhu cầu thực tế) Điều này cho thấy

sự khác biệt cơ bản giữa mô hình hợp đồng BTL với hợp đồng BOT và BTO ở chỗ: Trong việc triển khai mô hình BOT và BTO, phía đối tác tư nhân sẽ chịu hầu hết các rủi ro về nhu cầu sử dụng của dự án

- Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (BLT): Là hợp

đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án; hết thời hạn cung cấp dịch vụ, nhà đầu

tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước

- Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (O&M): Là hợp đồng được ký

giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án

để kinh doanh một phần hoặc toàn bộ công trình trong một thời hạn nhất định

Khác hẳn so với các mô hình PPP nêu trên, việc triển khai đầu tư theo hợp đồng O&M sẽ không có hợp phần xây dựng công trình Tính chất chung của các hợp đồng O&M là cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhượng quyền kinh doanh và bảo trì tài sản sẵn có cho khu vực tư nhân trong ngắn hạn, thông thường từ 2 đến 5 năm

- Hợp đồng hỗn hợp: Là hợp đồng dự án kết hợp các loại hợp đồng

nêu trên

Như vậy, tùy thuộc các dạng hợp đồng PPP cụ thể, đối tượng mà các bên đối tác trong các quan hệ hợp đồng PPP nêu trên có thể là: quyền xây dựng, quyền kinh doanh, quyền sở hữu công trình, quyền cung cấp dịch vụ công, quyền kinh doanh, quyền quản lý và vận hành

3.2.4 Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC

Hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp đồng BCC) được đánh giá là hình thức đầu tư linh hoạt và hiệu quả, được pháp luật đầu tư của hầu hết các quốc gia trên thế giới ghi nhận (gọi chung là hợp doanh)65 Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng được ký giữa

65 TS Nguyễn Thị Dung (2008), Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư -

các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế Như vậy có thể hiểu bản chất của hợp đồng hợp tác kinh doanh là giữa hai hay nhiều chủ thể có chung một dự án kinh doanh muốn liên kết cùng nhau thực hiện Tuy nhiên, nếu họ không muốn thành tổ chức kinh tế, thì lúc này họ có thể thành lập hợp đồng hợp tác kinh doanh dạng BCC (Business Cooperation Contract) để thể hiện sự liên kết đầu tư giữa hai bên Điều này có nhiều điểm tích cực dành cho các nhà đầu tư Cụ thể:

- Hợp đồng BCC không yêu cầu phải thành lập pháp nhân được xem là ưu điểm nổi bật đối với các nhà đầu tư nói chung và các nhà đầu

tư nước ngoài nói riêng Nhà đầu tư và đối tác có thể thỏa thuận với nhau

về quyền và nghĩa vụ thông qua hợp đồng với tư cách là nhà đầu tư độc lập mà không bị ràng buộc bởi một pháp nhân chung

- Nhà đầu tư sẽ tiết kiệm được thời gian, chi phí cho việc thành lập

và vận hành một pháp nhân mới, không phải phụ thuộc vào quyết định của đối tác khi nhà đầu tư muốn chuyển nhượng hoặc bán đi phần của mình trong một số trường hợp cụ thể Thêm vào đó, khi dự án kết thúc, nhà đầu tư cũng không phải lo lắng về vấn đề giải thể

- Đầu tư theo hình thức Hợp đồng BCC cũng là một trong những lựa chọn tối ưu cho các nhà đầu tư nước ngoài khi có ý định đầu tư vào một thị trường mới nhưng vẫn nhanh chóng tiếp cận được thông tin dưới

sự am hiểu về thị trường thông qua những đối tác trong nước Đồng thời, nhà đầu tư trong nước cũng được đối tác hỗ trợ về vốn, công nghệ hiện đại trong hoạt động sản xuất kinh doanh hay phát triển dự án đầu tư Hình thức đầu tư này phù hợp với các dự án đầu tư ngắn hạn và tiến độ thực hiện nhanh

Dù có nhiều ưu điểm, tuy nhiên việc không thành lập pháp nhân cũng là hạn chế đối với hình thức đầu tư này Việc thực hiện những hợp đồng, giao dịch bên lề nhằm phục vụ cho Hợp đồng BCC cũng sẽ gây phân vân cho bên thứ ba khi không tồn tại một đại diện - một công ty liên

doanh giữa các nhà đầu tư Trong khi pháp luật Việt Nam vẫn chưa có quy định cụ thể về trách nhiệm giữa các bên đối tác khi giao kết hợp đồng với bên thứ ba Ngoài ra, các nhà đầu tư sẽ phải thỏa thuận việc lựa chọn con dấu của một trong hai bên để phục vụ cho việc kí kết các hợp đồng với bên thứ ba Nếu rủi ro xảy ra, cụ thể khi các bên bất đồng quan điểm trong việc sử dụng con dấu để ký kết hợp đồng, thì dự án đầu tư đó

