Lập luận trong quyết định của tòa án pháp

Pour réaliser cette étude, nous adoptons une méthodologie descriptive, analytique :décrire et analyser la décision de justice à travers des jugements, des arrêts rendus par lesjuridictio

Depuis une période relativement récente, l’enseignement du français de spécialité estdonné dans de nombreux établissements universitaires L’enseignement du françaisjuridique est également effectué dans les établissements qui forment des professionnels dudroit Cet enseignement pose des difficultés majeures tant aux apprenants qu’auxenseignants En effet, le droit s’exprime par un langage spécifique qui n’est pas facile àcomprendre D’ailleurs, les sources utilisées à l’appui de cet enseignement sont desdocuments authentiques dont la jurisprudence (ensemble de décisions rendues par lesjuridictions) est connue comme cauchemar pour les étudiants Or, la familiarisation avec

le vocabulaire utilisé, le style rédigé, le raisonnement entrepris par le juge dans cesdocuments constituent des conditions préalables permettant aux apprenants de travailler,plus tard, en français, dans leur domaine de spécialité L’enseignement effectué est donc

un enseignement qui ne se contente pas de donner des équivalents en langue maternelle(qui n’existent pas toujours, d’ailleurs) par la simple traduction textuelle mais de faireacquérir en même temps la culture juridique, la façon de raisonner en droit Cela semblealler de soi car le vocabulaire juridique véhicule en soi non seulement son contenusémantique mais encore la culture juridique d’un Etat déterminé, la logique et leraisonnement du juge quand il doit résoudre un problème juridique C’est ainsi qu’ontravaille souvent sur des jugements des juridictions françaises Ces documents ne sont pasfaciles à comprendre car ils sont rédigés dans un style spécifiquement juridique etl’argumentation développée par le juge n’est pas non plus facile à saisir, même si levocabulaire semble connu par le lecteur En effet, quand nos étudiants doivent analyserune décision de justice, ils n’arrivent pas à distinguer les arguments allégués par lesparties de ceux avancés par les juges Ils n’arrivent pas à comprendre, non plus, pourquoi

le juge a pris telle ou telle décision, quelle est la position du juge vis-à-vis de la thèseprétendue, quelle est la démarche qu’il va suivre lorsqu’il y a une affaire portée devantlui, quelle est son argumentation, etc

Le terme “argumentation” n’est pas étranger pour nos étudiants mais “l’argumentation entreprise par le juge” ne leur paraît pas évidente car elle implique tout une démarche

intellectuelle qu’il doit suivre en répondant à une question de droit

En quoi consiste l’argumentation ? Quel rôle a-t-elle joué dans la décision du juge ?Comment l’argumentation s’articule-t-elle dans le discours juridictionnel ? Telles sont les

questions auxquelles nous tenons à répondre en menant notre recherche qui porte sur

l’argumentation dans la décision de justice

Dans le cadre de ce mémoire, nous avons étudié seulement la décision de justice desjuridictions judiciaires françaises Faute de temps et d’accès aux documents vietnamiens,nous ne pouvons pas travailler sur la décision des juridictions vietnamiennes, ce qui nenous a pas permis de faire une comparaison, dans ce domaine, entre deux systèmes Maisnous espérons l’aborder dans les prochaines recherches

Pour réaliser cette étude, nous adoptons une méthodologie descriptive, analytique :décrire et analyser la décision de justice à travers des jugements, des arrêts rendus par lesjuridictions françaises afin de dégager le schéma argumentatif entrepris par le juge quand

il doit se prononcer sur une question de droit, ce qui pourrait être bénéfique à nosétudiants dans l’acquisition des techniques d’argumentation en général et en droit enparticulier au cours de leur apprentissage du français juridique

Au fil de notre recherche, nous tenons à analyser, dans le premier chapitre, la décision dejustice (ou le discours juridictionnel) sous différents aspects (ses particularités, sescomposants, sa structure) ; une étude globale sera consacrée, dans le deuxième chapitre, à

la théorie de l’argumentation ; et dans le troisième et dernier chapitre, nous mettons plus

de temps pour examiner l’articulation de l’argumentation dans le domaine du droit et toutparticulièrement dans le discours juridictionnel

Le plan de notre recherche est donc le suivant :

Premier chapitre : La décision de justice

Deuxième chapitre : L’argumentation

Troisième chapitre : L’argumentation juridique

Chapitre 1

LA DÉCISION DE JUSTICE

Avant d’explorer comment l’argumentation se voit jouer dans la décision de justice, ilnous conviendrait d’examiner, en premier lieu, ce que c’est une décision de justice (I), sesparticularités (II), ses composants (III), sa structure (IV) ce qui induit la spécificité de sonargumentation que l’on va traiter dans les chapitres qui suivent

I Notions

Au point de vue institutionnel, la décision de justice est un acte officiel par lequel unorgane étatique investi du pouvoir de juger (dont le juge est le représentant) rend justiceaux justiciables, c’est-à-dire la réponse du juge à la demande des parties

Au point de vue communicationnel, la décision de justice est connue sous un autre nom :

le discours juridictionnel qui se voit sous deux aspects linguistique et juridique

La notion de décision de justice est donc abordée ici tant en perspectivecommunicationnelle qu’en perspective institutionnelle

1 Le discours juridique

“Le discours juridique est, en fait, la mise en oeuvre de la langue naturelle, par la parole,

au service du droit Il est donc, tout à la fois, un acte linguistique et un acte juridique”1.Selon les sujets du discours, le type de message et le mode d’expression, le discoursjuridique se range en trois types principaux :

- Le discours législatif (le texte de loi)

- Le discours coutumier (les maximes et adages du droit)

- Le discours juridictionnel (la décision de justice)

Dans le cadre du présent mémoire, seul le discours juridictionnel entre dans notre champ

de recherche qui étudie principalement le raisonnement du juge dans sa décision, dire l’argumentation engagée par le juge en tranchant une question de droit Nous n’avonsdonc pas à examiner les deux premiers types qui font l’objet d’une autre recherche

c’est-à-1 G Cornu Linguistique juridique, Montchrestien, 2000, p 211.

2 Le discours juridictionnel

Le discours juridictionnel est un discours juridique qui s’exprime principalement parécrit, constituant le corps de la décision de justice

Au point de vue linguistique, le discours juridictionnel appartient à l’usage de la langue

“Il existe du fait qu’à un moment donné, dans des circonstances données, quelqu’un exprime quelque chose par des signes linguistiques qu’il destine à quelqu’un d’autre”2

Comme tout discours, le discours juridictionnel entre dans le schéma de la communication verbale 3

- > Enoncé ->

-> Message ->

Au point de vue juridique, le discours juridictionnel porte la marque de celui qui parle (le

tribunal dont son représentant, le juge pour l’essentiel, l’avocat, le ministère public) : sa

personnalité, le vocabulaire qu’il emploie, le style qu’il utilise (tournure, présentation,etc.) Il est bien vrai que le langage juridictionnel se signale, et même se singularisesouvent, par ses traits stylistiques qui dictent toutes ses particularités

II Les particularités du discours juridictionnel

Le discours juridique s’exprime principalement par écrit (1) et porte en soi toutes lesmarques d’authenticité (2), de régularité (3), de logique (4) qui constituent lesparticularités du discours juridictionnel qu’on présente ci-après :

1 Le discours juridictionnel est un acte écrit.

“Si le jugement, pris comme action de juger, est un ensemble d’opérations intellectuelles, l’accomplissement de ces opérations donne corps à un énoncé linguistique qui est nécessairement exprimé par écrit Le jugement est rédigé Il en reste un écrit, dressé en bonne et due forme par le greffier (le secrétaire) de la juridiction”4 L’origine de l’acte,nommé “minute” est conservée au secrétariat de la juridiction qui a rendu le jugement

2 Gérard Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien 2000, p 211.

3 Gérard Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien 2000, p 222.

4 Gérard Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien 2000, p 355.

Et chaque plaideur peut s’en faire délivrer une copie, nommée expédition, revêtue de laformule exécutoire Bien entendu, le jugement emprunte aussi le canal de l’expressionorale : un jugement n’existe que s’il est prononcé (il prend date à ce jour) Mais le

jugement n’apparaît dans sa totalité que dans l’acte instrumentaire “Pris comme énoncé linguistique, le discours juridictionnel n’est au complet que dans l’instrumentum”5.Considéré dans sa teneur intégrale, le discours juridictionnel forme un tout Il contienttous les éléments qui nouent les parties du discours et réunit toutes les marques qui fontvoir le jugement sous toutes ses facettes

2 Les marques d’authenticité du discours juridictionnel.

L’énoncé du jugement porte les marques qui permettent de reconnaître en lui la forceprobante, la force d’un acte authentique En effet, le jugement réunit dans son texte deséléments qui l’authentifient : des indications de date (la date à laquelle le jugement estprononcé, celle à laquelle l’affaire avait été plaidée, jour de débat) et des indications

d’origine : la juridiction avec toutes références nécessaires (Tribunal de Nantes, première chambre ; Cours d’appel de Paris ; 1 ère chambre civile, Cour de cassation), le nom des juges qui en ont délibéré (M X, M me Y), la signature du président et du greffier, la mise en

forme de l’acte (en bonne et due forme) par le juge et le greffier dont la signature est

figurée au bas de l’acte, après la formule : “Fait et jugé, le ” Toutes ces marques

d’authenticités forment un discours d’attestation greffé sur le discours principal

3 Les marques de régularité du discours juridictionnel

Le discours juridictionnel porte en lui des marques qui permettent d’apprécier larégularité formelle du jugement Il contient l’indication du nom du représentant duministère public, de la dénomination des parties en cause, du nom des avocats ou despersonnes qui ont représenté ou assisté les parties, du nom du greffier Le jugementindique également la forme sous laquelle l’audience a eu lieu (en audience publique ou en

chambre du conseil) “L’énoncé du jugement marque un dédoublement typique du discours juridictionnel Pour l’essentiel, (et au premier degré), le juge statue (c’est lui qui parle) Du surcroît (au second degré), il indique lui-même comment il statue”.6Comme les marques d’authenticité, les marques de régularité concourent à forger

