Cơ chế hình thành Án lệ ở Đức

Xuất phát từ quan điểm của Luật Hiến pháp, những tranh luận về quyền uy và hiệu lực của án lệ trong hệ thống pháp luật Đức đóng vai trò rất quan trọng khi cho rằng án lệ là một loại nguồn của pháp luật. Không giống với trạng thái của các nước trong truyền thống thông luật, những lý luận ủng hộ việc thẩm phán sáng tạo pháp luật ở Đức đang bị cản trở, hoặc sự không rõ ràng bởi các qui định của Hiến pháp về thẩm quyền ban hành pháp luật.

Bài tập nhóm luật so sánh.

A Mở đầu

Lịch sử áp dụng án lệ ở các hệ thống dân luật thành văn ở Châu Âu đã trải qua các thời kỳ từ chỗ thừa nhận án lệ đến thời kỳ vai trò của án lệ bị từ bỏ trong xu hướng pháp điển hoá pháp luật trong thế kỷ XIX Nhưng trong suốt thế kỷ XX và đến nay, vai trò của án lệ ngày càng được đề cao trong các hệ thống pháp luật dân

sự thành văn ở Châu Âu Và Đức cũng không phải là ngoại lệ của xu thế này Cho đến năm 1871, nước Đức vẫn chưa có một hệ thống pháp luật thống nhất Trong khi BLDS 1804 của Pháp đã có những thành quả và tạo ra sự ảnh hưởng đến các nước Châu Âu thì quá trình pháp điển hoá pháp luật ở nước Đức vẫn chưa phát triển Phải đến năm 1900, BLDS Đức mới chính thức ra đời Việc pháp điển hoá pháp luật nói chung và luật dân sự nói riêng ở Đức không phải là bản sao mô hình của Pháp Trong xu hướng pháp điển hoá pháp luật ở Đức, vị trí của án lệ chưa bao giờ bị đánh giá thấp trong hệ thống pháp luật Trong trường hợp không có sẵn văn bản pháp luật hay tập quán, các các thẩm phán Đức đã áp dụng linh hoạt các nguyên tắc của luật La Mã trong xét xử và từ đó tạo nên các án lệ Để làm rõ hơn

về vấn đề này, nhóm em xin làm về đề tài: “Tìm hiểu về cơ chế hình thành án lệ pử Đức”

B Nội dung

I Khái quát chung

1 Khái quát về hệ thống pháp luật Đức

a Bối cảnh lịch sử

Lịch sử pháp luật Đức bắt đầu từ hiệp ước Verdune năm 843 khi lãnh thổ của đế chế Charlemagne bị chia cắt làm ba phần và một trong ba phần đó là Vương quốc

Germain, tiền than của nước Đức ngày nay Từ đó đến nay lịch sử pháp luật Đức cot hể chia thành các giai đoạn sau:

-Từ hiệp ước Verdune năm 843 đến hiệp ước Westphalie 1648

Trong giai đoạn này pháp luật trong lĩnh vực tư pháp không thống nhất mà có nhiều hệ thống cùng tồn tại Đến thế kỉ XIII nước Đức bắt đầu có nhiều nỗ lực trong hoạt động xây dựng pháp luật Một bộ luật nổi tiếng trong thời kì này đã ra đời là Bộ luật “Miroa de Saxe” ra đời năm 1220, viết bằng tiếng Đức, tập hợp các quy tắc pháp luật cơ bản áp dụng trong lãnh thổ Đức Sang thế kỉ XIV, một số trường đại học Germain được thành lập: Đại học Praha 1348, Đại học Viên 1365, Đại học Haydenberge 1386 Tại các trường đại học này, luật La Ma được nghiên cứu, giảng dạy và truyền bá một cách rộng rãi Việc ra đời các trường đại học thời

kì này đóng góp vai trò quan trọng trong việc đào tạo các thẩm phán Tòa phúc thẩm “Reichskammergericht” là nơi mà các thẩm phán thông thái đã áp dụng các quy tắc pháp luật học trong nhà trường thay cho các quy tắc pháp luật truyền thống Từ thế kỉ XV, Quốc hội liên bang(Reichstage) được thành lập, Quốc hội liên bang đã tiến hành xây dựng pháp luật trong các lĩnh vực hình sự, tiền tệ và cảnh sát Từ thế kỉ XVI, pháp luật La Mã trở thành hệ thống pháp luật được áp dụng chung trên toàn nước Đức Theo Konrad Zweigert và Hein Kotz, nước Đức tiếp xúc với luật La Mã khoảng thế kỉ XV, muộn hơn so với Pháp và nhiều nước châu

