Ví dụ như các quy tắc tập quán trong Các điều khoản thương mại quốc tế- Incoterms 2010 như các điều kiện mua bán, vận chuyển, bảo hiểm và các phương thức giao hàng FOB giao hàng trên tàu
Trang 1Đề bài: BÌNH LUẬN HỆ THỐNG QUY PHẠM THỰC CHẤT VÀ QUY PHẠM XUNG ĐỘT TRONG CÁC ĐẠO LUẬT CƠ BẢN HIỆN HÀNH CỦA
VIỆT NAM.
Bài làm:
Phần mở đầu
1 Tính cấp thiết của đề tài
Trong xu hướng hội nhập hóa quốc tế, tăng cường giao lưu văn hóa, kinh tế như hiện nay, các mối quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh thương mại, lao động có yếu tố nước ngoài (quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài) ngày càng phát triển một cách khách quan, phong phú và đa dạng Thực tiễn cho thấy số lượng người nước ngoài đến đầu tư kinh doanh tại Việt Nam cũng như số du khách sang Việt Nam du lịch không ngừng gia tăng bởi Việt Nam là một trong những nước có tiềm năng kinh tế và du lịch Song song với đó, lượng người Việt Nam ra nước ngoài để học tập, kinh doanh, du lịch cũng ngày càng nhiều
Vì vậy, sự ra đời của hệ thống quy phạm thực chất và quy phạm xung đột trong các văn bản pháp luật của quốc gia để điều chỉnh các mối quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài là một yếu tố rất cần thiết Bên cạnh những ưu điểm của hệ thống quy phạm thực chất và quy phạm xung đột thì vẫn còn tồn tại những hạn chế, bất cập không nhỏ như còn thiếu những quy phạm mang tính chất là nguyên tắc, nền tảng, thuộc về chính sách TPQT của Việt Nam; có những quy phạm xung đột còn chưa phù hợp với nhu cầu của đời sống thực tế…Chính vì lẽ đó, việc nghiên cứu hệ thống quy phạm thực chất và quy phạm xung đột để hoàn thiện chúng, góp phần phát triển giao lưu dân sự, kinh doanh, thương mại, lao
Trang 2động, hôn nhân và gia đình giữa công dân, tổ chức của Việt Nam với công dân, tổ chức của nước ngoài là một tất yếu khách quan
Lập luận và đề xuất những quan điểm, phương hướng và kiến nghị
cụ thể để hoàn thiện hệ thống quy phạm pháp luật xung đột ở Việt Nam
3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
3.1 Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của tiểu luận là: Hệ thống quy phạm pháp luật thực chất và quy phạm pháp luật xung đột ở Việt Nam
3.2 Phạm vi nghiên cứu
- Đề tài chỉ tập trung nghiên cứu một số vấn đề về quy phạm xung đột liên quan trực tiếp đến đề tài như: khái niệm, cấu trúc, phân loại quy phạm thực chất và quy phạm xung đột;
- Đề tài chỉ tập trung nghiên cứu các văn bản pháp luật điển hình có chứa các mối quan hệ có tính chất dân sự như: Bộ luật dân sự, Bộ luật tố tụng dân sự, Luật thương mại, Bộ luật lao động, Luật hôn nhân và gia đình, Luật đất đai…
- Đề tài không phân tích hết tất cả các quy phạm xung đột trong các ĐƯQT mà Việt Nam là thành viên và các văn bản PLVN, mà đề tài chủ yếu tập trung phân tích những quy phạm xung đột còn có những điểm bất cập, không phù hợp
4 Phương pháp nghiên cứu
Phương pháp luận: việc nghiên cứu đề tài luận án sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử
Phương pháp cụ thể: trên cơ sở phương pháp luận, luận án sử dụng những phương pháp nghiên cứu cụ thể như: phương pháp tổng hợp, so sánh, đối chiếu, phân tích luật thực định…
Trang 3Phần nội dung
Chương 1: Cơ sở lý luận của hệ thống quy phạm thực chất và quy
phạm xung đột
1.1 Quy phạm pháp luật thực chất
1.1.1 Khái niệm quy phạm thực chất
Quy phạm thực chất là quy phạm trực tiếp quy định quyền và nghĩa
vụ của các chủ thể tham gia quan hệ tư pháp cũng như trách nhiệm pháp
lý mà họ phải chịu khi có các hành vi vi phạm pháp luật
1.1.2 Phân loại quy phạm thực chất
Quy phạm thực chất bao gồm: quy phạm thực chất thống nhất và quy phạm thực chất thông thường
Quy phạm thực chất thống nhất là quy phạm được các bên thống nhất quy định trong các điều ước quốc tế, tập quán quốc tế nhất là trong lĩnh vực thương mại và hàng hải quốc tế
Khi đã có các điều ước quốc tế mà trong đó bao gồm các quy phạm thực chất thống nhất, cơ quan có thẩm quyền giải quyết cũng như các bên tham gia quan hệ Tư pháp quốc tế sẽ theo đó để xem xét và giải quyết vấn đề trên cơ sở áp dụng ngay các quy phạm đó Nó cũng loại trừ việc chọn luật và áp dụng pháp luật nước ngoài khác
Các quy phạm thực chất thống nhất còn được ghi nhận trong các tập quán quốc tế, nhất là trong lĩnh vực thương mại và hàng hải quốc tế Ví
dụ như các quy tắc tập quán trong Các điều khoản thương mại quốc tế- Incoterms 2010 như các điều kiện mua bán, vận chuyển, bảo hiểm và các phương thức giao hàng FOB (giao hàng trên tàu), CIF (tiền hàng và cước phí), FAS (giao dọc mạn tàu)…
Quy phạm thực chất thông thường là quy phạm được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật quốc gia (Bộ luật Dân sự Việt Nam năm
2015, Bộ luật Lao động Việt Nam năm 2012, Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014, Luật đầu tư năm 2014,…) Tuy nhiên, nhóm quy phạm này thường nằm trong các đạo luật chuyên ngành về thương mại, về đầu tư nước ngoài, về cư trú, đi lại của người nước ngoài…
Trang 41.2 Quy phạm pháp luật xung đột
1.2.1 Khái niệm quy phạm xung đột
Quy phạm pháp luật xung đột là loại quy phạm không trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể tham gia quan hệ cũng như các biện pháp chế tài kèm theo, mà chỉ xác định hệ thống pháp luật của quốc gia này hoặc hệ thống pháp luật của quốc gia khác được áp dụng
để điều chỉnh quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài
1.2.2 Cấu trúc của quy phạm pháp luật xung đột
Khác với quy phạm pháp luật thông thường, quy phạm xung đột chỉ gồm hai phần: phần phạm vi và phần hệ thuộc
Phần phạm vi của quy phạm xung đột là phần chỉ ra quy phạm xung đột này áp dụng đối với quan hệ xã hội nào
Phần hệ thuộc của quy phạm xung đột là phần chỉ ra hệ thống pháp luật của quốc gia nào đó được áp dụng để điều chỉnh quan hệ xã hội được chỉ ra trong phần phạm vi
1.2.3 Phân loại quy phạm pháp luật xung đột
* Căn cứ vào hình thức của quy phạm xung đột có: - Quy phạm xung đột một chiều: là quy phạm quy định bắt buộc phải áp dụng pháp luật của quốc gia đã ban hành ra quy phạm này
