Một số vấn đề pháp lý về văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại việt nam

Luận văn Thạc sỹ Luật học năm 2001 tại Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh của tác giả Phạm Xuân Thành về “Một số vấn đề định hướng phát triển cho Luật Thương mại Việt Nam”, Luận văn đã p

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

TRẦN ANH KHOA

MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ VĂN PHÒNG ĐẠI DIỆN THƯƠNG

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2009

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

TRẦN ANH KHOA

MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ VĂN PHÒNG ĐẠI DIỆN THƯƠNG

LUẬN VĂN THẠC SỸ Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 60.38.50

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Thành Đức

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2009

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của

riêng tôi Các số liệu và thông tin nêu trong luận

văn là trung thực; các dữ liệu, luận điểm được trích

dẫn đầy đủ nếu không thuộc ý tưởng hoặc kết quả

tổng hợp của chính bản thân tôi

Tác giả

Trần Anh Khoa

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU: 01

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ VĂN PHÒNG ĐẠI DIỆN CỦA THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI

1.1 Tổng quan về thương nhân nước ngoài và Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài

07

1.1.1 Thương nhân nước ngoài 07

1 1.2 Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài 15

1.2 Tác động của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài đối với nền kinh

tế 21

1.2.1 Các tác động tích cực của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài đối với nền kinh tế 21 1.2.2 Các tác động tiêu cực của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài đối với nền kinh tế 23

1.3 Quá trình hình thành và phát triển các quy định về Văn phòng đại diện của

thương nhân nước ngoài qua các thời kỳ 24

1.3.1 Quy định pháp luật về Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài giai đoạn trước Luật Thương mại 1997 24 1.3.2 Quy định về Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo Luật Thương mại 1997 27 1.3.3 Quy định về Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo Luật Thương mại 2005 30

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ VĂN PHÒNG ĐẠI DIỆN CỦA THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT TẠI VIỆT NAM

2.1 Trình tự, thủ tục, cơ quan cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam 32

2.1.1 Trình tự, thủ tục thành lập Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài

32 2.1.2 Cơ quan có thẩm quyền thực hiện cấp, điều chỉnh, cấp lại, gia hạn giấy phép thành lập Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài 40

2.2 Tổ chức và hoạt động của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài 41

2.2.1 Tổ chức quản lý Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài 41

2.2.2 Tổ chức hoạt động Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài 43

2.2.3 Thực tiễn hoạt động Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài 46

2.3 Trình tự, thủ tục chấm dứt hoạt động Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài 53

2.3.1 Các trường hợp chấm dứt hoạt động Văn phòng đại diện 53

2.3.2 Trình tự, thủ tục chấm dứt hoạt động Văn phòng đại diện 55

2.3.3 Cơ quan có thẩm quyền chấm dứt hoạt động Văn phòng đại diện 56

2.4 Chế độ kiểm soát và xử phạt vi phạm hành chính các hoạt động Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài 57

2.4.1 Chế độ kiểm soát đối với Văn phòng đại diện 57

2.4.2 Xử phạt vi phạm hành chính đối với Văn phòng đại diện 59

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ VĂN PHÒNG ĐẠI DIỆN THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI 3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện các quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài 63

3.1.1 Xuất phát từ nhu cầu quản lý nhà nước 63

3.1.2 Xuất phát từ nhu cầu thu hút đầu tư nước ngoài 65

3.2 Định hướng hoàn thiện và các kiến nghị pháp luật cụ thể 67

3.2.1 Định hướng hoàn thiện 67

3.2.2 Kiến nghị pháp luật cụ thể 73

KẾT LUẬN: 79 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài:

Chúng ta đang sống trong thế kỷ XXI, thế kỷ chứng kiến sự phát triển mạnh

mẽ của khoa học kỹ thuật và công nghệ Đây là thời kỳ các quốc gia dù lớn hay nhỏ,

dù thuộc hệ thống kinh tế, chính trị nào cũng phải hợp tác với nhau để cùng phát triển Ngày nay, toàn cầu hóa kinh tế, hội nhập kinh tế quốc tế là đặc trưng và xu hướng phát triển phổ biến của nền kinh tế thế giới, nó lôi cuốn sự tham gia của hầu hết các nước, các nền kinh tế, bất luận đó là nền kinh tế có quy mô và trình độ phát triển ra sao và thuộc chế độ chính trị xã hội nào1 Xu thế hợp tác trên lĩnh vực kinh

tế mà biểu hiện sinh động là hoạt động đầu tư mở rộng phạm vi hoạt động ngày càng phát triển Các Tập đoàn kinh tế, Công ty đa quốc gia đang là cầu nối tạo ra sự liên kết gắn bó giữa các quốc gia Vì vậy, các quốc gia đều xây dựng cho mình các Tập đoàn kinh tế, Công ty với tiềm lực kinh tế mạnh số vốn lớn, kinh doanh đa ngành nghề, đa lĩnh vực nhằm đủ sức cạnh tranh với các Tập đoàn, Công ty khác trên thế giới Để thực hiện mục tiêu này, các Tập đoàn kinh tế, Công ty lớn trên thế giới thường thực hiện nhiều hình thức khác nhau như kêu gọi đầu tư của nước ngoài, phát hành cổ phiếu trên thị trường chứng khoán hoặc phát triển thị trường bằng cách đầu tư vào các quốc gia Một số nhà đầu tư thực hiện bằng cách thành lập Văn phòng đại diện tại các quốc gia trên thế giới với mục đích mở rộng sự ảnh hưởng của mình, mở rộng thị phần và tiếp thị đến từng khách hàng

Để đầu tư vào Việt Nam, Thương nhân nước ngoài có thể lựa chọn nhiều hình thức khác nhau như có thể đầu tư trực tiếp bằng cách liên doanh với doanh nghiệp trong nước hoặc tự mình thành lập các doanh nghiệp theo nhiều hình thức khác nhau Ngoài ra, các nhà đầu tư cũng có thể tiến hành các hình thức đầu tư gián tiếp như mua cổ phiếu trên thị trường chứng khoán Tuy nhiên, một số nhà đầu tư, thương nhân lại có xu hướng thành lập các Văn phòng đại diện để thăm dò thị trường, cũng như tìm hiểu hành lang pháp lý, cơ chế, chính sách của Nhà nước, nếu thấy phù hợp thì mới xúc tiến việc đầu tư trực tiếp hoặc gián tiếp vào quốc gia đó Việc thành lập Văn phòng đại diện là một trong những cách tìm hiểu môi trường kinh doanh, cơ chế chính sách của quốc gia trước khi tiến hành đầu tư trực tiếp hay gián tiếp Đây là việc làm hiệu quả nhằm tạo tâm lý an tâm cho các Thương nhân, nhà đầu tư nước ngoài Văn phòng đại diện là những hình thức đơn giản nhất, giúp Thương nhân nước ngoài nhanh chóng tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội kinh doanh và thực hiện các hoạt động thương mại tại Việt Nam

Hoạt động của thương nhân nước ngoài dưới hình thức Văn phòng đại diện ở nước ta ngày càng phát triển và đã góp phần không nhỏ trong việc thúc đẩy quan hệ thương mại của Việt Nam với các nước trên thế giới, từ đó tạo động lực cho Việt Nam phát triển và hội nhập kinh tế quốc tế Bên cạnh đó còn tạo môi trường kinh doanh lành mạnh, thuận lợi, khuyến khích và kêu gọi ngày càng nhiều doanh nghiệp nước ngoài đến kinh doanh tại Việt Nam Ngày càng nhiều các Tập đoàn kinh tế, Công ty trên thế giới thành lập các Văn phòng đại diện tại nước ta Đặc biệt, sau khi

1

Nguyễn Xuân Thắng, (2007), Toàn cầu hóa kinh tế và hội nhập kinh tế quốc tế đối với tiến trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa ở Việt Nam, Nhà xuất bản Khoa học xã hội, Hà Nội, tr.9

Việt Nam gia nhập WTO thì hiện tượng này ngày càng phát triển Số lượng các Văn phòng đại diện được phép thành lập ở Việt Nam năm sau cao hơn năm trước Đây là

xu hướng chung của các nước trên thế giới, cũng là nhu cầu chính đáng của tất cả các nền kinh tế Vì vậy, một yêu cầu đặt ra là pháp luật vừa phải tạo điều kiện cho hoạt động các Văn phòng đại diện phát triển, vừa tạo điều kiện cho các cơ quan quản

lý nhà nước thuận lợi trong việc kiểm tra, giám sát, quản lý

Nhằm kiểm soát, phát triển hoạt động các Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài ở nước ta, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã ban hành nhiều quy định như Luật Thương mại 2005, Nghị định số 72/2006/NĐ-CP ngày 25/7/2006 quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về Văn phòng đại diện, Chi nhánh của Thương nhân nước ngoài, Thông tư số 11/2006 của Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương) ngày 28/9/2006 hướng dẫn thực hiện Nghị định số 72/2006/NĐ-CP Với các quy định hiện hành, phần nào đã kiểm soát được việc thành lập, hoạt động của các Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài Ngoài ra, các quy định của pháp luật cũng tạo hành lang pháp lý thông thoáng, khuyến khích các thương nhân nước ngoài thành lập các Văn phòng đại diện ở nước ta Hoạt động của các Văn phòng đại diện được đặt trong sự kiểm tra, giám sát của các cơ quan có thẩm quyền

và phần lớn các Văn phòng đại diện đã tuân thủ, thực hiện đầy đủ các quy định của pháp luật cũng như các quy định trong giấy phép thành lập Văn phòng đại diện Tuy nhiên, hoạt động của Văn phòng đại diện trên thực tế còn nhiều điểm chưa hợp lý, vượt rào, gây khó khăn cho các cơ quan quản lý nhà nước Hiện tượng Văn phòng đại diện kinh doanh sinh lợi, Văn phòng đại diện khổng lồ, các Công ty mẹ chấm dứt hoạt động Văn phòng đại diện vẫn tồn tại đang diễn ra rất phổ biến ở nước ta Các hành vi vi phạm của Văn phòng đại diện đang là vấn đề làm đau đầu các cơ quan quản lý nhà nước Mặt khác, các quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng các quy định trong thực tế có nhiều điểm bất cập Sự chưa hoàn thiện và bất cập về hành lang pháp lý đang là rào cản lớn hạn chế hoạt động của các thương nhân nước ngoài cũng như gây khó khăn cho các cơ quan nhà nước trong việc quản lý hoạt động của các Thương nhân nước ngoài Chính vì vậy, một yêu cầu cấp thiết là phải

có một hệ thống pháp luật đủ khả năng kiểm soát và ngăn ngừa các hành vi vi phạm xảy ra trong thực tế, cũng như phải có một hệ thống pháp luật thông thoáng, có khả năng thu hút các Tập đoàn kinh tế, Công ty lớn trên thế giới thành lập Văn phòng đại diện ở nước ta

Chính vì những lý do và yêu cầu cấp bách của xã hội trong việc hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực hoạt động của Văn phòng đại diện của thương nhân nước

ngoài nên tác giả chọn đề tài “Một số vấn đề pháp lý về Văn phòng đại diện thương

nhân nước ngoài tại Việt Nam” làm Luận văn tốt nghiệp Thạc sỹ chuyên ngành

Luật Kinh tế của mình

2 Tình hình nghiên cứu:

Hoạt động của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam ngày càng phát triển, vì vậy đã có nhiều văn bản pháp luật được ban hành nhằm điều chỉnh lĩnh vực này Ngoài các quy định của pháp luật, trong lĩnh vực học thuật cũng

đã có một số đề tài của các nhà nghiên cứu đề cập đến việc hoàn thiện khía cạnh

khác nhau của chế định này như: Luận án Phó Tiến sỹ khoa học năm 1996 tại Học viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh của tác giả Hoàng Phước Hiệp về “Cơ chế điều chỉnh pháp luật trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam”, Luận văn đã đề cập đến hoạt động Chi nhánh Công ty nước ngoài tại Việt Nam và tìm hiểu xem đây có phải là một hoạt động đầu tư trực tiếp của nước ngoài hay không (giai đoạn trước khi có Luật Thương mại 1997 ra đời)2 Luận văn Thạc sỹ Luật học năm 2001 tại Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh của tác giả Phạm Xuân Thành về

“Một số vấn đề định hướng phát triển cho Luật Thương mại Việt Nam”, Luận văn

đã phân tích và làm nỗi bật thẩm quyền cơ quan cấp giấy phép thành lập của Văn phòng đại diện.3 Luận văn Thạc sỹ Luật học năm 2001 tại Đại học Luật thành phố

Hồ Chí Minh của tác giả Trịnh Anh Nguyên về “Điều chỉnh pháp lý hoạt động quảng cáo – loại hình thương mại dịch vụ quan trọng của nền kinh tế thị trường ở Việt Nam (từ thực tiễn tại thành phố Hồ Chí Minh)”, Luận văn đã phân tích được hoạt động quảng cáo của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam, cũng như các hành động vượt rào của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài nhằm thống lĩnh thị trường quảng cáo nước ta Tác giả cũng đưa ra một số kiến nghị kiểm soát hoạt động thương nhân nước ngoài tại Việt Nam trong lĩnh vực quảng cáo Luận văn Thạc sỹ Luật học năm 2004 tại Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh của tác giả Trương Thanh Tùng về “Phương hướng hoàn thiện Luật Thương mại trong điều kiện kinh tế thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế ở Việt Nam hiện nay”, Luận văn đề cập đến các biện pháp nhằm kiểm soát hoạt động của Văn phòng đại diện, theo ý kiến của tác giả thì nên cho phép các Văn phòng đại diện hoạt động kinh doanh sinh lời.4Ngoài các Luận án, Luận văn nghiên cứu của các tác giả còn có các bài viết chuyên

đề của một số tác giả cũng đề cập và tìm hiểu về hoạt động của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài như: Bài viết của Thạc sỹ Hà Việt Dũng năm 2001 về

“Hoạt động của Văn phòng đại diện, tổ chức kinh tế, thương nhân nước ngoài tại Việt Nam – nhìn từ góc độ quản lý Nhà nước về an ninh trật tự” trong Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 75

Các Luận văn và bài viết nghiên cứu là nguồn tài liệu vô cùng quan trọng và quý giá tạo điều kiện thuận lợi cho tác giả trong quá trình nghiên cứu Luận văn này Điểm mới của Luận văn là sẽ hệ thống và đi sâu phân tích, tìm hiểu sâu các quy định

về trình tự thủ tục thành lập, điều chỉnh, cấp lại, gia hạn cũng như chấm dứt hoạt động Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam Trên cơ sở tìm hiểu thực tiễn hoạt động của Văn phòng đại diện, tác giả sẽ đưa ra một số kiến nghị