5 Gérard Cornus, Linguistique juridique, Montchrestien 2000, p 356

6 Gérard Cornus, Linguistique juridique, Montchrestien, 2000, p 358.

l’autonomie du discours juridictionnel Elles permettent de reconstituer un programme de

théâtre ou un générique de film “Mais voici que, dans le texte même du jugement, sont rendues présentes toutes les actions des autres protagonistes du procès, les plaidoiries des avocats, les interventions du ministère public, etc.” 7Alors, le tribunal redevient unthéâtre sur la scène duquel jouent les acteurs dans les rôles distribués par le jugement Lapièce judiciaire fait toujours intervenir les mêmes personnages : le juge, le ministère

public, le greffier, les avocats, les parties “L’indication des rôles et des acteurs unit l’aspect institutionnel et l’aspect personnel du discours juridictionnel.”8

4 Les marques logiques du discours juridictionnel

L’énoncé de la décision fait toujours apparaître le jugement comme un raisonnement : Ildésigne celui qui raisonne (le tribunal, la cour) Il détaille les maillons du raisonnement

(attendu que , considérant que ) De ces motifs, il fait découler la conclusion (par ces motifs, débute la demande ; par ces motifs, condamne )

Le raisonnement juridictionnel fait intervenir alors des opérations intellectuelles quiconcourent au choix de la solution du juge :

La démonstration

Tout jugement doit être motivé en fait et en droit La motivation correspond à un type dediscours qui donne corps à un développement tendant à une démonstration Mais ce n’estqu’un canevas Dans ses composantes, les motifs de faits et de droit, la motivations’appuie sur un riche éventail de références qui s’expriment par des marques comme :

“Attendu ”, “Considérant ” La formule “Considérant ” indique la prise en

considération, et l’autre prend appui sur l’acquis du résultat de l’examen qu’elle implique.Dans le discours juridictionnel, ces deux formules reviennent à plusieurs reprises Elles lestructurent : chaque en-tête introduit une unité de pensée, unité logique du raisonnement

Elles ordonnent le discours et le font progresser Avec d’autres termes : ainsi, donc, en conséquence, les “attendu” forment le plus souvent des suites déductives Par ailleurs, certains outils grammaticaux : “sur” et autres chevilles (en, au, etc.) indiquent, en tête d’un développement, le moyen ou le point dont la juridiction aborde l’examen : “sur le premier moyen”, “sur le deuxième moyen”, “sur la recevabilité”, “sur la compétence”,

7 Gérard Cornus, Linguistique juridique, Montchrestien, 2000, p 358.

8 Gérard Cornus, Linguistique juridique, Montchrestien, 2000, p 358.

“sur le fond”, “en fait”, “en droit”, etc Ces signaux codifiés annoncent des

développements qui regroupent en général plusieurs motifs Ils servent de repères auxquestions qui divisent l’objet du litige La motivation est donc exprimée par le langage de

la logique Le jugement, dans ces rapports est un discours explicatif : il explique pourconvaincre

La persuasion

La persuasion est la fin évidente de l’explication La persuasion suppose une démarche

intellectuelle du juge : “il passe de la réfutation à l’affirmation Il dénonce une erreur pour affirmer la vérité (sa vérité, la vérité juridicière de la res judicata)”9 Il est capital derepérer, dans la structure de l’énoncé, ce mouvement de la pensée : le juge saisit

l’argument qu’il va secouer : “attendu, sur le premier moyen que X soutient ou fait valoir que ” Puis il intervient : “mais attendu que ”, “attendu cependant ” Le signal

de sa sentence, c’est le “mais” qui introduit la doctrine du juge Le développement qui

suit contient sa pensée même Dans les arrêts de la Cour de cassation, sa doctrine est

exprimée par la locution : “Alors que ” Ce signe permet de distinguer les trois discours

contenus dans l’énoncé de l’arrêt de la Cour suprême : la doctrine de la Cour, de celle de

la décision attaquée et de celle du pourvoi

L’interprétation

Pour justifier sa décision, le juge doit invoquer la loi qui a vocation à s’appliquer au casd’espèce Si la loi est suffisamment précise et claire, le juge affirme directement la règleapplicable Mais il est fréquent que le juge ait à interpréter la loi Cette démarche faitappel à des opérations intellectuelles du juge : la recherche du sens (sens des mots : clarté,équivoque, ambiguïté), de l’intention du législateur ; la portée de la règle ; la prise encompte des données sociales, économiques, juridiques et humanitaires ; la considérationd’opportunité ; l’interprétation stricte ou par extension ; l’analogie ; le comblement deslacunes, etc

simple constatation de fait, ou la qualification de celui-ci, ou l’affirmation de la règle dedroit : appréciation du fait (gravité du dommage, gravité d’une faute, la valeur d’unbien) ; l'appréciation d’opportunité (poids des circonstances économiques, sociales ouautres) Dans ce genre d’appréciation, on peut englober le pouvoir modérateur que la loiconfère parfois au juge (de déroger à la loi pour des raisons d’équité ou d’ humanité) et,plus généralement, la marge de réflexion que la loi attend du juge pour l’application desnotions-cadre (bonne fois, bonnes mœurs, ordre public, intérêt de la famille, du mineur,etc.) Le jugement est souvent le produit de telles appréciations Au moins, elles entrentdans le choix de la solution Cette observation est d’une grande importance : le syllogismejudiciaire ne se réduit pas à un exercice de la logique formelle, il dépasse la rigidité du

syllogisme mathématique “C’est en vertu du droit que la logique juridictionnelle est une logique souple”10

La qualification

C’est l’opération la plus savante qui fait entrer les faits qualifiés dans la sphèred’application de la règle de droit Il s’agit d’aller de l’un à l’autre, du concret à l’abstrait,pour l’application du général au particulier Cette opération fait intervenir un ensemble dedémarches intellectuelles : l’analyse qui décompose la notion juridique en élémentsconstitutifs ; la synthèse qui, par abstraction, relève dans le fait les éléments qui rattachent

à la notion ; la définition ; le classement ; la constitution des éléments, etc A tired’illustration, nous prenons un jugement (extrait) rendu par le tribunal de grande instance

de Montluçon (Allier), le 26 avril 199711

“ Faits et procédure

Le 24 aỏt 1996, Nicolas Lebrun, alors âgé de 10 ans, se rendit à la fête de Montluçon Il acheta trois jetons au manège forain d’auto-tamponneuses exploité par Julien Divon et monta, seul, dans une voiturette Ce véhicule ayant été heurté violemment en arrière, l’enfant fut projeté sur le volant et blessé à la bouche

Son père, Pierre Lebrun, imputant à Divon l’entière responsabilité de l’accident, l’a, par exploit de Maỵtre Durand, huissier de justice à Moulin, en date du 16 septembre 1996, assigné en réparation du préjudice subi Julien Divon, concluant au débouté de la demande, rétorque qu’il avait apposé sur son manège une pancarte ainsi libellée : “les

10 Gérard Cornus, Linguistique juridique, Montchrestien, 2000, p 350

11 J-L Penfornis, Le français du droit, CLE International, 1998, p 28

enfants sont autorisés sous la responsabilité des parents”, et qu’il avait ainsi dégagé, par avance, sa responsabilité

Sur quoi, le tribunal :

Attendu que l’exploitant d’un manège d’auto-tamponneuses est lié à son client par un contrat assimilable à un contrat de transport de personnes ; qu’il a donc l’obligation de conduire le voyageur et d’assurer sa sécurité ; qu’il ne peut dégager sa responsabilité par avance, par une simple pancarte Attendu que Julien Duvon doit donc réparer intégralement le dommage subi par le jeune Nicolas Lebrun.”

Pour arriver à la conclusion, le raisonnement du juge doit passer plusieurs étapes Tout

d’abord, pour faire jouer l’article 1382 (Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer)12, il faut undommage, une faute et le lien de causalité entre la faute et le dommage et que ce lien soitdirect En l’espèce, il y a un dommage (Le petit Nicolas a une blessure), il reste à établir

la faute de Julien Divon (mais ce dernier a-t-il commis une faute ? De quel type de fautes’agit-il ?) Pour classer le contrat que Divon a passé à son client dans la catégorie descontrats de transport de personnes, le juge doit analyser les éléments constitutifs de l’objet

du contrat de transport de personnes (déplacer quelqu’un d’un endroit à un autre dans untemps déterminé), puis il fait la synthèse en confondant les objets de deux contrats pourretrouver des éléments similaires (c’est déplacer une personne dans un temps déterminé)

De ce fait, il a assimilé le contrat qui relie Divon et son client à un contrat de transport depersonne Divon est donc tenu par une obligation de résultat envers son client (c’estl’obligation en vertu de laquelle le débiteur est tenu d’un résultat précis, y comprisl’obligation de sécurité) En l’espèce, il y a un dommage provoqué par le manège àNicolas, Divon n’a donc pas respecté son obligation contractuelle Il a commis une faute(manquement à l’obligation de sécurité) Les conditions de la responsabilité civile sontainsi réunies Julien Divon est responsable du dommage subi par le petit Nicolas et esttenu à le réparer au sens de l’article 1382 du code civil

Toutefois, ces opérations intellectuelles du juge n’attestent nullement qu’il a bienraisonné, ni, d’ailleurs, qu’il a bien jugé en fait et en droit Il peut se tromper en fait ou endroit ou mal raisonner C’est ainsi qu’un jugement peut toujours fait l’objet d’un appeldevant une cour d’appel ou d’un pourvoi en cassation

12 Code civil, Dalloz, 2004, p 1178

III Les constituants du discours juridictionnel.

Dans cette partie, on va analyser les composants du discours juridictionnel, à savoirl’émetteur (1), le destinataire (2) et l’énoncé (3) du discours

1 L’émetteur du discours juridictionnel

Dans le schéma de la communication juridictionnel, le seul émetteur de l’énoncé est lejuge qui est, d’ailleurs, formellement désigné, par l’acte écrit, comme sujet parlant etauteur de la décision C’est lui qui statue sur l’affaire, qui examine le fait, qui déclare larecevabilité des modes et des moyens de la preuve C’est encore lui qui écoute lesprétentions et les moyens des parties, qui qualifie le fait, qui interprète la loi, qui faitentrer le fait dans la catégorie juridique Et après tant d’opérations intellectuelles, le jugedécide, prononce la résolution qui doit être légalement justifiée

On note toutefois qu’au tour du juge, il y a la présence de l’avocat (qui formule sesconclusions et sa plaidoirie), du représentant du ministère public (qui introduit sonréquisitoire, ses observations), du greffier (qui authentifie la décision en bonne et dueforme), du témoin, du technicien (qui donne ses avis ou ses constatations), mais cesauxiliaires de la justice ne sont pas auteurs de la décision bien que leur discours soitretransmis dans la décision du juge

2 Le destinataire du discours juridictionnel

L’énoncé du juge vise à agir sur un auditoire composite, des destinataires multiples : cesont les plaideurs (très souvent leurs avocats), les instances supérieures, et l’opinionpublique

“Le juge ne s’adresse pas seulement aux parties, ni seulement au juge qui, sur recours, exercera un contrôle La motivation s’adresse à tous et, au-delà de l’instance, à tout

interprète La motivation n’est pas établie ad personam Elle est censée avoir une valeur

universelle.” 13

Les plaideurs en cause

Ce sont les parties au procès Pendant les séances, ils font entendre leur voix devant lejuge : le demandeur réclame, le défendeur conteste, l’un ou l’autre conclut, fait valoir,invoque, etc Mais ils ne sont pas auteurs de la décision même si leurs prétentions et leurs

13 Gérard Cornus, Linguistique juridique, Montchrestien, 2000, p 347

arguments sont adoptés par le juge qui les incorpore à son discours même Ils sont lespremiers destinataires à qui le message du juge est directement adressé Sujets actifs de lacommunication, s’ils ne sont pas satisfaits de la décision du juge, ils ont toujours lapossibilité de saisir une autre juridiction de compétence supérieure pour faire valoir leursdroits.