Âu khác nhưng lại tiếp nhận luật La Mã sâu rộng hơn rất nhiều nữa so với Anh Người Đức đã tiếp nhận không những các chế định pháp luật, quan điểm pháp luật

La Mã mà còn tiếp nhận cả hệ thông khoa học tư duy pháp luật La Mã

-Từ hiệp ước Westphalie đến giai đoạn hình thành đế chế Đức(1648 – 1871) Vào những năm cuối của thập kỉ thứ hai thế kỉ XVII nổ ra cuộc chiến tranh giữa các quốc vương phía Bắc theo đạo Tin lanhf(Protestant) và các quốc vương phía

Nam theo đạo Thiên chúa(Catholique) Sau 30 năm chiến tranh, hiệp ước Westphalie giữa Hoàng đế Ferdinant II của Habsbourg và Pháp, Thụy Điển được kí kết Nước Đức bị xé nhỏ thành nhiều công quốc khác nhau Các công quốc này nhờ có quyền tự trị mà họ có thể tiến hành các cuộc cải cách xây dựng thành các nhà nước mạnh và hiện đại Trong số các công quốc này phát triển nhất là các nước Phổ, Bavière, Áo Sau cuộc chiến tranh Napoleon, dưới sự lãnh đạo của Áo, Liên minh Đức được thành lập vào năm 1815 gồm 34 vương quốc và 4 thành phố tự do Nhà nước Liên minh Đức được hình thành từ năm 1815 đến năm 1867 là sự liên minh giữa các công quốc Sự liên minh này không có ảnh hưởng gì lớn trong quá trình pháp triển pháp luật Đức Các công quốc Đức trong thời kì này đếu xây dựng chế độ quân chủ chuyên chế Vao năm 1850, nước Phổ đã xây dựng hiến pháp và thiết lập chế độ quân chủ hạn chế Nguyên tắc phân quyền được xác lập, Quốc vương có toàn quyền trong lĩnh vực hành chính, ngoại giao và lãnh đạo quân đội, Nghị viện có quyền lập pháp trong lĩnh vực liên quan đến các quyền công dân như quyền sở hữu, các quyền tự do

Năm 1867, Liên bang Bắc Đức được thành lập dưới sự lãnh đạo của Phổ và đến tháng 11/1870 các vương quốc phía Nam cũng sát nhập vào Liên bang Đức Năm

1871, Phổ thắng Pháp trong cuộc chiến tranh Pháp-Phổ và từ đó một cường quốc mới ra đời Sự thống nhất về chính trị đã tạo điều kiện thuận lợi để nước Đức xây dựng hệ thống pháp luật thống nhất mà nền tảng của nó là Hiến pháp 1871 và Bộ luật dân sự Đức năm 1896

Trong thời kì này, cũng như ở Pháp, học thuyết pháp luật tự nhiên ngự trị Các công quốc lớn nhất ở Đức bắt đầu tiến hành pháp điển hóa pháp luật Từ năm 1751 đến 1756 đã xuất hiện các bộ luật qua Baviere như Bộ luật hình sự, Bộ luật dân sự,

Bộ luật tố tụng dân sự, sau đó là Bộ tổng luật của Phổ 1794, Bộ luật dân sự Áo

1811 Đáng chú ý nhất là Bộ luật dân sự Áo 1811, đến nay vẫn còn hiệu lực So với

Bộ luật Napoleon, đây là bộ luật ngắn gọn hơn, gồm 1502 điều, kết hợp hài hòa giữa tu duy pháp luật La Mã và pháp luật tự nhiên