để hoàn thiện các quy định của pháp luật, hạn chế tình trạng vi phạm của các thương nhân nước ngoài, Văn phòng đại diện

Phạm Xuân Thành, (2001), Một số vấn đề định hướng phát triển cho Luật Thương mại Việt Nam, Luận văn

Thạc sỹ Luật học tại Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, thành phố Hồ Chí Minh, tr 47-48

4

Trương Thanh Tùng, (2004), Phương hướng hoàn thiện Luật Thương mại trong điều kiện kinh tế thị trường

và hội nhập kinh tế quốc tế ở Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sỹ Luật học tại Đại học Luật thành phố Hồ

Chí Minh, thành phố Hồ Chí Minh, tr 126-127

5

Hà Việt Dũng, (2001), “Hoạt động của Văn phòng đại diện, tổ chức kinh tế, thương nhân nước ngoài tại Việt

Nam – nhìn từ góc độ quản lý Nhà nước về an ninh trật tự”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, (số 7), tr.14-16

3 Mục đích nghiên cứu:

Mục đích Luận văn làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn áp dụng các quy định cũng như phương hướng, kiến nghị hoàn thiện quy định về Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài trong các Văn bản pháp luật

Qua phân tích, tìm hiểu các cơ sở lý luận, quy định của pháp luật hiện hành cũng như thực tiễn hoạt động và các tác động của Văn phòng đại diện đối với nền kinh tế, tác giả muốn làm rõ những nội dung sau:

- Nghiên cứu, phân tích và làm rõ chức năng, nhiệm vụ, trình tự, thủ tục

thành lập, điều chỉnh, gia hạn, cấp lại cũng như chấm dứt hoạt động Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo pháp luật hiện hành của nước ta Ngoài ra, tác giả còn tìm hiểu quy định pháp luật của một

số nước trên thế giới để có cơ sở phân tích, so sánh với các quy định của nước ta về lĩnh vực này

- Phân tích thực tiễn hoạt động của Văn phòng đại diện để thấy được

những tác động tích cực do Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài đem lại cho nền kinh tế Bên cạnh đó, việc tìm hiểu thực tiễn hoạt động

sẽ cho chúng ta thấy được sự vi phạm các quy định của pháp luật trong hoạt động của Văn phòng đại diện Tác giả đi sâu vào phân tích việc áp dụng các quy định của pháp luật trên thực tế, đánh giá thực tiễn áp dụng cũng như tìm hiểu và chỉ ra những thiếu sót của các quy định pháp luật

đã tạo khe hở cho việc vi phạm của các Văn phòng đại diện

- Trên cơ sở nghiên cứu thực tiễn hoạt động của Văn phòng đại diện cũng

như kết quả tìm hiểu các quy định của pháp luật các nước trên thế giới, thực tiễn áp dụng pháp luật ở nước ta, tác giả sẽ đưa ra một số kiến nghị,

đề xuất để hoàn thiện pháp luật nhằm kiểm soát, phát triển hoạt động của Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam

4 Phương pháp nghiên cứu:

Luận văn trình bày trên cơ sở, đường lối đổi mới của Đảng về hoạt động thương mại trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế Nội dung của Luận văn phân tích dựa trên các quy định của Luật Thương mại, các văn bản hướng dẫn thi hành và thực tiễn áp dụng các quy định

Trong Luận văn tác giả sử dụng phương pháp nghiên cứu biện chứng duy vật,

đi từ việc tìm hiểu các định nghĩa, khái niệm về thương nhân nước ngoài, Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam Sau đó, tìm hiểu các quy định của pháp luật về thủ tục thành lập, chấm dứt hoạt động và kiểm soát trong quá trình hoạt động của Văn phòng đại diện

Trên cơ sở tìm hiểu các quy định của pháp luật, tác giả đi sâu phân tích hoạt động thực tiễn của Văn phòng đại diện ở nước ta hiện nay, những bất cập và khó khăn mà các Văn phòng đại diện gặp phải do pháp luật quy định, cũng như những khe hở của pháp luật tạo điều kiện cho các Văn phòng đại diện thực hiện các hành vi

vi phạm Tác giả sử dụng đồng thời các phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp,

quy nạp…để nghiên cứu các vấn đề thuộc phạm vi nghiên cứu của Luận văn theo nguyên tắc gắn liền lý luận với thực tiễn Các số liệu được sử dụng trong nghiên cứu bao gồm các số liệu thống kê, báo cáo đã được xuất bản, các kết quả đã được công

bố của một số công trình nghiên cứu do các cá nhân, nhà khoa học thực hiện

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu:

Đối tượng nghiên cứu của Luận văn là pháp luật về trình tự, thủ tục thành lập,

hoạt động của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam; thực tiễn

hoạt động của Văn phòng đại diện ở nước ta; những thiếu sót và khe hở của pháp luật trong việc kiểm soát việc thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của Văn phòng đại diện, đồng thời kiến nghị, đề xuất một số quy định nhằm hoàn thiện pháp luật

Phạm vi nghiên cứu của đề tài tập trung vào việc phân tích cụ thể, chi tiết các vấn đề như trình tự, thủ tục, cơ quan có thẩm quyền …liên quan đến việc cấp phép, điều chỉnh, cấp lại, gia hạn cũng như việc chấm dứt hoạt động, chế độ kiểm soát, xử phạt vi phạm hành chính của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam Bên cạnh đó, tác giả còn đi sâu phân tích thực trạng hoạt động của Văn phòng đại diện tại nước ta để đưa ra các giải thích về quy định của pháp luật, việc áp dụng quy định pháp luật, cũng như đề xuất các biện pháp hoàn thiện

Để làm sáng tỏ các vấn đề chính được nghiên cứu, tác giả còn tìm hiểu một

số quy định pháp luật của các nước trên thế giới nhằm thấy được các tiến bộ, cũng như ưu việc trong các quy định để rút ra được một số kinh nghiệm và đề xuất áp

dụng tại Việt Nam

6 Ý nghĩa khoa học và gía trị ứng dụng của Luận văn:

Trong thế giới hội nhập ngày nay, việc mở rộng và hội nhập vào nền kinh tế thế giới là một nhu cầu chính đáng của tất cả các quốc gia trong đó có Việt Nam Nhận thức được tầm quan trọng đó, nước ta đã có ban hành rất nhiều Văn bản pháp luật để điểu chỉnh phù hợp với xu thế hội nhập của nền kinh tế Trong đó, pháp luật điều chỉnh về Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài đã nhận được sự quan tâm đặc biệt và đã có nhiều văn bản pháp luật được ban hành để điều chỉnh lĩnh vực này Một nhu cầu đặt ra là pháp luật trong lĩnh vực này phải vừa tạo động lực cho sự phát triển, vừa phải có khả năng kiểm soát các hoạt động của Văn phòng đại diện Thấy được tầm quan trọng đó, nên nội dung chủ yếu của Luận văn sẽ đi sâu phân tích đánh giá những ưu và khuyết điểm trong các quy định của pháp luật để có thể hoàn thiện các quy định của pháp luật

Luận văn góp phần nghiên cứu một cách có hệ thống các quy định của pháp luật về trình tự, thủ tục thành lập và hoạt động của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài Đồng thời, Luận văn còn giải thích một cách đúng đắn chủ trương, chính sách của Nhà nước và quy định của pháp luật trong lĩnh vực hoạt động của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài

Việc nghiên cứu Luận văn này một cách chi tiết, cụ thể, cũng như các đề xuất

và hướng hoàn thiện một số quy định còn thiếu sót trong pháp luật nước ta sẽ góp phần hoàn thiện các quy định của pháp luật trong lĩnh vực kiểm soát hoạt động Văn phòng đại diện Điều này sẽ tạo điều kiện cho các cơ quan quản lý nhà nước chủ

động hơn trong công tác kiểm tra, kiểm soát hoạt động của Văn phòng đại diện, tránh các kẽ hở của pháp luật bị thương nhân nước ngoài lợi dụng thu lợi bất chính Luận văn góp phần đóng góp ý kiến xây dựng và hoàn thiện chế định về Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài trong pháp luật Thương mại hiện hành

Ngoài ra, việc hoàn thiện các quy định của pháp luật trong lĩnh vực Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam sẽ có tác động tích cực đến thực tiễn đời sống kinh tế Khi các quy định của pháp luật thông thoáng và hiệu quả sẽ tạo điều kiện thu hút các Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam, tạo ra sự tăng trưởng kinh tế cũng như giải quyết nhu cầu việc làm cho người lao động ở nước ta

Bên cạnh đó, Luận văn còn là tài liệu tham khảo đối với việc học tập, giảng dạy và nghiên cứu của sinh viên các trường Luật, Kinh tế, Ngoại thương …

7 Bố cục của Luận văn:

Bố cục của Luận văn như sau:

Phần mở đầu

Chương 1 Khái quát chung về Văn phòng đại diện của thương nhân nước

ngoài

Chương 2 Thực trạng pháp luật về Văn phòng đại diện của thương nhân

nước ngoài và thực tiễn áp dụng pháp luật tại Việt Nam

Chương 3 Một số kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về Văn phòng

đại diện thương nhân nước ngoài

Kết luận

Danh mục tài liệu tham khảo

Phụ lục

Chương 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ VĂN PHÒNG ĐẠI DIỆN CỦA

THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI

1.1 Tổng quan về thương nhân nước ngoài và Văn phòng đại diện của

thương nhân nước ngoài:

1.1.1 Thương nhân nước ngoài:

1.1.1.1 Khái niệm thương nhân nước ngoài:

Thương nhân và thương nhân nước ngoài có các điểm tương đồng với nhau

Về bản chất giữa hai chủ thể này đều có mục đích giống nhau là thực hiện các hoạt động kinh doanh sinh lợi, điểm khác nhau là việc chủ thể thực hiện hoạt động kinh doanh tại nơi thành lập thương nhân hoặc ở nước ngoài không phải nơi thương nhân đặt trụ sở chính Để tìm hiểu khái niệm thương nhân nước ngoài thì trước tiên chúng

ta sẽ tìm hiểu quy định của pháp luật về loại chủ thể này như thế nào

Nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam, Luật Thương mại 2005 đã có quy định, định nghĩa về thương nhân nước ngoài nhưng còn rất chung chung Theo các quy định của Luật Thương mại, thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài công nhận6 Theo định nghĩa về thương nhân nước ngoài nêu trên, để một chủ thể được gọi là thương nhân nước ngoài theo pháp luật Việt Nam thì trước tiên chủ thể đó phải là thương nhân Khi thương nhân không được thành lập theo pháp luật nước ta thì được gọi là thương nhân nước ngoài Trước tiên, muốn tìm hiểu khái niệm thương nhân nước ngoài thì chúng ta phải tìm hiểu khái niệm về thương nhân được quy định như thế nào Nhìn chung, các quốc gia quy định về thương nhân dựa vào các điều kiện kinh tế xã hội của mỗi quốc gia

Thương nhân là thuật ngữ dùng để chỉ những cá nhân, tổ chức thực hiện hoạt động kinh doanh, thương mại Các nước trên thế giới thường chia thương nhân thành 02 loại thương nhân trong nước và thương nhân nước ngoài Ở Việt Nam cũng tồn tại 02 loại thương nhân như trên Nhìn chung, thương nhân trong nước và thương nhân nước ngoài cơ bản đều có các đặc điểm giống nhau, hai loại này chỉ khác nhau về xuất xứ, nơi thành lập của thương nhân

Thương nhân theo định nghĩa của Từ điển tiếng Việt đó là chỉ cho những người làm ăn, buôn bán7 Việc làm ăn, buôn bán của thương nhân có thể hiểu là việc thực hiện các hành vi, dịch vụ thương mại, thực hiện các hành vi nhằm đưa các sản phẩm của nhà sản xuất đến tận tay người tiêu dùng Thương nhân có thể thực hiện một hoặc nhiều công đoạn trong quá trình đưa sản phẩm từ nhà máy, xưởng sản xuất đến tay người tiêu dùng Việc làm ăn, buôn bán có được xem là tương đương với khái niệm kinh doanh theo quy định Luật Doanh nghiệp 2005 Theo quy định của

Luật Doanh nghiệp, kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi8 Như vậy, qua định nghĩa khái niệm kinh doanh thì ta thấy khái niệm kinh doanh rộng hơn so với khái niệm làm ăn, buôn bán Làm ăn, buôn bán chỉ là một bộ phận, một phần trong hoạt động kinh doanh

Các quốc gia trên thế giới có các cách định nghĩa về thương nhân khác nhau Theo Điều 1 Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807, Thương nhân là người thực hiện các hành vi thương mại và lấy đó làm nghề nghiệp thường xuyên của mình9 Như vậy, qua định nghĩa này chúng ta có thể thấy được quan điểm của các nhà lập pháp của Cộng hòa Pháp cho rằng để một chủ thể được gọi là thương nhân thì phải hội đủ hai yếu tố Đó là phải thực hiện các hành vi thương mại và thực hiện các hành vi thương mại mang tính chất nghề nghiệp, thường xuyên Sau khi áp dụng quy định về thương nhân trong đời sống, cũng như theo sự phát triển của xã hội thì các thẩm phán và học giả pháp lý đã cho rằng có thêm hai điều kiện nữa để một chủ thể được gọi là thương nhân đó là chủ thể thực hiện hành vi mang danh nghĩa của chính mình,

vì lợi ích của mình và chủ thể đó phải có năng lực hành vi thương mại Như vậy, khái niệm đầy đủ về thương nhân của Cộng hòa pháp được xác định là những người

có năng lực hành vi thương mại, thực hiện hành vi thương mại một cách độc lập, mang danh nghĩa chính mình, vì lợi ích của mình và lấy đó làm nghề nghiệp thường xuyên10

Pháp luật của Cộng hòa Pháp đã quy định về thương nhân tương đối dễ hiểu, đơn giản hơn so với pháp luật của Cộng hòa liên bang Đức Với quan niệm, hành vi thương mại là hành vi của các thương gia nên pháp luật thương mại của Cộng hòa Liên bang Đức quy định về thương nhân có phần phức tạp hơn Theo pháp luật về thương mại của Cộng hòa Liên bang Đức thì có các loại thương nhân sau: Thương nhân đương nhiên, thương nhân do đăng ký, thương nhân do hình thức pháp lý, thương nhân nhỏ và thương nhân giả tạo11

