Giáo trình Luật kinh tế: Phần 2 - NXB Công an Nhân dân

Giáo trình Luật kinh tế: Phần 2 tiếp tục trình bày các nội dung chính sau: Pháp luật hợp đồng trong kinh doanh; Pháp luật giải quyết tranh chấp kinh doanh và phá sản doanh nghiệp; Chính sách và pháp luật cạnh tranh trong kinh doanh. Mời các bạn cùng tham khảo để nắm nội dung chi tiết.

Phan 4

Pháp luật hợp đồng

trong kinh doanh

G2 to Pham Duy Nghia

XVI

Hop dong: Nén tang

của giao dịch kinh doanh

416

1 Hợp đồng trong xã hội Việt Nam truyền thống

2 Tông quan về pháp luật hợp đông

Hợp đồng trong xã hội Việt Nam truyền thông

Hợp đồng trong các xã hội Đông, Tây: Cuộc đời người kinh doanh gắn liền với những toan tính huy động vốn tìm khe hở thị trường, tô chức sản xuất cung ung dịch vụ và tiêu thụ sản phẩm Có nhiều công cụ để

tổ chức các giao dịch đó song công cụ nên tảng là hợp đồng Cùng với tự do thương mại, pháp luật hợp đồng ngày càng được hải hoà hoá, thậm chí nhất thê hoá trên quy mô khu vực và toàn cầu Người phương Đông, ngoài thói quen kinh doanh dựa trên niễm tin, quan hệ

họ hàng, quen biết, nay còn phải biết các kỹ năng phân tích kinh tế, quản lý rủi ro, đảm phán, thương thảo giao kết và giám sát thực hiện hợp đồng Tuy nhiên nhận thức về hợp đồng dựa trên các giá trị văn hoá khác nhau, những gì đã hình thành nên pháp luật hợp đồng phương Tây không thể đễ dàng vay mượn và lắp phép vào các xã hội nhân trị phương Đông

364 Phạm Duy Nghĩa

417 Khởi nguồn từ triết lý pháp luật tự nhiên, dựa trên các giá trị của dân luật La Mã và các học thuyết vẻ quyền

cá nhân luật hợp đồng phương Tây đã có hơn hai nghìn

năm để phát triển các học thuyết vẻ tính bắt buộc thực

hiện của hợp đồng công bằng thông nhất về ý chí và trách nhiệm đổi với việc không tuân thủ nghĩa vụ đã cam kết (Gordley, 1997) Vì cá nhân là trung tâm của

xã hội phương Tây nên sự bay to y chí cá nhân các cam kết và hợp đồng trở thành công cụ chủ yếu đẻ tổ chức các quan hệ xã hội Đối với họ trật tự xã hội từ

nhỏ đến lớn đều dựa trên khế ước - "khế ước xã hội”,

hưu trí và chính sách an sinh là *khế ước giữa các thế

hệ”, tổ chức kinh doanh được dựa trên "hợp đồng công ty" Tự đo giao kết và tuân thủ hợp đồng là một yếu tố định hình nên trật tự xã hội phương Tây Ngược lại đổi với phương Đông, nên tảng của xã hội không phải là chủ nghĩa cá nhân, mà là gia đình là tính cộng đồng

Xã hội phương Đông tìm tới ôn định thông qua việc giữ gìn tôn tí trật tự, từ chuyện nhỏ trong gia đình đến việc

"trong họ, ngoài làng" cho tới "quốc gia đại sự” con người cần biết và tuân thủ bổn phận của mình theo

"nhân, nghĩa, lễ, trí, tín" Hợp đồng khi được thu nạp vào các xã hội phương Đông cũng có những sắc thái riêng so với phương Tây Không chỉ ghỉ nhận sự thong nhất ý chí, hợp đồng trong xã hội phương Đông truyền thông còn ghi nhận sự tin tưởng quan hệ thể diện giữa

các bên giao kết - một dâu hiệu của các ràng buộc

mang tính xã hội

418

419

Hợp đồng trong cỗ luật: Nếu như hợp đồng và đền bù

là hai lĩnh vực pháp luật trái vụ khái quát, cô điển của phương Tây, các quy định về khế ước tuy có thể tìm thấy khá phong phú song rời rạc, không hệ thống trong các bộ luật cổ VN Những nhà làm luật thời Lê đã để lại những quy định thành văn đầu tiên liên quan đến nhiều lĩnh vực của pháp luật hợp đồng theo ngôn ngữ ngày nay, ví du: (i) hiéu lực và sự vô hiệu của hợp đồng, (¡) hình thức hợp đồng; (1) nghĩa vụ thực hiện

hợp đồng: (iv) phạt hợp đồng và đền bù thiệt hại (Vũ

Văn Mẫu, 1970) Án dưới các quy định hình luật, luật

pháp thời Lê đề cao sự tự nguyện giao kết và thực hiện khế ước, quy định thé thức giao kết bằng văn bản, cách

lập văn bản và làm chứng các khế ước cho đến việc

định hình phạt và đền bù cho vi phạm khế ước; nhiều hành vi gian dối thuở đó đường như vẫn chưa phải xa lạ

cho đến tận ngày nay

Thực tiễn giao kết và thực hiện hợp đồng: Cũng

giống như Vũ Văn Mẫu, các học giả phương Tây quan

sát thấy những thói quen giao kết khế ước thường thấy

dưới đây của người phương Đông: ()) khế ước thường được lập ngăn gọn cách hành văn tuân theo những

khuôn mẫu định sẵn: (ii) việc giao kết thường được

người thân trong gia đình, hàng xóm hoặc đại diện cơ quan chính quyền cơ sở làm chứng: (iii) thiết chế giám sát thực hiện khế ước thường mang tính xã hội, chịu áp lực của dư luận xã hội và can thiệp của cơ quan hành chính Hiện tượng này có thẻ giải thích được bởi vai trò hạn chế của pháp luật nói chung và hợp đồng nói riêng

366 Pham Duy Nghia

Thêm nữa, người VN trong một thời gian dài không có chữ viết riêng phải vay mượn chữ Hán rồi đọc chệch đi sang phiên âm Hán Việt phản lớn dân chúng lại không

biết chữ, làm cho việc hiểu và vận dụng hợp đồng phụ

thuộc vào số ít người biết chữ Vì vay mượn cách viết

và cách đọc vòng vo đó, chữ lại có thể hiểu theo nhiều

nghĩa, cho nên việc dựa vào lời văn của bản khế ước

mà xét đoán nghĩa vụ không có truyền thống như

phương Tây Trong bồi cảnh đó hợp đồng không hiếm

khi chỉ là phi nhận một cách công thức những nội dung glao ước giữa các bên

Sơ lược về sự phát triển của pháp luật hợp đồng:

Như đã được bàn luận trong sách này sự đô hộ hà khắc

của người Pháp không góp phần thay đôi đáng kể thói

quen giao kết và thực hiện hợp đồng của phần đông người dân VN mất nước Vì không mang lại chút lợi

ích đáng kể nào cho dân bản xứ, các bộ luật dân sự và thương sự vay mượn từ nước Pháp đã trở nên xa lạ và

mau chóng bị lãng quên trong khi cơ chế kỷ luật hợp

đồng theo mô hình Xôyiết trở nên phỏ biển giữa các xí

nghiệp quốc doanh Hợp đồng kinh tế trong nên kinh tế

kê hoạch hoá tập trung đã mắt dẫn những yếu tổ tự đo

khế tước mà trở thành một công cụ quản lý kinh tế theo

chiều ngang từ số lượng tới giá cả và phương thức

thanh toán các giao dịch kinh tế đã bị chỉ phối đáng kể bởi cơ quan hành chính Hợp đồng vẫn mang tên gọi

cũ, song nội dung đã thay đổi cơ bản Pháp lệnh về hợp

đồng kinh tế năm 1989 tuy đã từng bước quay trở lại

với tự do khế ước song vẫn chứa chấp nhiều dấu ấn

nặng nề của cơ chế cũ Từ Bộ luật dân sự 1995 cho tới Luật thương mại 1997 và nhiều đạo luật kế tiếp thay thế chúng vào năm 2005, quan niệm pháp luật về hợp đồng của các nước phương Tây đã được tiếp nhận rộng rãi hơn, dần thay đổi thói quen cũ và tạo nền móng cho phong cách kinh doanh tân tiến Tuy nhiên, bên cạnh những nét tân kỳ người ta vẫn thấy phảng phất tư duy

cũ, nhà nước vẫn còn thói quen làm thay cho người

dân đôi khi can thiệp quá mức cần thiết vào tự do khế

Khái niệm hợp đồng: §§ 4 388 BLDS quy định hợp đồng là một sự thoả thuận có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên, Để hợp đồng được xác lập một cách có hiệu lực, cần tổn tại các điêu kiện: {) tồn tại một sự thoả thuận; (ii) giữa các bên có thẩm quyền giao kết hợp đồng: (iii) dựa trên việc thống nhất ý chi giữa các bên; (iv) mục đích của giao dịch phải hợp pháp; và (v) thoả thuận được xác lập theo một hình thức do pháp luật quy định, § 122 BLDS