- Từ nên cộng hòa đệ nhị đến sự sụp đổ của nền cộng hòa đệ tam(1871 – 1945)

* Thời kì Otto Bismark(1871 – 1918)

Từ khi Otto Bismark hoàng tử của nước Phổ lên ngôi vua(1871 – 1918) nhà nước Liên bang Đức được thiết lập Tổ chức bộ máy nhà nước được xây dựng trên nguyên tắc phân chia quyền lực, các quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp được chia một cách hợp lí giữa liên bang và các bang Tuy nhiên, do nước Phổ là vương quốc phát triển mạnh nhất nên vua nước Phổ đã thống trị liên bang, nắm toàn bộ quyền hành pháp Nghị viện liên bang do bầu cử phổ thông, trực tiếp thành lập nên, là cơ quan nắm quyền lập pháp

Vào giai đoạn này, điều đáng lưu ý là học thuyết nhà nước quyền(Rechtsstaat) đã

ra đời, thể hiện trong các công trình nghiên cứu của O Bahr, 1864; R Von Gneist,

1879 Theo học thuyết này nhà nước cũng phải tuân thủ pháp luật và pháp luật thể hiện ý chí của nhân dân, có vị trí tối thượng trong xã hội Năm 1863, Tòa án hành chính ra đời ở Bade, sau dó phát triển rộng rãi sang các bang khác Vào cuối thế kỉ XIX các bộ luật cơ bản của Liên bang Đức đã được xây dựng; Bộ luật hình sự năm

1871, Bộ luật tố tụng dân sự năm 1877, Bộ luật tố tụng hình sự năm 1877, Bộ luật dân sự năm 1896, Bộ luật thương mại năm 1897

* Thời kì Hiến pháp Weimar(1919 – 1933)

Hiến pháp Weimar do Quốc hội thông qua ngày 11/8/1919 tại Weimar đã thiết lập bộ máy nhà nước theo hình thức cộng hòa liên bang gồm 17 bang Trên cơ sở Hiến pháp này đã tăng cường quyền lập pháp cho liên bang và thiết lập quy chế công chức Nước Phổ đã mất các đặc quyền trước đây của mình

Một sự kiện đáng chú ý ở thời điểm này là Tòa án hiến pháp của Áo được thành lập và năm 1920 do sáng kiến của Kelsen Nhiệm vụ của tòa án này là kiểm tra tính hợp hiến của các văn bản pháp luật và bảo vệ các quyền cơ bản của công dân khi các quyền này bị vi phạm Đây là Tòa án hiến pháp được thành lập đầu tiên trên thế giới

* Thời kì thống trị của Hitler(1933 – 1945)

Thời kì này toàn bộ các quyền tự trị của các bang đều bị bãi bỏ Hitler đề ra học thuyết Nazisme(thuyết quốc xã), theo thuyết này người có nguồn gốc Germain được coi là thượng đẳng, các dân tộc khác đều là hạ đẳng, người Germain phải thống trị thế giới Với học thuyết này, Hitler đã phát động và gây ra cuộc chiến tranh thế giới lần thứ II(1941 – 1945), cuộc chiến tranh có quy mô và mức độ tàn bạo nhất trong lịch sử nhân loại

- Nước Đức mới – từ năm 1945 đến nay

Do là nước gây ra thảm họa chiến tranh và bại trận nên khi Chiến tranh thế giới thứ II kết thúc(1945), nước Đức bị cắt rất nhiều phần đất cho các nước thắng trận Phần lãnh thổ phía Đông(một phần của nước Phổ) mà Đức chiếm được trong thời

kì trung cổ bị cắt cho Liên Xô, phần còn lại của nước Phổ và vùng Posnania, Dantzig, Silesia cắt cho Ba Lan Những người Đức sinh sống ở vùng Bohema bị trục xuất Khoảng 14 triệu người Đức phải tị nạn hay chuyển đi nơi khác Từ năm