Như vậy, pháp luật thương mại của các nước trên thế giới có các quy định khác nhau về định nghĩa thương nhân Tuy nhiên, nhìn chung các quy định của pháp luật các nước trên thế giới đều xác định chính xác cả về nội hàm (các thuộc tính của thương nhân), cả về ngoại diên (các loại thương nhân) của khái niệm thương nhân Khái niệm thương nhân mang tính đặc thù của mỗi nước, phụ thuộc vào sự phát triển hoạt động thương mại của các thương nhân, cũng như chế độ chính trị, kinh tế

mà các quốc gia đang áp dụng

Khái niệm thương nhân của nước ta được ghi nhận cụ thể tại Luật Thương mại năm 1997 Theo quy định Luật Thương mại năm 1997 thì Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh, hoạt động thương

Trường Đại học Luật Hà Nội, (2001), Giáo trình Luật Thương mại, Nhà xuất bản nhà xuất bản Công an

nhân dân, Hà Nội, tr.47

mại một cách độc lập và thương xuyên12 Cũng theo quy định của Luật Thương mại năm 1997 thì hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại

và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế xã hội13 Như vậy, đặc trưng nổi bật của quy định về thương nhân theo Luật Thương mại năm 1997 đó là thương nhân có thể không xem trọng mục đích sinh lợi mà có thể hoạt động thương mại chỉ nhằm thực hiện các chính sách kinh tế, xã hội

Luật Thương mại 2005 đã kế thừa và phát triển khái niệm thương nhân có trong Luật Thương mại 1997 Theo quy định tại Luật Thương mại 2005 thì Thương nhân là các tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh14 Hoạt động thương mại

là đặc trưng tiêu biểu, nổi bật để một chủ thể được gọi là thương nhân Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác15 Như vậy, đã có sự khác biệt trong định nghĩa về thương nhân giữa luật Thương mại 1997 và Luật Thương mại 2005 về mục đích hoạt động của thương nhân Luật Thương mại 1997 cho rằng, thương nhân ngoài mục đích sinh lợi còn có mục đích thực hiện các chính sách kinh tế xã hội Tuy nhiên, Luật Thương mại 2005 lại cho rằng toàn bộ hoạt động của thương nhân là nhằm mục đích sinh lợi, khoản lợi này có thể là hiểu bằng tiền hoặc đạt một mục đích nào đó

Qua tìm hiểu khái niệm thương nhân ở các nước trên thế giới, ta thấy thương nhân được quy định theo pháp luật các nước trên thế giới có đặc điểm, đặc trưng giống như thương nhân Việt Nam Một chủ thể để thỏa mãn là thương nhân nước ngoài theo pháp luật Việt Nam thì thương nhân đó không được thành lập theo thủ tục pháp luật Việt Nam, nghĩa là thương nhân nước ngoài không chịu sự ràng buộc các thủ tục, quy trình thành lập, đăng ký hoạt động theo pháp luật Việt Nam Thương nhân nước ngoài sẽ được thành lập theo một trình tự, thủ tục do pháp luật nước ngoài quy định Ngoài ra, khi pháp luật một quốc gia công nhận một chủ thể là thương nhân thì khi chủ thể này đi vào hoạt động tại Việt Nam đương nhiên được pháp luật Việt Nam công nhận chủ thể đó là thương nhân

Sau khi thỏa mãn các điều kiện về thương nhân, các điều kiện về thủ tục thành lập hoặc điều kiện để được công nhận hợp pháp thì khi hoạt động tại Việt Nam, chủ thể đó được gọi là thương nhân nước ngoài Như vậy, qua các phân tích, tìm hiểu nêu trên, theo ý kiến của tác giả thì chúng ta có thể định nghĩa khái niệm thương nhân nước ngoài là các tổ chức hoặc cá nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh hoặc được công nhận theo quy định của pháp luật nước ngoài Các tổ chức hoặc cá nhân này phải thực hiện các hoạt động thương mại một cách độc lập, thường

xuyên và chịu trách nhiệm về các hoạt động của mình Mục đích hoạt động là sinh lợi16

1.1.1.2 Đặc điểm của thương nhân nước ngoài:

Đặc điểm của thương nhân nước ngoài chính là những nội dung đặc trưng thể hiện sự khác biệt của thương nhân nước ngoài với các chủ thể hoạt động kinh doanh khác hoặc với thương nhân trong nước Các đặc điểm của thương nhân có những đặc điểm, đặc trưng khác biệt hoàn toàn so với các chủ thể khác, đồng thời cũng có những đặc điểm tương đồng với một số chủ thể Trong đó có nhiều nét tương đồng với thương nhân trong nước

Đặc điểm nổi bật, trước tiên của thương nhân nước ngoài đó là các tổ chức hoặc cá nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh hoặc được công nhận theo quy định của pháp luật nước ngoài Cơ quan có thẩm quyền chứng nhận cho các thương nhân được phép hoạt động là cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài Nghĩa là Thương nhân nước ngoài là thương nhân không được thành lập theo thủ tục pháp luật Việt Nam Thương nhân nước ngoài không bắt buộc phải tuân theo các nguyên tắc về trình tự, thủ tục thành lập, các hồ sơ, giấy tờ bắt buộc phải có khi thành lập theo quy định của pháp luật Việt Nam Khi các thương nhân nước ngoài được cơ quan có thẩm quyền sở tại nơi đóng trụ sở chính của thương nhân cho phép hoạt động thương mại thì Việt Nam sẽ xem chủ thể đó là chủ thể tồn tại một cách hợp pháp Thương nhân nước ngoài được tồn tại một cách hợp pháp có thể thông qua 02 hình thức Một là thành lập, đăng ký kinh doanh Đây là một hình thức khá phổ biến được quy định trong pháp luật của nhiều nước trên thế giới Một thương nhân chỉ được coi là hợp pháp khi được thành lập theo một trình tự, thủ tục nhất định, đúng pháp luật Sau khi thành lập, thương nhân thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh, chỉ khi nào có đăng ký và được cơ quan nhà nước có thẩm quyền công nhận thì thương nhân đó mới được xem là chủ thể hoạt động hợp pháp Hai là, ngoài việc thành lập theo trình tự đăng ký, một chủ thể có thể được xem là thương nhân nếu nó thỏa mãn các điều kiện theo quy định của pháp luật quốc gia nơi đặt trụ sở Trong trường hợp này, chủ thể đó cũng được xem là thương nhân và được pháp luật Việt Nam thừa nhận là thương nhân nước ngoài khi nó hoạt động tại Việt Nam Thương nhân nước ngoài muốn thực hiện các hoạt động thương mại ở Việt Nam thì phải có đăng ký hoạt động theo pháp luật Việt Nam, thông qua hình thức thành lập các đơn vị trực thuộc của thương nhân như Chi nhánh, Văn phòng đại diện để thực hiện các mục đích kinh doanh của mình Ngoài ra, thương nhân nước ngoài có thể không hiện diện tại Việt Nam bằng các hình thức như Chi nhánh, Văn phòng đại diện nhưng vẫn được thực hiện các hoạt động xuất nhập khẩu hàng hóa tại Việt Nam nếu nó thỏa mãn một số điều kiện nhất định17

Ngoài đặc điểm khác biệt nêu trên của thương nhân nước ngoài so với thương nhân Việt Nam thì thương nhân nước ngoài vẫn có những đặc điểm tương đồng so

với thương nhân Việt Nam như phải thực hiện hành vi thương mại; việc thực hiện hành vi thương mại phải độc lập, mang danh nghĩa của chính mình và vì lợi ích của bản thân mình; phải thực hiện hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên Cụ thể, Thương nhân nước ngoài có các đặc điểm cơ bản sau đây:

Thương nhân nước ngoài phải là các chủ thể thực hiện hành vi thương mại, hoạt động thương mại Thương nhân và hành vi thương mại có quan hệ logic với nhau Thực hiện hành vi thương mại là hoạt động chính và chủ yếu của thương nhân Muốn xem chủ thể đó có phải là thương nhân hay không thì phải xem chủ thể đó có thực hiện hành vi thương mại hay không Thực hiện hành vi thương mại, hoạt động thương mại là một đặc điểm không thể tách rời với tư cách thương nhân, đây là tiêu chí quan trọng để phân biệt thương nhân với các chủ thể khác không phải là thương nhân Hành vi thương mại được hiểu theo nhiều cách khác nhau, chẳng hạn:

Theo Điều thứ 340 của Bộ luật Thương mại của chính quyền Sài Gòn năm

1972 có định nghĩa: Hành vi thương mại là những hành vi chế tạo, lưu chuyển, trung gian có mục đích kiếm lời trực tiếp hay gián tiếp, trừ những ngoại lệ do Bộ luật này hoặc các luật lệ đặc biệt quy định Bộ luật Thương mại của Bỉ quy định hai loại hành

vi thương mại: Hành vi thương mại do bản chất và hành vi được coi là hành vi thương mại bởi chúng được các thương nhân thực hiện trong phạm vi nghề nghiệp của họ Trong khi đó, Bộ luật Thương mại của Tây Ban Nha xây dựng một tiêu chí

để đánh giá một hành vi được coi là hành vi thương mại dựa vào bản chất bên trong của hành vi Điều 2 của Bộ luật này quy định: Những hành vi thương mại được coi

là những hành vi được bao gồm trong Bộ luật này và bất kỳ luật nào khác có cùng một bản chất, và tiếp đó quy định: Những hành vi thương mại, không kể có do thương nhân thực hiện hay không, và không được quy định tại Bộ luật này, được điều chỉnh bởi các quy định ở đây Các quy định này nhấn mạnh rằng các hành vi thương mại được xem là trung tâm điểm của vấn đề lập pháp ở Tây Ban Nha và nhấn mạnh tới sự phân tách giữa hành vi và người thực hiện chúng Điều thứ 341 của Bộ luật Thương mại của chính quyền Sài Gòn cũ quy định theo cách thức của Pháp, rằng: Các hành vi pháp lý có tính cách thương mại hoặc vì bản chất hoặc vì hình thức hay vì phụ thuộc vào thương nghiệp18

Luật Thương mại 2005 của nước ta cũng quy định về hoạt động thương mại

là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác19 Như vậy, mỗi quốc gia có quy định khác nhau về thương nhân phù hợp với thực tế hoạt động kinh doanh của mỗi quốc gia

Thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa của chính mình và

vì lợi ích của bản thân mình Pháp luật các nước trên thế giới đều có các quy định khác nhau về tính độc lập của thương nhân như Điều 121-1 Bộ luật thương mại Cộng hòa Pháp quy định thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại mang tính

danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của bản thân20 Theo quy định Luật thương mại năm 2005 thì thương nhân phải hoạt động thương mại một cách độc lập21 Như vậy, theo tinh thần của pháp Luật Thương mại thì thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa của chính mình và vì lợi ích bản thân mình là dấu hiệu cần thiết để xác định chủ thể tham gia vào các hoạt động thương mại có phải là thương nhân hay không Thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của bản thân mình được hiểu là thương nhân thực hiện hành vi một cách tự thân, độc lập, nhân danh chính mình và vì lợi ích của bản thân mình và tự chịu trách nhiệm về việc thực hiện hành vi thương mại đó Khi thực hiện hành vi thương mại, thương nhân không bị chi phối bởi ý chí của chủ thể khác mà được hoạch định bởi ý chí của chính thương nhân Việc nhân danh thương nhân xuất phát từ quyền độc lập kinh doanh của chủ thể Bởi vậy, nếu thiếu điều kiện trên thì chủ thể không có tư cách thương nhân Tư cách thương nhân khác hoàn toàn so với tư cách người làm công ăn lương, các nhân viên quản lý điều hành Bởi vì, những người này thực hiện công việc theo yêu cầu của ông chủ, người thuê, mướn họ và họ nhận được một khoản tiền lương do công việc của mình và họ không được tự do thực hiện công việc theo ý chí bản thân của mình

Thực hiện hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên

Theo nghĩa rộng, thương mại là toàn bộ các hoạt động kinh doanh trên thị trường Thương mại đồng nghĩa với kinh doanh được hiểu là hoạt động đầu tư nhằm mục đích thu lợi nhuận Theo nghĩa hẹp, thương mại là quá trình mua bán hàng hóa, dịch vụ trên thị trường theo nguyên tắc ngang giá, bình đẳng, tự do Đó là lĩnh vực trao đổi hàng hóa, dịch vụ thông qua đồng tiền22

Nếu hoạt động mua bán này có yếu tố nước ngoài thì đó là thương mại quốc

tế Các tổ chức kinh tế hoặc cá nhân được gọi là thương nhân phải hoạt động một cách độc lập và thường xuyên, trong đó hoạt động thương mại là công việc chính, chủ yếu, thường xuyên diễn ra của các tổ chức kinh tế và cá nhân Hoạt động thương mại thường xuyên là dấu hiệu pháp lý quan trọng không thể thiếu để xác định tư cách thương nhân Một chủ thể thực hiện hành vi thương mại một cách độc lập, tự thân, nhân danh chính mình nhưng hành vi thương mại đó không diễn ra một cách thường xuyên, liên tục thì không được gọi là thương nhân23 Pháp luật các nước trên thế giới cũng quy định thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại mang tính chất thường xuyên, liên tục Pháp luật thừa nhận sự cần thiết của hai yếu tố: Tính nghề nghiệp và tính thường xuyên để xác định tư cách thương nhân Để trở thành thương nhân thì các chủ thể phải thường xuyên thực hiện các hành vi thương mại, điều đó có nghĩa là các chủ thể thực hiện hành vi thương mại một cách thực tế, lặp

đi lặp lại, kế tiếp, liên tục mang tính nghề nghiệp Các chủ thể thực hiện hành vi thương mại một cách riêng lẻ sẽ không có tư cách thương nhân Chẳng hạn, nông

20

Trường Đại học Luật Hà Nội, (2001), Giáo trình Luật Thương mại, Nhà xuất bản nhà xuất bản Công an

nhân dân, Hà Nội, tr.49

dân bán các sản phẩm do mình làm ra không phải là một hành vi thương mại, nhưng nếu hoạt động này có quy mô lớn, sử dụng máy móc sản xuất lúa gạo hay chăn nuôi