- Quy phạm xung đột hai chiều: là quy phạm chỉ quy định những nguyên tắc chung xác định pháp luật của một quốc gia nào đó sẽ được áp dụng
* Căn cứ vào nội dung của quy phạm xung đột có: quy phạm xung đột về năng lực hành vi dân sự, về hợp đồng, về thừa kế, về hôn nhân và gia đình…
* Căn cứ vào tính chất của quy phạm xung đột có:
- Quy phạm xung đột mệnh lệnh: là quy phạm quy định nhất thiết phải áp dụng một hệ thống pháp luật nào đó mà không có quyền thỏa thuận lựa chọn pháp luật để áp dụng
- Quy phạm xung đột tùy nghi: là quy phạm quy định cho phép các bên chủ thể có quyền lựa chọn hệ thống pháp luật của một quốc gia nào
đó để áp dụng
Trang 5* Căn cứ vào nguồn chứa đựng quy phạm xung đột có:
- Quy phạm xung đột thông thường (quy phạm xung đột quốc gia): là loại quy phạm có trong các văn bản pháp luật, tập quán hoặc án lệ của quốc gia
- Quy phạm xung đột thống nhất: là loại quy phạm có trong các ĐƯQT hoặc tập quán quốc tế do các quốc gia, tổ chức quốc tế thỏa thuận thống nhất xây dựng, áp dụng
1.2.4 Các hệ thuộc cơ bản của quy phạm pháp luật xung đột
* Hệ thuộc luật nhân thân (lex personalis): là hệ thuộc chỉ ra luật liên quan đến nhân thân của một con người Hệ thuộc luật nhân thân bao gồm hai loại:
- Hệ thuộc luật quốc tịch (lex patriae): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước mà cá nhân mang quốc tịch
- Hệ thuộc luật nơi cư trú (lex domicilii): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước mà cá nhân có nơi cư trú
* Hệ thuộc luật quốc tịch của pháp nhân (lex societatis): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch * Hệ thuộc luật nơi có tài sản (lex rei sitae): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước nơi tài sản liên quan đến quan hệ đang tồn tại
* Hệ thuộc luật tòa án (lex fori): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước nơi có trụ sở của tòa án có thNm quyền giải quyết vụ việc mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài
* Hệ thuộc luật nơi thực hiện hành vi (lex loci actus): là hệ thuộc chỉ
ra pháp luật của nước nơi hành vi được thực hiện Hệ thuộc luật nơi thực hiện hành vi bao gồm các dạng cụ thể sau: - Hệ thuộc luật nơi giao kết hợp đồng (lex loci contractus): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước nơi hợp đồng được giao kết
- Hệ thuộc luật nơi thực hiện hợp đồng (locus regit actum): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước nơi hợp đồng được thực hiện
- Hệ thuộc luật nơi thực hiện nghĩa vụ (lex loci solutionis): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước nơi nghĩa vụ được thực hiện
- Hệ thuộc luật nơi thực hiện kết hôn (lex loci celebrationis): là hệ
Trang 6- Hệ thuộc luật nơi thực hiện công việc (lex loci laboris): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước nơi công việc được thực hiện
* Hệ thuộc luật nơi xảy ra hành vi vi phạm pháp luật (lex loci delicti commissi): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước nơi thực hiện hành vi vi phạm pháp luật
* Hệ thuộc luật lựa chọn (lex voluntatis): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước do các bên chủ thể tham gia quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài lựa chọn
* Hệ thuộc luật quốc kỳ (lex banderae): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước mà phương tiện vận tải mang quốc kỳ
* Hệ thuộc luật nơi đăng ký phương tiện vận tải (lex libri sitae): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước nơi phương tiện vận tải đăng ký
1.3 Vị trí, vai trò của hệ thống quy phạm thực chất và quy phạm
xung đột trong hệ thống pháp luật Việt Nam
1.3.1 Vị trí của các quy phạm pháp luật thực chất và quy phạm pháp
luật xung đột trong hệ thống pháp luật Việt Nam
Là một bộ phận pháp luật không thể thiếu trong hệ thống pháp luật Việt Nam
Các quy phạm pháp luật thực chất và quy phạm xung đột tồn tại đan xen cùng với các quy phạm pháp luật khác trong các văn bản pháp luật khác nhau Quá trình xây dựng và hoàn thiện các quy phạm pháp luật thực chất và quy phạm xung đột không tách rời quá trình xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung
1.3.2 Vai trò của các quy phạm pháp luật thực chất và quy phạm pháp
luật xung đột trong hệ thống pháp luật Việt Nam
Góp phần quan trọng trong việc điều chỉnh có hiệu quả quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài liên quan
Góp phần thúc đẩy việc thực hiện chính sách mở cửa và hội nhập của Việt Nam vào nền kinh tế khu vực và thế giới
Tạo cơ sở pháp lý cho các cơ quan có thẩm quyền giải quyết các vụ việc mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài
Trang 7Chương 2: Thực trạng hệ thống quy phạm thực chất và quy phạm
xung đột trong các đạo luật cơ bản ở Việt Nam
2.1 Các quy phạm pháp luật thực chất và quy phạm pháp luật xung đột trong các văn bản pháp luật về dân sự
2.1.1 Bộ luật dân sự năm 2015
Trong phần thứ năm BLDS 2015 có 25 điều (từ Điều 663 đến Điều 687) Trong đó, có 6 điều khoản là Quy phạm xung đột một bên, ấn định
rõ ràng áp dụng luật Việt Nam đối với các quan hệ liên quan trực tiếp đến Việt Nam Cụ thể:
Đoạn thứ 2 Khoản 2 Điều 672: Căn cứ xác định pháp luật áp dụng đối với người không quốc tịch, người có nhiều quốc tịch
“Trường hợp pháp luật được dẫn chiếu đến là pháp luật của nước
mà cá nhân có quốc tịch nhưng cá nhân đó là người có nhiều quốc tịch, trong đó có quốc tịch Việt Nam thì pháp luật áp dụng là pháp luật Việt Nam.”
Khoản 2 Điều 673: Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân
“ Người nước ngoài tại Việt Nam có năng lực pháp luật dân sự như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác.”
Khoản 3 Điều 674: Năng lực hành vi dân sự của cá nhân
“Việc xác định cá nhân bị mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân
sự tại Việt Nam theo pháp luật Việt Nam”
Khoản 2 Điều 675: Xác định cá nhân mất tích hoặc chết
“Việc xác định tại Việt Nam một cá nhân mất tích hoặc chết theo pháp luật Việt Nam.”
Khoản 3 Điều 676: Pháp nhân
Trang 8“Trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện giao dịch dân
sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài
đó được xác định theo pháp luật Việt Nam.”