Đề nghị giao kết hợp đồng: Hợp đồng được giao kết khi có sự thống nhất về ý chí giữa bên đề nghị giao kết

và bên chấp nhận về một nội dung xác định Để nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực khi đáp ứng hai yêu cầu

cơ bản: (a) thể hiện được ý chí giao kết hợp đồng và (b)

có nội dung mang tính xác định Nếu thiếu ý chí xác lập các nghĩa vụ pháp luật của bên đưa ra đẻ nghị thì đề nghị đó không được coi là đề nghị giao kết hợp đồng và không dẫn đến trách nhiệm của người đã đưa ra nó Nội dung của đề nghị giao kết cần mang tính xác định, mô

tả các nội dung được coi là chủ yếu của một quan hệ hợp đồng Tính xác định phụ thuộc vào điều kiện cụ thể

và đối tượng của hợp đồng Đề nghị giao kết hợp đồng nếu thoả mãn các yêu cầu kể trên sẽ có hiệu lực vào thời điểm được gửi tới cho người nhận Trong thời hạn

425

để nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực, người nhận có quyền chấp nhận và hợp đồng sẽ được giao kết Nói

cách khác, dé nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực làm

phát sinh trách nhiệm của bên để nghị và quyền của

bên nhận có thể ràng buộc bên để nghị bởi các nghĩa vụ hợp đồng Trách nhiệm của bên đẻ nghị có giới hạn của

nó Về nguyên tắc, người để nghị có quyền rút lại đề nghị trong một số trường hợp, ví dụ khi bên được đề

nghị chưa nhận được đề nghị hoặc bên để nghị có nêu

rõ điều kiện được rút lại đề nghị, § 392 BLDS

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng: Sau khi đề

nghị giao kết hợp đồng được chuyển đến người nhận, người này có thể: (¡) chấp nhận: (iï) từ chối; (iii) sửa

đổi: hoặc (iv) không có phản ứng đối với đề nghị đã

vậy nếu nhận được đề nghị giao kết hợp đồng người

nhận buộc phải chấp nhận hợp đồng như là một nghĩa

vụ Chấp nhận phải được thông báo cho người dé nghị theo đúng các điều kiện về hình thức như đã yêu cầu cụ thể Nếu không một hình thức bắt buộc nào được yêu

cầu trước thì chấp nhận có thể băng văn bản, bằng lời

370 Phạm Dụy Nghĩa

426

nói hay hành ví thực tế Im lặng thường không được coi

là chấp nhận trừ khi thói quen kinh doanh lâu dài giữa các bên xem im lặng là chấp nhận

Hình thức hợp đồng: Về nguyên tặc hợp đồng có thể được giao kết băng văn bản lời nói hoặc hành vị thực

tế ngoại trừ pháp luật có quy định những hình thức nhất định đối với một số loại hợp động cụ thể § 401 BLDS Theo quy định của pháp luật Việt Nam, một số hợp đồng cần được giao kết bang, van ban vi du mua bán hàng hoá với thương nhân nước ngoài § 27.2 LTM Toa an chỉ cần tới các văn bản chứng minh được

quan hệ hợp đồng chứ không quan tâm đến hình thức

văn bản viết đó có được đặt tên là hợp đồng hay không Các giao dịch không tuân thủ quy định về hình thức sẽ rơi vào một tình trạng hoặc có thê trở thành có hiệu lực nếu lỗi hình thức được sửa chữa hoặc sẽ vô hiệu nếu

lỗi hình thức không được sửa chữa § 134 BLDS Giải thích hợp đồng: Khi giải thích hợp đồng phải dựa

vào ý chí chung của các bên § 409 BL,DS Nếu trong hợp đồng có điều khoản trái ngược hoặc không rõ ràng, toà án sẽ dựa vào một số nguyên tặc cơ bản sau đây dé giai thich hop déng: Cac diéu khoan phải được giải

thích trong mối quan hệ với toàn bộ hợp đồng: Người soạn thảo hợp đồng phải gánh chịu bất lợi bởi anh ta

đã có cơ hội dé thể hiện hợp đồng một cách rõ nghĩa

hơn: Điều khoản viết tay được áp dụng trước điều

khoản đánh máy, điều khoản đánh máy được áp dụng

trước điều khoản đã in sẵn: Khi giải thích hợp đồng cần

bảo vệ lợi ích công cộng bảo vệ công lý và ngăn ngừa

428

429

sự lạm dụng của bên có ưu thế trong giao dịch: Khi giải thích hợp đồng phải căn cứ vào hành vi của các

bên khi giao kết và thực hiện hợp đồng cũng như thói

quen hoặc tập quán trong thương mại

Yêu cầu toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu: Về cơ bản các nguyên nhân dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng theo pháp VN bao gồm: (¡) vô hiệu do không tuân thủ hình thức: (ï) vô hiệu do bị de doa: (iii) vd hiéu do bị lừa đỗi; (iv) vô hiệu do giả tạo; (v) vô hiệu do bị nhằm lẫn; (vi) vô hiệu do giao kết hợp đồng với người không

có năng lực hành vi: (vi) vô hiệu do ví phạm điều cảm của pháp luật; (viii) vô hiệu do trái đạo dức xã hội Nhằm lẫn: Theo § 131 BLDS nếu một bên do nhằm lẫn về nội dung chủ yếu của hợp đẳng mà đã giao kết hợp đồng thì có quyền yêu cầu bên kia thay đổi nội dung của giao dịch đó, nếu bên kia không chấp nhận thì bên bị nhằm lẫn có quyền yêu cầu toả án tuyên bố hợp đông vô hiệu Điều này khác với quy định của một số nước theo truyền thông thông luật, về nguyên tắc, việc một hoặc cá hai bên nhằm lẫn khi giao kết hợp đồng không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng Nếu cả hai bên nhằm lẫn về một nội dung chủ yếu khi giao kết hợp đồng thì hợp đồng vô hiệu Trong từng trường hợp

cụ thể toà án sẽ xác định những nội dung nào được gọi

là nội dung chủ yếu Nhằm lẫn của hai bên về luật áp dụng, nhằm lẫn vẻ biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng hoặc nhằm lẫn vẻ các khoản lợi thu được từ hợp đồng về nguyên tắc không làm cho hợp đồng vô hiệu Nếu một bên không tiết lộ thông tin và vi thế bên kia

mà đương nhiên trở thành vô hiệu

Hợp đồng vô hiệu do bị lừa dối: Có thể đưa ra 5 tiêu chí sau đây để xác định một hành vi lừa dối khi giao kết

hợp đồng: (1) đưa ra một thông tin sai lệch về một sự việc; (2) người đưa ra thông tin biết rõ răng thông tin

đó sai lệch sự thật: (3) với chủ ý làm cho người nghe tin vào thông tin đó; (4) người nhận được thông tin đã

tin tưởng vào thông tin đó và giao kết hợp đồng: (5) và

qua việc giao kết hợp đồng đã xảy ra thiệt hại cho người bị lừa dối, Cũng được coi là hành vi lừa dễi nếu một bên hứa thực hiện một hành vi mà mình không có chủ ý thực hiện đưa ra thông tin, ý kiến nhận xét sai lệch về những điều mà bên kia không thể biết được Theo § 132 BLDS, lira déi là hành vi có y cua mét bén nham lam cho bén kia hiéu sai lệch về chủ thé hoặc tính chất của giao dịch nên đã xác lập giao dịch đó