để bán thì là hành vi thương mại24 Bên cạnh tính thường xuyên của hoạt động thương mại, khi xác định tư cách thương nhân cũng cần quan tâm đến tính nghề nghiệp Bởi vì, nếu chỉ có yếu tố thường xuyên thì không mang lại tư cách thương nhân cho chủ thể, trong một số lĩnh vực nhất định chủ thể thường xuyên thực hiện hành vi thương mại nhưng không mang đến cho chủ thể tư cách thương nhân Hoạt động thương mại mang tính chất nghề nghiệp của thương nhân được hiểu là những hoạt động thường xuyên, liên tục được thương nhân thực hiện nhằm tạo ra những thu nhập chính cho thương nhân Trên thực tế, có một số người làm nhiều nghề khác nhau Nếu nghề nghiệp chính của họ là thương mại thì họ có tư cách thương nhân, ngược lại nếu nghề thương mại chỉ là nghề phụ, có nghĩa là thu nhập từ nghề thương mại chiếm tỷ trọng không đáng kể so với thu nhập từ nghề khác thì không có tư cách thương nhân Thương nhân phải là người hoạt động thương mại thường xuyên, liên tục Tính chất nghề nghiệp không chỉ là dấu hiệu quan trọng để xác định tư cách thương nhân mà còn là yêu cầu bắt buộc của pháp luật thương mại đối với thương nhân

Mục đích quan trọng của thương nhân nói chung và thương nhân nước ngoài nói riêng là thực hiện hoạt động thương mại nhằm sinh lợi Mục đích sinh lợi có thể hiểu là tạo ra được một số tiền, hay một lợi nhuận nhất định cho chính bản thân thương nhân Thương nhân và các chủ thể đem tiền và tài sản của mình phục vụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh, vì vậy mục tiêu mà các thương nhân mong muốn đạt được là phải tạo cho được một khoản lợi nhuận sau khi đã bỏ thời gian, công sức, tiền bạc để thực hiện các hành vi thương mại Các khoản lợi nhuận có thể là tiền hoặc một cơ hội có thể tạo ra tiền Tuy nhiên, trong một số trường hợp cụ thể thì các thương nhân ngoài mục đích lợi nhuận có thể thực hiện các mục đích kinh tế xã hội khác Thương nhân có thể chọn thực hiện các dự án, các hoạt động kinh doanh vì lợi ích của xã hội mà bỏ qua các khoản lợi nhuận có thể có được khi thực hiện phương

án khác Trong trường hợp này, thương nhân thực hiện các hành vi thương mại theo quyết định của các cơ quan nhà nước hay bản thân thương nhân quyết định thực hiện

vì mục đích xã hội Tuy nhiên, trong trường hợp này không có nghĩa là thương nhân hoạt động không phải vì mục đích sinh lợi Việc sinh lợi có thể nhìn thấy được trước mắt hoặc có thể được hình thành sau một thời gian nhất định

1.1.1.3 Phân loại thương nhân nước ngoài:

Hiện nay, trên thế giới có nhiều cách phân loại khác nhau về các loại hình của thương nhân nước ngoài Mỗi cách phân loại tùy thuộc vào tiêu chí mà các chủ thể

sử dụng để phân chia, cũng như quy định pháp luật của mỗi quốc gia Trên cơ sở các quy định của pháp luật Việt Nam thì thương nhân nước ngoài hoạt động tại Việt Nam có thể được phân loại theo hai tiêu chí đó là tiêu chí chủ thể và tiêu chí hiện diện, có mặt tại Việt Nam

Nếu căn cứ vào loại chủ thể thì thương nhân nước ngoài tại Việt Nam có thể chia thành 02 loại: Thương nhân nước ngoài là cá nhân và Thương nhân nước ngoài

24

http://thongtinphapluatdansu.wordpress.com/2008/04/29/6311/

là pháp nhân Theo cách phân loại truyền thống thì chủ thể pháp luật nói chung và chủ thể trong lĩnh vực thương mại nói riêng được chia thành pháp nhân và thể nhân Pháp nhân là thuật ngữ dùng để chỉ một tổ chức còn thể nhân dùng để chỉ một con người cụ thể Trong pháp luật thực định của Việt Nam, thuật ngữ cá nhân và thể nhân có ý nghĩa đồng nhất với nhau Thương nhân là cá nhân dùng để chỉ một con người cụ thể Con người cụ thể này có đầy đủ các dấu hiệu pháp lý của thương nhân,

họ có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi để thực hiện hoạt động thương mại và tự mình gánh chịu những trách nhiệm do hành vi thương mại của mình mang lại bằng tài sản của chính mình Điều đó có nghĩa, thương nhân là cá nhân phải chịu trách nhiệm về mọi nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động thương mại Cá nhân hoạt động thương mại phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản mà mình sử dụng vào hoạt động sản xuất, kinh doanh và muốn hoạt động tại Việt Nam thì cá nhân đó phải là chủ thể được công nhận hợp pháp ở nước có trụ sở chính Trong khi đó, pháp nhân

là một khái niệm pháp lý được giới nghiên cứu khoa học pháp luật và các nhà lập pháp sử dụng để gắn nó với một tổ chức khi có những điều kiện nhất định, nhằm tạo cho tổ chức đó được đối xử như một cá nhân Bởi vậy, có thể nói pháp nhân chính là con người của pháp luật Một tổ chức được coi là pháp nhân khi nó được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nơi đặt trụ sở chính hoặc thỏa mãn một số điều kiện để được công nhận là thương nhân, có tài sản và chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình Ngoài ra, còn một số yêu cầu khác theo quy định của pháp luật nơi đóng trụ sở của thương nhân Tuy nhiên, không phải mọi tổ chức có tư cách pháp nhân là thương nhân, một pháp nhân muốn được gọi là thương nhân phải đáp ứng một số dấu hiệu quy định đặc trưng Pháp nhân là loại hình thương nhân phổ biến đang hoạt động tại Việt Nam Do nhu cầu mở rộng thị trường cũng như chính sách

ưu đãi và các điều kiện thuận lợi của Việt Nam, nên ngày càng nhiều thương nhân nước ngoài tìm đến Việt Nam để thực hiện các hành vi kinh doanh thương mại của mình

Nếu căn cứ vào tiêu chí có mặt, hiện diện tại Việt Nam thì có thể phân thành thương nhân nước ngoài có hiện diện tại Việt Nam và thương nhân nước ngoài không hiện diện tại Việt Nam Trong đó, thương nhân nước ngoài hiện diện tại Việt Nam được hiểu là có tồn tại ở Việt Nam Các loại thương nhân nước ngoài tồn tại ở Việt Nam có thể dưới nhiều hình thức khác nhau như thành lập Văn phòng đại diện, Chi nhánh hoặc thực hiện việc đầu tư trực tiếp, gián tiếp vào nước ta Đây là loại hình thương nhân phổ biến, thường xuyên xảy ra ở nước ta và đã tồn tại trong một thời gian dài Ngoài loại hình thương nhân nước ngoài này, trong vài năm gần đây

đã xuất hiện loại hình thương nhân nước ngoài nhưng không hiện diện tại Việt Nam Sau khi Việt Nam tiến hành hội nhập sâu, rộng với nền kinh tế thế giới thì loại hình thương nhân này ngày càng được công nhận và tạo điều kiện phát triển Pháp luật thừa nhận, cho phép các thương nhân nước ngoài không hiện diện tại Việt Nam25được thực hiện các hoạt động thương mại tại Việt Nam, chẳng hạn như được quyền

25

Thương nhân nước ngoài không có hiện diện tại Việt Nam là thương nhân nước ngoài không có đầu tư trực tiếp tại Việt Nam theo các hình thức được quy định trong Luật Đầu tư, Luật Thương mại; không có Văn phòng đại diện, Chi nhánh tại Việt Nam theo Luật Thương mại (Khoản 2, Điều 3, Nghị định số 90/2007/NĐ- CP)

thực hiện hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu Phạm vi hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu của thương nhân nước ngoài không có hiện diện tại Việt Nam bao gồm:

Thực hiện các quyền xuất khẩu, nhập khẩu khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký quyền xuất khẩu, quyền nhập khẩu đối với các loại hàng hoá được phép xuất khẩu, nhập khẩu theo quy định của pháp luật Việt Nam và theo lộ trình cam kết

về mở cửa thị trường của Việt Nam Thực hiện mua hàng hoá để xuất khẩu và bán hàng hoá nhập khẩu với thương nhân Việt Nam có đăng ký kinh doanh các loại hàng hoá đó theo quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam26

Hoạt động của thương nhân nước ngoài không hiện diện tại Việt Nam do Bộ Công thương quản lý Bộ Công thương chịu trách nhiệm quản lý, cấp, cấp lại, sửa đổi, bổ sung, gia hạn, thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký quyền xuất khẩu, quyền nhập khẩu hàng hoá cho thương nhân nước ngoài không có hiện diện tại Việt Nam27 Đây là một dạng hoạt động khá đặc biệt thể hiện việc mở cửa, tạo điều kiện hoạt động kinh doanh cho mọi thành phần kinh tế của nước ta

1.1.2 Văn phòng đại diện thương của nhân nước ngoài:

1.1.2.1 Khái niệm Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài:

Một trong những hình thức tồn tại của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam

là thành lập Văn phòng đại diện Văn phòng đại diện là đơn vị trực thuộc của thương nhân, thực hiện các nhiệm vụ do thương nhân quy định, trên cơ sở phù hợp với các quy định của pháp luật Văn phòng đại diện là một hình thức hoạt động thể hiện sự hiện diện của thương nhân nước ngoài ở nước ta Văn phòng đại diện chính là hình ảnh của thương nhân nước ngoài tồn tại ở Việt Nam

Nội dung khái niệm về Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài đã được luật hóa trong các quy định của pháp luật Theo quy định của Luật Thương mại

2005 hiện hành, Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam là đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài, được thành lập theo quy định của pháp luật Việt Nam để tìm hiểu thị trường và thực hiện một số hoạt động xúc tiến thương mại mà pháp luật Việt Nam cho phép28 Một thương nhân nước ngoài hoặc một doanh nghiệp du lịch nước ngoài được thành lập một hoặc nhiều Văn phòng đại diện tại Việt Nam Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam chỉ được thực hiện các hoạt động mang tính chất nghiên cứu thị trường và xúc tiến thương mại mà pháp luật Việt Nam cho phép Qua định nghĩa về Văn phòng đại diện như trên ta thấy có một điểm gây vướng mắc các nhà đầu tư đó là: Hoạt động xúc tiến thương mại theo định nghĩa trên có phải là hoạt động thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ bao gồm hoạt động khuyến mại, quảng cáo thương mại, trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ và hội chợ triển lãm thương mại29hay chỉ là hoạt động xúc tiến xây dựng các dự án hợp tác của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam30 Đây là một vấn đề gây khó khăn cho các nhà đầu tư,

cũng như các cơ quan quản lý nhà nước trong việc quản lý hoạt động của Văn phòng đại diện

Các nhiệm vụ, chức năng chính của Văn phòng đại diện đó là thực hiện nghiên cứu thị trường và xúc tiến thương mại Quy định này cũng tương đồng với quy định Văn phòng đại diện theo pháp luật Singapore Theo pháp luật Singapore Văn phòng đại diện phải giới hạn chặt chẽ những hoạt động của nó trong phạm vi hoạt động nghiên cứu thị trường, nghiên cứu khả thi và thực hiện công tác liên lạc thay mặt cho Công ty mẹ của nó31 Quy định này cũng tương đồng so với các nước khác trên thế giới

Để có thể phân biệt rõ ràng Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài với các chủ thể khác trong xã hội, chúng ta sẽ xem xét, so sánh Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài với đại diện cho thương nhân theo Luật Thương mại

2005, Văn phòng đại diện của doanh nghiệp trong nước, Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài theo hợp đồng hợp tác kinh doanh quy định trong Luật Đầu tư 2005

Đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận ủy nhiệm (gọi là bên đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực hiện các hoạt động với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao về đại diện32 Như vậy, trong mối quan hệ đại diện cho thương nhân cũng có một số điểm giống với Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài như chỉ thực hiện các hoạt động theo sự ủy quyền của một chủ thể khác, không được tự do thực hiện các hoạt động ngoài phạm vi được giao hoặc được ủy quyền Điểm khác biệt quan trọng giữa các hình thức này đó là đại diện cho thương nhân sẽ được hưởng thù lao đối với hợp đồng được giao kết trong phạm vi đại diện33, trong khi đó Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài không có hình thức hưởng thù lao như đại diện cho thương nhân Khi thực hiện các hoạt động trong phạm vi ủy quyền thì bên nhận ủy nhiệm đại diện cho thương nhân sẽ mang danh nghĩa của chính thương nhân giao đại diện,

do đó mọi hành vi của bên nhận ủy nhiệm sẽ có tác động đối với bên giao đại diện

Văn phòng đại diện của doanh nghiệp trong nước và Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài trong một mức độ nào đó cũng có nhiều điểm tương đồng Văn phòng đại diện của doanh nghiệp là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ đại diện theo ủy quyền cho lợi ích của doanh nghiệp và bảo vệ các lợi ích

đó34 Văn phòng đại diện của doanh nghiệp trong nước được điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp 2005 và các Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp 2005 Văn phòng đại diện của doanh nghiệp và Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài có một số đặc điểm chung đó là: Cả hai đều là những đơn vị phụ thuộc, không

có chức năng kinh doanh, sinh lợi trực tiếp, không được trực tiếp đại diện để thực hiện ký kết các hợp đồng Cả hai đều thực hiện các hoạt động phát triển, mở rộng thị

trường và hoạt động theo các nội dung được ủy quyền trong quyết định thành lập hay giấy phép thành lập Việc thành lập, giải thể chúng đều do cơ quan có thẩm quyền theo quy định tại Điều lệ tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp, thương nhân nước ngoài xem xét, quyết định Điểm khác biệt quan trọng giữa Văn phòng đại diện của doanh nghiệp và Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài đó là thời gian hoạt động Đối với Văn phòng đại diện của doanh nghiệp trong nước khi đăng ký thành lập không cần nêu thời gian hoạt động của Văn phòng đại diện, Văn phòng được tồn tại cho đến khi nào có quyết định chấm dứt hoạt động Trong khi