Les instances supérieures

Ce sont les juridictions du deuxième degré (les cours d’appel et la Cour de cassation) quisont également destinataires de l’énoncé du juge qui, pourtant, ne leur est pas directementadressé Mais le juge, l’auteur officiel de la décision, a tout intérêt à les persuader car sadécision peut être déclarée infondée (en fait et en droit) et, par conséquent, infirmée oucassée soit par une cour d’appel, soit par la Cour de cassation qui sont saisies par unappelant ou un pourvoi éventuel

L’opinion publique

L’auditoire est composé de juristes, de professeurs, d’étudiants en droit, de simplesparticuliers ayant intérêt, pour une raison ou une autre, à lire, à étudier, à critiquer ladécision du juge et devenus destinataires éventuels du message juridictionnel Ainsi,l’énoncé du juge peut faire échos dans la presse ou dans les magazines spécifiquementjuridiques surtout

3 L’énoncé

C’est un ensemble signifiant, une composition linguistique dotée de sens, qui apparaît,dans la communication, comme un produit de l’énonciation, acte individuel d’expression,d’une part ; comme objet de la transmission, la donnée à faire passer, le message, d’autrepart L’énoncé juridictionnel est issu du juge C’est, en fait, le jugement lui-même danslequel on retrouve la question et la réponse La réponse est, bien entendu, l’œuvre dujuge Mais la question l’est aussi : le juge incorpore dans sa réponse la question qui lui estposée car pour bien juger (et faire voir qu’il a compris) le juge a tout avantage à formuler

le problème, à traduire fidèlement les prétentions des parties, et encore, la main du juge est nécessaire pour que l’exposé soit succinct, comme il doit l’être

3.1 La question

C’est l’une des deux parties principales de l’énoncé juridictionnel Elle comprend lerésumé des circonstances de la cause (les données de fait, et éventuellement, l’état de laprocédure) et la référence à la demande des parties (ce que les parties demandent et sur lefondement de la disposition légale invoquée)

• Le résumé des circonstances de la cause : la connaissance du fait est une

condition essentielle à la réalisation du droit et nécessaire à l’élaboration de la décision

On trouve dans cette partie l’origine du litige et la saisine du juge L’affaire est prise à sondébut Dans un jugement du premier ressort (l’affaire est jugée pour la première fois),l’état de la procédure se réduit au développement de la première instance, tandis que dansl’arrêt d’appel, à côté de l’exposé des faits, on retrouve la procédure de la premièreinstance Par contre, la Cour de cassation, juge du droit, n’énonce pas le fait dans sesarrêts, car son rôle est d’exercer le contrôle sur l’application du droit exercée par les juges

du fond (juges des tribunaux et des cours d’appel qui statuent sur les faits.) Mais pourexercer son contrôle, elle a besoin de savoir sur quels faits a statué l’arrêt attaqué, elle seréfère alors aux faits tels qu’ils ont été constatés et appréciés par les juges du fond, sous

des formules comme : “attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué ” ou bien, “attendu, selon les énonciations des juges du fond ” On trouve par là la complexité

du discours juridictionnel : un discours emboîté dans un autre, du fait, l’émetteur dumessage porteur est à l’abri de toute attaque

• La demande des parties : c’est l’exposé des prétentions et des moyens des

parties qui invoquent le droit, exposent une situation et argumentent pour faire valoirleurs intérêts Cette volonté n’est pas un récit mais une traduction par le juge, en puisant

sa substance dans les écritures ou les déclarations des parties C’est, en fait, l’exposé del’objet du litige La question de droit que doit résoudre le juge est ainsi posée Elle estsouvent suivie d’une formule qui marque bien, avant la motivation, la fonction de ce qui

vient d’être posé : “sur quoi la Cour ” ou “sur quoi, le tribunal ” Le juge se prononce

sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé La question posée aujuge, c’est la demande des parties Les prétentions sont donc présentées comme émanantdes parties

3.2 La réponse

Partie essentielle du jugement, la réponse est le résultat de l’action de juger, la justice

rendue C’est l’œuvre du juge : “Plus naturellement que la question, la réponse vient du juge ; elle est de son cru Non pas seulement lors qu’il relève d’office des moyens de pur droit ou forge sa propre argumentation quand il adopte les moyens et arguments des plaideurs, il les fait siens” 14

Mais le juge n’est pas souverain Sa réponse n’est justice que si elle est légalementjustifiée Un jugement n’est bien justifié que s’il est fondé en fait et en droit Il y a doncdeux parties dans la réponse : la justification (les motifs) et la solution (le dispositif) quisont en relation corrélative : la solution est présentée comme résultante de la justification,

la décision comme la conclusion du raisonnement

• La justification : c’est dans cette partie de son discours que le juge forge sapropre argumentation C’est le passage du fait au droit qui exige souvent une opération del’esprit C’est le raisonnement qui assure toutes les jonctions, comblant les vides du droit

ou du fait, ou articulant le fait au droit Cet apport logique est vraiment, dans laréalisation du droit, le liant universel qui est nécessaire car il s’applique aussi bien auxdonnées juridiques qu’aux données factuelles, et aux relations des unes et des autres Lesénoncés logiques sont aussi dans une grande variété : le développement des conséquences(énoncé déductif consistant à tirer d’un principe toutes les conséquences qu’il contient),l’interprétation (recherche du sens véritable d’un acte obscur, action explicative maiscorrective apportant un remède à l’ambiguïté des textes), l’extension analogique(application par identité de raison, à un cas non prévu, d’une règle énoncée pour un cassemblable), la présomption et la preuve indiciaire (raisonnement inductif permettantd’admettre un fait inconnu dont la preuve directe serait impossible à partir d’un fait connu

et prouvé), la qualification (opération intellectuelle permettant l’application du droit aufait en retrouvant dans le concret du fait les conditions générales émises par la règle à sonapplication)

• La solution : C’est la partie finale du jugement, le verdict que les partiesattendent La solution est imposée par le juge mais en vertu du droit On y retrouve doncles marques de la décision du juge (Le dispositif contient tous les verbes exprimant une

décision : “Sur quoi, la cour ”, “ par ces motifs ”, “dit ”, “déclare ”, “condamne ”,

14 Gérard Cornus, Linguistique juridique, Montchrestien, 2000, p 344

et tous les verbes exprimant la manière dont le juge met fin à la contestation : “déclare bien ou mal-fondé ”, “nul ou valable”, “condamne à des dommages-intérêts ”, et celles

de la réalisation du droit (Le dispositif applique la règle générale au cas particulier soumis

Du point de vue procédural, toute décision de justice comporte deux parties : les motifs et

le dispositif Les motifs peuvent être définis comme l’exposé des raisons de fait et de droit qui déterminent le juge à rendre la décision Le dispositif doit être compris comme

l’énoncé de la décision Quelle que soit la présentation (traditionnelle ou nouvelle), unedémarche naturelle de l’esprit conduit tout rédacteur d’un jugement à exposer leséléments constitutifs de la décision de justice selon l’ordre suivant :

1 Le nom de la juridiction qui statue sur l’affaire (tribunal de grande instance, courd’appel ou Cour de cassation)

2 La date à laquelle la décision est rendue

3 Les noms des parties en causes (demandeur, défendeur)

4 Les faits non contestés par les parties (qui sont à l’origine du litige)

5 La procédure intervenue (juridictions qui ont précédemment statué sur l’affaire,éventuellement.)

6 Les prétentions (demandes) des parties, et les moyens (arguments) au soutien deleur demandes

7 Les motifs (arguments) de la décision de la juridiction

8 La décision au sens strict du terme formulée dans le dispositif

2 Exemple d’une décision de justice

A titre d’exemple, nous reproduisons ici un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris publié

au répertoire du notariat Defrénois, sous forme de radiographie :

Paris, 11 décembre 1975, Rep Defrénois, 1977, art 31308

Radiographie

Numéro 3 1308 FILIATION – Action en contestation de la paternité du mari

- Recherche de la vérité biologique.