Hợp đồng vô hiệu do trái đạo đức › xã hội: Hợp đồng trái đạo đức xã hội thì vô hiệu, § 128 BLDS Toả án có thể dùng quy định "trái đạo đức xã hội" để can thiệp vào quan hệ hợp đồng mà trong đó một bên

đã lợi dụng vị thế của mình để dồn ép bên kia giao

kết hợp đồng, vi phạm những điều được gọi là chuẩn mực đạo đức xã hội, như nguyên tắc trung thực, chân chính trong kinh doanh

432

433

Vi phạm hợp đồng và chế tài: Vi phạm hợp đồng là hành vi của một bên không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ theo các điều kiện hợp đồng Điều

kiện hợp đồng là bất kỳ điều kiện nào đã được các bên

thoả thuận cụ thể trong hợp đồng hoặc được xác định

áp dụng bằng những cách khác, ví dụ từ những thông

lệ, tập tục hoặc các quy phạm dự liệu khi các bên không thoả thuận Mọi sai lệch so với các điều kiện này đều được coi là vi phạm hợp đồng Trên thực tế, người

ta có thể chia vi phạm hợp đồng thành: (a) từ chối thực hiện nghĩa vụ; (b) không có khả năng thực hiện hợp đồng và (c) thực hiện không đầy đủ theo các điều kiện hợp đồng Cách phân chia này về hình thức bề ngoài có những điểm khác so với việc phân biệt các trường hợp

dẫn đến trách nhiệm vật chất do vi phạm hợp đồng của

các nước theo truyền thống dân luật, song cách xác định hậu quả pháp lý cho các hành ví vi phạm hợp đồng cụ thể về cơ bản là giống nhau

Theo pháp luật VN, yếu tố lỗi trong vi phạm nghĩa vụ

hợp đồng được suy đoán; người bị vỉ phạm không có nghĩa vụ phải chứng minh lỗi của người vi phạm, § 308

BLDS Về nguyên tắc, có 4 hậu quả pháp lý có thể áp

dụng cho vi phạm hợp đồng bao gồm: (1) đền bù thiệt

hại: (2) đền bù thiệt hại đã được ước lượng trước, hay

còn gọi là phạt hợp đồng; (3) huỷ bỏ hợp đồng: và (4)

yêu cầu thực hiện hợp đồng, trong đó đền bù thiệt hại là

hậu quả pháp lý phổ biến nhất được áp dụng, các hậu quả pháp lý khác là những ngoại lệ và chỉ được áp dụng hạn chế

thiệt hại gián tiếp này có thê dự đoán trước được khi

các bên giao kết hợp đồng Bên bị vị phạm có nghĩa vụ

hạn chế thiệt hại và chứng minh các thiệt hại thực tế đã

xảy ra Các yêu cầu của toà án về chứng cứ xác định thiệt hại là chặt chẽ và nghiêm ngặt

Phạt vi phạm hợp đồng: Phạt vi phạm hợp đồng được quy định tại § 422 BLDS Cách xác định thiệt hại ước lượng tuỳ theo từng hợp đồng cụ thể song có thể là

một khoản tiền nhất định cho mỗi ngày chậm thi hành

nghĩa vụ hoặc một phân trăm (%) nhất định của giá trị

hợp đồng BLDS cho phép các bên thoả thuận chế tài phạt vi phạm hợp đồng như là một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng Bên vi phạm có nghĩa vụ nộp phạt

theo thoả thuận, bất luận thiệt hại thực tế đã xảy ra hay

chưa Người bị vi phạm không có nghĩa vụ chứng minh

thiệt hại khi yêu cầu tiền phạt

Huỷ hợp đồng: Có thể phân loại vi phạm hợp đồng

thành hai loại: vi phạm những điều khoản không chủ

yếu và vi phạm những điều khoản chủ yếu Các điều kiện nào là chủ yếu được xác định tuỳ theo từng trường hợp cụ thể Đối với vi phạm các điều khoản không chủ

yếu, bên bị vi phạm không có quyền yêu cầu huỷ hợp

đồng, mà chỉ có quyên yêu cầu bồi thường thiệt hại như

đã trình bảy ở trên Đối với vi phạm các điều khoản mà

437

438

hai bên đã thoả thuận quyền huỷ hợp đồng của bên bị

vi phạm bên bị vị phạm có thé: (i) huy hop đồng và (ii)

yêu cầu bồi thường thiệt hại [§ 425 BLDS]

Buộc thực hiện hợp đồng: Đối với các hợp đồng liên quan đến vật đặc định ví dụ đồ cô tranh ảnh sách báo

cũ không có vật thay thế, đối với các hợp đồng mua bán đất, thuê mua doanh nghiệp bên bị vi phạm có quyền yêu cầu toà án buộc bên vỉ phạm thực hiện hợp đồng Đây là những trường hợp đặc biệt ngoại lệ mà

việc dùng tiên để đền bù thiệt hại cho người bị vi phạm

tỏ ra không hợp lý

Chấm dứt quan hệ hợp đồng: Quan hệ hợp đồng có thê chấm đứt trong nhiều trường hợp khác nhau: (a) chấm dứt do hoàn thành hợp đồng: (b) chấm dứt do các bên thoả thuận; (c) chấm dứt theo quy định của pháp luật (ví dụ đối với phá sản hoặc các giới hạn thời gian hợp đồng đối với từng loại hợp đồng cụ thể); (d) chấm dứt do hợp đồng còn đối tượng: (đ) châm dứt do không

thể thực hiện được hợp đồng: (e) chấm dứt do vi phạm

hợp đồng, § 424 BLDS.

376 Pham Duy Nghia

XVII

Tw quy chiéu dén diéu chinh thông tin bât cần xứng và quản lý rủi ro: Tương lai của pháp luật hợp đồng

Đặt vẫn đề: Không riêng ở VN mà trên quy mô toàn

cầu, phương pháp của kinh tế học đang từng bước xâm chiếm những lĩnh vực cỗ truyền của luật học Từ lập pháp tới hoạch định chính sách, những chuyên gia kinh

tế khuynh đảo xu hướng phát triển của pháp luật công

ty, pháp luật tài sản cho tới pháp luật hợp đồng; bóng dáng của chuyên gia luật học trong hoạch định chính sách nước ta còn mờ nhạt Giới luật học tuy hiểu sự lỗi thời của và tính kém hiệu quả thực tế của hai đạo luật

cơ bản về hợp đồng [BLDS và LTM], song đường như

Ba xu hướng cải cách pháp luật hợp đồng: Có thể

khái quát ba xu hướng chính nhằm cải cách pháp luật hợp đồng cần được tranh luận ở nước ta như sau:

Thứ nhát nhằm hạn chế di sản của việc phân tách khiên cưỡng các ngành luật, ưu tiên của giới luật học

VN hiện nay là thống nhất pháp luật hợp đồng, dựa

trên các nguyên lý dân luật chung; hợp đồng lao động, tín dụng bảo hiểm mua bán chứng khoán hay thành lập công ty suy cho cùng đều mang tính chuyên biệt dựa trên các quy định chung về hop déng cua BLDS

Mô hình quy nạp của dân luật giữa luật chung và luật riêng đã tìm thấy sự hậu thuẫn nhất định trong giới nghiên cứu và hành nghề luật

- Thứ hai cải cách pháp luật hợp đồng cần gắn liền với việc nhìn nhận lại vai trò của nhà nước trong xã hội đân doanh Pháp luật hợp đồng cần đặt lợi ích của doanh nhân làm mục tiêu ưu tiên, nhà nước chỉ can thiệp khi cần bảo vệ những lợi ích công cộng nhất định Từ hình thức nội dung, các điêu kiện có hiệu lực, xử lý sự vô hiệu và giải quyết xung đột lợi ích giữa các bên liên quan cần được tư duy lại theo xu hướng tăng cường tự do khế ước tăng tính tự chịu trách nhiệm của doanh nhân hạn chế công quyền làm thay phần việc của người dân - tránh thói quen nhà nước cầm tay, chỉ lối cho người dân trong mọi bước