Khoản 5 Điều 683: Hợp đồng
“ Trường hợp pháp luật do các bên lựa chọn trong hợp đồng lao động, hợp đồng tiêu dùng có ảnh hưởng đến quyền lợi tối thiểu của người lao động, người tiêu dùng theo quy định của pháp luật Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng.”
Ngoài 9 điều luật liên quan đến các nguyên tắc chung, các điều còn lại trừ các điều đã nêu ở trên đều là Quy phạm pháp luật lựa chọn pháp luật áp dụng
Cụ thể là:
Khoản 1 và đoạn đầu khoản 2 Điều 672:Căn cứ xác định pháp luật áp dụng đối với người không quốc tịch, người có nhiều quốc tịch
1 Trường hợp pháp luật được dẫn chiếu đến là pháp luật của nước
mà cá nhân có quốc tịch nhưng cá nhân đó là người không quốc tịch thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước nơi người đó cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Nếu người đó có nhiều nơi cư trú hoặc không xác định được nơi cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước nơi người đó có mối liên hệ gắn bó nhất
2 Trường hợp pháp luật được dẫn chiếu đến là pháp luật của nước
mà cá nhân có quốc tịch nhưng cá nhân đó là người có nhiều quốc tịch thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước nơi người đó có quốc tịch và
cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Nếu người đó có nhiều nơi cư trú hoặc không xác định được nơi cư trú hoặc nơi cư trú và nơi có quốc tịch khác nhau vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước
mà người đó có quốc tịch và có mối liên hệ gắn bó nhất
Trang 9Khoản 1,Điều 673 Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân
1 Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch
Khoản 1,2 Điều 674 Năng lực hành vi dân sự của cá nhân
1 Năng lực hành vi dân sự của cá nhân được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này
2 Trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam, năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài đó được xác định theo pháp luật Việt Nam
Khoản 1 Điều 675 Xác định cá nhân mất tích hoặc chết
1 Việc xác định một cá nhân mất tích hoặc chết tuân theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch vào thời điểm trước khi có tin tức cuối cùng về người đó, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này
Khoản 3, Điều 676 Pháp nhân
1 Quốc tịch của pháp nhân được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân thành lập
2 Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân; tên gọi của pháp nhân; đại diện theo pháp luật của pháp nhân; việc tổ chức, tổ chức lại, giải thể pháp nhân; quan hệ giữa pháp nhân với thành viên của pháp nhân; trách nhiệm của pháp nhân và thành viên của pháp nhân đối với các nghĩa vụ của pháp nhân được xác định theo pháp luật của nước mà pháp nhân có quốc tịch, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này
Điều 677 Phân loại tài sản
Việc phân loại tài sản là động sản, bất động sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản
Điều 678 Quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản
1 Việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này
2 Quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản là động sản trên đường vận chuyển được xác định theo pháp luật của nước nơi động sản được chuyển đến, trừ trường hợp có thỏa thuận khác
Điều 679 Quyền sở hữu trí tuệ
Quyền sở hữu trí tuệ được xác định theo pháp luật của nước nơi đối tượng quyền sở hữu trí tuệ được yêu cầu bảo hộ
Trang 10Điều 680 Thừa kế
1 Thừa kế được xác định theo pháp luật của nước mà người để lại
di sản thừa kế có quốc tịch ngay trước khi chết
2 Việc thực hiện quyền thừa kế đối với bất động sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó
Điều 681 Di chúc
1 Năng lực lập di chúc, thay đổi hoặc hủy bỏ di chúc được xác định theo pháp luật của nước mà người lập di chúc có quốc tịch tại thời điểm lập, thay đổi hoặc hủy bỏ di chúc
2 Hình thức của di chúc được xác định theo pháp luật của nước nơi
di chúc được lập Hình thức của di chúc cũng được công nhận tại Việt Nam nếu phù hợp với pháp luật của một trong các nước sau đây:
a) Nước nơi người lập di chúc cư trú tại thời điểm lập di chúc hoặc tại thời điểm người lập di chúc chết;
b) Nước nơi người lập di chúc có quốc tịch tại thời điểm lập di chúc hoặc tại thời điểm người lập di chúc chết;
c) Nước nơi có bất động sản nếu di sản thừa kế là bất động sản
2 Pháp luật của nước sau đây được coi là pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng:
a) Pháp luật của nước nơi người bán cư trú nếu là cá nhân hoặc nơi thành lập nếu là pháp nhân đối với hợp đồng mua bán hàng hóa;
b) Pháp luật của nước nơi người cung cấp dịch vụ cư trú nếu là cá nhân hoặc nơi thành lập nếu là pháp nhân đối với hợp đồng dịch vụ;
c) Pháp luật của nước nơi người nhận quyền cư trú nếu là cá nhân hoặc nơi thành lập nếu là pháp nhân đối với hợp đồng chuyển giao quyền
sử dụng hoặc chuyển nhượng quyền sở hữu trí tuệ;
Trang 11d) Pháp luật của nước nơi người lao động thường xuyên thực hiện công việc đối với hợp đồng lao động Nếu người lao động thường xuyên thực hiện công việc tại nhiều nước khác nhau hoặc không xác định được nơi người lao động thường xuyên thực hiện công việc thì pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng lao động là pháp luật của nước nơi người sử dụng lao động cư trú đối với cá nhân hoặc thành lập đối với pháp nhân;
đ) Pháp luật của nước nơi người tiêu dùng cư trú đối với hợp đồng tiêu dùng
3 Trường hợp chứng minh được pháp luật của nước khác với pháp luật được nêu tại khoản 2 Điều này có mối liên hệ gắn bó hơn với hợp đồng thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước đó
4 Trường hợp hợp đồng có đối tượng là bất động sản thì pháp luật
áp dụng đối với việc chuyển giao quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản là bất động sản, thuê bất động sản hoặc việc sử dụng bất động sản
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là pháp luật của nước nơi có bất động sản
6 Các bên có thể thỏa thuận thay đổi pháp luật áp dụng đối với hợp đồng nhưng việc thay đổi đó không được ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của người thứ ba được hưởng trước khi thay đổi pháp luật áp dụng, trừ trường hợp người thứ ba đồng ý
7 Hình thức của hợp đồng được xác định theo pháp luật áp dụng đối với hợp đồng đó Trường hợp hình thức của hợp đồng không phù hợp với hình thức hợp đồng theo pháp luật áp dụng đối với hợp đồng đó, nhưng phù hợp với hình thức hợp đồng theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng hoặc pháp luật Việt Nam thì hình thức hợp đồng đó được công nhận tại Việt Nam
Điều 684 Hành vi pháp lý đơn phương
Pháp luật áp dụng đối với hành vi pháp lý đơn phương là pháp luật của nước nơi cá nhân xác lập hành vi đó cư trú hoặc nơi pháp nhân xác lập hành vi đó được thành lập
Điều 685 Nghĩa vụ hoàn trả do chiếm hữu, sử dụng, được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật
Nghĩa vụ hoàn trả do chiếm hữu, sử dụng, được lợi về tài sản không
có căn cứ pháp luật được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện việc chiếm hữu, sử dụng tài sản hoặc nơi phát sinh lợi ích được hưởng