Juridiction et date Cours de Paris (1 ère Ch.), 11 décembre 1975

Motifs La Cour – Statuant sur l’appel interjeté par Danielle M épouse

d’un jugement rendu le 10 juillet 1974 par le tribunal de grande instance

de Versailles ;

mai 1958 et que leur divorce a été prononcé le 9 juillet 1969 que le 17 juillet 1965, Danielle M a mis au monde une fille déclarée à l’état civil sous le nom de Fabienne A comme née des deux époux ; - Considérant qu’après son second mariage et l’entrée en vigueur de la loi du 3 juillet

1972 sur la filiation], Demandes [Danielle M a introduit contre son ancien mari une action en

contestation de paternité aux fins de légitimation de la jeune Fabienne ; que Michel H qu’elle prétend être le véritable père de l’enfant, a figuré dans la procédure en s’associant à la requête en légitimation et aux conclusions de son épouse auxquelles François A s’est opposé] ; - Décision du tribunal [Considérant que le tribunal a débuté Danielle M et Michel H de leur

prétentions]

Motifs de la décision [aux motifs qu’ils ne rapportaient pas la preuve que François A n’était

pas le père de l’enfant et que la paternité pouvait en être distribuée au second mari de la mère ; qu’il a notamment observé en ce sens que l’existence de relation adultère entre les demandeurs, à l’époque de la conception, n’était pas établie et qu’il n’était pas non plus prouvé que François A n’avait eu aucune relation avec son épouse pendant la même période, alors, au surplus, qu’il avait toujours traité l’enfant comme sa fille]

[Considérant que les appelants reprennent devant la cour les prétentions écartées par le tribunal ; qu’ils les appuient sur diverses attestations qui établiraient, selon eux, que leur liaison avait commencé en 1962 ; qu’ils

appelants ressemblance qui existerait entre cette enfant et Michel H ou des

membres de sa famille et qu’ils affirment trouver sur des photographies prises à différents âges et produites par eux ; qu’enfin, ils sollicitent subsidiairement une mesure d’instruction et notamment “l’analyse comparative des sangs des parties et de l’enfant Fabienne.”] [Considérant que même si la possession d’état pouvait être invoquée en droit dans un litige de cette nature, le moyen que prétendaient en tirer les appelants manquerait en fait, la situation de la jeune Fabienne étant seulement celle d’un enfant d’époux divorcés, confié à la garde de l’un

laquelle est fondée la paternité légitime ne saurait tomber, par le fait que, dans une telle situation, la mère abuserait de son droit de garde en faisant prendre à l’enfant le nom de son second mari, et en faisant passer celui-ci pour le père ; - Considérant, d’autre part, que la preuve que Danielle M prétend faire maintenant de son infidélité envers son mari n’emporte pas pour autant celle de la paternité de celui qui aurait été son amant à l’époque, alors qu’elle avait dans le même temps des rapports normaux avec son mari ; - Considérant que les parties ont également discuté devant

la cour, sans avancer d’arguments décisifs, de la portée qu’il convenait de reconnaỵtre au fait que du 18 septembre au 10 octobre 1964, soit à une époque ó un enfant né à peu près à terme aurait pu être conçu, les époux avaient passé des vacances en Espagne ]

Décision de la cour [Mais, considérant que si, comme l’ont dit les premiers juges, la preuve d’appel n’est pas actuellement rapportée que Fabienne n’est pas la fille de

François A , il apparaỵt souhaitable d’épuiser tous les moyens d’établir

la réalité de sa filiation ; que la cour estime devoir ordonner, en conséquence, sous la forme d’une expertise biologique, la mesure d’instruction sollicitée subsidiairement par les appelants ;]

[Par ces motifs, avant dire droit au fond, commet le docteur Salmon, en qualité d’expert, avec mission d’examiner Fabienne A ainsi que sa mère Danielle M et les deux maris successifs de celle-ci, François A et Michel H , d’établir, à partir du plus grand nombre possible d’éléments

Dispositif d’identification biologique, le profil génétique de chacun d’eux et de dire

si la comparaison des résultats obtenus permet ou non d’exclure la paternité de François A , de Michel H ou des deux, ou encore de

conclure à une probabilité de filiation, en précisant le degré de cette probabilité].

Président : M Mac Aleese.

Conclusion du premier chapitre

Au point de vue communicationnel, la décision de justice est un discours qui est à la foislinguistique et juridictionnel et qui entre dans le schéma de la communication verbale.C’est un discours emboîté qui véhicule en soi le discours du juge englobant le discoursdes parties en cause et celui de son collègue ayant précédemment statué sur l’affaire Ilserait plus compliqué quand il s’agit d’un arrêt rendu par la Cour de cassation quiretransmet les énoncés des plaideurs et ceux des juges du fond se trouvant enchâssés dansles siens

Au point de vue institutionnel, la décision de justice est un acte écrit dont l’auteur officielest le juge étant désigné par un acte officiel qui statue tout seul ou en collégiale Il s’agitd’un acte authentique, régulier et portant en soi toute une démarche intelligible parlaquelle le juge arrive au choix de sa solution

Avant de voir comment l’argumentation s’articule dans la décision de justice, il nousserait nécessaire d’avoir des notions de base sur cette technique langagière qui fait l’objet

de nombreuses recherches

Chapitre 2 L’ARGUMENTATION

Le terme “argumentation” nous semble très connu pour son usage dans notre vie

quotidienne Il n’est pas rare de trouver, dans un article de presse, dans une émission à laradio ou à la télévision, des arguments allégués en faveur ou à l’encontre d’une thèseavancée Et nous même, il nous est arrivé, très souvent, d’ailleurs, de peser le pour et lecontre d’un choix ou d’une décision Pourtant, on s’est rarement interrogé sur son origine,

sa nature, les mécanismes qu’elle met en oeuvre, les conditions de son efficacité, etc Ilnous serait donc utile, dans ce deuxième chapitre, d’identifier, d’abord, la notion del’argumentation (I), de dégager, ensuite, ses caractéristiques (II) et d’examiner, enfin, sesdifférents types d’arguments (III)

I Notions

Dans cette première partie, nous allons survoler l’histoire du développement del’argumentation (1) avant d’aborder les définitions conçues selon les différentesapproches (2)

1 Survol historique

L’histoire de l’argumentation a commencé au Vè siècle av J.-C avec le fameux procèsentre Titias et son maỵtre Corax Vingt-cinq siècles sont passés à la construction d’unethéorie qui doit à de nombreux savants tels que Socrate, Platon, Aristote, Descartes , àdes linguistes dont leurs apports rénovateurs dans la science du langage ouvrent de

nouvelles directions de recherche : Austin (Quand dire c’est faire, 1962), Searle (Les actes de langage, 1969), Grice (Logique et conversation, 1975) A ce titre, on cite

également les oeuvres, reconnues comme sources principales des études contemporainessur l’argumentation :

- “Traité de l’argumentation – La nouvelle rhétorique” (1958) de Chạm Perelman et de Lucie Olbrecht-Tyteca) dans laquelle on trouve “la multiplicité des tactiques utilisées dans les domaines les plus divers pour légitimer des assertions et des prétentions ; un instrument de travail irremplaçable pour l’analyse des arguments”15

15 C Plantin, Essai sur l’argumentation, Editions Kimé, 1990, p 21.

- “The uses of argument” (1958) de Stephen Toulmin qui a proposé une unité appelée “cellule argumentative”, un schéma organique minimal de la

démarche argumentative

- “L’argumentation dans la langue” (1983) d’Anscombre et Ducrot avec

une nouvelle conception de l’argumentation comprise comme l’étude des

orientations sémantiques et des enchaỵnements d’énoncés qui “permet d’étudier l’orientation argumentative des énoncés, les topọ qui assurent implicitement leur enchaỵnement, les connecteurs qui autorisent en surface ces enchaỵnements On peut ainsi oeuvrer au niveau de la microanalyse”16

Tant d’études ont été entreprises sur le terrain et plusieurs définitions ont été proposéesmais aucune n’est, cependant, universellement admise car l’usage du terme varielargement selon les disciplines qui le sollicitent Nous en citons ici, à titre d’exemple,quelques-unes qui retiennent particulièrement notre attention :

2 Définitions

Le dictionnaire Le petit Robert :

“Argumentation (n.f) : 1 Action, art d’argumenter ; 2 Ensemble d’arguments tendant à

une même conclusion.”17

Chạm Perelman, inventeur de la “nouvelle rhétorique” :

“les techniques discursives permettant de provoquer ou d’accroỵtre l’adhésion des esprits aux thèses qu’on présente à leur assentiment” 18

Stephen Edelson Toulmin, sous l’angle de la conversation interactionnelle

“Une argumentation, c’est l’exposition d’une thèse controversée, examen de ses conséquences, l’échange des preuves et des bonnes raisons qui la soutiennent, et une

clơture bien ou mal établie” 19

Anscombre & Ducrot, partisans de la pragmatico-sémantique :

“Un locuteur fait une argumentation lorsqu’il présente un énoncé E1 (ou un ensemble d’énoncés) comme destiné à en faire admettre un autre (ou ensemble d’autres) E2 ” 20J.B Grize , au point de vue de la logique naturelle :

16 Ruth Amossy, Argumentation dans le discours, Nathan, 2000, p 20.

17 Le Petit Robert 1, Dictionnaire, 1992, p 99.

18 C Plantin, Essai sur l’argumentation, Editions Kimé, 1990, p 16

19 C Plantin, Essai sur l’argumentation, Editions Kimé, 1990, p 31.

20 Ruth Amossy, Argumentation dans le discours, Nathan, 2000, p 18

“Argumenter dans l’acceptation courante, c’est fournir des arguments, donc des raisons, à l’appui ou à l’encontre d’une thèse [ ] Mais il est aussi possible de concevoir l’argumentation d’un point de vue plus large et de l’entendre comme une démarche qui vise à intervenir sur l’opinion, l’attitude, voire le comportement de quelqu’un” 21

Et Christian Plantin, partisan de l’interaction argumentative :

“L’argumentation est ainsi une opération qui prend appui sur un énoncé assuré (accepté), l’argument, pour atteindre un énoncé moins assuré (moins acceptable), la conclusion, pour lui faire admettre une conclusion et l’inciter à adopter les comportements adéquats.” 22

Quelle que soit la diversité des approches, l’argumentation comporte toujours des pointssuivants :

- L’argumentation s’exprime en passant par le discours, à l’aide des moyenslinguistiques et des opérations logiques

- Elle met en jeu des relations interpersonnelles

- Elle mobilise des intentions, des stratégies, des procédés de persuasion

- Elle se situe dans un contexte social, économique, politique, idéologique dontles connaissances des interactants sont nécessaires à la réussite de leurcommunication

II Les caractéristiques de l’argumentation

En quoi l’argumentation se diffère-t-elle des modes de raisonnement existants tels que ladémonstration et la déduction ? Répondre à cette question revient donc à dégager sespropriétés essentielles

1 La réfutation de l’argumentation

A la différence de la démonstration et la déduction, l’argumentation est toujours réfutable.Premièrement, parce que le fait d’argumenter ne revient pas à démontrer la vérité del’assertion, ni à indiquer le caractère logiquement valide d’un raisonnement qui obéit auxconditions de vérité N’étant pas soumise à ces conditions, l’argumentation consiste toutsimplement à donner des raisons pour telle ou telle conclusion

(1): Tous les métaux sont conductibles

Or, le fer est un métal Il est donc conductible

21 Ruth Amossy, Argumentation dans le discours, Nathan, 2000, p 25

22 C Plantin, L’argumentation, Edition du Seuil, 1996, p 24.

(2) : La lune a son halo, il va donc pleuvoir.