1945 đến 1949, phần còn lại của nước Đức bị chia thành 4 khu vực do 4 nước đồng minh cungg chiếm đóng và quản lí Anh, Pháp chiếm đóng đã khôi phục lại nên dân chủ tự do ở cấp cơ sỏ và cấp khu vực, một số bang mới được thiết lập Ngày 23/9/1949 các nghị sĩ của các bang Tây Đức đã thông qua bản Hiến pháp của một nhà nước mới – Nhà nước Cộng hòa liên bang Đức Ở Đông Đức, khu vực do Liên

Xô chiếm đóng, ngày 07/10/1949 cũng đã thông qua bản Hiến pháp của một nhà nước mới – Cộng hòa dân chủ Đức

Từ 1949 đến 1989, trên lãnh thổ Đức có 2 nhà nước song song cùng tồn tại Ngày 21/12/1972, Hiệp định cơ bản liên Đức được kí kết, mở đường cho việc lập lai các mối quan hệ giữa hai miền nước Đức Ngày 31/9/1990, Hiệp định thống nhất nước Đức được í kết và có hiệu lực ngày 3/10/1990 Bức tưởng Berlin ngăn cách 2 miền nước Đức sụp đổ, đất nước thống nhất Theo Hiệp định năm 1990, 5 bang của Cộng hòa dân chủ Đức được sát nhập vào cộng hòa Liên bang Đức, các quận Đông Berlin được sát nhập vào ban Berlin của Tây Đức, Hiến pháp năm 1949 của Tây Đức trở thành hiến pháp chung của nước Đức thống nhất

2 Khái quát về án lệ ở nước Đức

a Khái niệm

Hệ thống pháp luật Đức chịu sự ảnh hưởng sâu sắc bởi truyền thống luật dân sự thành văn Khái niệm về án lệ trong pháp luật nước Đức sẽ được hiểu một cách tốt nhất nếu chúng ta có cái nhìn khái quát về nó qua tiến trình phát triển của pháp luật

Sự tiếp nhận Luật La Mã vào nước Đức đã nhận được sự hưởng ứng của các luật gia Đức Luật La Mã đã được giải thích phù hợp với các điều kiện kinh tế xã hội của nước Đức Trong trường hợp không có săn văn bản pháp luật, hay tập quán các thẩm phán Đức đã đóng vai trò chủ động trong áp dụng linh hoạt các nguyên tắc của Luật La Mã trong các vụ việc mà họ xét xử Vì thế, có thể nói trong khoảng thời gian từ thế kỷ thứ XVII đến thế kỷ thứ XVIII, án lệ đã đóng vai trò quan trọng trong pháp luật Đức

Trong thế kỷ thứ XIX, trường phái lịch sử pháp luật đã thừa nhận án lệ là một nguồn luật tồn tại cùng với những nguồn luật khác như luật thành văn, tập quán

Theo Friedrich Carl von Savigny, là một người đại diện xuất sắc của trường phái lịch sử pháp luật, án lệ như là một hình thức pháp luật được tạo ra bởi thẩm phán “ judge - made law ” Hay nói cách khác án lệ chính là luật của thẩm phán “ law of jurist ” Những người theo trường phái lịch sử pháp luật Đức đã tiếp tục ủng hộ quan điểm coi án lệ là một nguồn luật trong hệ thống pháp luật Xu hướng này đã đóng góp vào sự phát triển của pháp luật nước Đức trong suốt thế kỷ XIX và sau

đó

Trong những năm cuối thế kỷ XIX và đầu thế kỷ XX đã có nhiều quan điểm khác nhau về án lệ ở Đức Bernard Windscheid đã giới thiệu quan điểm về án lệ dựa trên thực tiễn hoạt động của Toà án, Windscheid cho rằng án lệ có hiệu lực pháp luật của nó, Thẩm phán có thể tạo ra án lệ và vận dụng án lệ để bổ sung những lỗ hổng của pháp luật Ông cũng cho rằng “ tính quyền uy của các án lệ phụ thuộc vào sự giải thích lập luận của thẩm phán trong quyết định cho mỗi vụ án ”