Trang 12Điều 686 Thực hiện công việc không có ủy quyền
Các bên được thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho việc thực hiện công việc không có ủy quyền Trường hợp không có thỏa thuận thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước nơi thực hiện công việc không
có ủy quyền
Điều 687 Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng
1 Các bên được thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này Trường hợp không có thỏa thuận thì pháp luật của nước nơi phát sinh hậu quả của sự kiện gây thiệt hại được áp dụng
2 Trường hợp bên gây thiệt hại và bên bị thiệt hại có nơi cư trú, đối với cá nhân hoặc nơi thành lập, đối với pháp nhân tại cùng một nước thì pháp luật của nước đó được áp dụng
2.1.2 Pháp lệnh về việc nhập cảnh, xuất cảnh, cư trú của người nước
ngoài tại Việt Nam năm 2000
* Quy phạm pháp luật thực chất
Điều 2
1 Cơ quan, tổ chức Việt Nam, cơ quan, tổ chức nước ngoài và tổ
chức quốc tế đặt tại Việt Nam, công dân Việt Nam và người nước ngoài
cư trú hợp pháp tại Việt Nam được mời người nước ngoài vào Việt Nam
2 Cơ quan, tổ chức, cá nhân mời người nước ngoài vào Việt Nam
có trách nhiệm bảo đảm mục đích nhập cảnh của người nước ngoài; bảo đảm tài chính và cộng tác với các cơ quan nhà nước giải quyết các sự cố phát sinh đối với người nước ngoài
Điều 6
1 Người nước ngoài xin nhập cảnh được cấp thị thực tại cửa khẩu
quốc tế của Việt Nam trong những trường hợp sau đây:
a) Vào dự tang lễ thân nhân, thăm thân nhân đang bị ốm nặng;
b) Xuất phát từ nước không có cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự của Việt Nam;
c) Vào du lịch theo chương trình do các doanh nghiệp lữ hành quốc
tế của Việt Nam tổ chức;
d) Vào hỗ trợ kỹ thuật khẩn cấp cho công trình, dự án; cấp cứu người bị bệnh nặng, người bị tai nạn; cứu hộ thiên tai, dịch bệnh ở Việt Nam;
Trang 132.1.3 Bình luận về quy phạm pháp luật thực chất và quy phạm pháp
luật xung đột trong các văn bản pháp luật dân sự
Các quy phạm pháp luật thực chất và quy phạm pháp luật xung đột trong các văn bản pháp luật dân sự ngày càng được bổ sung hoàn thiện Mới đây nhất là sự ra đời của Bộ luật dân sự năm 2015 với một chương riêng điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài có quy định chi tiết hơn về phạm vi áp dụng so với BLDS năm 2005, có thêm quy phạm xung đột quy định về áp dụng pháp luật của nước có nhiều hệ thống pháp
luật : “Trường hợp pháp luật của nước có nhiều hệ thống pháp luật được dẫn chiếu đến thì pháp luật áp dụng được xác định theo nguyên tắc do pháp luật nước đó quy định.” (Điều 669 BLDS 2015)
Các quy phạm thực chất và quy phạm xung đột trong các văn bản pháp luật dân sự ngày càng giữ vai trò quan trọng trong hệ thống quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế ở Việt Nam
Các quy phạm xung đột trong các văn bản pháp luật dân sự sử dụng những hệ thuộc luật phổ biến trên thế giới như hệ thuộc luật nhân thân,
hệ thuộc luật nơi có tài sản, hệ thuộc luật nơi thực hiện hành vi,…
Ngoài những ưu điểm trên thì vẫn tồn tại một số hạn chế của các quy phạm thực chất và quy phạm xung đột trong các văn bản pháp luật dân
sự như: vẫn thiếu những quy phạm trực tiếp quy định về chính sách tư pháp quốc tế, vẫn còn có những quy phạm thực chất và quy phạm xung đột trong các văn bản pháp luật dân sự chưa gần gũi với thực tế, khó áp
Trang 142.2 Các quy phạm pháp luật thực chất và quy phạm pháp luật xung đột trong các văn bản pháp luật về hôn nhân và gia đình
2.2.1 Luật hôn nhân và gia đình năm 2014
Trong trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó
2 Trong trường hợp Luật này, các văn bản pháp luật khác của Việt Nam có dẫn chiếu về việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì pháp luật nước ngoài được áp dụng, nếu việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản được quy định tại Điều 2 của Luật này
Trong trường hợp pháp luật nước ngoài dẫn chiếu trở lại pháp luật Việt Nam thì áp dụng pháp luật về hôn nhân và gia đình Việt Nam
3 Trong trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có dẫn chiếu về việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì pháp luật nước ngoài được áp dụng
Khoản 2, 3 Điều 127 Ly hôn có yếu tố nước ngoài
2 Trong trường hợp bên là công dân Việt Nam không thường trú ở Việt Nam vào thời điểm yêu cầu ly hôn thì việc ly hôn được giải quyết theo pháp luật của nước nơi thường trú chung của vợ chồng; nếu họ không có nơi thường trú chung thì giải quyết theo pháp luật Việt Nam
3 Việc giải quyết tài sản là bất động sản ở nước ngoài khi ly hôn tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó
Điều 130 Áp dụng chế độ tài sản của vợ chồng theo thỏa thuận; giải
quyết hậu quả của việc nam, nữ chung sống với nhau như vợ chồng mà không đăng ký kết hôn có yếu tố nước ngoài
Trong trường hợp có yêu cầu giải quyết việc áp dụng chế độ tài sản
Trang 15như vợ chồng mà không đăng ký kết hôn có yếu tố nước ngoài thì cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam áp dụng các quy định của Luật này và các luật khác có liên quan của Việt Nam để giải quyết.
*Hệ thống quy phạm PL thực chất:
Điều 121 Bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài
1 Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, quan hệ hôn nhân
và gia đình có yếu tố nước ngoài được tôn trọng và bảo vệ phù hợp với các quy định của pháp luật Việt Nam và điều ước quốc tế mà Cộng hòa
xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên
2 Trong quan hệ hôn nhân và gia đình với công dân Việt Nam, người nước ngoài tại Việt Nam có các quyền, nghĩa vụ như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác
3 Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bảo hộ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân Việt Nam ở nước ngoài trong quan hệ hôn nhân và gia đình phù hợp với pháp luật Việt Nam, pháp luật của nước sở tại, pháp luật và tập quán quốc tế
4 Chính phủ quy định chi tiết việc giải quyết quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài nhằm bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của các bên và bảo đảm thực hiện quy định tại khoản 2 Điều 5 của Luật này
Điều 124 Hợp pháp hoá lãnh sự giấy tờ, tài liệu về hôn nhân và gia đình
Giấy tờ do cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài lập, cấp hoặc xác nhận để sử dụng giải quyết các vụ việc hôn nhân và gia đình thì phải được hợp pháp hoá lãnh sự, trừ trường hợp được miễn hợp pháp hóa lãnh sự theo điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc theo nguyên tắc có đi có lại
Điều 126 Kết hôn có yếu tố nước ngoài
1 Trong việc kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, mỗi bên phải tuân theo pháp luật của nước mình về điều kiện kết hôn; nếu việc kết hôn được tiến hành tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam thì người nước ngoài còn phải tuân theo các quy định của Luật này về điều kiện kết hôn
Trang 162 Việc kết hôn giữa những người nước ngoài thường trú ở Việt Nam tại cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam phải tuân theo các quy định của Luật này về điều kiện kết hôn.