sẽ phải dừng lại và chờ đợi giải quyết

Trong Luật Đầu tư năm 2005, hợp đồng hợp tác kinh doanh được hiểu là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân Tuy nhiên, khái niệm trên chưa thực sự chính xác do hình thức đầu

tư theo hợp đồng BCC được xác định là một hình thức đầu tư, còn hợp đồng hợp tác kinh doanh về bản chất vẫn là một hợp đồng dân sự, vì vậy,

nó phải là sự thỏa thuận giữa các bên

Luật Đầu tư năm 2014 đã xây dựng và hoàn thiện những bất cập nêu trên Theo đó, hợp đồng hợp tác kinh doanh được xác định là một loại hợp đồng áp dụng cho các nhà đầu tư với nhau, chứ không chỉ giới hạn giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà đầu tư trong nước Ngoài ra, quy định này có sự tương đồng với khái niệm hợp đồng hợp tác được quy

định trong Bộ luật dân sự 2015 Cụ thể quy định: hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi là hợp đồng BCC) là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế66

Về bản chất, trong quá trình thực hiện hợp đồng, các bên vẫn giữ nguyên tư cách pháp lý của chính mình, nhân danh mình để thực hiện quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng Với cơ chế đàm phán để chia sẻ nghĩa

vụ trong hoạt động đầu tư, đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh có tính linh hoạt do không có sự ràng buộc về tổ chức bằng một pháp nhân chung của các tổ chức, cá nhân có quan hệ đầu tư với nhau

Hợp đồng hợp tác kinh doanh có các đặc điểm sau:

- Về tính chất của hợp đồng: Đây là sự hợp tác cùng kinh doanh

giữa các nhà đầu tư mà không thành lập tổ chức kinh tế Bởi thông qua việc không thành lập tổ chức kinh tế, các nhà đầu tư không tốn thời gian làm các thủ tục để thành lập tổ chức kinh tế trước khi thực hiện các dự án đầu tư Bên cạnh đó, việc không có tổ chức kinh tế chung thì các nhà đầu

tư vẫn có quyền quyết định riêng thông qua từng công việc được phân chia cụ thể trong hợp đồng hợp tác kinh doanh và hạn chế những bất đồng trong việc quản lý, điều hành tổ chức kinh tế cũng như trong hoạt động thực hiện dự án đầu tư

- Về chủ thể của hợp đồng: Các bên của hợp đồng là các nhà đầu

tư Bởi hợp đồng hợp tác kinh doanh là một hình thức đầu tư được điều chỉnh bởi Luật Đầu tư năm 2014 Do đó, các chủ thể khi tham gia ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh đều được coi là các nhà đầu tư, không phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài

- Về nội dung của hợp đồng: Hợp đồng bao gồm các thoả thuận về

nội dung hợp tác giữa các bên Vì hình thức đầu tư này là dưới dạng hợp đồng nên chủ yếu nội dung của hợp đồng là gồm các điều khoản Cụ thể Luật Đầu tư năm 2014 đã quy định rõ hợp đồng hợp tác kinh doanh gồm các nội dung chủ yếu sau đây: Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia hợp đồng; địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự án; mục tiêu và phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh; đóng góp của các bên tham gia hợp đồng và phân chia kết quả đầu tư kinh doanh giữa các bên; tiến độ và thời hạn thực hiện hợp đồng; quyền, nghĩa

vụ của các bên tham gia hợp đồng; sửa đổi, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp Bên cạnh các nội dung chủ yếu trên, các nhà đầu tư có thể bổ

sung thêm các điều khoản khác nhưng không được trái với quy định của pháp luật Việt Nam

- Về hình thức của hợp đồng: Hợp đồng được xác lập dưới hình

thức bằng văn bản Mặc dù Luật Đầu tư năm 2014 không quy định rõ ràng hợp đồng hợp tác kinh doanh phải lập dưới hình thức văn bản Tuy nhiên, tại khoản 1 Điều 28 Luật Đầu tư năm 2014 quy định rằng: “Hợp đồng BCC được ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự” Trong đó hợp đồng BCC là một hình thức của hợp đồng hợp tác trong Bộ luật Dân sự năm 2015 Theo quy định của hợp đồng hợp tác trong Bộ luật Dân sự năm 2015 có quy định rất rõ hợp đồng hợp tác phải được lập thành văn bản67

Theo qui định của Luật Đầu tư năm 2014, hợp đồng BCC được ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước thực hiện theo quy định của pháp luật

về dân sự Đối với trường hợp hợp đồng BCC được ký kết giữa nhà đầu

tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giữa các nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư Để thực hiện thủ tục đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC cần tuân thủ các bước như sau:

Bước 1: Các nhà đầu tư ký hợp đồng BCC theo quy định của pháp luật Việt Nam

Bước 2: Hợp đồng BCC được ký kết giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giữa các nhà đầu tư nước ngoài tiến hành thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư tại cơ quan đăng ký đầu tư

Bước 3: Các bên tham gia hợp đồng BCC thành lập Ban điều phối

để thực hiện hợp đồng BCC