đi Sự can thiệp của công quyền chỉ trở nên cần thiết trong những giới han dé bảo vệ lợi ích công ví dụ bảo

vệ sự trung thực thành tín và những giá trị đạo đức tốt đẹp, bảo vệ bên yêu thế trước sự lạm dụng của các bên có tiềm lực kinh tế vượt trội và trừng trị các hành

vi lừa đảo trong quan hệ hợp đồng

- Thứ ba, đồng thời với nhận thức về những bắt hợp lý

của chủ nghĩa thực chứng pháp luật - đánh đồng văn bản pháp luật của cơ quan nhà nước với khái niệm pháp luật sự đa dạng của các nguồn pháp luật hợp đồng ngày cảng trở nên cấp thiết Luật pháp dù có do thánh thần soạn thảo cũng không thể đầy đủ và chỉ tiết

cho mọi tình huống trên đời Bởi vậy, không chỉ tuân

thủ và áp dụng văn ban, thâm phán cần có quyền sáng

380 Pham Duy Nghia

441

tạo pháp luật Trong quá trình sáng tạo đó, người thâm phán thu nạp những giá trị chân chính của lý trí, công lý, thuần phong, mỹ tục vào phán quyết của mình, làm cho chúng trở thành luật Đa dạng hoá các nguồn pháp luật hợp đồng sẽ trở thành một xu hướng cải cách quan trọng

Những xung đột lợi ích cần điều chỉnh: Hợp đồng trong nhận thức cổ truyền của người VN cũng như phương Tây là sự ghi nhận ý chí của hai hoặc nhiều bên vào một thời điểm xác định, theo đó các bên có nghĩa

vụ tuân thủ Lý thuyết truyền thống về luật hợp đồng

thường tập trung vào ý chí, sự đồng thuận, sự hợp lý

của thoả thuận và nghĩa vụ tuân thủ của các bên vào

thời điểm giao kết hợp đồng - hợp đồng ghi nhận ý chí

của các bên vào thời điểm giao kết (von Mehren,

1982) Nếu điều kiện cơ bản so với thời điểm giao kết thay đổi hoặc cơ sở để thực hiện hợp đồng không còn

nữa, nghĩa vụ thực hiện hợp đồng có thể cũng chấm

dứt Điều này có thể vẫn đúng đối với các hợp đồng

mang tính tiêu dùng giản đơn Song đối với các hợp đồng thương mại, vì môi trường kinh doanh biến thiên liên tục các bên cần phản ứng linh hoạt - ý chí vào thời điểm giao kết cũng không thể bất biến Hợp đồng ngày

càng mang tính chất của một quá trình Từ hợp đồng

thu mua nông thuỷ sản, xuất khâu, gia công, đạt lý, thuê đất, xây dựng công trình, đổi đất lấy công trình

cho tới hợp đồng liên kết kinh doanh, xây dựng-kinh

doanh- -chuyén giao (BOT), hét thay déu mang tinh hop tác trong quá trình kinh doanh Thêm nữa, quá trình

442

này hàm chứa nhiêu rủi ro đa dạng do môi trường kinh doanh thay đổi liên tục và nhanh chóng Người kinh doanh ngày nay phải chung sống với cạnh tranh, với thay đổi không ngừng và rủi ro trong tất cả mọi lĩnh vực Không còn là hiện tượng ngẫu nhiên, rủi ro đã trở thành một yếu tố thường trực cần được hạch toán trong kinh doanh Bởi vậy, hợp đồng không chỉ mang tính quá trình, mà còn là một quá trình có điều tiết, trong đó các bên cùng nhận diện, đánh giá, phân chia, điều tiết rủi ro - gọi chung là quản lý rủi ro Lý thuyết về hợp đồng chuyển dần sang xu hướng dự phòng và quản lý rủi ro Tiết lộ, kiểm tra thông tin, dự báo rủi ro, đàm phán, thương thảo các phương thức chia sẻ rủi ro và hợp tác trở thành một kỹ năng cơ bản của kinh doanh; hợp đồng trở thành đối tượng nghiên cứu của nhiều ngành khoa học, đặc biệt là kinh tế học thẻ chế, quản trị kinh doanh và luật học

Bên cạnh đó, thông tin bất cân xứng ngày cảng trở thành một lĩnh vực cần được quan tâm, đặc biệt trong các hợp đồng giữa thương nhân và người tiêu dùng cũng như trong việc bảo vệ người tiêu dùng trước thương nhân có vị thé độc quyền Có vị thế yếu so với nhà cung cấp hàng hoá và dịch vụ, quyền lợi chính đáng của họ cần được bảo vệ trước mọi sự lạm dụng Điều này càng trở nên cấp thiết ở nước ta, khi mà doanh nhân, kể cả DNNN, chưa có truyền thống trọng thương tín Mặc cho pháp luật ra sức đề cao quyên lợi của người tiêu dùng, thương nhân vẫn quen tìm kiếm lợi nhuận dựa trên thông tin bất cân xứng, làm cho việc

hoá đã trở nên dễ dàng và phát tán nhanh chóng

Nói tóm lại, điều chỉnh théng tin bat cân xứng và quản

lý rủi ro là những điểm cốt lõi cần quan tâm trong việc xây dựng pháp luật hợp đồng hiện nay và trong tương lai Giới luật học và kinh tế học VN dường như chưa khai phá lĩnh vực này Trong một thời đại đổi thay nhanh chóng, rủi ro cần phải trở thành một lĩnh vực cân được nghiên cứu

Phác thảo bối cảnh xây dựng pháp luật hợp đồng từ

nhu cầu điều chỉnh thông tin bất cân xứng và quản

lý rủi ro

Từ luật trên giấy đến thực tiễn kinh doanh: Có thể

khái quát ba đặc trưng trong giao kết và thực hiện hợp đồng của doanh nhân nước ta: Thứ nhát, thoát thai từ nền kinh tế chỉ huy, kỹ năng đàm phán, thương thảo, dự phòng rủi ro và tính tự chịu trách nhiệm của doanh nhân còn yếu Họ vừa dè đặt khám phá giới hạn của sự

tự do kinh doanh mới được hưởng, vừa ngỡ ngàng, luyến tiếc sự rút lui của nhà nước - chỗ dựa truyền thống xưa nay Thứ hai, do pháp luật về quyên tài sản chưa được cải cách triệt để, không hiểm khi doanh

nhân tự giảnh lấy và bảo vệ các quyền tài sản tư này

xác lập quyên tải sản tư Nhận kinh doanh, nhận khoán,

445

thuê DNNN thuê đất, đổi đất lấy công trình, liên kết

kinh doanh, mua cốt-ta, mua tư cách pháp nhân suy cho cùng là đều là những thoả thuận giành lấy quyền tài sản tư hữu và cơ hội kinh doanh cho tư nhân 7hứ ba,

do hệ thống tư pháp thiếu độc lập và chưa hiệu quả doanh nhân tự tìm lấy những hình thức bảo đảm thực thi hợp đồng một cách có hiệu quả hơn Từ việc xây dựng "quan hệ”- các dây kinh doanh, “hình sự hoặc hành chính hoá” nghĩa vụ thực hiện hợp đồng, thậm chí cho đến hành xử theo "luật rừng” bức tranh thực tiễn hợp đồng ở VN đầy những sự tương phản của quá khứ

và hiện tại, của thói quen kinh doanh truyền thống và sức ép du nhập pháp luật hợp đồng phương Tây

Kinh tế mạng châu Á và khế ước: Mô hình kinh tế mạng châu Á là một hình thức giảm chỉ phí thẩm định

thông tin và điều tiết rủi ro lợi hại Để tránh bị lừa,

người VN mua bán nơi quen biết và có thể tin cậy được; để giảm chỉ phí đàm phán, soạn thảo và giám sát thực hiện nghĩa vụ người ta ưu tiên kinh doanh với những đối tác tin cậy trong các dây kinh doanh Sự gắn kết dựa trên truyền thống gia đình và các giá trị đạo đức phương Đông làm cho sự thành công hay thất bại trong các dây kinh doanh cũng mang tính cộng đồng người ta hành xử vì thể diện: khi khó khăn người ta cùng chịu đựng và san sẻ, khi có tiềm lực người ta trả