Khoản 1 Điều 127 Ly hôn có yếu tố nước ngoài
1 Việc ly hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, giữa người nước ngoài với nhau thường trú ở Việt Nam được giải quyết tại cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam theo quy định của Luật này
2.2.2 Nghị định 24/2013/NĐ-CP quy định về Hồ sơ đăng ký kết hôn có yếu tố nước ngoài:
Điều 7:
“Hồ sơ đăng ký kết hôn được lập thành 01 bộ, gồm các giấy tờ sau đây của mỗi bên:
a) Tờ khai đăng ký kết hôn (theo mẫu quy định);
b) Giấy xác nhận tình trạng hôn nhân hoặc Tờ khai đăng ký kết hôn
có xác nhận tình trạng hôn nhân của công dân Việt Nam được cấp chưa quá 06 tháng, tính đến ngày nhận hồ sơ; giấy tờ chứng minh tình trạng hôn nhân của người nước ngoài do cơ quan có thẩm quyền của nước mà người đó là công dân cấp chưa quá 06 tháng, tính đến ngày nhận hồ sơ, xác nhận hiện tại người đó là người không có vợ hoặc không có chồng;
Trường hợp pháp luật nước ngoài không quy định việc cấp giấy tờ xác nhận tình trạng hôn nhân thì thay bằng giấy xác nhận tuyên thệ của người đó hiện tại không có vợ hoặc không có chồng, phù hợp với pháp luật của nước đó;
c) Giấy xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền của Việt Nam hoặc nước ngoài cấp chưa quá 06 tháng, tính đến ngày nhận hồ sơ, xác nhận người đó không mắc bệnh tâm thần hoặc bệnh khác mà không có khả năng nhận thức, làm chủ được hành vi của mình;
d) Bản sao một trong các giấy tờ để chứng minh về nhân thân, như Giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu (đối với công dân Việt Nam cư trú ở trong nước), Hộ chiếu hoặc giấy tờ có giá trị thay thế như Giấy thông
Trang 17hành hoặc Thẻ cư trú (đối với người nước ngoài và công dân Việt Nam định cư ở nước ngoài);
đ) Bản sao sổ hộ khẩu hoặc sổ tạm trú (đối với công dân Việt Nam
cư trú ở trong nước), Thẻ thường trú hoặc Thẻ tạm trú hoặc Chứng nhận tạm trú (đối với người nước ngoài thường trú hoặc tạm trú tại Việt Nam kết hôn với nhau).
2 Ngoài giấy tờ quy định tại Khoản 1 Điều này, tùy từng trường hợp, bên nam, bên nữ phải nộp giấy tờ tương ứng sau đây:
a) Đối với công dân Việt Nam đang phục vụ trong các lực lượng vũ trang hoặc đang làm việc có liên quan trực tiếp đến bí mật Nhà nước thì phải nộp giấy xác nhận của cơ quan, tổ chức quản lý ngành cấp trung ương hoặc cấp tỉnh, xác nhận việc người đó kết hôn với người nước ngoài không ảnh hưởng đến bảo vệ bí mật Nhà nước hoặc không trái với quy định của ngành đó;
b) Đối với công dân Việt Nam đã ly hôn tại cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài thì phải nộp Giấy xác nhận về việc đã ghi vào sổ hộ tịch việc ly hôn đã tiến hành ở nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam;
c) Đối với công dân Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước ngoài thì còn phải có giấy tờ chứng minh về tình trạng hôn nhân do cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài cấp;
d) Đối với người nước ngoài không thường trú tại Việt Nam thì phải
có giấy do cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài xác nhận người đó có
đủ điều kiện kết hôn theo pháp luật của nước đó;
đ) Đối với người nước ngoài đã ly hôn với công dân Việt Nam tại cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài thì phải nộp Giấy xác nhận về việc ghi vào sổ hộ tịch việc ly hôn đã tiến hành ở nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Trang 183 Căn cứ tình hình cụ thể, Bộ trưởng Bộ Tư pháp quy định bổ sung giấy xác nhận của Trung tâm tư vấn, hỗ trợ hôn nhân và gia đình có yếu
tố nước ngoài về việc công dân Việt Nam đã được tư vấn, hỗ trợ về hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài trong hồ sơ đăng ký kết hôn nhằm đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nước về hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài.”
2.2.3 Luật Nuôi con nuôi năm 2010
*Quy phạm pháp luật thực chất
Điều 12 Lệ phí đăng ký nuôi con nuôi, chi phí giải quyết nuôi con nuôi nước ngoài
1 Người nhận con nuôi phải nộp lệ phí đăng ký nuôi con nuôi
2 Ngoài lệ phí đăng ký nuôi con nuôi quy định tại khoản 1 Điều này, người nước ngoài không thường trú ở Việt Nam nhận con nuôi ở Việt Nam phải trả một khoản tiền để bù đắp một phần chi phí giải quyết nuôi con nuôi nước ngoài, bao gồm chi phí nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục trẻ
em từ khi được giới thiệu làm con nuôi đến khi hoàn thành thủ tục giao nhận con nuôi, xác minh nguồn gốc của người được giới thiệu làm con nuôi, giao nhận con nuôi và thù lao hợp lý cho nhân viên của cơ sở nuôi dưỡng
3 Chính phủ quy định chi tiết thẩm quyền thu, mức thu, việc miễn, giảm, chế độ quản lý, sử dụng lệ phí đăng ký nuôi con nuôi, chi phí giải quyết nuôi con nuôi nước ngoài quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này
4 Ngoài lệ phí đăng ký nuôi con nuôi, chi phí giải quyết nuôi con nuôi nước ngoài quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này, tổ chức, cá nhân
có hoạt động liên quan đến nuôi con nuôi nước ngoài không được đặt ra bất kỳ khoản thu nào khác
Điều 28 Các trường hợp nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài
1 Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài thường trú ở nước cùng là thành viên của điều ước quốc tế về nuôi con nuôi với Việt Nam nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi
2 Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài thường trú ở nước ngoài được nhận con nuôi đích danh trong các trường hợp sau đây:
a) Là cha dượng, mẹ kế của người được nhận làm con nuôi;
Trang 19b) Là cô, cậu, dì, chú, bác ruột của người được nhận làm con nuôi;c) Có con nuôi là anh, chị, em ruột của trẻ em được nhận làm con nuôi;
d) Nhận trẻ em khuyết tật, nhiễm HIV/AIDS hoặc mắc bệnh hiểm nghèo khác làm con nuôi;
đ) Là người nước ngoài đang làm việc, học tập ở Việt Nam trong thời gian ít nhất là 01 năm
3 Công dân Việt Nam thường trú ở trong nước nhận trẻ em nước ngoài làm con nuôi