đó, Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài khi đăng ký hoạt động phải nêu

rõ trong đơn xin phép thành lập thời hạn hoạt động của Văn phòng Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện tối đa là 5 năm nhưng không vượt quá thời hạn còn lại của Giấy đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ có giá trị tương đương của thương nhân nước ngoài trong trường hợp pháp luật nước ngoài có quy định thời hạn Giấy đăng ký kinh doanh của thương nhân nước ngoài Sau khi hết thời hạn hoạt động trong giấy phép thành lập, thương nhân nước ngoài muốn tiếp tục hoạt động dưới hình thức Văn phòng đại diện phải thực hiện thủ tục xin gia hạn hoạt động và mỗi lần gia hạn cũng không quá 5 năm Việc có chấp nhận cho gia hạn hay không là thuộc thẩm quyền của cơ quan quản lý nhà nước, chỉ được cho phép gia hạn khi Văn phòng đại diện thỏa mãn các điều kiện do pháp luật quy định Như vậy, giấy chứng nhận đăng

ký hoạt động của Văn phòng đại diện doanh nghiệp trong nước không có thời hạn, tồn tại vĩnh viễn trong khi đó giấy phép thành lập Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài chỉ có thời hạn tối đa 5 năm và hết thời hạn muốn tiếp tục tồn tại phải làm thủ tục gia hạn Quy định này hoàn toàn phù hợp, không có sự phân biệt đối xử giữa doanh nghiệp trong nước và thương nhân nước ngoài Bởi vì, mỗi chủ thể có những đặc trưng khác nhau, đối với doanh nghiệp trong nước các cơ quan quản lý nhà nước dễ dàng trong việc quản lý tài sản và hoạt động hơn so với thương nhân nước ngoài Các thương nhân nước ngoài chịu sự điều chỉnh của pháp luật nước ngoài, do đó các cơ quan nhà nước của Việt Nam rất khó trong khâu quản lý các biến động của thương nhân Vì vậy, quy định thời hạn hoạt động tối đa của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài 5 năm, sau đó phải đăng ký lại là hoàn toàn phù hợp

Hoạt động về đầu tư đang phát triển mạnh ở nước ta, đặc biệt trong xu hướng hội nhập hiện nay, pháp luật đã quy định rất đa dạng các loại hình đầu tư như đầu tư trực tiếp, đầu tư gián tiếp Mỗi chủ thể tùy vào khả năng, điều kiện của mình mà chọn hình thức đầu tư sao cho phù hợp Trong những năm gần đây, các nhà đầu tư thường chọn hình thức đầu tư thông qua các hợp đồng hợp tác kinh doanh (gọi tắt là hợp đồng BCC) và loại hình đầu tư này ngày càng phát triển Pháp luật về đầu tư cho phép thương nhân, nhà đầu tư nước ngoài được quyền ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) để hợp tác sản xuất phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm và các hình thức hợp tác kinh doanh khác35 Hợp đồng BCC là hình thức đầu tư được

ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân Hình thức hợp đồng BCC ngày càng phát triển

ở nước ta và đem lại những lợi ích to lớn cho nền kinh tế Trong quá trình thực hiện

35

Khoản 1, Điều 23, Luật Đầu tư 2005

hợp đồng BCC, các bên hợp doanh có quyền thoả thuận thành lập Ban điều phối để thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của ban điều phối do các bên hợp doanh thỏa thuận Ban điều phối không phải là cơ quan lãnh đạo của các bên hợp doanh36 Bên hợp doanh nước ngoài muốn tham gia quản lý và điều hành tốt công việc trong hợp đồng hợp tác kinh doanh được quyền:

Thành lập văn phòng điều hành tại Việt Nam để làm đại diện cho mình trong việc thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài có con dấu; được mở tài khoản, tuyển dụng lao động, ký hợp đồng và tiến hành các hoạt động kinh doanh trong phạm vi các quyền và nghĩa vụ quy định tại Giấy chứng nhận đầu tư và hợp đồng hợp tác kinh doanh37

Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài trong hợp đồng BCC có một số điểm chung với Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam đó là cả hai đều đại diện cho bên nước ngoài để tiến hành giao dịch với các đối tác tại Việt Nam, thực hiện các công việc trong phạm vi ủy quyền, được cấp con dấu, mở tài khoản và tuyển dụng lao động theo quy định Điểm khác biệt quan trọng của hai hình thức này là chịu sự điều chỉnh của các lĩnh vực, văn bản pháp luật khác nhau Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài chịu sự điều chỉnh của Luật Đầu tư, trong khi đó Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại Ngoài ra, còn thêm một điểm khác biệt quan trọng

đó là Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài được ký hợp đồng và tiến hành các hoạt động kinh doanh trong phạm vi các quyền và nghĩa vụ quy định tại Giấy chứng nhận đầu tư và hợp đồng hợp tác kinh doanh, trong khi đó Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài không được thực hiện bất kỳ hoạt động kinh doanh nào, chỉ ký hợp đồng khi có văn bản ủy quyền trực tiếp của thương nhân nước ngoài Quy định thẩm quyền Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài được phép kinh doanh là phù hợp với chức năng của Văn phòng nhằm thực hiện các quan hệ đối tác với bên Việt Nam

1.1.2.2 Đặc điểm Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài:

Đặc điểm của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài là những đặc trưng

để phân biệt nó với các chủ thể hoạt động kinh doanh khác trong xã hội Theo quy định tại Luật Thương mại 2005 thì Văn phòng đại diện của Thương nhân nước ngoài

có các đặc điểm, đặc trưng riêng và có cả những đặc điểm tương đồng với các Văn phòng đại diện của thương nhân Việt Nam trong nước Văn phòng đại diện là một hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam, vì vậy nó có những đặc trưng khác biệt so với các hình thức hoạt động khác của thương nhân nước ngoài như hình thức Chi nhánh, hình thức đầu tư trực tiếp hoặc gián tiếp của thương nhân Văn phòng đại diện và Chi nhánh đều là đơn vị trực thuộc của thương nhân nước ngoài, nên về cơ bản có những điểm tương đồng giống nhau, tuy nhiên chúng cũng có những điểm khác biệt như Văn phòng đại diện chỉ thực hiện chức năng xúc tiến thương mại, tìm kiếm các đối tác trong quan hệ kinh tế để thương nhân nước

ngoài tiến hành thương lượng, ký kết hợp đồng, tìm kiếm cơ hội đầu tư và hợp tác kinh doanh Trong khi đó, Chi nhánh thực hiện một phần hoặc toàn bộ chức năng kinh doanh của thương nhân phù hợp với pháp luật Việt Nam Chi nhánh là đơn vị trực thuộc sinh lợi của thương nhân, còn Văn phòng đại diện là đơn vị trực thuộc không sinh lợi trực tiếp tại Việt Nam38 Nhìn một cách tổng thể, Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài có các đặc điểm sau

Văn phòng đại diện phải do cơ quan có thẩm quyền của thương nhân nước ngoài thành lập và tổ chức hoạt động theo Điều lệ tổ chức, hoạt động của thương nhân Văn phòng đại diện chỉ thực hiện các hoạt động theo sự ủy quyền của thương nhân nước ngoài và đã được đăng ký hoạt động theo pháp luật Việt Nam Các lĩnh vực hoạt động của Văn phòng đại diện không vượt quá nội dung ủy quyền của thương nhân nước ngoài Người đứng đầu Văn phòng đại diện hay thường gọi là Trưởng Văn phòng đại diện sẽ chịu trách nhiệm tổ chức, triển khai, thực hiện các nhiệm vụ do thương nhân nước ngoài ủy quyền, đại diện cho thương nhân nước ngoài giao dịch với các cá nhân, tổ chức kinh tế, cơ quan nhà nước tại Việt Nam Trưởng Văn phòng đại diện có thể là người Việt Nam hoặc người nước ngoài theo quyết định bổ nhiệm của người có thẩm quyền của thương nhân nước ngoài

Văn phòng đại diện là đơn vị trực thuộc của thương nhân nước ngoài, được thành lập theo quyết định của của thương nhân nước ngoài và được đăng ký hoạt động theo pháp luật Việt Nam Văn phòng đại diện là đơn vị trực thuộc của thương nhân nên phải được thành lập theo trình tự, thủ tục quy định tại Điều lệ tổ chức hoạt động của thương nhân, phải do cơ quan có thẩm quyền của thương nhân ban hành quyết định thành lập Người đứng đầu Văn phòng đại diện cũng phải do người có thẩm quyền quyết định bổ nhiệm Bởi vì, Văn phòng đại diện là một đơn vị trực thuộc, phụ thuộc của thương nhân nên nó không có tư cách pháp nhân, không có tính độc lập về tài chính và phải hạch toán phụ thuộc Toàn bộ các khoản kinh phí hoạt động của Văn phòng đại diện đều do thương nhân nước ngoài chi trả Thương nhân nước ngoài phải thực hiện các thủ tục để đăng ký mở Văn phòng đại diện của mình ở nước ngoài với cơ quan có thẩm quyền nơi đóng trụ sở chính của thương nhân Khi muốn thành lập Văn phòng đại diện tại Việt Nam thì thương nhân nước ngoài cũng phải thực hiện thủ tục đăng ký với cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam nơi thương nhân nước ngoài định đặt trụ sở Chỉ khi nào được cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam chấp thuận bằng văn bản thì Văn phòng đại diện mới được hoạt động, thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của mình Trong quá trình hoạt động, Văn phòng đại diện phải chịu sự kiểm tra, giám sát và phải thực hiện việc báo cáo với các

cơ quan quản lý nhà nước

Nội dung hoạt động của Văn phòng đại diện là thực hiện chức năng Văn phòng liên lạc39 Điều này có nghĩa, Văn phòng đại diện là nơi để thương nhân nước ngoài

và các chủ thể khác gặp gỡ, tìm hiểu, xúc tiến các hoạt động kinh doanh với nhau Văn phòng đại diện chỉ là nơi trung gian để các bên gặp mặt nhau, trao đổi làm ăn

với nhau, chứ không được thực hiện ký kết các hợp đồng nhân danh thương nhân nước ngoài hay nhân danh Văn phòng đại diện với các chủ thể khác Trưởng Văn phòng đại diện có thể được thương nhân nước ngoài ủy quyền ký kết các hợp đồng, tuy nhiên các hợp đồng này ký kết nhân danh thương nhân nước ngoài chứ không nhân danh Văn phòng đại diện Các hợp đồng này sẽ do thương nhân nước ngoài chịu trách nhiệm thực hiện và khi có tranh chấp phát sinh thì phải do thương nhân nước ngoài chịu trách nhiệm giải quyết Việc ủy quyền phải được thực hiện từng lần, cụ thể với từng hợp đồng cụ thể

Văn phòng đại diện thực hiện việc xúc tiến xây dựng các dự án hợp tác của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam Đồng thời, nghiên cứu thị trường để thúc đẩy

cơ hội mua bán hàng hoá, cung ứng và tiêu dùng dịch vụ thương mại của thương nhân mà mình làm đại diện40 Văn phòng đại diện có trách nhiệm xác lập, tạo dựng các mối quan hệ của thương nhân nước ngoài với các đối tác tại Việt Nam, tìm hiểu các dự án liên quan đến lĩnh vực mà thương nhân nước ngoài hoạt động để có thể thúc đẩy sự hợp tác của thương nhân nước ngoài với các thương nhân có cùng lĩnh vực hoạt động Ngoài ra, Văn phòng đại diện còn phải tìm hiểu các nhu cầu của thị trường Việt Nam, tình hình các lĩnh vực kinh doanh mà thương nhân nước ngoài đang quan tâm để có thể đưa ra các chiến lược, sách lược cụ thể nhằm thực hiện mục tiêu xâm nhập thị trường của thương nhân nước ngoài Khi đã tìm hiểu, biết rõ về thị trường Việt Nam thì thương nhân nước ngoài sẽ hoạch định các chiến lược, chính sách phù hợp để xâm nhập thị trường Các Văn phòng đại diện là kênh thu thập thông tin quan trọng để tìm hiểu các chính sách pháp luật, các ưu đãi đối với nhà đầu

tư nước ngoài tại Việt Nam, cũng như phục vụ cho việc đánh giá mức độ thành công của các dự án tại Việt Nam Nguồn thông tin từ các Văn phòng đại diện sẽ rất hữu ích để cho các thương nhân nước ngoài quyết định tiếp tục thực hiện các hình thức hoạt động khác như thành lập Chi nhánh, đầu tư trực tiếp hoặc gián tiếp vào Việt Nam

Theo quy định hiện hành, Văn phòng đại diện có chức năng tìm kiếm, thúc đẩy hoạt động thương mại, xúc tiến nghiên cứu thị trường nhưng không được kinh doanh sinh lợi trực tiếp tại Việt Nam41 Đây chính là điểm khác biệt quan trọng của Văn phòng đại diện so với các hình thức hoạt động khác của thương nhân nước ngoài như Chi nhánh hay các hình thức đầu tư trực tiếp, gián tiếp Toàn bộ các chi phí của Văn phòng đại diện do thương nhân nước ngoài chi trả Văn phòng đại diện không thực hiện các hoạt động kinh doanh, không có bất kỳ nguồn thu nào từ hoạt động kinh doanh nên không thể sinh lợi cho thương nhân Mục đích chính của Văn phòng đại diện là thực hiện giao dịch, xúc tiến hoạt động thương mại nên các thương nhân nước ngoài không quan tâm đến việc kinh doanh sinh lợi Ngoài ra, pháp luật cũng không cho phép các Văn phòng đại diện được kinh doanh sinh lợi trực tiếp Điều này là hoàn toàn đúng với chức năng, nhiệm vụ, cũng như bản chất của Văn phòng đại diện

Một đặc điểm quan trọng của Văn phòng đại diện là phải theo dõi, đôn đốc việc thực hiện các hợp đồng đã ký kết với các đối tác Việt Nam hoặc liên quan đến thị trường Việt Nam của thương nhân nước ngoài mà mình đại diện42 Thương nhân nước ngoài do sự cách trở về mặt địa lý, nên không thể trực tiếp kiểm tra việc thực hiện các hợp đồng đã ký kết với các đối tác tại Việt Nam Vì vậy, phải thành lập một Văn phòng đại diện để thuận tiện trong việc đôn đốc thực hiện hợp đồng, giải quyết nhanh chóng các vướng mắc phát sinh từ hợp đồng Điều này vừa tiết kiệm chi phí

đi lại của thương nhân, vừa giúp giải quyết kịp thời vướng mắc phát sinh từ hợp đồng, đẩy nhanh tiến độ thực hiện từ các hợp đồng Đồng thời, Văn phòng đại diện cũng sẽ thực hiện việc giám sát, báo cáo kịp thời cho thương nhân những trường hợp các chủ thể tại Việt Nam cố tình không thực hiện hợp đồng hoặc đang gặp khó khăn

về mặt tài chính, khó có khả năng thực hiện các hợp đồng đã ký kết Việc báo cáo kịp thời, nhanh chóng tình hình thực hiện hợp đồng sẽ tạo điều kiện cho thương nhân nước ngoài dễ dàng giải quyết các vướng mắc phát sinh từ hợp đồng, hạn chế các thiệt hại do hợp đồng không thực hiện được