ơn ân nhân và trợ giúp đối tác yếu thể hơn trên tỉnh thần có đi có lại Điều này chăng những đúng trong khu vực dân doanh, mà dường như cũng có thể quan sát

thấy trong khu vực quốc doanh Một số luật gia phương

384 Pham Duy Nghia

446

Tây khi đánh giá thói quen kinh doanh này, vội vã cho rằng người VN không quen xem hợp đồng là bắt buộc,

mà chỉ là một thoả thuận tiễn tới những liên kết kinh

doanh mật thiết hơn; trong quá trình hợp tác dựa trên niềm tin đó, các bên có thể cùng điều chỉnh các nghĩa

vụ cụ thể (Rohwe, 2002) Lược khảo các đơn khởi kiện tại toà án, người ta cũng thường thấy thói quen mô tả điều kiện kinh doanh khó khăn và chê trách tỉnh thân hợp tác, bất tín của đối tác như là lời giải thích để

không thể thực hiện nghĩa vụ hợp đồng hoặc biện minh

cho đơn khởi kiện

Thực ra người phương Tây tuy xem hợp đồng là bắt buộc phải thực hiện, song từ hơn hai nghìn năm nay, lý thuyết về luật hợp đồng đã tìm ra muôn vàn lý do để xử

lý một cách công bằng nếu điều kiện thực hiện hợp đồng đã đổi thay căn bản, như người La Mã đã từng cho rằng điều khoản hợp đồng phụ thuộc vào điều kiện không thay đổi, elausura rebus sic stantibus Các ngoại

lệ này trải rộng từ việc vô hiệu hoá hợp đồng do nhằm

lẫn, quyền được huỷ hợp đồng, các lý do bất khả

kháng, các lý do làm cho hợp đồng không thể thực hiện được, cho đến các lý do huỷ nghĩa vụ hợp đồng do một bên vi phạm nghĩa vụ trung thành, vi phạm truyền thống tốt đẹp, hoặc vi phạm lẽ công bằng “Gute Sitten” của người Đức hay “good faith” của người

Anh-Mỹ đều là những vũ khí lợi hại để toà án bẻ gẫy

sự rằng buộc của hợp đồng khi cần thiết nhằm bảo vệ lẽ công bằng Điều này về mục đích cũng không khác gì

khái niệm về chữ “tín” trong truyền thống kinh doanh

447,

phương Đông Hợp đồng không nên hiểu là một thứ bất

di bat dịch mà là một công cụ hoặc phương pháp năng động nhằm tạo điều kiện cho những trao đổi tài sản hoặc hợp tác giữa doanh nhân Trong môi trường kinh doanh gém nhiều đại lượng chưa thể xác định cụ thẻ,

hợp đồng không thê đóng kín và đầy đủ - nhà kinh tế học Oliver Hart gọi đó là những hợp đồng thiếu đầy đủ

(incomplete contract) (Hart, 2001) Dường như việc

giáo dục nhận biết và thực hiện bổn phận của con

người trong xã hội mang tính cộng đồng phương Dông

và để cao nghĩa vụ của cá nhân trong các xã hội mang tính khế ước phương Tây tuy khác nhau về phương pháp, song đều có mục đích chung hướng tới lẽ công bằng Bởi vậy vay mượn một cách máy móc pháp luật hợp đồng phương Tây để giải quyết các xung đột lợi ích trong xã hội phương Đông có thể là một con đường vòng, kém hiệu quả Tự thân nên triết lý và đạo đức phương Đông đã cung cấp không ít các công cụ đắc

hiệu nhằm dung hoà các lợi ích đó; rủi ro và khống chế

thong tin bất cân xứng trong quan hệ hợp đồng có thể cũng được giải quyết theo kiểu riêng của người phương Đông

Quy chiếu: Một truyền thống dân luật: Phần bị ảnh hưởng bởi dân luật Pháp phần vẫn chưa thoát khỏi tư duy pháp luật kinh tế Xôviết, luật gia VN quen quy chiếu những gì diễn ra trong đời thường dưới những mẫu hợp đồng nhất định đã được nhà làm luật thiết kế một cách trừu tượng trong các đạo luật Thói quen quy

chiếu có những bất cập nhất định vì thực tiễn kinh

386 Pham Duy Nghia

448

449

doanh thường vượt ra ngoài những mô hình do nhà làm

luật đã thiết kế sẵn Trong những năm qua, việc đánh

giá bản chất của hợp déng BOT, hợp đồng đổi dat lấy công trình, hợp đồng nhận/thuê/ khoán doanh nghiệp nhà nước hợp đồng bảo hiểm, việc xem xét tư cách pháp nhân của "doanh nghiệp tư nhân” thâm quyền đại diện của “chi nhánh” trong giao kết hợp đồng đều được

giải quyết một cách gượng gạo dưới khuôn mẫu có sẵn

của văn bản luật thành văn Trong khi tự thân những

khuôn mẫu này còn thiếu thốn chắp vá, chồng chéo và không hiếm khi tự mâu thuẫn các phán quyết cúa toà

án không thể dự báo trước được cũng là điều dễ hiểu

Cộng thêm với thói quen chỉ áp dụng văn bản thành văn và chờ hướng dẫn xét xử của toả cấp trên không hiểm khi phán quyết của toà án trở nên lac long, xa la với thực tế kinh doanh đời thường Việc bán nhà đất đang trong quá trình quy hoạch hoặc xây dựng của các công ty kinh doanh nhà ở đã thành thông lệ phê biến tir nhiều năm nay tuy vậy thâm phán VN vẫn loay hoay quy chiếu việc "mua nhà trước khi xây" với khái niệm hàng hoá, và không hiểm khi tuyên bố hợp đồng vô hiệu, bất lợi cho khách mua nhà

Tóm lại, để xử lý xung đột về lợi ích giữa các bên khi

rủi ro xuất hiện trong quá trình thực hiện hợp đồng thẩm phán VN ngoài việc xem xét các điều khoản đo các bên dự liệu, chỉ còn cách quy chiếu các rủi ro đó

dưới những khuôn mẫu do luật đã thiết kế sẵn để chấm

dứt hoặc thay đổi nghĩa vụ Dây là một trong nhiều lý

do làm cho pháp luật hợp đồng của nước ta lạc hậu,

451

không đáp ứng được nhu câu quản lý rủi ro trong điều kiện kinh doanh ngày nay BLI2S hoặc LTM bởi vậy khó có thể đáp ứng được nhu cầu của các bên trong

những hợp đồng đổi dat lay cong trình tài chính dự án

(BOT), liên doanh quốc tế, thuê mua (leasine) nhượng quyén (franchise) hoae chia sé tai san (time sharing) Quyền tự lập quy của doanh nhân và luật hợp đồng: Khi nhà nước nhường dần chức năng kinh doanh cho dân doanh giới doanh nhân dần sẽ trở thành một lực lượng có sức mạnh tìm cách thao túng đời sống kính tế, văn hoá, xã hội và đương nhiên không loại trừ khả năng họ tìm cách thao túng cả chính trị và pháp luật Thông qua hiệp hội kinh doanh va các nhóm lợi ích, khi công khai, khi ngắm ngầm doanh nhân một mặt gây sức ép với chính phủ và các cơ quan lập pháp mặt khác có thể tìm cách thao túng cả tư pháp Hiện tượng các toà án địa phương ở Trung Quốc chịu sức ép của chủ nghĩa cát cứ địa phương là một ví dụ cho xu hướng này Bên cạnh đó, doanh nhân ngày cảng nhận thức dược quyền tự lập quy và sử dụng công cụ này để phản ứng nhanh chóng với thị trường và thay đối của pháp luật Đây là một hiện tượng còn ít được đề cập trong luật học VN

Thế nào là tự lập quy? Hãy hình dung nhà đầu tư nước

ngoài (A) dự kiến cùng đối tác VN (B) thành lập một công ty liên doanh (AB) Hợp đồng liên doanh, điều lệ

công ty liên doanh thê thức hội đồng quản trị ban hành các nghị quyết và giám đóc điều hành công ty ban hành các quy chế quản lý chính là cách thức mà nhà dau tu