4 Người nước ngoài thường trú ở Việt Nam nhận con nuôi ở Việt Nam
Điều 29 Điều kiện đối với người nhận con nuôi
1 Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài thường trú ở nước ngoài nhận người Việt Nam làm con nuôi phải có đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật nước nơi người đó thường trú và quy định tại Điều 14 của Luật này
2 Công dân Việt Nam nhận người nước ngoài làm con nuôi phải có
đủ các điều kiện theo quy định tại Điều 14 của Luật này và pháp luật của nước nơi người được nhận làm con nuôi thường trú
Điều 30 Hợp pháp hóa lãnh sự giấy tờ, tài liệu
Giấy tờ, tài liệu trong hồ sơ của người nhận con nuôi, hồ sơ của tổ chức con nuôi nước ngoài do cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài lập, cấp hoặc xác nhận phải được hợp pháp hóa lãnh sự khi sử dụng ở Việt Nam, trừ trường hợp được miễn hợp pháp hóa lãnh sự theo điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc theo nguyên tắc có đi có lại
Điều 40 Công dân Việt Nam ở trong nước nhận trẻ em nước ngoài làm con nuôi
1 Công dân Việt Nam nhận trẻ em nước ngoài làm con nuôi phải lập
hồ sơ theo quy định tại Điều 17 của Luật này gửi Bộ Tư pháp Bộ Tư pháp xem xét, cấp giấy xác nhận người nhận con nuôi có đủ điều kiện nuôi con nuôi theo quy định của pháp luật Việt Nam trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ Trường hợp cần thiết, Bộ Tư pháp yêu cầu Sở Tư pháp nơi người đó thường trú xác minh thì thời hạn
có thể kéo dài, nhưng không quá 60 ngày
Trang 202 Sau khi hoàn tất các thủ tục nhận trẻ em nước ngoài làm con nuôi, công dân Việt Nam có trách nhiệm làm thủ tục ghi chú việc nuôi con nuôi tại Sở Tư pháp và Ủy ban nhân dân cấp xã nơi người đó thường trú.
Điều 41 Người nước ngoài thường trú ở Việt Nam nhận con nuôi
1 Quy định tại các điều 14, 15, 16, 17, 18, 21, 23, 24, 25, 26 và 27 của Luật này được áp dụng đối với người nước ngoài thường trú ở Việt Nam nhận con nuôi ở Việt Nam
2 Hồ sơ của người nhận con nuôi và người được giới thiệu làm con nuôi được nộp cho Sở Tư pháp nơi người được giới thiệu làm con nuôi thường trú Sở Tư pháp có trách nhiệm kiểm tra hồ sơ, lấy ý kiến của những người quy định tại Điều 21 của Luật này
Khi xét thấy người nhận con nuôi và người được giới thiệu làm con nuôi có đủ điều kiện theo quy định của Luật này thì Sở Tư pháp trình Ủy ban nhân dân cấp tỉnh xem xét, quyết định
3 Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ do Sở Tư pháp trình, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định cho người nước ngoài thường trú ở Việt Nam nhận con nuôi; trường hợp từ chối thì phải trả lời cho người nhận con nuôi bằng văn bản và nêu rõ lý do
4 Ngay sau khi có quyết định của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, Sở Tư pháp đăng ký việc nuôi con nuôi theo quy định của pháp luật về đăng ký
hộ tịch, tổ chức lễ giao nhận con nuôi tại trụ sở Sở Tư pháp với sự có mặt của đại diện Sở Tư pháp, người được nhận làm con nuôi, cha mẹ nuôi, đại diện cơ sở nuôi dưỡng đối với trẻ em được xin nhận làm con nuôi từ
cơ sở nuôi dưỡng hoặc cha mẹ đẻ, người giám hộ đối với người được xin nhận làm con nuôi từ gia đình và gửi quyết định cho Ủy ban nhân dân cấp
xã nơi thường trú của người nhận con nuôi Trường hợp người nhận con nuôi không đến nhận con nuôi mà không có lý do chính đáng thì Ủy ban nhân dân cấp tỉnh hủy quyết định cho người nước ngoài thường trú ở Việt Nam nhận con nuôi
Việc giao nhận con nuôi phải được lập thành biên bản, có chữ ký hoặc điểm chỉ của các bên và đại diện Sở Tư pháp
Điều 43 Tổ chức con nuôi nước ngoài tại Việt Nam
1 Tổ chức con nuôi nước ngoài được cấp giấy phép hoạt động tại Việt Nam khi có đủ các điều kiện sau đây:
Trang 21a) Được thành lập và hoạt động hợp pháp, phi lợi nhuận trong lĩnh vực nuôi con nuôi trên lãnh thổ của nước là thành viên của điều ước quốc
tế về nuôi con nuôi mà Việt Nam là thành viên;
b) Được cơ quan có thẩm quyền về nuôi con nuôi của nước nơi thành lập cho phép hoạt động trong lĩnh vực nuôi con nuôi tại Việt Nam;c) Có thời gian hoạt động trong lĩnh vực con nuôi quốc tế liên tục từ
03 năm trở lên, không vi phạm pháp luật và được cơ quan có thẩm quyền của nước đó xác nhận;
d) Có đội ngũ nhân viên công tác xã hội và pháp lý hiểu biết về pháp luật, văn hóa, xã hội của Việt Nam và pháp luật quốc tế về nuôi con nuôi;đ) Người đại diện của tổ chức tại Việt Nam có đủ tiêu chuẩn về đạo đức, chuyên môn về lĩnh vực nuôi con nuôi
2 Tổ chức con nuôi nước ngoài hoạt động tại Việt Nam có các quyền, nghĩa vụ sau đây:
a) Tư vấn cho người nhận con nuôi về điều kiện kinh tế - xã hội, hoàn cảnh gia đình, môi trường xã hội, nhu cầu và sở thích của trẻ em Việt Nam;
b) Thay mặt người nhận con nuôi thực hiện các thủ tục giải quyết việc nuôi con nuôi ở Việt Nam;
c) Hỗ trợ tìm gia đình thay thế cho trẻ em khuyết tật, nhiễm HIV/AIDS hoặc mắc bệnh hiểm nghèo khác;
d) Được cung cấp thông tin, pháp luật và tham gia các khóa bồi dưỡng về nuôi con nuôi do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam tiến hành;
đ) Thuê trụ sở, sử dụng lao động Việt Nam làm việc theo quy định của pháp luật;
e) Chấp hành pháp luật, tôn trọng phong tục, tập quán của Việt Nam;g) Định kỳ hằng năm báo cáo về tình hình phát triển của trẻ em Việt Nam được nhận làm con nuôi gửi Bộ Tư pháp;
h) Hỗ trợ cha mẹ nuôi trong việc giữ gìn bản sắc văn hóa Việt Nam cho trẻ em được nhận làm con nuôi;
i) Nộp lệ phí cấp, gia hạn, sửa đổi giấy phép hoạt động tại Việt Nam;k) Báo cáo tình hình hoạt động, chịu sự kiểm tra, thanh tra của các
cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam theo quy định của pháp luật
3 Tổ chức con nuôi nước ngoài bị thu hồi giấy phép hoạt động tại Việt Nam trong các trường hợp sau đây:
a) Không còn đủ điều kiện quy định tại khoản 1 Điều này;
Trang 22b) Vi phạm nghĩa vụ quy định tại điểm e khoản 2 Điều này.