1.2 Tác động của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài đối với nền

sử dụng được các ưu thế của các quốc gia khác Việc mở rộng hợp tác là vấn đề đã được nước ta đặt ra trong những năm đầu tiến hành mở cửa đất nước

Về chính sách hợp tác đầu tư nước ngoài, các văn kiện Đại hội Đảng lần thứ

VI và Nghị quyết trung ương Đảng lần thứ 24 nhấn mạnh chủ trương thiết lập và mở rộng quan hệ giữa các nước khác trên thế giới, trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền, bình đẳng cùng có lợi, tích cực tranh thủ điều kiện thuận lợi quốc tế để nhanh chóng xây dựng cơ sở vật chất và kỹ thuật của chủ nghĩa xã hội43

Hiện nay, các thương nhân luôn luôn có xu hướng mở rộng thị trường hoạt động kinh doanh của mình, vươn ra các thị trường tại những quốc gia kém phát triển hoặc đang phát triển Đây là thị trường mà các thương nhân đã lãng quên trong một thời gian dài Để cho việc thâm nhập thị trường đạt hiệu quả cao, các thương nhân phải có giai đoạn tìm hiểu, nghiên cứu thị trường trước khi thực hiện việc đầu tư Vì vậy, việc thành lập các Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài ưu tiên áp dụng trước khi tiến hành đầu tư trực tiếp Các Văn phòng đại diện sẽ đem lại những lợi ích kinh tế thiết thực cho các quốc gia, trong đó có Việt Nam Các tác động tích cực của Văn phòng đại diện đối với nền kinh tế là một thực tế, không thể phủ nhận được Chúng ta có thể xem xét các tác động trong những lĩnh vực sau:

Với việc trở thành thành viên chính thức của tổ chức thương mại thế giới (WTO), Việt Nam có thêm nhiều cơ hội để phát triển kinh tế nhưng cùng với đó, chúng ta phải chấp nhận các thách thức không nhỏ để tồn tại, cạnh tranh bình đẳng với các quốc gia khác trong việc thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài và phát triển kinh tế Trong xu thế chung như vậy, các Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài là kênh quan trọng để qua đó Việt Nam có thể kêu gọi, thu hút vốn đầu tư trực tiếp hoặc gián tiếp từ các thương nhân, nhà đầu tư nước ngoài Chính vì vậy, các Văn phòng đại diện có vai trò cực kỳ quan trọng đối với nền kinh tế của mỗi quốc gia Việc hợp tác kinh tế hiện đang mở rộng trên nhiều lĩnh vực

Hiện nay, chúng ta đang tích cực, chủ động để mở rộng thị trường ra nước ngoài và từng bước khẳng định vai trò, vị trí của Việt Nam trong nền kinh tế khu vực và quốc tế Việt Nam đã trải qua giai đoạn cam kết ban đầu, đến nay quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đang ngày càng đi vào chiều sâu và việc thực hiện các cam kết trong giai đoạn mới chắc chắn sẽ có những ảnh hướng sâu sắc tới nền kinh tế nước ta44

Trong tiến trình hội nhập kinh tế thế giới đang diễn ra thì các Văn phòng đại diện đóng một vai trò quan trọng, thúc đẩy kinh tế nước ta phát triển

Một ảnh hưởng quan trọng của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài

là góp phần mở rộng, thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam Văn phòng đại diện không phải là tác nhân chủ yếu, trực tiếp thu hút vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam mà chính vì các nhận xét tích cực về thị trường, các tìm hiểu về môi trường kinh doanh của Việt Nam từ các Văn phòng đại diện báo cáo về thương nhân nước ngoài là điều kiện thúc đẩy các thương nhân nước ngoài đầu tư trực tiếp vào Việt Nam hoặc mở các Chi nhánh tại Việt Nam để kinh doanh Để thu hút vốn đầu tư, Việt Nam phải tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư, bởi vì khi đến Việt Nam mục đích của các thương nhân là vì lợi ích kinh tế, nhằm tạo ra lợi nhuận hợp pháp

từ số vốn mà họ đầu tư Do đó, nếu đến Việt Nam thăm dò môi trường đầu tư và thấy được khả năng sinh lợi thì họ sẽ đầu tư Ngược lại, nếu tại Việt Nam không thuận lợi cho vốn của nhà đầu tư sinh xôi, nảy nở thì họ sẽ không đầu tư vào Việt Nam mà tìm kiếm cơ hội đầu tư vào các quốc gia khác Thông thường, môi trường đầu tư thuận lợi được xác định từ các yếu tố như thủ tục hành chính, thủ tục đăng ký kinh doanh, những ưu đãi về thuế và tài chính, chính sách đất đai, nguồn nhân lực, tính năng động của thị trường Bên cạnh đó, chính quyền các địa phương trong cách hành xử của mình phải có tính cầu thị đối với các nhà đầu tư, cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải có biện pháp xử lý linh hoạt khi gặp các tình huống khó khăn trong quá trình đầu tư

Văn phòng đại diện thực sự đóng vai trò là cầu nối hết sức quan trọng cho việc mở rộng quan hệ kinh tế giữa Việt Nam với các quốc gia, vùng lãnh thổ trong khu vực, trên thế giới và ngược lại Văn phòng đại diện đóng vai trò tích cực trong việc phát triển thương mại giữa Việt Nam với các quốc gia, vùng lãnh thổ thông qua

44

Viện kinh tế thành phố Hồ Chí Minh, (2004), Những kiến thức cơ bản về chủ động hội nhập kinh tế quốc tế,

Xưởng in nội bộ Viện kinh tế thành phố Hồ Chí Minh, thành phố Hồ Chí Minh, tr.12

việc xúc tiến, nghiên cứu tìm đối tác, lập luận chứng kinh tế mang tính khả thi, đôn đốc việc thực hiện các dự án, hợp đồng liên doanh45

Văn phòng đại diện còn góp phần tạo điều kiện, đẩy mạnh hoạt động xuất khẩu hàng hóa của Việt Nam ra nước ngoài Các Văn phòng đại diện ngoài mục đích tìm kiếm thị trường để thương nhân nước ngoài có cơ hội xuất khẩu hàng hóa vào Việt Nam, còn có mục đích tìm kiếm các hàng hóa tại Việt Nam để mang đi xuất khẩu các nước khác thu lợi nhuận Hoạt động này mang lại nguồn thu cho ngân sách nhà nước, đồng thời đưa hàng hóa Việt Nam tiếp cận với các thị trường có tiềm năng trên thế giới Các thương nhân nước ngoài có Văn phòng đại diện tại Việt Nam hầu hết là các Công ty đa quốc gia với nhiều Chi nhánh, Văn phòng đại diện trên thế giới, vì vậy rất thuận tiện trong việc tìm hiểu nhu cầu của thị trường các nước khác nhau để đem hàng hóa cung cấp từ nước này sang nước khác, đem hàng hóa từ nơi thừa cung ứng sang nơi thiếu Thông qua hoạt động nghiên cứu thị trường của các Văn phòng đại diện, các thương nhân nước ngoài sẽ có chính sách, chiến lược phù hợp để thực hiện các hành vi thương mại của mình Các thương nhân sẽ góp phần điều phối hàng hóa tại thị trường Việt Nam, vừa làm đa dạng hàng hóa tại Việt Nam, vừa mang hàng hóa có thế mạnh của Việt Nam xuất khẩu sang các quốc gia, lãnh thổ có nhu cầu

1.2.2 Các tác động tiêu cực của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài đối với nền kinh tế:

Không ai có thể phủ nhận vai trò và tầm quan trọng của các Văn phòng đại diện tác động đối với nền kinh tế Chính các Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tạo điều kiện thúc đẩy nền kinh tế phát triển, mở rộng sự giao lưu kinh tế

và mang lại các diện mạo mới cho nền kinh tế nước ta Tuy nhiên, do nhiều nguyên nhân chủ quan, cũng như khách quan mà hoạt động của Văn phòng đại diện đã có những tác động, ảnh hưởng xấu đến nền kinh tế Các ảnh hưởng tiêu cực của Văn phòng đại diện đối với nền kinh tế chủ yếu diễn ra ở các khía cạnh sau

Văn phòng đại diện bản thân nó không được thực hiện chức năng kinh doanh sinh lợi Cho nên, tất cả mọi hợp đồng do các Văn phòng đại diện tìm kiếm được đều do thương nhân nước ngoài ký kết, trực tiếp thực hiện Điều này đồng nghĩa với việc tất cả các khoản lợi nhuận thu được từ các hợp đồng đều được chuyển về cho các thương nhân nước ngoài, gây thất thu cho nền kinh tế nước ta Một khoản ngoại

tệ lớn được chuyển cho thương nhân nước ngoài Đây là một điểm gây bất lợi cho nền kinh tế nước ta, ngân sách nhà nước bị mất một nguồn thu đáng kể Bên cạnh

đó, các Văn phòng đại diện của những thương nhân trên thế giới lợi dụng quy định này để tiếp tục tồn tại dưới hình thức Văn phòng đại diện rất nhiều năm ở nước ta

mà không chuyển sang hoạt động dưới mô hình Chi nhánh hoặc hoạt động đầu tư trực tiếp, gián tiếp vào nước ta Quy định cho phép Văn phòng đại diện tồn tại vĩnh viễn, không có giới hạn thời hạn tối đa đã vô tình góp phần tạo thuận lợi cho các thương nhân nước ngoài thực hiện các hoạt động thương mại thu về những khoản lợi nhuận khổng lồ Đây là một ảnh hưởng tiêu cực của các Văn phòng đại diện Nó

45

Hà Việt Dũng, (2001), “Hoạt động của Văn phòng đại diện, tổ chức kinh tế, thương nhân nước ngoài tại

Việt Nam – nhìn từ góc độ quản lý Nhà nước về an ninh trật tự”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, (số 7), tr.15

đang gây đau đầu cho các nhà quản lý, cũng như thể hiện sự thiếu sót trong các quy định của pháp luật

Một biểu hiện tiêu cực nữa của các Văn phòng đại diện đó là sự bất ổn của việc làm, thường xuyên có biến động về lao động, số lao động gắn bó lâu dài rất ít46 Các Văn phòng đại diện có thể được thành lập và cũng có thể chấm dứt bất cứ khi nào nên người lao động làm việc tại các Văn phòng đại diện thường ít có tính ổn định, nguy cơ bị mất việc làm thường xuyên xảy ra Đây là một vấn đề gây khó khăn cho người lao động và các cơ quan quản lý nhà nước về lao động

Ngoài ra, những ảnh hưởng không tốt của Văn phòng đại diện còn thể hiện ở việc:

Văn phòng đại diện có địa bàn đặt trụ sở và hoạt động rất rộng rãi và thường xuyên thay đổi, tính ổn định không cao như các cơ quan thường trú nước ngoài khác Do đó, công tác tổ chức quản lý của chúng ta đối với Văn phòng đại diện thường gặp rất nhiều khó khăn Trong thực tế, nhiều Văn phòng đại diện thường xuyên thay đổi địa điểm đặt trụ sở, khi thay đổi địa điểm lại không thông báo kịp thời cho các cơ quan chức năng theo quy định của pháp luật gây khó khăn, phức tạp cho các cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền trong công tác quản lý47

Việc thay đổi này gây ảnh hưởng đối với nền kinh tế, gây mất trật tự trong kinh doanh

1.3 Quá trình hình thành và phát triển các quy định về Văn phòng đại diện

của thương nhân nước ngoài qua các thời kỳ:

1.3.1 Quy định pháp luật về Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài giai

đoạn trước Luật Thương mại 1997:

Sau khi có chủ trương xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa tại Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI năm 1986, nước ta đã mở cửa một cách toàn diện, đưa nền kinh tế Việt Nam hòa nhập vào nền kinh tế thế giới Nghị quyết Đại hội Đảng IV năm 1986 đã ghi nhận, công bố chính sách khuyến khích nước ngoài đầu tư vào nước ta dưới nhiều hình thức, nhất là đối với các ngành

và cơ sở đòi hỏi kỹ thuật cao làm hàng xuất khẩu48 Việt Nam tạo mọi điều kiện thuận lợi tốt nhất cho các thương nhân nước ngoài vào làm ăn, tìm kiếm cơ hội đầu

tư tại Việt Nam Các quy định của pháp luật cũng đã được ban hành để điều chỉnh hoạt động của Văn phòng đại diện

Văn phòng đại diện của tổ chức kinh tế, thương nhân nước ngoài mới chỉ thực sự bắt đầu và phát triển mạnh vào đầu những năm 1988 khi chúng ta mở rộng quan hệ đối ngoại với các nước trong khu vực và trên thế giới Cũng chính vì vậy, chỉ từ cuối năm 1988 chúng ta mới có văn bản pháp quy đầu tiên quy định việc đặt

46

Lưu Ngọc Trịnh (chủ biên), (2008), Kinh tế và chính trị thế giới: Vấn đề và xu hướng tiến triển, Nhà xuất

bản Lao động, Hà Nội, tr.290

47

Hà Việt Dũng, (2001), “Hoạt động của Văn phòng đại diện, tổ chức kinh tế, thương nhân nước ngoài tại

Việt Nam – nhìn từ góc độ quản lý Nhà nước về an ninh trật tự”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, (số 7), tr.16

48

Nguyễn Như Phát, Lê Minh Toàn, (2007), Pháp luật về Kinh doanh (tập 1), Nhà Xuất bản Bưu Điện, Hà

Nội, tr.234

và hoạt động của Văn phòng đại diện tổ chức kinh tế nước ngoài thường trú tại Việt Nam (Nghị định số 199/HĐBT ngày 28/12/1988 của Chính phủ)49

Sau một thời gian áp dụng thì Nghị định số 199/HĐBT tỏ ra không phù hợp với tình hình kinh tế xã hội trong giai đoạn mới, nên Hội đồng Bộ trưởng đã ban hành Nghị định mới thay thế