388 Pham Duy Nghia

tự định liệu quan hệ hợp tác và tổ chức liên doanh Khi công ty liên doanh (AB) hoạt động, khách hàng được giới thiệu hàng loạt sản phâm với những điều kiện giao sản phẩm diều kiện bảo hành hệ thống đại lý mẫu hợp đồng mẫu yêu cầu do công ty ân định và in sẵn Khi công ty liên doanh (AB) xuất khẩu hàng hoá, hệ thông đại lý quốc tế thường cũng là chỉ nhánh hoặc công ty con trong một tập đoàn, chính sách kinh doanh chung của tập đoàn làm cho hợp đồng giữa các vòi của con bạch tuộc không lồ đôi khi chỉ còn là hình thức Từ đó

sinh ra thực tế chuyên giá làm cho lợi nhuận chảy

ngắm ngầm từ công ty liên doanh ra nước ngoài mà không vi phạm luật của nước chủ nhà Kế cả trong lĩnh vực pháp luật lao động, các quy định khắt khe của nước chủ nhà về giờ làm việc và mức lương tối thiểu cũng không thể hạn ché được giới chủ nước ngoài ranh mãnh nâng cao định mức công việc và thê thức tuyên chọn nhân công dạy nghề và ký hợp đồng chính thức Những quy chế nội bộ tỉnh vi đó khiến cho người làm công VN có khi bị tận khai thác và bị đe doạ thôi việc thường xuyên mà không hẻ vi phạm pháp luật nước ta Như vậy, bên cạnh pháp luật, các giao dịch kinh tế trên

thị trường bị chỉ phối một cách đáng kể bởi quyền tự

lập quy của doanh nhân Từ giác độ lịch sử, điều này không hoàn toàn mới Luật thương mại của thương

nhân (lex mercatoria) hình thành từ thế kỷ XII đã trở

thành luật áp đụng cho thương nhân nhiều thế kỷ nay Không những tập hợp và sáng tạo quy tắc tự lập về nội dung (luật nội dung), thương nhân còn thiết lập cả toà

453

án thương mại và các diễn đàn mang tính tài phán tự lập, trong đó trọng tài thương mại là một ví dụ cho xu hướng này (thiết chế giải quyết tranh chấp và luật thủ tục) Tuy nhiên trong thời đại ngày nay, khi quyền lực kinh tế càng mạnh thì quyển tự lập quy càng lớn Những hợp đồng BOT trong ngành điện, giao thông, cung cấp nước hay cơ sở hạ tầng khác giữa các tập đoàn tài chính nước ngoài và chính phủ VN là một ví

dụ cho hiện tượng này Họ mặc cả với Chính phủ tự giành lây quyền lợi thông qua thương thảo Đôi khi cả những đoạn phố lớn ở Hạ Long được bán cho doanh nhân cũng chỉ dựa trên những điều khoản hợp đồng đổi đất lấy công trình Tương tự như vậy, trong đấu thầu xây dựng, tín dụng, thanh toán, vận tải và rất nhiễu lĩnh vực khác, tập quán kinh doanh, mẫu hợp đồng, điều kiện kinh doanh đã dường như trở thành quy tắc và khuôn mẫu ứng xử có hiệu lực chăng kém gì pháp luật - mặc dù chúng không do một nhà nước nào ban hành

Có thể gọi chung đó là các quy phạm tự lập Trong bối

cảnh hệ thống xã hội chủ nghĩa sụp đổ ở Liên Xô và Đông Âu, các giá trị dân chủ xã hội đường như bị thách

thức bởi chủ nghĩa tự do mới, quyền tự lập quy của doanh nhân đường như có cơ hội được nới rộng

Nhà nước, từ vị trí chỉ huy, không hiểm khi đã trở

thành một đổi tác trong quan hệ với doanh nhân Giữa

quy phạm pháp luật và quy phạm tự lập của doanh nhân không chỉ là còn sự phục tùng, mà tất yếu có sự cạnh tranh, chèn lấn và triệt tiêu lẫn nhau Cải cách pháp luật

hợp đồng ở nước ta không thể không tính tới yếu tố

390 Pham Duy Nghia

Điều chỉnh thông tin bất cân xứng

Sự cần thiết điều chỉnh thông tin bất cân xứng: Thông tin là sức mạnh, vì thông tin định hướng hành vi con người Một thông tin về quy hoạch đủ khuấy động thị trường nhà đất, một hành vi lừa đảo bị phát giác đủ làm cho chứng khoán niêm yết sụt giá không đường cứu văn Từ chính sách kinh tế vĩ mô cho tới giao dịch hàng ngày của doanh nhân, điều phối thông tin quan trọng chẳng kém huy động vốn hoặc tô chức sản xuat, kinh doanh Không còn nghỉ ngờ, thông tin ngày càng trở thành một lĩnh vực được kinh tế học và luật học quan tâm nghiên cứu

Pháp luật hợp đồng cần can thiệp ra sao đối với quá trình tích luỹ và sử dụng thông tin của doanh nhân Vì

thông tin là quyền tải sản dễ đàng biến thành tiền, pháp luật trước hết phải bảo hộ sự tích luỹ và khai thác thông

tin Tuy nhiên, nếu doanh nhân lạm dụng sự không hiểu

biết của bạn hàng để giành lợi ích kinh tế, xuất hiện một tình trạng lạm dụng thông tin bất cân xứng mà pháp luật cần can thiệp để bảo vệ lẽ công bằng Luận bàn về điều này không còn là quá sớm ở VN, ít nhất vì hai lý do dưới đây:

Thứ nhát doanh nhân VN chưa có truyền thống được

tổ chức và giáo dục bởi thương hội và tỉnh thần nghề nghiệp Với thành viên trong cùng dây kinh doanh, họ hành xử dựa trên sự tin cậy và gắn bó lâu dài song có thé thao túng, gây nhiễu thông tin và tìm kiếm lợi nhuận thông qua sự không hiểu biết hoặc lạm dụng hoàn cảnh của khách hàng Người bán nông sản và thực phẩm không cảnh báo người mua về tác hại của chất kích thích tăng trưởng và sự lạm dụng thuốc trừ sâu; người bán phở không nói về phoóc-môn người bán cá không nói tới hàn the - trong sự hối thúc của lợi nhuận, người ta che giấu và làm nhiễu thông tin, bất chấp các thiệt hại lâu dài cho người mua Từ tiêu dùng hàng ngày cho tới mua sắm những đồ vật có giá

trị lớn, quyền lợi của khách hàng bị xâm hại nghiêm

trọng bởi thói quen kinh doanh lạc hậu của doanh

nhân nước ta Nếu tình trạng này tiếp diễn, người kinh

doanh trung thực không được khuyến khích; tiêu dùng

trong nước và xuất khẩu trì trệ, thương hiệu VN kém

độ tin cậy, tâm lý sùng hàng ngoại của người tiêu dùng có thể thêm trầm trọng Bởi vậy, việc xử lý thông tin bất cân xứng giữa người cung cấp dịch vụ/hàng hoá và khách hàng (đặc biệt là người tiêu dùng) không thể được tự giải quyết bởi thị trường mà cần có sự can thiệp của pháp luật đề lập lại công bằng

xã hội

Thứ hai, không chỉ có người tiêu dùng, mà doanh nhân nước ta cũng cần được bảo vệ trước sự lạm dụng thông tin bất cân xứng Độc quyền ngoại thương nhà

392 Pham Duy Nghia

nước từ hàng nghìn năm, mới được xoá bỏ đã làm cho doanh nhân nước ta ít có cơ hội tích luỹ kinh nghiệm kinh doanh quốc tế: những bài học đắt giá phải trả ngày nay đã có lý do từ xa xưa Trong bối cảnh đó, nhu cầu bảo vệ bên yếu thế trước sự lạm dụng thông tin bất cân xứng là cấp thiết: toà án VN phải bảo vệ lẽ công băng trong kinh doanh của thương nhân nước ta