On voit très bien que (1) est un syllogisme dont la conclusion résulte d’un raisonnementlogique, une déduction La conclusion est nécessaire et obligatoire Tandis que (2) porteformellement le même type d’opération mais il ne s’agit pas d’une déduction logique,seule la connaissance du monde permet de tirer la conclusion Elle est alors simplementargumentée Elle n’est pas prouvée et peut fait l’objet d’une contestation éventuelle Deuxièmement, défendre une thèse consiste à trouver non seulement des arguments en safaveur mais encore des contre-arguments à l’encontre d’une thèse inverse Cela impliqueque la réfutation peut porter sur la conclusion ainsi que sur les arguments À ce titre, J.Moeschler a soulevé :

“Cette propriété qu’a l’argumentation d’être soumise à la réfutation me semble être une

de ses caractéristiques fondamentales et la distingue nettement de la démonstration ou de

la déduction, qui, à l’intérieur d’un système donné, se présentent comme irréfutables.” 23

2 L’intentionnalité de l’argumentation

Ce caractère intentionnel de l’argumentation se manifeste sous deux aspects différents :d’une part, elle s’intègre dans l’acte d’argumentions même : un énoncé est destiné à servirune conclusion En d’autres termes, un énoncé est présenté intentionnellement commeargument pour justifier une conclusion ; d’autre part, cette intention argumentative selocalise dans sa fonction même Sa visée argumentative n’est pas formulée au mêmemoment de la parole mais préexiste, c’est-à-dire, avant la réalisation de l’acted’argumentation Cette visée peut être matérialisée par des éléments sémantiquescontenus dans l’énoncé argumentatif, considérés comme susceptibles de faire admettreune certaine conclusion De ce fait, l’argumentation est proche de l’implicitation Ainsi, si

A dit à B qu’il vient de construire un hôtel au bord de la mer, B ne va pas comprendrequ’il s’agit simplement d’une information, mais une invitation ou une proposition :

– Je viens de construire un hôtel à Nha Trang

(Conclusion implicite : Vas-y si tu passes tes vacances là-bas.)

A propos de cette propriété, C Plantin a affirmé (cité par Amossy) :

“Toute parole est nécessairement argumentative C’est un résultat concret de l’énoncé en situation Tout énoncé vise à agir sur son destinataire, sur autrui, et à

23 J Moeschler, Argumentation et conversation, Hatier, 1985, p 47

transformer son système de pensé Tout énoncé oblige ou incite autrui à croire, à voir, à faire, autrement.” 24

3 La conventionnalité de l’argumentation

Le caractère intentionnel de l’argumentation est étroitement lié à son caractèreconventionnel du fait que la visée argumentative se trouve exprimée par les marquesargumentatives, à savoir les marques axiologiques, les opérateurs et les connecteursargumentatifs

Les marques axiologiques

Les marques axiologiques ne sont pas des morphèmes ayant la force argumentative maiselles ont le contenu descriptif qui exerce la valeur argumentative Elles permettentd’orienter l’activité argumentative vers une conclusion positive ou négative d’une part et

de déterminer sa position dans les échelles argumentatives qualifiée comme plus ou

moins forte d’autre part Ainsi, l’énoncé “X est très sympathique.” nous oriente vers une

conclusion positive portant sur la personne en question, et nous permet de situer laqualité invoquée sur l’échelle de la sociabilité relativement haut, et constitue, de ce fait,

un argument très favorable en sa faveur

Les opérateurs argumentatifs

Les opérateurs argumentatifs sont des morphèmes sémantiques qui relient deux entitéssémantiques à l’intérieur d’un même acte de langage Ils transforment les potentialitésargumentatives d’un contenu

“Un opérateur argumentatif limite donc les possibilités d’utilisation à des fins argumentatives des énoncés qu’il modifie.” 25

Ce phénomène est d’ailleurs généralisé par O Ducrot :

“Un morphème X est un opérateur argumentatif s’il y a au moins une phrase P telle que l’introduction de X dans P produit une phrase P’, dont le potentiel d’utilisation argumentative est différent de celui de P, cette différence ne pouvant pas se déduire de la différence entre la valeur informative des énoncés de P et de P’.” 26

24 Ruth Amossy, Argumentation dans le discours, Nathan, 2000, p 25

25 J Moeschler, Argumentation et conversation, Hatier, 1985, p 47

26 O Ducrot, “Opérateurs argumentatif et visée argumentative”, Cahier de linguistique française

N 0 5, 1983, p 10.

Ainsi, dire que “Marie a presque 18 ans” exprime une position favorable à son

émancipation anticipée vis-à-vis de certains actes qui ne lui seraient reconnus, en

principe, qu’à partir de la majorité ; tandis que “ Marie a 18 ans ” serait allégué comme

argument soit pour la défendre contre certaines interdictions injustes à son encontre(conclusion favorable), soit pour l’assigner comme responsable de ses actes personnels

(conclusion défavorable) On voit donc très bien que l’opérateur “presque” limite la

possibilité d’utilisation à des fins argumentatives de l’énoncé qu’il modifie

Les connecteurs argumentatifs

Les connecteurs argumentatifs sont “des signes qui peuvent servir à relier deux ou plusieurs énoncés, en assignant à chacun un rôle particulier dans une stratégie argumentative unique”27 Autrement dit, ce sont des morphèmes qui articulent des énoncés

à valeur argumentative en donnant des indications sur leur statut d’argument ou deconclusion Comme les opérateurs, les connecteurs constituent une autre catégorie demarques argumentatives ayant la fonction d’orientation argumentative Ils sont de typeconjonction de coordination, de subordination, adverbe, locution adverbiale, etc Ils sedistinguent selon différents critères :

- En fonction du nombre de constituants articulés par le connecteur, on distingueles connecteurs-prédicats à deux places (CA(p, r)) des connecteurs-prédicats à trois places(CA (p, q, r))28 qui sont coorientés ou anti-orientés

- Selon la fonction argumentative de l’énoncé, les connecteurs se divisent en

connecteurs introducteurs d’arguments et connecteurs introducteurs de conclusion.

Nous reproduisons ici le tableau de classification des connecteurs argumentatifs proposéspar J Moeschler à titre récapitulatif29:

27 O Ducrot, “Opérateurs argumentatif et visée argumentative”, Cahier de linguistique française

N 0 5, 1983, p 9.

28 J Moeschler, Argumentation et Conversation, Hatier, 1985, p 63

29 J Moeschler, Argumentation et Conversation, Hatier, 1985, p 64

à 2 places Arguments coorientés Arguments

anti-orientésintroducteur

d’argument

Car, puisque,parce que

D’ailleursmême

mais

Introducteur

de conclusion

Donc, alors,Par conséquent

Pourtant, finalementBien qu’à des niveaux différents, l’acte d’argumentation est un fait conventionnel qui estmarqué par des morphèmes dont la fonction principale est d’indiquer l’activitéargumentative

(1) - Elle a menti.

- Mais elle n’avait aucune obligation de dire la vérité.

Pour arriver à la conclusion : “elle n’a pas menti.”, le locuteur doit passer par une norme déontique : “Mentir, c’est cacher une vérité que l’on doit manifester”.

(2) - Les libellules volent bas Il va donc pleuvoir

(Norme empirique : expérience vécue de tous les jours : quand les libellules volent bas, ilpleut.)

- Le topos est donné comme général

- Il appartient au sens commun (il est supposé communément admis)

- Il est de caractère graduel, c’est-à-dire censé être qualifié de plus ou demoins

Ces caractères font apparaỵtre la possibilité de réfuter un topos car l’argumentation peuttoujours être contestée ou réfutée elle même Ainsi, le topos est réfuté au moins de troisfaçons Tout d’abord, on peut déclarer le topos non pertinent et refuse son application.Dans ce cas, la raison présentée est déclarée non suffisante Deuxièmement, on reconnaỵt

la pertinence d’un topos mais refuse de l’appliquer soit en relativisant sa valeur, soit enl’opposant à un topos inverse Enfin, on accepte le topos mais la propriété de l’objet estmise en question par l’interlocuteur et l’application du topos est refusée Donc, pourprévoir la réfutation d’un topos, on utilise “à moins que” On revient alors au schémaargumentatif minimal proposé par Toulmin, repris par Plantin :

Loi de passage À moins que (Topọ, lieux communs)

En bref, étant différente de la logique formelle, l’argumentation est toujours réfutable et

tient en soi une visée argumentative Elle fonctionne à l’aide des principes qui la rendentpossible A ce titre, les marques argumentatives et le topọ jouent à plein, au cœur del’argumentation : ils déterminent l’orientation argumentative d’une part et permettentl’accès aux conclusions visées d’autre part

III Les types d’argumentation

Nous présentons dans cette partie quelques techniques utilisées dans l’argumentation,dites encore instruments d’argumentation

1 L’Argumentation par la force

Elle consiste donc à “instaurer un choix qui porte sur les termes également désagréables d’une alternative, l’un de ces termes restant malgré tout plus acceptable que l’autre.” 30

Autrement dit, il s’agit d’un procédé par lequel on prend la force comme moyend’argumenter pour désigner toute forme de menace tendant à obtenir telle ou telle chose

de l’interlocuteur, sous la contrainte d’un avantage La seule raison que l’opposant faitl’action, c’est pour sauver sa vie Le proposant menace en donnant un moyen pour yéchapper Il existe, en effet, deux dangers mais il faut choisir le moins pire : l’opposantdoit choisir le mal moindre pour échapper au mal plus grand On entend, comme menace,

ce type de discours : Donne-moi tes billets, sinon, tu ne verras plus ta fille, par exemple.

2 L’argumentation sur la personne

Cette argumentation tend à invalider une autre argumentation en attaquant la personne qui

la soutient N’étant pas apprécié par la déontologie de l’argumentation qui veut que l’ondiscute la valeur rationnelle d’une argumentation indépendamment des personnes qui lasoutiennent ou qui l’attaquent, ce mode d’argumentation est, pourtant, recevable enscience du langage et surtout en débat politique, en plaidoirie devant les tribunaux Onfait alors jouer le principe de contradiction En effet, il est tout à fait légitime d’exiger deson adversaire que ses actes soient en accord avec ses paroles, que ses paroles ne soientpas contradictoires, que les croyances qu’il défend soient cohérentes Donc, on peutattaquer quelqu’un :

30 C Plantin, Essais sur l’argumentation, Editions Kimé, 1990, p 206

- soit par la mise en contradiction de ses paroles ou par la mise encontradiction de ses paroles et de ses croyances.