Ngày 5/11/1990 Hội đồng Bộ trưởng (nay là Chính phủ) đã ban hành Nghị định số 382-HĐBT thay thế Nghị định số 199/HĐBT quy định về quy chế đặt và hoạt động của Văn phòng đại diện thường trú của các tổ chức kinh tế nước ngoài tại Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam Theo quy định này, bên nước ngoài muốn xin giấy phép đặt Văn phòng đại diện thường trú tại Việt Nam phải gửi đơn đến Bộ Thương nghiệp và Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố, đặc khu trực thuộc trung ương nơi bên nước ngoài xin đặt trụ sở Văn phòng đại diện Đơn phải lập theo mẫu do Bộ Thương nghiệp quy định, gồm một bản chính bằng tiếng Việt Nam, một bản bằng một trong các thứ tiếng nước ngoài thông dụng Đơn phải bao gồm các nội dung chính như:

Tên và địa chỉ nơi đóng trụ sở chính của bên nước ngoài; phạm vi hoạt động chủ yếu của bên nước ngoài tại nước mình; số vốn pháp định; mục đích đặt Văn phòng, phạm vi hoạt động và nơi đặt trụ sở của Văn phòng; số lượng cán bộ công nhân viên làm việc tại Văn phòng bao gồm người nước ngoài và người tuyển dụng tại Việt Nam; tài sản chủ yếu của Văn phòng Đơn phải do người có thẩm quyền cao nhất của bên nước ngoài xin đặt Văn phòng đại diện ký tên và đóng dấu (nếu có) Kèm theo đơn xin phép đặt Văn phòng đại diện, bên nước ngoài phải xuất trình: Điều lệ hoặc tài liệu cần thiết chứng minh sự tồn tại hợp pháp của bên nước ngoài; giấy chứng nhận của ngân hàng hoặc cơ quan có thẩm quyền phía nước ngoài xác định rõ số vốn của bên nước ngoài và một số giấy tờ liên quan khác nếu cần thiết50

Đơn thành lập là cơ sở để cơ quan quản lý nhà nước làm căn cứ cấp giấy phép thành lập, cũng như kiểm soát hoạt động của Văn phòng đại diện

Trong đơn xin thành lập Văn phòng đại diện phải ghi rõ phạm vi hoạt động

và phạm vi hoạt động chủ yếu bao gồm các lĩnh vực như: Xúc tiến xây dựng các dự

án, chương trình hợp tác kinh tế, kể cả các dự án, chương trình phát triển du lịch; hợp tác đầu tư và hợp tác khoa học kỹ thuật được phía Việt Nam quan tâm; xúc tiến trong thời gian dài việc thực hiện các hợp đồng thương mại, kể cả các hợp đồng dịch

vụ du lịch, hợp đồng thuộc lĩnh vực đầu tư, hợp tác kinh tế khoa học kỹ thuật đã được ký kết với các tổ chức kinh tế có thẩm quyền của Việt Nam phù hợp với pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam; Văn phòng đại diện không được trực tiếp chi trả kiều hối, mua gom hàng xuất khẩu hoặc bán hàng nhập khẩu tại Việt Nam51

49

Hà Việt Dũng, (2001), “Hoạt động của Văn phòng đại diện, tổ chức kinh tế, thương nhân nước ngoài tại

Việt Nam – nhìn từ góc độ quản lý Nhà nước về an ninh trật tự”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, (số 7), tr 15

50

Điều 4, 5, Nghị định số 382-HĐBT ngày 5/11/1990 của Hội đồng Bộ trưởng quy định về việc ban hành quy chế đặt và hoạt động của Văn phòng đại diện thường trú của các tổ chức kinh tế nước ngoài tại Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

51

Điều 2, Nghị định số 382-HĐBT

Nghị định số 382-HĐBT đã bước đầu mở ra một hành lang pháp lý thông thoáng để cho các thương nhân nước ngoài có cơ hội thành lập Văn phòng đại diện tại Việt Nam

Sau khi Việt Nam tiến hành mở cửa toàn diện, các quy định tại Nghị định số 382-HĐBT đã tỏ ra lỗi thời và lạc hậu không đáp ứng được xu thế mở cửa ngày càng mạnh mẽ của Việt Nam Chính vì yêu cầu đó, Chính phủ đã ban hành Nghị định mới thay thế cho Nghị định số 382-HĐBT trong đó quy định cụ thể, rõ ràng hơn trình tự, thủ tục thành lập Văn phòng đại diện tại Việt Nam Điều kiện và trình

tự thủ tục thành lập các Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài được thể hiện cụ thể, chi tiết tại Nghị định số 82/CP ngày 02/8/1994 của Chính phủ về việc ban hành quy chế đặt và hoạt động của Văn phòng đại diện tổ chức kinh tế nước ngoài tại Việt Nam và Nghị định số 179/CP ngày 2/11/1994 của Chính phủ sửa đổi,

bổ sung quy chế đặt và hoạt động của Văn phòng đại diện tổ chức kinh tế nước ngoài tại Việt Nam ban hành kèm theo Nghị định số 82/CP ngày 02/8/1994 Theo quy định tại các Nghị định trên, để một tổ chức kinh tế nước ngoài được xét cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện tại Việt Nam phải thỏa mãn các điều kiện như:

Phải là tổ chức kinh tế nước ngoài được thành lập phù hợp với pháp luật nơi đóng trụ sở chính; đã hoạt động không dưới 5 năm; có dự án đầu tư, thương mại được phía Việt Nam quan tâm và có khả năng thúc đẩy sự phát triển kinh tế, thương mại của Việt Nam Đối với các Tập đoàn kinh tế nước ngoài xin đặt Văn phòng đại diện để thực hiện các dự án đầu tư có số vốn từ 10 triệu USD trở lên hoặc thúc đẩy việc thực hiện các hợp đồng nhập khẩu hàng hóa sản xuất, chế biến tại Việt Nam sẽ được giảm nhẹ điều kiện đã hoạt động không dưới 5 năm và được ưu tiên xem xét cấp giấy phép Phạm vi hoạt động của Văn phòng đại diện là thực hiện xúc tiến xây dựng các dự án, chương trình hợp tác kinh tế và khoa học kỹ thuật được phía Việt Nam quan tâm; đôn đốc, giám sát việc thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại

và khoa học kỹ thuật đã ký kết với các doanh nghiệp của Việt Nam, phù hợp với pháp luật Việt Nam; không được trực tiếp kinh doanh, làm dịch vụ và thu tiền tại Việt Nam dưới bất kỳ hình thức nào Trưởng Văn phòng đại diện và nhân viên làm việc trong Văn phòng không được ký kết các hợp đồng kinh tế, thương mại với các doanh nghiệp Việt Nam nếu không có giấy ủy nhiệm hợp pháp của Chủ hãng hoặc Giám đốc điều hành của tổ chức kinh tế nước ngoài52

Ngoài ra, các Văn phòng đại diện chỉ được nhập khẩu vào Việt Nam các vật dụng cần thiết cho nhu cầu công tác và sinh hoạt của văn phòng đại diện nhưng phải nộp thuế theo Luật thuế xuất khẩu và nhập khẩu hiện hành53 Các quy định mới về điều kiện cấp phép hoạt động đã thể hiện sự linh hoạt trong các quy định của pháp luật để phù hợp với từng loại thương nhân muốn đặt Văn phòng đại diện ở nước ta

Trong lĩnh vực tín dụng, trên cơ sở Nghị định số 82/CP ngày 02/8/1994 và Nghị định số 179/CP ngày 2/11/1994 của Chính phủ, ngày 28/4/1995 Ngân hàng nhà nước Việt Nam đã ban hành Thông tư số 01/NH-TT quy định về quy chế đặt và

hoạt động của Văn phòng đại diện các tổ chức kinh tế nước ngoài tại Việt Nam đối với các ngân hàng và tổ chức tín dụng nước ngoài

Theo quy định của quy chế, một tổ chức tín dụng muốn được cấp giấy phép hoạt động tại Việt Nam phải là tổ chức tín dụng được thành lập phù hợp với pháp luật nước nguyên xứ, theo giấy phép hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nước nguyên xứ cấp; phải hoạt động không dưới 5 năm tại nước nguyên xứ và là một tổ chức tín dụng có uy tín; có nhu cầu tìm hiểu thị trường Việt Nam và thiết lập quan

hệ hợp tác với Việt Nam và có tổ chức kinh tế của Việt Nam trên lĩnh vực ngân hàng, thương mại, đầu tư Tổ chức tín dụng sẽ không được cấp giấy phép hoạt động khi không thỏa mãn các điều kiện trên hoặc đang có Chi nhánh hoạt động tại địa bàn tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi xin đặt Văn phòng đại diện hoặc tổ chức tín dụng mẹ, một tổ chức tín dụng khác trong cùng Tập đoàn đang hoạt động tại địa bàn nơi tổ chức tín dụng xin đặt Văn phòng đại diện Phạm vi hoạt động của Văn phòng đại diện là làm chức năng văn phòng liên lạc và nghiên cứu thị trường; xúc tiến xây dựng các dự án của tổ chức tín dụng tại Việt Nam; thúc đẩy việc giám sát thực hiện các hợp đồng, thỏa thuận đã ký giữa tổ chức tín dụng với các tổ chức tín dụng của Việt Nam và các doanh nghiệp Việt Nam, các dự án do tổ chức tín dụng tài trợ tại Việt Nam phù hợp với pháp luật Việt Nam; Văn phòng đại diện không được kinh doanh, làm các dịch vụ sinh lợi tại Việt Nam dưới bất kỳ hình thức nào54

Để cấp giấy phép thành lập, tổ chức tín dụng phải gửi đến Ngân hàng nhà nước Việt Nam một bộ hồ sơ gồm các giấy tờ sau:

Đơn xin đặt Văn phòng đại diện (theo mẫu) do Chủ tịch Hội đồng Quản trị ký

và chữ ký phải được xác nhận của cơ quan có thẩm quyền của nước nguyên xứ; bản sao giấy phép hoạt động của tổ chức tín dụng do cơ quan có thẩm quyền của nước nguyên xứ cấp (có xác nhận của cơ quan có thẩm quyền của nước nguyên xứ); bản tóm tắt quá trình hợp tác của tổ chức tín dụng với các tổ chức kinh tế Việt Nam trên các lĩnh vực đầu tư, thương mại và ngân hàng; Điều lệ của tổ chức tín dụng (01 bản tiếng Anh); báo cáo thường niên của tổ chức tín dụng nguyên xứ trong 3 năm gần nhất (01 bộ tiếng Anh) Các loại giấy tờ trên phải lập thành hai bản một bản tiếng Việt và một bản tiếng Anh trong đó bản dịch tiếng Việt phải có công chứng của cơ quan công chứng Việt Nam55

Các quy định của pháp luật trong giai đoạn từ năm 1990 đến năm 1997 nhìn chung về cơ bản đáp ứng được việc tạo ra một hành lang pháp lý thuận lợi cho các thương nhân nước ngoài mở Văn phòng đại diện tại Việt Nam Tuy nhiên, vướng mắc lớn nhất là các văn bản chưa được luật hóa nên hiệu lực thi hành thấp, chưa tạo tâm lý an tâm cho các thương nhân, làm cho các thương nhân còn do dự trong việc

mở Văn phòng đại diện tại Việt Nam Đây là một yêu cầu, một nguyên nhân thúc đẩy việc Quốc hội xây dựng và thông qua Luật Thương mại 1997

54

Mục 2, Thông tư số 01/NH-TT ngày 28/4/1995 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn thực hiện Quy chế đặt và hoạt động của Văn phòng đại diện các tổ chức kinh tế nước ngoài tại Việt nam đối với các Ngân hàng và tổ chức tín dụng nước ngoài

55

Mục 4, Thông tư số 01/NH-TT

1.3.2 Quy định về Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo Luật Thương mại 1997:

Hiến pháp 1992 được ban hành đã mở đầu cho sự mở rộng giao lưu kinh tế của Việt Nam với các nước khác trên thế giới Hiến pháp đã quy định các nguyên tắc

cơ bản trong việc phát triển nền kinh tế Việt Nam, tạo điều kiện cho việc ban hành các quy định phù hợp với giai đoạn phát triển kinh tế mới Trên cơ sở quy định của Hiến pháp, ngày 10/5/1997 tại kỳ họp thứ 11, khóa IX quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã thống nhất thông qua Luật Thương mại 1997 Việc thông qua Luật Thương mại đã mở ra một giai đoạn phát triển mới trong lĩnh vực thương mại Luật Thương mại có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/1998 đã tạo điều kiện cho các thương nhân phát triển các hoạt động thương mại của mình Ngoài ra, Luật Thương mại cũng tạo điều kiện cho các thương nhân nước ngoài mở các Chi nhánh, Văn phòng đại diện ở nước ta Số lượng các Văn phòng đại diện tăng lên đáng kể so với giai đoạn trước khi Luật Thương mại ban hành tính đến tháng 10/2000 đã có 3.430 Văn phòng đại diện nước ngoài thuộc hàng chục quốc gia và vũng lãnh thổ có mặt hoạt động tại Việt Nam56 Các quy định mới đã tạo hành lang pháp lý thông thoáng cho hoạt động của các Văn phòng đại diện Chỉ cần các Văn phòng đại diện hoạt động trong các lĩnh vực phù hợp với pháp luật Việt Nam và nội dung hoạt động của thương nhân nước ngoài là được cấp giấy phép thành lập

Để cụ thể hơn các quy định của Luật Thương mại 1997, ngày 6/9/2000 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 45/2000/NĐ-CP quy định về Văn phòng đại diện, chi nhánh của thương nhân nước ngoài và của doanh nghiệp du lịch nước ngoài tại Việt Nam Tiếp đó, ngày 20/10/2000 Bộ Thương mại và Tổng cục Du lịch đã ban hành Thông tư liên tịch số 20/2000/TTLT-BTM-TCDL hướng dẫn thực hiện Nghị định số 45/2000/NĐ-CP của Chính phủ về Văn phòng đại diện, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài và của doanh nghiệp du lịch nước ngoài tại Việt Nam Đây là các văn bản pháp lý quan trọng điều chỉnh trực tiếp hoạt động của các Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài Theo các quy định tại Nghị định này, để một Văn phòng đại diện được cấp giấy phép thành lập thì bản thân thương nhân sáng lập Văn phòng đại diện phải có đăng ký kinh doanh hợp pháp theo quy định của pháp luật nước ngoài Hồ sơ đề nghị cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện bao gồm:

Đơn (theo mẫu) đề nghị cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện; bản sao giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của thương nhân nước ngoài được cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài xác nhận và bản dịch ra tiếng Việt giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh được cơ quan công chứng trong nước hoặc cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự của Việt Nam ở nước ngoài chứng nhận Ngoài hai loại giấy tờ trên, thương nhân nước ngoài không phải nộp thêm bất kỳ giấy tờ nào khác57