456 Nghia vụ tiết lộ thông tin: Nếu A chào bán cho B một căn hộ chung cư, A có nghĩa vụ cung cấp cho B những thông tỉn gì về sử dụng các không gian chung và riêng,

về chỉ phí duy trì bảo dưỡng chung cư, về các lệ phí trông giữ ô-tô xe máy và các khoản phí dịch vụ khác Trong ví dụ thông thường công ty phát triển bất động sản đã ra đi, chỉ để lại một ban quản lý khu chung cư

với tình trạng thông tin không đầy đủ về các khoản lệ

phí sử dụng chung cư Từ đây xuất hiện nguy cơ sự bat

cân xứng về thông tin được lạm dụng để thu lời Điều

chỉnh thông tin bất cân xứng phải do các bên dự liệu trước trong quá trình thương thảo, giao kết và thực hiện hợp đồng Pháp luật hiện hành chỉ có thể bảo vệ lợi ích của bên yếu thế bằng cách cho họ quyền rút lui khỏi

nghĩa vụ hợp đồng và đòi đền bù thiệt hại Những công

cụ pháp luật cho phép bên bị hại quyền khởi kiện yêu câu huỷ bỏ hợp đồng: () do bị lừa dối; (ii) do nham

lẫn; hoặc (iii) quyền yêu cầu bi thường thiệt hại do

hành vi vi phạm pháp luật Tuy nhiên, nếu bên được lợi

đã tâu tán hết tài sản thì dù có một bản án thăng kiện hùng hồn, người bị hại cũng khó có cơ hội đòi lại tài sản đã mắt

451

458

Giới luật học phương Tây tranh luận không ngừng để xây dựng nghĩa vụ tiết lộ thông tin của bên có thông tin trong những xã hội ngày càng minh bạch Trong nhiều trường hợp bên có thông tin buộc phải tiết lộ thông tin;

vi phạm nghĩa vụ đó hợp đồng có thể bị toà án tuyên bố

vô hiệu, ràng buộc hợp đồng bị phá vỡ có lợi cho bên

không có thông tin Điều này cũng đã xuất hiện trong pháp luật VN, đặc biệt trong pháp luật công ty và chứng khoán nghĩa vụ tiết lộ thông tin của người bảo hiểm cũng như pháp luật bảo vệ quyền lợi của người

tiêu dùng Tuy nhiên, phạm vi và thời điểm của việc tiết lộ thông tin không thể chỉ do luật thành văn quy

định một cách cứng nhac, ma cần được người thâm phán sáng tạo tuỳ trên những phương pháp chung và theo cảm nhận về công lý trong từng trường hợp cụ thể

Cùng với việc xây dựng đạo đức kinh doanh và diều

tiết cuộc cạnh tranh hỗn độn sau thời mở cửa trở thành

cạnh tranh văn minh không mang tính huỷ diệt, nghĩa

vụ trung thành nghĩa vụ cần trọng và nghĩa vụ tiết lộ thông tín của thương nhân có thể cần trở thành một trọng tâm nghiên cứu trong tương lai Tham phán có

thể can thiệp vào tự do khế ước để bảo vệ công lý khi

những nghĩa vụ cơ bản đó bị xâm hại

Lừa dối: Lừa dối, lừa đảo là hai chế định gần gũi của dân luật và hình luật góp phần nhằm bảo vệ sự tự do ý

chí trong giao kết hợp đồng - [khách thê trực tiếp theo nghĩa hẹp] Lợi dụng thông tin bất cân xứng người có thông tin cô ý làm cho bên kia nhận thức sai lệch về nội dung hợp đồng vì nhận thức sai lệch đó mà giao kết

394 Phạm Duy Nghĩa

459,

460

hợp đồng Hành vi cố ý lừa dối hoặc lừa đảo thường

được luật học khái quát dưới hai dạng: (¡) cố ý đưa ra

thông tin sai sự thật, ví dụ đại lý bán xe nói dối về

nguồn gốc xe tình trạng giấy tờ xe và bảo hành hoặc

"cò nhà đất" tổ chức xây dựng cơ sở hạ tầng giả tung tin thất thiệt để lừa đảo người mưa: (i¡) im lặng không đưa ra thong tin với chủ ý làm cho người mua hiểu lầm Tuy nhiên sự im lặng, không tiết lộ thông tin cần thoả mãn nhiều điều kiện bổ sung khắt khe mới có thể quy kết thành hành vi lừa dối hoặc lừa đảo Ví dụ: nếu A bán một lô đất nông nghiệp cho B, A không cần phải giải thích cho B các hạn chế của pháp luật đất đai về chuyển nhượng đất canh tác và quyền của người sử dụng loại đất này Song nếu lô đất đó là đất ở được gia pha cula dòng họ quy định là đất hương hoả A có nghĩa

vụ tiết lộ thông tin đó, bởi im lặng trong trường hợp này có thê được xem là hành vi lừa đối sự hạn chế quyền định đoạt lô đất bởi ÿ chí của họ tộc Tương tự như vậy, nếu lô đất đó thuộc diện bị nhà nước thu hỏi

vì mục đích công cộng nếu đã biết trước quy hoạch kế

hoạch giải toả và đền bù mà A vẫn im lặng đề khai thác

sự không hiểu biết của B, hành vi đó cũng có nhiều lý

do đề quy chiếu thành lừa dối

Im lặng không tiết lộ thông tin chỉ được xem là lừa dối, nếu việc tiết lộ thông tin được thẩm phán xem như một nghĩa vụ Ngoại trừ những nghĩa vụ tiết lộ thông tin được quy định cụ thể bởi luật thành văn trong pháp luật chứng khoán và bảo hiểm: toà án các nước trong thực tiễn xét xử đã xây dựng một hệ thống án lệ không

461

lồ làm căn cứ cho việc xác định nghĩa vụ này trong những loại hợp đồng từ mua bán, thuê tài sản, vay mượn bảo hiểm, thành lập công ty cho đến thuê mướn lao động Những án lệ này khó có thể vay mượn vào nước ta, bởi giá trị cần được pháp luật bảo vệ của từng nước khác nhau Nếu như việc yêu cầu tiết lộ tình trạng mang thai của người lao động nữ ở phương Tây là vi phạm bí mật đời tư, thì không hiểm khi giới chủ Nam

Hàn thậm chí còn yêu cầu khách thợ VN phải mổ ruột

thừa trước khi được nhận việc bên nước họ Tuy vậy, từ kinh nghiệm nước ngoài, có thể phác thảo những xu hướng dưới đây cần được cụ thể hoá bởi toà án nước ta: Tình hung, lĩnh vực mà bên thiếu thông tin (người mua, người thuê, người nhận chuyên chở, người bảo hiểm) buộc phải yêu cầu bên kia cung cấp thông tin -

nếu không thực hiện hành vi đó, bên thiếu thông tin

không thể nại vào sự im lặng của bên có thông tin để

yêu cầu toả tuyên bố vô hiệu hợp đồng do lừa dối;

Tình huống, lĩnh vực mà bên có thông tin buộc phải tiết lộ thông tin cho bên kia, im lặng trong những tỉnh huỗng này là hành vi lừa đối:

Đối tượng và phạm vi thông tin cần cung cấp, (ví dụ trong mua bán các cửa hàng, gian hàng hoặc mua bán doanh nghiệp, người bán có nghĩa vụ cung cấp và chịu trách nhiệm cho những loại thông tin nào)

Nói cách khác, rủi ro từ thông tỉn bất cân xứng được điều chỉnh bởi phán quyết của thẩm phán (ex post) - bd sung cho cách tự điều chỉnh của các bên tham gia hợp đồng (ex ante)

396 Phạm Duy Nghĩa

462 Nhằm lẫn: Từ những bức tranh nhái các danh hoạ nổi tiếng bày bán khắp nơi, đồ giả cổ, cho đến hàng tiêu dùng điện máy hàng giả và thông tin thất thiệt tràn ngập thị trường VN, làm cho cơ hội của người thiếu

thông tin có thể khởi kiện để huỷ hợp đồng do bị nhằm lẫn, như được thiết kế trong § !4! BLDS dường như

trở nên xa lạ và lạc lỗng với thực tế kinh doanh không

hiểm tráo trở và lật lọng Quả thực, khiếu kiện để huỷ

bỏ nghĩa vụ hợp đồng do nhằm lẫn là một trong những lĩnh vực phức tạp; các nghiên cứu ở phương Tây tuy đã day Ap, song vẫn chưa thê đưa ra một lý thuyết hợp lý