Khái niệm về án lệ cũng được đưa ra bởi lý luận của những người theo chủ nghĩa pháp luật thực chứng Theo họ pháp luật theo nghĩa chung được xác định bởi ý chí của Nhà nước Án lệ là một dạng nguồn luật bởi vì các thẩm phán được Nhà nước trao quyền tạo ra pháp luật trong những vụ việc cụ thể khi mà luật không rõ hoặc mập mờ

II Cơ chế hình thành án lệ ở Đức

1 Quan điểm ủng hộ án lệ dựa trên cơ sở văn bản pháp luật ở Đức

Xuất phát từ quan điểm của Luật Hiến pháp, những tranh luận về quyền uy và hiệu lực của án lệ trong hệ thống pháp luật Đức đóng vai trò rất quan trọng khi cho rằng án lệ là một loại nguồn của pháp luật Không giống với trạng thái của các nước trong truyền thống thông luật, những lý luận ủng hộ việc thẩm phán sáng tạo

pháp luật ở Đức đang bị cản trở, hoặc sự không rõ ràng bởi các qui định của Hiến pháp về thẩm quyền ban hành pháp luật

Nhóm quan điểm thứ nhất cho rằng chỉ có cơ quan lập pháp mới có thể tạo ra luật Nếu thẩm phán có quyền này, dù chỉ là quyền bổ sung lỗ hổng của pháp luật thì sẽ vi phạm nguyên tắc phân chia quyền lực

Nhóm quan điểm thứ hai ủng hộ việc thẩm phán sáng tạo ra luật Họ còn thừa nhận hiệu lực bắt buộc của án lệ Hiện tại có những cơ sở pháp lý liên quan đến việc thẩm phán được quyền sáng tạo ra pháp luật Án lệ trong pháp luật Đức nhìn chung được thừa nhận trên cơ sở các nguyên tắc pháp luật và tính chắc chắn của pháp luật được quy định trong Điều 20.(3), Điều 28.(1) của Hiến pháp nước Đức ( HIến pháp Đức còn được gọi với tên gọi là Luật cơ bản “the Basic Law”) Hơn nữa, lý luận về án lệ còn dựa vào quan điểm hai vụ án giống nhau cần được xét xử như nhau Trên cơ sử nguyên tắc tại Điều 3 hiến pháp Đức qui định về “nguyên tắc bình đẳng” “principle of equality” cùng với các quyền cơ bản khác được qui định trong Hiến pháp Đức Điều này đã gián tiếp cho phép các thẩm phá ndudowjc quyền giải thích pháp luật và thực hiện sự bổ sung những lỗ hổng của các luật khi thẩm phán giải thích chún

2 Cở sở của việc hình thành các án lệ ở Đức

Từ khoảng thế kỷ thứ XVII đến thế kỷ thứ XVIII, án lệ đã đóng vai trò quan trọng trong pháp luật Đức trong trường hợp không có sẵn văn bản pháp luật hay tập quán, các thẩm phán Đức đã đóng vai trò chủ động trong áp dụng các nguyên tắc của Luật La Mã trong các vụ việc mà họ xét xử

Án lệ ở Đức được hình thành dựa trên các cơ sở:

Thứ nhất, việc pháp điển hóa các bộ luật trong hệ thống pháp luật (Luật dân sự, luật hình sự, Luật thương mại) tạo ra những lỗ hỏng, những sự chồng chéo, không

rõ ràng trong hệ thống pháp luật Pháp điển hóa các bộ luật trong hệ thống pháp luật ở Đức loại bỏ đi được sự hạn chế khi mà các quy định của pháp luật không được tập hợp thống nhất trong các bộ luật mà nó ồn tại tại nhiều văn bản pháp luật nhưng pháp điển hóa lại gây ra những hạn chế nhất định Điều này được chỉ ra trong lý luận luật học ở Đức như sau: “Ngày nay sự ra đời của hàng loạt các luật trong hệ thống pháp luật đi liền với những phức tạp và nó cũng tạo ra sự mâu thuẫn không rõ ràng Những điều này khác biệt biệt với sự rõ ràng và thống nhất trong quá trình pháp điển hóa pháp luật” Điều này đặc ra vấn đề cần có một giải pháp cần thiết để khác phục tình trạng phức tạp và mẫu thuẫn nhau từ đó sẽ tạo nên lỗ hỏng trong hệ thống pháp luật này