4 Chính phủ quy định chi tiết mức thu, việc quản lý, sử dụng lệ phí
và thủ tục cấp, gia hạn, sửa đổi, thu hồi giấy phép hoạt động của tổ chức con nuôi nước ngoài tại Việt Nam
2.2.4 Bình luận các quy phạm thực chất và quy phạm xung đột trong
các văn bản pháp luật về hôn nhân và gia đình
Các quy phạm thực chất và quy phạm xung đột trong các văn bản pháp luật về hôn nhân và gia đình có phạm vi điều chỉnh khá rộng, quy định khá rõ ràng, chi tiết về hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài, việc nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài cũng được quy định khá đầy đủ Các quy phạm xung đột trong các văn bản pháp luật về hôn nhân và gia đình sử dụng những hệ thuộc luật phổ biến trên thế giới
2.3 Các quy phạm pháp luật thực chất và quy phạm pháp luật xung đột trong các văn bản pháp luật về lao động
2.3.1 Bộ luật lao động năm 2012
đi làm việc ở nước ngoài
Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài phải tuân theo quy định của pháp luật Việt Nam, pháp luật nước sở tại, trừ trường hợp Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác
2 Công dân Việt Nam làm việc trong các doanh nghiệp nước ngoài tại Việt Nam, trong khu công nghiệp, khu kinh tế và khu chế xuất, trong các cơ quan, tổ chức nước ngoài hoặc quốc tế tại Việt Nam hoặc làm việc cho cá nhân là công dân nước ngoài tại Việt Nam phải tuân theo pháp luật Việt Nam và được pháp luật bảo vệ
* Hệ thống quy phạm thực chất
Điều 115 Nghỉ lễ, tết
Trang 232 Lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam ngoài ngày nghỉ lễ theo quy định tại khoản 1 Điều này còn được nghỉ thêm 01 ngày Tết cổ truyền dân tộc và 01 ngày Quốc khánh của nước họ.
Điều 169 Điều kiện của lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam
1 Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam phải
có đủ các điều kiện sau đây:
a) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;
b) Có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc;
c) Không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình
sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài;
d) Có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp theo quy định tại Điều 172 của Bộ luật này
2 Lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải tuân theo pháp luật lao động Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác và được pháp luật Việt Nam bảo vệ
Điều 171 Giấy phép lao động cho lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam
1 Người lao động là công dân nước ngoài phải xuất trình giấy phép lao động khi làm các thủ tục liên quan đến xuất cảnh, nhập cảnh và xuất trình theo yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền
2 Công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam không có giấy phép lao động sẽ bị trục xuất khỏi lãnh thổ Việt Nam theo quy định của Chính phủ
3 Người sử dụng lao động sử dụng công dân nước ngoài mà không
có giấy phép lao động làm việc cho mình thì bị xử lý theo quy định của pháp luật
Điều 170 Điều kiện tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài
1 Doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong nước chỉ được tuyển lao động là công dân nước ngoài vào làm công việc quản lý,
Trang 24giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh.
2 Doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu nước ngoài trước khi tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài vào làm việc trên lãnh thổ Việt Nam phải giải trình nhu cầu sử dụng lao động và được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền
2.3.2 Nghị định 75/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của bộ luật lao động về tuyển dụng, quản lý người lao động việt nam làm việc cho tổ chức, cá nhân nước ngoài tại việt nam
2.3.3 Bình luận về hệ thống quy phạm pháp luật thực chất, quy phạm
pháp luật xung đột trong các văn bản pháp luật về lao động
Trong các văn bản pháp luật về lao động, các quy phạm xung đột, đặc biệt là quy phạm xung đột hai chiều điều chỉnh các quan hệ lao động
có yếu tố nước ngoài còn khá ít Trong đó, không có những quy phạm xung đột hai chiều sử dụng những hệ thuộc luật phổ biến trên thế giới, phù hợp với quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài
Các quy phạm pháp luật thực chất cũng chưa nhiều và bao trùm Chưa áp dụng được tinh thần của Các Công ước của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) mà Việt Nam đã gia nhập, trong đó một công ước (số 5 năm
1919, sửa đổi năm 1921) đã bị bãi bỏ Các công ước này không được áp dụng trực tiếp mà chủ yếu là vận dụng tinh thần của nó khi xây dựng các quy phạm pháp luật lao động Việc giải thích (chính thức) và áp dụng các công ước của ILO vào điều chỉnh các quan hệ lao động chưa được thực hiện Nhìn chung, các công ước sau khi được phê chuẩn hầu như vẫn chỉ
là “vật sở hữu riêng” của các cơ quan trung ương chứ chưa phải là một phần thực sự của hệ thống pháp luật lao động
Trang 252.4 Các quy phạm pháp luật thực chất và quy phạm pháp luật xung đột trong các văn bản pháp luật về kinh doanh, thương mại
2.4.1 Luật thương mại năm 2005
*Quy phạm pháp luật xung đột
Điều 5 Áp dụng điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài và tập quán
thương mại quốc tế
1 Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật này thì
áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó
2 Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam
2 Thương nhân nước ngoài được đặt Văn phòng đại diện, Chi nhánh tại Việt Nam; thành lập tại Việt Nam doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo các hình thức do pháp luật Việt Nam quy định
3 Văn phòng đại diện, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam có các quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật Việt Nam Thương nhân nước ngoài phải chịu trách nhiệm trước pháp luật Việt Nam về toàn bộ hoạt động của Văn phòng đại diện, Chi nhánh của mình tại Việt Nam
4 Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thương nhân nước ngoài thành lập tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam hoặc
Trang 26điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên thì được coi là thương nhân Việt Nam.