để xác định những tỉnh huống nhằm lẫn có thể dẫn tới

sự vô hiệu của hợp đồng Giới luật học nước ta cũng

chỉ đưa ra một vài lời bình luận khái quát mà chưa thé

tông kết thực tiễn và đưa ra lý thuyết hữu dụng giúp

thâm phán tuyên bố hợp đồng vô hiệu do nhằm lẫn

Điều này có những lý do từ cạnh tranh kinh tẾ: su

kém hiểu biết của một bên không thể trở thành gánh

nặng bất lợi buộc bên có thông tin gánh chịu Bởi vậy, về nguyên tắc, nhằm lẫn không thể tất yếu dẫn

đến sự vô hiệu của hợp đồng Chỉ trong những tình

huống ngoại lệ, để bảo vệ sự tự do ý chí và lẽ công bang, pháp luật mới can thiệp nhằm phá sự ràng

buộc hợp đồng Nếu một người do kém hiểu biết, không chịu tìm hiểu thông tin mà mua một chiếc xe

máy hiệu Špacer của Trung Quốc với giá 60 triệu

đồng và tưởng rằng đó là xe Spacy Nhật, thì không thể nại ra sự nhằm lẫn đó mà đòi trả lại xe máy cho cửa hàng; trừ trường hợp giá xe trên thị trường đã

gần như cổ định và người bán hàng biết (hoặc đáng

lẽ phải biết) nhằm lẫn của người mua Pháp luật nước

ta, có lẽ do ảo tưởng về vai trò của thương tín, mà tạo cho bên nhằm lẫn quyền yêu cầu thay đổi nội dung giao dịch Song trong những tình huống xung đột về lợi ích, quyền yêu cầu thay đổi nội dung giao dịch của bên nhằm lẫn không có ý nghĩa nhiều hơn một lời kêu gọi đạo đức; toà án không thể cưỡng chế thi hành cái gọi là

"quyền" này Cũng giống như đối với lừa dối, toà án cần có quyển sáng tạo pháp luật để cụ thẻ hoá những tình huỗng nhằm lẫn nào cần được pháp luật can thiệp Bước đầu có thể nhận thấy những xu hướng dưới đây

cần được chỉ tiết hoá bởi án lệ:

- _ Phân loại nhẫm lẫn (nhằm lẫn khi bày tỏ ý chí, nhằm lẫn về nội dung, nhằm lẫn của hai bên, hoặc nhằm lẫn

của một bên - song bên kia biết được nhằm lẫn đó mà

tương lai của đối tượng giao dịch (ví dụ khả năng

sinh lời của một doanh nghiệp giấy phép xây dựng cấp cho các lô đất, thời gian kinh doanh của

các sạp hàng);

398 Phạm Duy Nghĩa

Nhằm lẫn trong tính toán giá cả và cơ sở tính giá (ví dụ nhằm lẫn trong giá bỏ thầu, trong đo đếm hàng hoá)

463 Trong vô số những tình huồng nhằm lẫn đó, nhằm lẫn

464

đo tính toán (ví dụ tính toán nhằm trong chào hàng), nhằm lẫn khi bày tỏ ý chí (ví dụ nói ghi nhằm tên hàng hoá), và nhầm lẫn của một bên - trong khi bên có thông tin biết sự nhằm lẫn đó và cố ý lợi dụng thường có nhiều cơ hội hơn khi được thẩm phán xem là lý do để

vô hiệu quan hệ hợp đồng Ngược lại, nhằm lẫn về giá

cả, tính năng của hàng hoá, nhằm lẫn về khả năng tài chính của đối tác thường không làm cho hợp đồng vô

hiệu Những tình huống nhằm lẫn này chưa được

phân xử rõ ràng theo pháp luật hợp đồng và thực

tiễn xét xử ở nước ta Dù các bên thận trọng đến đâu

cũng không thể tuyệt đối tránh được nhằm lẫn, từ sự nhằm lẫn nhỏ đều có thể gây ra tranh chấp lớn Khi pháp luật hợp đồng chưa đủ tin cậy, đối tác nước

ngoài thường tìm cách lần tránh pháp luật nước ta bằng cách lựa chọn luật áp dụng nước ngoài, chọn trọng tải nước ngoài, thậm chí thoả thuận loại trừ một cách khôn khéo việc áp dụng một số văn bản

luật mà họ thấy đặc biệt bất lợi cho họ

Quản lý rủi ro

Định nghĩa rúi ro: Bên cạnh thông tin bất cân xứng,

quản lý rủi ro là một nội dung không thể bỏ qua trong

quá trình hoàn thiện pháp luật hợp đồng ở nước ta.

Đoạn tuyệt với quan niệm “hợp đồng là công cụ để điều chỉnh quan hệ kinh tế theo chiều ngang”, pháp luật hợp đồng không chỉ là công cụ quản lý nhà nước, mà trước hết phải bảo vệ tự do khế ước, tạo niềm tin cho tự

do cạnh tranh Hợp đồng phải ngày càng trở thành phương tiện quản lý rủi ro trong kinh doanh Lý thuyết này khá xa lạ với truyền thống kinh doanh dựa trên thương tín ở nước ta Rủi ro là một thuộc tính bất ổn định của môi trường kinh doanh bao gồm tất cả những

sự kiện có thể dẫn đến thua lỗ hoặc thiệt hại Trong vô

vàn nguy cơ dẫn đến thua lỗ, rủi ro thường là những

nguy cơ có thể ngăn chặn, né tránh hoặc giảm thiểu hậu quả bất lợi Người kinh doanh vận tải nào cũng biết rằng mỗi một lần xe lăn bánh đều tiềm an du loại nguy

cơ thua lỗ: từ hỏng hóc dọc đường, mưa bão, lũ lụt, hoả

hoạn, vi phạm luật lệ, tranh cướp khách, bến bãi khó

khăn, cho tới tai nạn va đập Trong vô số những nguy

cơ thua lỗ đó, những nguy cơ nào có thể để phòng hoặc hạn chế, khắc phục được hậu quả thì được gọi là rủi ro,

ví dụ hỏng hóc kỹ thuật và va đập là rủi ro vì chủ xe có thể mang theo phụ tùng thay thế hoặc mua bảo hiểm để hạn chế thiệt hại từ các tình huống này Dự án kinh doanh càng phức tạp, kéo dài, trên địa hình lạ thì rủi ro càng đa dạng và gia tăng Những dự án BOT là ví dụ điển hình cho nhu cầu xác định và phân loại rủi ro có thể xảy ra đối với tài chính một dự án Từ các rủi ro về tài chính, rủi ro thị trường, rủi ro pháp luật, rủi ro chính trị, cho tới rủi ro trong quản trị kinh doanh, người luật

sư soạn thảo hợp đồng BOT chỉ là một trong vô số

400 Pham Duy Nghia

buộc hoặc quy tắc mặc định (khi các bên không có

thoả thuận mới áp dụng các quy tắc này) - sự can thiệp này thường được gọi là phân bổ rủi ro bởi pháp luật Công ước Viên 1980 và luật pháp một số nước, trong đó có nước ta, dùng khái niệm "chuyển giao rủi

ro", nhân mạnh sự chuyển giao trách nhiệm gánh

chịu rủi ro cho một bên tham gia hợp đồng Khi rủi

ro đã xuất hiện và bên gánh chịu thiệt hại từ rủi ro đó

tìm cách thương lượng, hoà giải hoặc qua tranh tụng

để chia sẻ gánh nặng này [ex post] - người ta gọi là

tái phân bổ rủi ro Từ phân chia tới tái phân bỏ rủi ro

là một quá trình liên tục, hợp đồng suy cho cùng là một

công cụ để phản ánh ý chí của các bên trong việc ứng

xử đối với môi trường kinh doanh luôn đổi thay Quan niệm (tĩnh - mang tính thời điểm) về “chuyên giao rủi