Thứ hai, Các nhà làm luật đã tăng cường xây dựng hệ thống pháp luật, pháp điển hóa các bộ luật một cách nhanh chóng, theo đó họ thông qua các luật với các quy phạm pháp luật mang tính khái quát và các nguyên tắc chung chung, không chi tiết

Từ thực tế đó chúng ta nhận thấy cần phải chấp nhận sự giải thích pháp luật của tòa

án, và điều hiển nhiên Án lệ đang đóng vai trò thiết yếu trong cả thực tiễn pháp luật và hoạt động nghiên cứu pháp lý Thông qua đó để làm rõ ràng, chi tiết và dễ tiếp cận hơn đến tất cả mọi người

Ví dụ: Từ “vũ khí” (weapon) trong Bộ luật Hình sự Đức năm 1871, đã không chi tiết hoá tất cả những loại vũ khí mà người phạm tội sử dụng khi phạm tội được qui định trong bộ luật này Trường hợp một người dùng hydrochloric acid để tấn công người khác thì có phải là sử dụng vũ khí hay không? Toà án tối cao CHLB Đức đã giải thích về thuật ngữ này trong án lệ năm 1971 như sau: “Theo Bộ luật Hình sự Đức được ban hành năm 1871, vũ khí chỉ bao gồm các công cụ máy móc được sử dụng làm công cụ tấn công Sau thời điểm này, khái niệm này đã thay đổi Ngày nay, các chất hoá học dùng làm phương tiện để tấn công cũng được coi là vũ khí

Vì vậy hydrochloric acid được xếp là một loại vũ khí”

Không ai có thể phủ nhận vai trò quan trọng của các bộ luật và luật thành văn ở Đức, tuy nhiên trong rất nhiều lĩnh vực, chúng ta không thể hiểu được nội dung thực sự của các văn bản luật nếu không tìm hiểu các án lệ liên quan đến việc giải thích pháp luật

Thứ ba, Sự lạc hậu của các văn bản pháp luật Phần lớn các luật do cơ quan lập pháp ban hành không ngay lập tức thay đổi được theo sự thay đổi của ác điều kiện kinh tế xã hội, bởi vì quá trình để sửa đổi một văn bản pháp luật cần có thời gian

và phải tuân theo một quy trình thủ tục nhất định Nên các văn bản pháp luật thường hay bị lạc hậu Để hạn chế tình trạng này, các thẩm phán phải giải thích và

bổ sung các thiếu sót khi áp dụng các văn bản pháp luật trong một vụ việc cụ thể Những quyết định của tòa án cấp cao nhất trong khi giải quyết những vấn đề còn gây tranh cãi sẽ trở thành những án lệ có tính chất quyết định cho sự áp dụng pháp luật trong một số lĩnh vự pháp luật

Án lệ ra đời do chính những khiếm khuyết của hệ thống pháp luật Như đã nêu ở trên, chính sự mâu thuẫn, không rõ ràng, những kẻ hở, sự chồng chéo trong quá trình phá điển hóa đã tạo ra những lộ hỏng trong hệ thống pháp luật hay từ những quy định chung chung mang tính khái quát được hiểu theo nhiều ý nghĩa nên khi

có những khiếm khuyết trong hệ thống pháp luật này, tòa án sẽ viện dẫn những căn

cứ pháp luật được coi là hợp lý để đưa ra một phán quyết có tính đột phá và bản án này sẽ được tòa án tối cao công bố là án lệ để áp dụng chung cho các trường hợp tương tự do khiếm khuyết quy phạm hoặc chưa có dẫn chiếu quy phạm rõ ràng

2 Các yếu tố cấu thành nên án lệ

Về nguyên tắc, mỗi bản án là một quyết định cá biệt chỉ có hiệu lực áp dụng đối với vụ việc mà nó giải quyết chứ không có hiệu lực áp dụng chung đối với các vụ