Điều 17 Quyền của Văn phòng đại diện
1 Hoạt động đúng mục đích, phạm vi và thời hạn được quy định trong giấy phép thành lập Văn phòng đại diện
2 Thuê trụ sở, thuê, mua các phương tiện, vật dụng cần thiết cho hoạt động của Văn phòng đại diện
3 Tuyển dụng lao động là người Việt Nam, người nước ngoài để làm việc tại Văn phòng đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam
4 Mở tài khoản bằng ngoại tệ, bằng đồng Việt Nam có gốc ngoại tệ tại ngân hàng được phép hoạt động tại Việt Nam và chỉ được sử dụng tài khoản này vào hoạt động của Văn phòng đại diện
5 Có con dấu mang tên Văn phòng đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam
6 Các quyền khác theo quy định của pháp luật
Điều 18 Nghĩa vụ của Văn phòng đại diện
1 Không được thực hiện hoạt động sinh lợi trực tiếp tại Việt Nam
2 Chỉ được thực hiện các hoạt động xúc tiến thương mại trong phạm
vi mà Luật này cho phép
3 Không được giao kết hợp đồng, sửa đổi, bổ sung hợp đồng đã giao kết của thương nhân nước ngoài, trừ trường hợp Trưởng Văn phòng đại diện có giấy uỷ quyền hợp pháp của thương nhân nước ngoài hoặc các trường hợp quy định tại các khoản 2, 3 và 4 Điều 17 của Luật này
4 Nộp thuế, phí, lệ phí và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật Việt Nam
5 Báo cáo hoạt động của Văn phòng đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam
6 Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật
Điều 19 Quyền của Chi nhánh
1 Thuê trụ sở, thuê, mua các phương tiện, vật dụng cần thiết cho hoạt động của Chi nhánh
Trang 272 Tuyển dụng lao động là người Việt Nam, người nước ngoài để làm việc tại Chi nhánh theo quy định của pháp luật Việt Nam.
3 Giao kết hợp đồng tại Việt Nam phù hợp với nội dung hoạt động được quy định trong giấy phép thành lập Chi nhánh và theo quy định của Luật này
4 Mở tài khoản bằng đồng Việt Nam, bằng ngoại tệ tại ngân hàng được phép hoạt động tại Việt Nam
5 Chuyển lợi nhuận ra nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam
6 Có con dấu mang tên Chi nhánh theo quy định của pháp luật Việt Nam
7 Thực hiện các hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động thương mại khác phù hợp với giấy phép thành lập theo quy định của pháp luật Việt Nam và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên
8 Các quyền khác theo quy định của pháp luật
Điều 20 Nghĩa vụ của Chi nhánh
1 Thực hiện chế độ kế toán theo quy định của pháp luật Việt Nam; trường hợp cần áp dụng chế độ kế toán thông dụng khác thì phải được
Bộ Tài chính nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam chấp thuận
2 Báo cáo hoạt động của Chi nhánh theo quy định của pháp luật Việt Nam
3 Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật
Điều 21 Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài
Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được xác định theo quy định của pháp luật Việt Nam hoặc điều ước quốc
tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên
Điều 22 Thẩm quyền cho phép thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam
1 Chính phủ thống nhất quản lý việc cho phép thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam
Trang 282 Bộ Kế hoạch và Đầu tư chịu trách nhiệm trước Chính phủ quản lý việc cấp giấy phép cho thương nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam.
3 Bộ Thương mại chịu trách nhiệm trước Chính phủ quản lý việc cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam; thành lập Chi nhánh, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam trong trường hợp thương nhân đó chuyên thực hiện hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa theo pháp luật Việt Nam và phù hợp với điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên
4 Trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định cụ thể về thẩm quyền của bộ, cơ quan ngang bộ chịu trách nhiệm trước Chính phủ quản
lý việc cấp giấy phép cho thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam thì thực hiện theo quy định của pháp luật chuyên ngành đó
Điều 23 Chấm dứt hoạt động tại Việt Nam của thương nhân nước ngoài
1 Thương nhân nước ngoài chấm dứt hoạt động tại Việt Nam trong các trường hợp sau đây:
a) Hết thời hạn hoạt động ghi trong giấy phép;
b) Theo đề nghị của thương nhân và được cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền chấp nhận;
c) Theo quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền do
vi phạm pháp luật và quy định của giấy phép;
d) Do thương nhân bị tuyên bố phá sản;
đ) Khi thương nhân nước ngoài chấm dứt hoạt động theo quy định của pháp luật nước ngoài đối với hình thức Văn phòng đại diện, Chi nhánh và tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh với bên Việt Nam;
e) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật
2 Trước khi chấm dứt hoạt động tại Việt Nam, thương nhân nước ngoài có nghĩa vụ thanh toán các khoản nợ và các nghĩa vụ khác với Nhà nước, tổ chức, cá nhân có liên quan tại Việt Nam
Trang 29Khoản 3 điều 103 Quyền quảng cáo thương mại
3 Thương nhân nước ngoài muốn quảng cáo thương mại về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình tại Việt Nam phải thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo thương mại Việt Nam thực hiện
Khoản 3 Điều 118 Quyền trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ
3 Thương nhân nước ngoài chưa được phép hoạt động thương mại tại Việt nam muốn trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ của mình tại Việt Nam phải thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ Việt Nam thực hiện
Điều 139 Quyền và nghĩa vụ của thương nhân tổ chức, tham gia hội chợ, triển lãm thương mại ở nước ngoài
1 Được tạm xuất, tái nhập hàng hoá và tài liệu về hàng hoá, dịch vụ
để trưng bày, giới thiệu tại hội chợ, triển lãm thương mại
2 Phải tuân thủ các quy định về việc tổ chức, tham gia hội chợ, triển lãm thương mại ở nước ngoài
3 Được bán, tặng hàng hoá trưng bày, giới thiệu tại hội chợ, triển lãm thương mại ở nước ngoài; phải nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật Việt Nam
Điều 184 Chuyển giao công nghệ trong gia công với tổ chức, cá nhân nước ngoài
Việc chuyển giao công nghệ trong gia công với tổ chức, cá nhân nước ngoài được thực hiện theo thoả thuận trong hợp đồng gia công và phải phù hợp với các quy định của pháp luật Việt Nam về chuyển giao công nghệ
2.4.2 Luật đầu tư năm 2014
*Các quy phạm pháp luật xung đột
Điều 4 Áp dụng Luật đầu tư, các luật có liên quan và điều ước quốc tế
1 Hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam phải tuân thủ quy định của Luật này và luật khác có liên quan
Trang 302 Trường hợp có quy định khác nhau giữa Luật này và luật khác về ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh, ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, trình tự, thủ tục đầu tư thì thực hiện theo quy định của Luật này, trừ trình tự, thủ tục đầu tư kinh doanh theo quy định tại Luật chứng khoán, Luật các tổ chức tín dụng, Luật kinh doanh bảo hiểm và Luật dầu khí.
3 Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế đó
4 Đối với hợp đồng trong đó có ít nhất một bên tham gia là nhà đầu
tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế quy định tại khoản 1 Điều 23 của Luật này, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng việc áp dụng pháp luật nước ngoài hoặc tập quán đầu tư quốc tế nếu thỏa thuận đó không trái với quy định của pháp luật Việt Nam
1 Vốn đầu tư, các khoản thanh lý đầu tư;
2 Thu nhập từ hoạt động đầu tư kinh doanh;
3 Tiền và tài sản khác thuộc sở hữu hợp pháp của nhà đầu tư
Khoản 2, 3 Điều 14 Giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư kinh doanh
2 Tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong nước, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài hoặc giữa nhà đầu tư trong nước, tổ chức kinh tế
có vốn đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này
3 Tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong đó có ít nhất một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế quy định tại khoản 1 Điều 23 của