- soit par la mise en contradiction de ses paroles et de ses actes

- soit par la mise en contradiction de ses prescriptions et de ses pratiques.Toutefois, la validité d’une réfutation résultant des manœuvres qui visent à disqualifierson adversaire ou de le ridiculiser n’est pas reconnue Il s’agit d’une réfutation illégitimequi est vivement critiquée

3 L’argumentation d’autorité

Ce mode d’argumenter consiste à appuyer la vérité de la conclusion sur la personne del’énonciateur (soit revêtue d’autorité, soit ayant une bonne réputation sur son entourage).Ainsi, l’argumentation d’autorité tient son poids des sources infaillibles : l’argumentateurutilise, comme arguments, des informations émises par des spécialistes, des experts , despersonnes dotées de pouvoir, ou de droit, ou encore, dans certains domaines, surtoutscientifiques, les arguments tirés des citations, des références sont soustraits de portée de

la réfutation On voit souvent dans ce mode d’argumentation des verbes performatifs telsque : promettre, soutenir, affirmer, croire, etc L’acte s’assimile au dire, rapporter le diresuffit pour attester l’acte Bien qu’elle soit fréquente dans la pratique quotidienne,l’argumentation d’autorité peut être contestée sur la fidélité à la source d’une part et surl’énonciateur d’autre part (sur sa qualité d’expert, par exemple)

4 L’argumentation par la cause

L’argumentation par la cause est un procédé qui est utilisé dans tous les domaines dusavoir dont l’argumentation La liaison causale est une forme de liaison entre deuxévènements E1 et E2 de sorte que E1 est l’origine de E2 ; E1 déclenche E2 ; ou bien E2

se produit à cause de E1 ; E2 est dû à E1 Selon la classification de C Plantin

(L’argumentation, Seuil 1996) il y a trois grandes catégories, qui, à leur tour, se divisent

en sous catégories :

4.1 L’argumentation établissant une relation causale

Elle consiste à établir qu’il existe une relation causale entre deux évènements : unévènement existe Pour trouver sa cause, plusieurs hypothèses sont avancées Desexpériences ont été entreprises pour filtrer les hypothèses les plus probables Certaines ont

été rejetées, d’autres se confirment Ce procédé peut être réfuté car le résultat obtenu parl’expérience n’est peut-être qu’une cọncidence.

4.2 L’argumentation exploitant une relation causale qui existe déjà

Elle comprend trois sous catégories : l’argumentation par analogie, par effet parconséquent :

• L’argumentation par analogie : c’est un raisonnement qui cherche à répondre à

ce type de question : “l’élément X se produira-t-il ?” On doit chercher dans le schéma : ilexiste actuellement un fait A Il existe également une loi causale reliant les faits F1 et F2

de sorte que F1 est la cause de F2 A est du type F1, X est du type F2 Donc, X seproduira ou doit se produire Ce type d’argumentation peut être facilement réfuté carmême si A est du type F1, X est du type F2, mais X ne se produira pas

• L’argumentation par effet : un raisonnement par lequel une cause est associée à

un effet de façon univoque Si l’effet est constaté, on peut confirmer la cause

• L’argumentation par conséquences : ce type d’argumentation est très utilisé dansles objections vis-à-vis des mesures prises par les pouvoirs publics en donnant commearguments des conséquences perverses

4.3 L’argumentation liée à l’argumentation par la cause :

• L’argumentation par le poids des choses (des contraintes extérieures) Ce typed’argumentation est très utilisé par les hommes politiques quand il s’agit de justifier unedécision importante On recourt alors au poids des circonstances qui se présentent commecontraignantes Cette argumentation s’oppose pourtant à l’argumentation volontariste

• L’argumentation par la pente glissante : cette argumentation consiste à dire quetelle ou telle action ne peut être entreprise parce que si elle est entreprise, telle autredevient nécessaire : F1 entraine F2 qui fait venir F3 qui provoque F4 ainsi de suite, et

on ne sait plus ó on doit s’arrêter Cette argumentation peut être objectée parce qu’un telraisonnement ne s’arrête jamais

• L’argumentation indicielle : c’est l’argumentation du détective C’est à partir desindices qu’on arrive à faire des constatations

5 L’argumentation dans la définition

Cette argumentation se base sur la définition qui n’est pas prise dans sa fonction normale

de désignation d’une réalité objective mais dans sa fonction argumentative, servant àexprimer une prise de position, favorable ou défavorable vis-à-vis d’une thèse avancée

Ce type d’argumentation puise sa force dans le flou et l’ambigụté sémantique de lalangue ordinaire Il arrive des situations ó certaines notions ne se comprennent pas dansles mêmes termes par les interlocuteurs qui entrent alors en discussions autour des mots :chacune des parties prétend utiliser le mot qui désigne la notion abordée dans son “vrai”

sens, alors que l’adversaire en fait un usage pervers Ainsi, le mot démocratique, par

exemple, est renvoyé intentionnellement à des réalités sociales et politiques différentes,voire opposées A ce titre, l’argumentation dans la définition est proche del’argumentation dans la langue dont le langage est servi comme instrument d’argumenter.C’est à juste titre que C Plantin a soulevé :

“L’argumentation est dialectique ; son langage n’est pas un langage d’objet mais

un langage habité par les interlocuteurs et marqué par leurs points de vue.” 31

Ce type d’argumentation peut être facilement attaqué mais des contre-réfutations peuventêtre formulées à l’aide de la technique de redéfinition (par extension ou par restriction).Toutefois, un risque que peut courir l’utilisateur de ce type d’argumentation réside dans lefait qu’il forme des cercles vicieux en jouant le détour de définitions

6 L’argumentation par analogie

L’analogie fait partie de la vie quotidienne C’est une technique qui consiste à mettre enrelation un objet problématique avec un objet déjà intégré dans les connaissances du co-énonciateur Le nouveau est mis en perspective et éclairé par le familier et le précédent.Elle est employée dans les cas suivants : Il existe une proposition P et la pertinence d’uneligne d’action A qui sont en débat Il existe une proposition P’ qui est tenue pour vraie etA’ est adéquate P et A sont analogues respectivement à P’ et A’ Donc, P est vraie et Aest efficace, pertinente Cette argumentation fonctionne selon ce schéma :

P est analogue à P’, donc P rappelle P’

P ressemble à P’, donc P correspond à P’

P est l’image de P’, donc P et P’ sont homologues

31 C Plantin, Essais sur l’argumentation, Editions Kimé, 1990, p 232

La validité de l’argumentation par analogie est évaluée à partir du nombre de points desimilarités et de différences entre eux

7 L’argumentation dans la langue

Cette théorie est développée par Anscombre et Ducrot (Argumentation dans la langue,

Bruxelles, Mardaga, 1983) Selon eux, le sens d’un énoncé ne se trouve pas dans les motsmais dans l’orientation des énoncés Un énoncé (E1) est fait pour que l’interlocuteuraccepte un autre (E2) Lorsqu’on parle de l’argumentation, on se réfère toujours à desdiscours comportant au moins deux énoncés : E1 et E2 dont l’un est donné pour autoriser,justifier, imposer l’autre Le premier est appelé argument, le deuxième appelé conclusion.Cette désignation n’est que relative Un énoncé peut être à la fois argument et conclusion Trois questions ont été abordées dans cette théorie :

- Un énoncé est-il en soi un argument ? La réponse est donc négative Un énoncé n’estpas en soi argument ou conclusion C’est l’existence des connecteurs qui décident quel’énoncé soit l’un ou soit l’autre C’est le rôle d’orientation que jouent les connecteursdans l’argumentation qui fait d’un énoncé un argument

- Pour qui et pour quoi un énoncé est présenté comme argument ? Un énoncé devientargument dès que quelqu’un l’accepte Donc, un énoncé n’est argument que pourquelqu’un On argumente, c’est pour justifier une assertion Quand le locuteur donne unargument, il se présente comme observant les règles conversationnelles de Grice Uneassertion n’est pas destinée à décrire la réalité mais vise d’autres buts Quand le locuteurprésente un énoncé, il vise à obtenir une approbation de son interlocuteur ou à éviterd’être mal traité de lui Il ne se contente pas de présenter des arguments mais il faut etsurtout que le destinataire reconnaisse cette intention et qu’il tienne ses arguments, sesjustifications comme admissibles

- Comment un argument peut-il être reconnu comme argument par le destinataire ? Lavisée argumentative peut être reconnue par le destinataire grâce à des institutions qui luiimposent Ce sont des moyens intradiscursifs et extradiscursifs dont les marquesargumentatives et les principes d’accessibilité argumentatifs sont les plus importants, etque nous avons abordés ci-dessus

Conclusion du deuxième chapitre

L’argumentation se définit comme effort de conviction Tout discours cherche àpersuader celui auquel il s’adresse Par opposition au raisonnement logique qui nécessite

la rigueur, l’argumentation est caractérisée comme raisonnement non formel, noncontraignant Elle a donc place pour une réfutation éventuelle L’argumentationintervient, en effet, dans tous les cas ó les hommes doivent prendre des décisions, fairedes choix réfléchis, chaque fois qu’ils doivent délibérer ou discuter, critiquer ou justifier

Il est vrai que la théorie de l’argumentation est utilisée dans plusieurs domaines et surtout

en sciences humaines dont le droit Lorsque le juge est appelé à se prononcer sur unequestion de droit, il doit argumenter, c’est-à-dire, raisonner, suivre une certaine démarche

en passant par des opérations intellectuelles Et nous allons voir maintenant, dans letroisième chapitre, l’articulation de l’argumentation dans le discours juridictionnel

Chapitre 3 L’ Argumentation juridique

Est-il fondé à parler de l’argumentation juridictionnelle ? Autrement dit, la décision dejustice, connue pour la rigueur et la rigidité dans sa structure et dans sa finalité, accepte-t-elle un mode de raisonnement non formel comme celui de l’argumentation ? Répondant àcette question, il nous serait utile d’examiner, en premier lieu, la mission du juge et lesmoyens qu’il utilise (I), ce qui nous permet de voir comment l’argumentation participe à

la recherche de la réponse et forme ainsi la spécificité du raisonnement juridique (II).Nous essayons de recenser, enfin, le schéma argumentatif entrepris par le juge pourarriver à la solution recherchée (III)

I La mission du juge et ses moyens

1 Le rôle du juge dans l’administration de justice

La mission du juge est de rendre justice aux justiciables de façon impartiale Ce n’est paspar hasard que la justice est représentée par une femme aux yeux ceints d’un bandeau,

avec une balance dans la main gauche et un glaive dans la main droite : “Le glaive indique la détermination à exécuter la sentence, mais ce sont la balance et le bandeau qui symbolisent la manière dont la justice est rendue La balance en équilibre indique avec précision ce qui est dû à chacun, le bandeau signifie que la justice doit être impartiale, qu’elle ne doit pas voir les justiciables, ne doit se préoccuper, ni de leur puissance ni de leur faiblesse, ni de leur richesse ni de leur pauvreté, qu’elle ne doit connaître ni amis ni ennemis ”32 Ainsi, le juge doit se comporter comme un instrument de mesure qui seborne à appliquer la loi, qui exécute d’une façon impersonnelle et uniforme la volonté dulégislateur, et sa personnalité propre ne doit pas perturber l’opération de justice Telleétait la conception du droit qui a dominé pendant près de cent ans et ne pouvaitthéoriquement faire aucune place à la théorie de l’argumentation, à l’art de persuader et

de convaincre, puisque la personnalité du juge ne devait jouer aucun rôle dansl’administration de la justice

Cependant, cette situation a commencé à se modifier avec l’évolution du droit Le juge,dans toutes les législations modernes, est obligé de juger et de motiver ses jugements

32 Ch Perelman, Ethique et Droit, Edition de l’Université de Bruxelles, 1990, p 606

“Le juge qui refuse de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance

de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice” (art 4 du code Napoléon) 33

Obligé de juger et de motiver ses sentences, le juge doit traiter le droit qu’il est chargéd’appliquer comme un système à la fois cohérent et complet, dans lequel toute prétentiondes justiciables devrait pouvoir être jugée Or, soucieuse soit-elle, la loi ne peut pascouvrir toute la diversité de la vie sociale et, en tout état de cause, le juge doit toujoursaccomplir sa fonction tout en se conformant à la loi Pour que le juge puisse juger, il fautdonc lui laisser une certaine liberté en ce qui concerne la qualification des faits,l’appréciation de la pertinence des preuves, l’interprétation des textes de loi La liberté etl’indépendance du juge que la loi lui a reconnu constituent donc un élément essentiel dansl’administration de la justice Prenons comme exemple, l’art 9 du code civil français quiénonce :

“ Chacun a droit au respect de sa vie privée Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée ; ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé ” 34

Le terme “peuvent” utilisé dans la disposition légale laisse au juge le pouvoir d’apprécier,

de qualifier, d’interpréter, lui permettant de rendre sa décision On voit encore, dansplusieurs textes de loi, des notions à contenu variable, flou, indéterminé, telles que :

l’équité, le raisonnable, l’ordre public, les bonnes mœurs, le bon père de famille, la faute grave, l’urgence, l’intérêt général, l’intérêt de l’enfant, , introduites par le législateur (en

raison de la variété indéfinie des circonstances et du fait, il n’est pas capable de toutprévoir, de tout régler avec précision) A titre d’exemple, on peut citer l’article 1133 du

Code civil (La cause est illicite quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs, ou à l’ordre public).35; ou l’article 1880 du Code civil

(L’emprunteur est tenu de veiller, en bon père de famille, à la garde, et à la convention

de la chose prêtée [ ] ; ou encore, l’article 1135 du Code civil (Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage

ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature).36 Ces notions exigent du juge une

33 Code civil, Dalloz, 2004, p 31

34 Code civil, Dalloz, 2004, p 38

35 Code civil, Dalloz, 2004, p 917

36 Code civil, Dalloz, 2004, p 1135

participation active de sa part, de les préciser dans chaque cas d’espèce Le juge, lui, a unpouvoir de décider et donc une responsabilité corrélative, qu’il peut exercer à bon ou àmauvais escient Le juge, en effet, n’est pas un automate qui applique mécaniquement laloi : la qualité qu’on exige de lui est d’avoir du jugement, c’est-à-dire d’être capabled’apprécier les différents aspects d’un problème, de peser le pour et le contre

“Si la justice pouvait se passer du jugement, si on pouvait la mécaniser, les machines pourraient dire le droit d’une façon beaucoup plus rapide et beaucoup moins cỏteuse que l’homme Mais les machines n’ont pas de jugement, et c’est pourquoi, dans toutes les situations délicates, le recours au juge est indispensable” 37

Une justice sans juge, purement mécanique, est une justice sans équité, arbitraire et quiprive ainsi les justiciables de la sécurité juridique Or, l’administration de la justice est, enfait, un compromis incessant entre la sécurité juridique et l’équité On voit par là que lerơle et la personnalité du juge sont essentiels dans l’administration de la justice Sonintervention n’est ni mécanique, ni arbitraire C’est à lui de décider ce qui est essentiel ouaccessoire, de ce qui est pertinent ou irrelevant dans une affaire qui lui est soumise C’estlui qui est au centre du débat judiciaire : après avoir entendu les deux parties, il doitprononcer que tel argument est plus fort que tel autre, que tel moyen est opérant ouinopérant, que telle demande est fondée ou infondée en observant la règle applicable Etc’est dans cette perspective que la théorie de l’argumentation intervient dans le droit, dans

le raisonnement juridique Elle permet au juge d’établir la conviction, et de motiver sadécision

2 La mission du juge et ses moyens

Le juge est tenu d’appliquer la loi L’application de la norme par le juge au cas particulierqui lui est soumis se présente, en général, sous forme d’un syllogisme (selon la définition

fournie par Aristote, reprise par A Traversi, “le syllogisme est un discours dans lequel, certaines choses étant posées, une autre chose différente d’elle en résulte nécessairement, par les choses mêmes qui sont posées”)38dont chacune des prémisses répond à unequestion précise Pour poser la majeure, le juge se demande quelle règle s’applique auxfaits exposés devant lui ; pour établir la mineure, il regarde si ces faits vérifient

37 Ch Perelman, Ethique et Droit, Editions de l’Université de Bruxelles, 1990, p 614.

38 A Traversi, La défense pénale, Bruylant Bruxelles, 1999, p 61

l’hypothèse de la norme avancée Dans l’affirmative, il lui reste à appliquer aux faits letraitement prévu par la règle Le syllogisme judiciaire s’énonce donc de façon suivante:

La majeure : Dans l’hypothèse H, il faut appliquer le traitement T ;

La mineure : Or, les faits (f.f.f) dûment établis vérifient l’hypothèse H ;

La conclusion : Donc, aux faits f.f.f, il faut appliquer le traitement T

Ainsi, la loi pénale prévoit que celui qui aura volontairement donné la mort à autrui serapuni de la réclusion criminelle : si le meurtre est établi, son auteur est passible de cettepeine La conclusion s’en déduit de manière essentiellement logique

A première vue, le travail du juge semble de tout repos : le législateur lui fournit unemajeure, les parties qui le saisissent - demandeurs au procès civil, ministère public auprocès pénal - lui donnent une mineure Il suffit donc qu’il tire la conclusion Une telleprésentation semble réduire le raisonnement juridique à la déduction formelle qui tire desprémisses vraies une conclusion évidente Mais qu’arrivera-t-il si le juge découvreplusieurs normes qui ont vocation à régir une même situation ou au contraire, s’il n’entrouve aucune ? Et quel sens lui donnera-t-il en cas d’obscurité du texte ? Ainsi, à propos

de la majeure du raisonnement, antinomie, lacune et interprétation rendent le travail dujuge plus délicat qu’il n’y apparaît Au niveau de la mineure, les difficultés que le jugerencontrera pour l’établissement des faits brisent également l’apparente simplicité dusyllogisme judiciaire : le juge doit suivre les chemins incertains de la qualification dans

la saisine des faits, dans l’appréciation des modes de la preuve, dans la passation duparticulier au général, tout en se conformant au droit Majeure et mineure exigent ainsiune participation active de la part du juge

“Ce qu’il y a de spécifiquement juridique dans le raisonnement du juge, ce n’est nullement la déduction formellement correcte d’une conclusion à partir des prémisses –

en cela la déduction en droit n’a rien de particulier – mais ce sont les raisonnements qui conduisent à l’établissement de ces prémisses dans le cadre d’un système de droit en vigueur.” 39

Dans le raisonnement juridique, la difficulté essentielle réside donc dans la déterminationdes prémisses qui suscite deux sortes de difficultés : pour déterminer la mineure, il fautque la situation de fait soit établie, pour déterminer la majeure, il faut identifier cettesituation à des notions, des règles et des institutions juridiques

39 Ch Perelman, Ethique et Droit, Editions de l’Université de Bruxelles, 1990, p 599

2.1 L’Etablissement de la mineure

Quand le juge est saisi à se prononcer sur une question de droit qui lui est soumis, il doittout d’abord, établir les faits Pour être convaincu que les faits allégués se sonteffectivement produits, le juge doit recourir aux éléments de preuve recueillis en cours deprocédure qui constituent le matériel de base pour la construction de toute argumentationtant du juge que des parties en cause

2.1.1 La preuve

La preuve, c’est “l’établissement de la réalité d’un fait ou de l’existence d’un acte juridique” 40 Il existe deux types de preuves dont l’une est réglementée par la loi, dite

légale et l’autre non réglementée par la loi, dite libre qui se répartit en trois groupes, selon

le classement d’Alessandro Traversi41 : les preuves réelles (photos, films, enregistrement,etc.) les preuves narratives (témoignages, déclarations et tout élément pouvant être l’objet

de perception sensorielle) et les preuves par reconstitution (reconstitution d’un fait quiaurait pu se produire d’une certaine manière sur les lieux) Une fois que les preuves sontrapportées, il appartient au juge d’apprécier leur valeur probante, qu’elles sont nécessaires

ou non Affirmer que telle preuve est nécessaire, cela veut dire qu’elle est incontestableparce que c’est nécessairement vrai (exemples : si une femme a mis un enfant au monde,elle a nécessairement eu des relations avec un homme ; lorsqu’un vent violent s’est battusur la mer, il y a de la houle ; il est impossible qu’il y ait une moisson, là ó il n’y a pas

eu de semailles), que telle autre est non nécessaire, c’est-à-dire non univoque (exemple :

le sang fait penser à un meurtre Mais ce sang peut venir d’une victime qui a étééclaboussée ou d’un saignement de nez Donc un vêtement ensanglanté n’implique pasforcément assassinat) Le juge n’admet comme preuve que des faits sur lesquels lesparties fondent leurs prétentions et des éléments aptes à en justifier En cette matière, lejuge du fond a un pouvoir souverain d’appréciation quant à la pertinence des faits offerts

en preuve Mais dans la phase d’appréciation des preuves, la liberté du juge estsensiblement limitée par la nécessité ó il doit se conformer, dans son évaluation deséléments de preuve, à des critères précis dont il doit ensuite rendre compte dans lesattendus du jugement

40 Lexique de termes juridiques, Dalloz, 1993, p 418

41 A Traversi, La défense pénale, Bruylant Bruxelles, p 48

2.1.2 La qualification des faits

Quand les preuves sont rapportées, le juge procède à la qualification des faits Par la qualification (L’opération de l’intelligence consistant à rattacher un acte, un fait, une situation juridique à un groupe déjà existant), le juge reconnaît que l’hypothèse d’une

norme s’applique aux faits dûment établis Supposons que M A vient de céder lapropriété de tel meuble à M B contre le versement de telle somme en cinq mensualités ;

le juge qualifie : contrat de vente à tempérament (h), ouvrant ainsi la possibilitéd’appliquer à cette convention, le traitement (t) prévu par la norme (n) relative au contrat

de vente à tempérament, par exemple, le dispositif réglant le moment du transfert de lapropriété du meuble ou le montant minimal de l’acompte (paiement partiel qui est imputésur le montant de la dette), etc

Soit encore le cas de l’automobiliste qui, après avoir constaté qu’un tiers se trouve, lorsd’un accident, exposé à un péril grave, refuse d’apporter une aide à ce malheureux alorsqu’il pourrait intervenir sans danger sérieux pour lui-même, ni pour autrui Le juge donne

à ce fait la qualification de “non-assistance à personne en danger”, laquelle déclenche letraitement prévu par la norme pénale

Il est normal que l’établissement des faits précède logiquement leur qualification mais lapratique judiciaire renverse cet ordre puisque souvent une qualification provisoire engagel’examen des faits dans la recherche d’une norme applicable : tel élément de l’hypothèsecodifiée se vérifie-t-il dans la réalité présentée au juge ? A l’inverse, tel événement, telleintention, tel acte établis entrent-ils dans les conditions requises par telle règle, ousuivent-ils le sort imposé par une norme différente de celle à laquelle on pensait au départ

? C’est dans l’éparpillement des faits que le juge doit reconstituer l’hypothèse de la normedéterminée Par exemple : lorsqu’un algérien présente une requête pour être autorisé àreprendre son prénom d’origine, le juge qualifie que ce cas de figure est lié à l’état civil

de la personne dont le changement de prénom qui déclenche alors l’application del’article 57 du Code civil concernant la modification du nom de l’enfant ; ou bien, quand

un enfant de 10 ans monte dans une voiturette d’un manège d’auto-tamponneuse, le jugesuppose qu’un contrat de déplacement a été conclu et qu’une relation contractuelle s’estétablie entre l’exploitant du manège et le joueur Si l’accident a eu lieu au cours du jeu, lejuge s’interroge s’il la responsabilité de l’exploitant peut être engagée, ce qui peutdéclencher l’application de l’article 1147 du Code civil concernant la responsabilité

contractuelle Il s’agit donc d’un jeu de patience ó tant que les faits ne correspondent pasaux hypothèses des règles de plus en plus précises et tant que les hypothèses envisagées

ne recouvrent pas la diversité des faits, le juge se voit contraint de chercher, encore ettoujours, les qualifications adéquates Par exemple : tel comportement ambigu de la partd’un négociateur est-il du dol (manœuvre frauduleuse ayant pour objet de tromper l’unedes parties à un acte juridique en vue d’obtenir son consentement) ou seulement del’habileté commerciale ? Tel coup mortel mérite-t-il l’appellation de “assassinat”(homicide commis avec préméditation), “meurtre”(homicide intentionnel mais nonprémédité), ou “homicide involontaire” ? Telle succession chronologique entre une faute

et un dommage signifie-t-elle un lien de causalité ? Dans le travail de qualification, lejuge interroge sans cesse les faits et les normes pour aboutir à la superposition aussiexacte que possible de ce que montre le fait avec ce que prévoit le droit

Prenons comme exemple l’affaire publiée dans la Dépêche, le 10 novembre 1985

concernant la vedette Brigitte Bardotqui a assigné les éditions du Square ayant édité unephoto-montage dans laquelle l’actrice a été représentée avec son vrai visage mais sur une

anatomie qui ne lui appartient pas “nue, déformée, adipeuse” pour orner l’intérieur de la

couverture du numéro de février d’Hara-Kiri Le tribunal de grande instance de Paris acondamné, le 9 novembre 1985, les éditions du Square à verser 50000 francs dedommages et intérêts à la vedette, en observant l’article 9 du code civil français quiprévoit que chacun a droit au respect de sa vie privée, et qu’en cas d’atteinte à ce droit, lestribunaux peuvent accorder des dommages et intérêts à la victime

La qualification du tribunal est la suivante :

Saisi par l’affaire, le juge s’est demandé tout d’abord : Ce présent cas supposel’application de quelle disposition légale ? Pour trouver la réponse, il commence àexaminer l’affaire : une photo d’une personne publique (l’actrice Brigitte Bardot, unevedette de cinéma français) publiée dans un magazine ( Hara-Kiri), fait penser alors audroit à l’image qui ressort du droit au respect de la vie privée, édicté dans l’article 9 ducode civil Le juge s’est posé ensuite une autre question : Une photo-montage d’unepersonne publique publiée dans un magazine peut-elle constituer une atteinte au droit de

la personnalité ? Répondant à la question, le juge a qualifié les faits en partant d’unprincipe qui est communément admis : Personne ne veut laisser altérer son image, reflet

de sa personnalité, ce qui constitue un droit légitime à toute personne de faire respecter

son image, son honneur Or, l’actrice est représentée avec son vrai visage mais sur uneanatomie qui ne lui appartient pas “nue, déformée, adipeuse” Cette déchéance physiqueest donc opposée au symbole de beauté qu’elle incarne depuis le début de sa carrière, cequi va donner à penser au lecteur qu’elle a peut-être perdu sa finesse et sa beauté Cettereprésentation par un truquage photographique insidieux constitue donc une atteintemanifeste et sérieuse à la personnalité de l’actrice Le tribunal a, par conséquent, donné debase légale à sa décision.

2.2 L’établissement de la majeure

Trouver la règle applicable au cas d’espèce est l’étape évidente qui suit l’établissementdes faits Si la règle trouvée est suffisamment claire et précise, le juge n’a qu’ àl’appliquer au cas qui lui est soumis Cependant, cette situation n’est pas toujoursprésente Bien au contraire, pour établir la règle régissant la situation juridique en cause,

le juge doit passer par des opérations qui consistent à interpréter des notions confusescontenues dans la norme, à préciser sa portée, à délimiter son champs d’application, àapprécier des actes, des comportements qui concourent également au choix de la normeapplicable

2.2.1 L’interprétation de la norme

Tenu d’appliquer la loi, le juge, très souvent, procède à interpréter la loi lorsque celle-ciest confuse ou imprécise A la différence du juge, le législateur ne répond qu’auxquestions qu’il veut bien poser C’est lui qui détermine le cas de figure, la présupposition.Ainsi, toute règle est, en soi, la réponse à une question Toute règle contient, en soi, unehypothèse, une situation présupposée, un cas imaginé, et l’effet juridique qui en découle.Mais l’application de la règle de droit suppose fréquemment, en effet, dans le passage dugénéral au particulier, une étape intermédiaire d’interprétation qui consiste non seulement

à dégager le sens exact d’un texte qui est peu clair mais aussi à en déterminer la portée,c’est-à-dire le champ d’application temporel, spatial et juridique, ainsi que l’éventuelle

supériorité vis-à-vis d’autres termes A première vue, il n’y a pas lieu de recourir à

l’interprétation quand la loi est claire (quand son application ne donne pas lieu à desdivergences d’interprétation entre juristes) Mais rien ne peut garantir cet état de chose carune divergence d’interprétation peut naître à l’occasion d’un cas d’application nouveau etimprévu Par exemple : rien n’est plus clair que l’article 617 du Code civil lorsqu’il

prévoit que “L’usufruit s’éteint par la mort naturelle de l’usufruitier”.42Comment doit-oncomprendre “mort naturelle” si l’usufruitier, après un accident, tombe dans un étatd’hibernation et que le progrès en biologie pourrait conserver indéfiniment cet état ? Il yaurait donc des divergences entre juristes quant à l’interprétation de ces mots.L’interprétation intervient plus souvent, d’ailleurs, dans les cas ó les textes légauxcontiennent des expressions dont le caractère vague et imprécis ne fait de doute pour

personne, telles que “ordre public”, “équité”, “urgence”, “faute”, “état d’ivresse”, etc.

Quand le juge est appelé à appliquer pareille loi à un cas particulier, il doit prononcer siles faits sont conformes ou non à l’ordre public ou à l’équité, si tel ou tel fait constitue ounon une faute, etc Plus les termes de loi sont vagues et imprécis, plus le pouvoird’interprétation laissé au juge est grand Toutefois, ce pouvoir ne peut pas être livré, sanscontrainte, à la libre appréciation du juge qui risquerait d’en faire une interprétationsubjective et variable

“L’interprétation de la loi qui se tient, pour commencer, au sens habituel des termes, précise celui-ci, ou le remplace même, s’il y a lieu, par le sens technique, fourni par une définition légale ou jurisprudentielle, en prenant en considération les conséquences juridiques de l’une ou de l’autre interprétation Cette opération intellectuelle consistant dans la détermination du sens et de la portée des termes de la loi, se fonde, à la fois, sur des éléments théoriques et sur des considérations pratiques qui justifient la décision du juge d’interpréter la loi de l’une ou de l’autre façon.” 43

Quand les conditions d’application d’une loi sont plus vaguement définies, on augmente

le pouvoir d’appréciation du juge ; par contre si l’on veut diminuer ce pouvoir, on doitpréciser les termes de la loi, en remplaçant par exemple un critère qualificatif par uncritère quantitatif Quand les faits étant établis, et qualifiés conformément à la loi, laconséquence juridique peut s’imposer au juge sans lui laisser aucun pouvoir

d’appréciation (sera puni de mort …), elle peut lui laisser une marge d’appréciation limitée (sera puni de travaux forcés de quinze à vingt ans), ou même lui accorder un pouvoir discrétionnaire ou de libre appréciation (le juge peut ou pourra punir de…, le juge décidera en équité)

Toutefois, il faut parvenir à une interprétation des textes assez sûre et assez stable pourpréserver la sécurité juridique qui leur est indispensable Selon le principe actuel

42 Code civil, Dalloz, 2004, art 617, p 587

43 C Perelman, Ethique et Droit, Edition de l’Université de Bruxelles, 1990, p 691