Quy định này đã xóa bỏ tình trạng các cơ quan đăng ký kinh doanh tự đặt ra các loại giấy tờ không cần thiết, gây khó khăn cho các thương nhân nước ngoài trong việc mở Văn phòng đại diện Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận đầy đủ

56

Hà Việt Dũng, (2001), “Hoạt động của Văn phòng đại diện, tổ chức kinh tế, thương nhân nước ngoài tại

Việt Nam – nhìn từ góc độ quản lý Nhà nước về an ninh trật tự”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, (số 7), tr.14

hồ sơ hợp lệ theo quy định, cơ quan cấp giấy phép phải cấp giấy phép thành lập cho Văn phòng đại diện

Văn phòng đại diện chỉ là đơn vị trực thuộc của thương nhân nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam để tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội hoạt động thương mại nhưng không được kinh doanh sinh lợi trực tiếp Một thương nhân nước ngoài có thể thành lập một hoặc nhiều Văn phòng đại diện tại Việt Nam và không được thành lập Chi nhánh của Văn phòng đại diện58

Đây là một quy định mới của pháp luật so với các quy định trước đây là hạn chế số lượng các Văn phòng đại diện nên khi có hiệu lực đã tạo điều kiện làm tăng

số lượng các Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài Thương nhân nước ngoài chịu mọi trách nhiệm trước pháp luật Việt Nam, cơ quan quản lý nhà nước của Việt Nam về mọi hoạt động của Văn phòng đại diện

Các Văn phòng đại diện chỉ được thực hiện những hoạt động như: Xúc tiến xây dựng các dự án hợp tác kinh tế, thương mại du lịch tại Việt Nam; tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại, du lịch tại Việt Nam; theo dõi, đôn đốc việc thực hiện các hợp đồng đã ký kết của thương nhân nước ngoài do mình làm đại diện59

Người đứng đầu Văn phòng đại diện được quyền ký các hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (trừ hợp đồng kinh doanh lữ hành và hợp đồng vận chuyển khách du lịch) với thương nhân Việt Nam khi có giấy ủy quyền hợp lệ của thương nhân nước ngoài đối với từng hợp đồng cụ thể Các Văn phòng đại diện được quyền nhập khẩu các vật dụng cần thiết cho hoạt động của Văn phòng và phải thực hiện các nghĩa vụ nộp thuế theo quy định Bên cạnh đó, khi đã được cấp giấy phép thành lập thì Văn phòng đại diện được quyền khắc dấu mang tên Văn phòng đại diện theo pháp luật Việt Nam

Các Văn phòng đại diện phải chịu sự kiểm tra, giám sát của các cơ quan quản

lý nhà nước Việt Nam, định kỳ mỗi năm một lần phải báo cáo hoạt động của Văn phòng đại diện với cơ quan cấp giấy phép trước ngày làm việc cuối cùng của tháng

01 năm tiếp theo Trong trường hợp cần thiết, theo yêu cầu bằng văn bản của các cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật Việt Nam, Văn phòng đại diện có nghĩa vụ báo cáo, cung cấp tài liệu hoặc giải trình những vấn đề liên quan đến hoạt động của mình60

Luật Thương mại 1997 đã mở ra một giai đoạn phát triển mới, một cơ hội mới cho thương nhân nước ngoài thành lập Văn phòng đại diện tại Việt Nam Những quy định trong Luật Thương mại 1997 và các văn bản hướng dẫn đã thể hiện

57

Điểm 1, Mục 3, Thông tư Liên tịch số 20/2000/TTLT – BTM – TCDL ngày 20/10/2000 của Chính Bộ Thương mại, Tổng cục Du lịch hướng dẫn thực hiện Nghị định số 45/2000/NĐ-CP ngày 6/9/2000 của Chính phù quy định về Văn phòng đại diện, Chi nhánh của Thương nhân nước ngoài và của Doanh nghiệp Du lịch nước ngoài tại Việt Nam

được sự tiến bộ trong hoạt động xây dựng pháp luật Tuy nhiên, do sự thay đổi, chuyển biến của nền kinh tế, nên nhu cầu đặt ra là phải có những thay đổi trong các quy định của pháp luật để đáp ứng được các hoạt động của thương nhân nước ngoài, Văn phòng đại diện trong tình hình kinh tế xã hội mới Đây chính là lý do thúc đẩy, đưa đến việc Quốc hội nước ta đã thông qua Luật Thương mại 2005 thay thế cho Luật Thương mại 1997

1.3.3 Quy định về Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài theo Luật Thương mại 2005:

Luật Thương mại năm 1997 đã đáp ứng nhu cầu mở cửa, phát triển thương mại của nước ta, tuy nhiên để đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế trong giai đoạn mới, nhu cầu mở rộng và giao thương với các quốc gia trên thế giới thì một nhu cầu đặt ra là phải có sự sửa đổi, bổ sung các quy định về hoạt động của thương nhân trong đó có quy định về Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam Ngày 14/6/2005, tại kỳ họp thứ 7 Quốc hội khóa XI đã thống nhất thông qua Luật Thương mại năm 2005 thay thế luật Thương mại năm 1997 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2006 Luật Thương mại 2005 đã quy định một cách cụ thể, chi tiết các hoạt động, chức năng, nhiệm vụ của Văn phòng đại diện Ngay sau khi Luật Thương mại có hiệu lực thi hành thì Chính phủ và Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương) đã ban hành các Nghị định, Thông tư hướng dẫn thi hành như Chính phủ ban hành Nghị định số 72/2006/NĐ-CP ngày 25/7/2006 quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về Văn phòng đại diện, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam; Bộ Công thương ban hành Thông tư số 11/2006/TT-BTM ngày 28/9/2006 hướng dẫn thực hiện Nghị định số 72/2006/NĐ-CP ngày 25/7/2006 của Chính phủ

Theo các văn bản trên, thương nhân nước ngoài được phép thành lập Văn phòng đại diện tại Việt Nam khi có đủ các điều kiện sau: Là thương nhân được pháp luật nước, vùng lãnh thổ (sau đây gọi chung là nước) nơi thương nhân đó thành lập hoặc đăng ký kinh doanh công nhận hợp pháp; đã hoạt động không dưới 01 năm, kể

từ khi được thành lập hoặc đăng ký kinh doanh hợp pháp ở nước của thương nhân61 Thời gian hoạt động của thương nhân quy định để được mở Văn phòng đại diện ở Việt Nam phải là không dưới 01 năm Đây là một quy định mới, cụ thể hơn so với quy định trước đây, đó là Văn phòng đại diện được cấp giấy phép thành lập tại Việt Nam khi có đăng ký kinh doanh hợp pháp theo pháp luật nước ngoài62 Hồ sơ đề nghị cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện theo quy định tại Nghị định số 72/2006/NĐ-CP cũng có một số thay đổi so với quy định của Luật Thương mại 1997 nhằm đảm bảo việc kiểm soát của các cơ quan quản lý nhà nước Hồ sơ đề nghị thành lập Văn phòng đại diện bao gồm:

Đơn đề nghị cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện theo mẫu của Bộ Công thương do đại diện có thẩm quyền của thương nhân nước ngoài ký; bản sao Giấy đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ có giá trị tương đương của thương nhân nước ngoài được cơ quan có thẩm quyền nơi thương nhân nước ngoài thành lập xác nhận Trong

61

Khoản 1, Điều 4, Nghị định số 72/2006/NĐ-CP

62

Khoản 1, Điều 4, Nghị định số 45/2000/NĐ-CP

trường hợp Giấy đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ có giá trị tương đương có quy định thời hạn hoạt động của thương nhân nước ngoài thì thời hạn đó phải còn ít nhất

là 01 năm; báo cáo tài chính có kiểm toán hoặc tài liệu khác có giá trị tương đương chứng minh được sự tồn tại và hoạt động thực sự của thương nhân nước ngoài trong năm tài chính gần nhất; bản sao Điều lệ hoạt động của thương nhân đối với thương nhân nước ngoài là các tổ chức kinh tế63

Trong hồ sơ xin phép thành lập đã bổ sung thêm báo cáo tài chính có kiểm toán và Điều lệ của thương nhân, đây là quy định mới so với các quy định của Luật Thương mại 1997 trước đây Quy định này nhằm đảm bảo cho việc kiểm soát các Văn phòng đại diện được tốt hơn

Nói tóm lại trong chương I này, tác giả đã đi sâu phân tích các lý luận về thương nhân, Văn phòng đại diện của thương nhân và các đặc điểm phân biệt Văn phòng đại diện với các hình thức hoạt động khác của thương nhân Tác giả cũng tiến hành phân tích, so sánh các đặc trưng riêng biệt của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài, phân loại các loại hình thương nhân nước ngoài theo tiêu chí chủ thể Sau khi tìm hiểu kỹ bản chất, chức năng, nhiệm vụ của Văn phòng đại diện, tác giả đã đi vào tìm hiểu các tác động của Văn phòng đại diện đối với nền kinh tế Trong quá trình tìm hiểu tác động của Văn phòng đại diện đối với nền kinh tế, tác giả đã đánh giá các mặt tích cực và hạn chế của Văn phòng đại diện Việc đánh giá hiệu quả của Văn phòng đại diện sẽ tạo cơ sở lý luận quan trọng để tác giả đưa ra các kiến nghị về mặt pháp luật trong các chương sau của Luận văn Ngoài ra, trong chương I này, tác giả cũng tìm hiểu được những nét cơ bản quá trình hình thành, phát triển các quy định của pháp luật liên quan đến việc điều chỉnh hoạt động của Văn phòng đại diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam Việc tìm hiểu các quy định của pháp luật thông qua ba mốc phát triển quan trọng là các quy định trước khi ban hành Luật Thương mại 1997, các quy định của Luật Thương mại 1997 và các quy định của Luật Thương mại 2005 Việc tìm hiểu chương I là cơ sở, nền tảng quan trọng để tác giả đi vào nghiên cứu thực trạng pháp luật về Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài và thực tiễn áp dụng tại chương II của Luận văn

63

Khoản 1, Điều 5, Nghị định số 72/2006/NĐ-CP

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ VĂN PHÒNG ĐẠI DIỆN CỦA THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI VÀ THỰC TIỄN ÁP

DỤNG PHÁP LUẬT TẠI VIỆT NAM 2.1 Trình tự, thủ tục, cơ quan cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện

của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam:

2.1.1 Trình tự, thủ tục thành lập Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài: 2.1.1.1 Trình tự, thủ tục cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện của thương

nhân nước ngoài:

Khi làm thủ tục xin cấp phép, nghĩa là thương nhân nước ngoài đã khai báo

và đăng ký hoạt động của mình trước pháp luật Giấy phép thành lập là văn bản của Nhà nước thể hiện sự công nhận và bảo hộ địa vị của Văn phòng đại diện Kể từ khi được cấp giấy phép, Văn phòng đại diện được khai sinh về mặt pháp lý và chính thức có các quyền và nghĩa vụ được Nhà nước bảo hộ theo quy định của pháp luật Cấp giấy phép là một hoạt động, một chức năng của cơ quan nhà nước có thẩm quyền tiến hành chứng nhận cho một chủ thể, cá nhân khi họ có nhu cầu hoạt động trong một lĩnh vực nào đó mà bắt buộc phải đăng ký kinh doanh Cấp giấy phép thành lập là một khâu quan trọng để đảm bảo cho việc hoạt động của các Văn phòng đại diện cũng như công tác kiểm tra, giám sát của cơ quan quản lý nhà nước được thuận tiện Giấy phép thành lập được xem một trong những loại giấy tờ quan trọng chứng minh được việc Văn phòng đại diện tồn tại và hoạt động là hợp pháp Thương nhân nước ngoài được cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện tại Việt Nam khi

có đủ các điều kiện sau: Là Thương nhân được pháp luật nước, vùng lãnh thổ (sau đây gọi chung là nước) nơi Thương nhân đó thành lập hoặc đăng ký kinh doanh công nhận hợp pháp; đã hoạt động không dưới 01 năm, kể từ khi được thành lập hoặc đăng ký kinh doanh hợp pháp ở nước của Thương nhân64 Trong các điều kiện

để được cấp phép có quy định thương nhân nước ngoài phải thành lập ít nhất 01 năm mới được phép mở Văn phòng đại diện ở nước ta Quy định này hoàn toàn phù hợp với thực tế của các thương nhân, bởi vì khi mới thành lập, thương nhân cần thời gian

để ổn định hoạt động sản xuất kinh doanh trước khi mở rộng sang các nước khác Mục đích chúng ta đón nhận các thương nhân nước ngoài mở Văn phòng đại diện tại Việt Nam là để góp phần thúc đẩy nền kinh tế phát triển, vì vậy các thương nhân cũng phải là những chủ thể khỏe mạnh, có năng lực Để các thương nhân phát triển, theo quan điểm của các Nhà luật học, thương nhân cần thời gian ít nhất là 01 năm sau khi thành lập mới có khả năng mở rộng phát triển sang các quốc gia khác

Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện tại Việt Nam của thương nhân nước ngoài có thời hạn 05 năm nhưng không vượt quá thời hạn còn lại của Giấy đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ có giá trị tương đương của thương nhân nước ngoài trong trường hợp pháp luật nước ngoài có quy định thời hạn Giấy đăng ký kinh doanh của thương nhân nước ngoài65

Quy định này hoàn toàn phù hợp, nó nhằm đảm bảo cho công tác kiểm soát chặt chẽ hoạt động của Văn phòng đại diện, tránh tình trạng doanh nghiệp đã hết thời hạn hoạt động nhưng đơn vị trực thuộc của nó vẫn tồn tại ở một quốc gia khác Theo nguyên tắc chung, các đơn vị trực thuộc là do thương nhân thành lập nên nó chỉ tồn tại khi còn sự hiện diện của thương nhân, khi thương nhân đã chấm dứt hoạt động thì không có lý do gì để cho đơn vị trực thuộc vẫn còn tồn tại Quy định về thời hạn hoạt động của Văn phòng đại diện theo Nghị định số 72/2006/NĐ-CP của Chính phủ khác hoàn toàn so với các quy định trước đây tại Nghị định số 45/2000/NĐ-CP của Chính phủ khi cho phép thành lập Văn phòng đại diện với thời gian hoạt động vĩnh viển, không thời hạn Đây là một sự tiến bộ của pháp luật nhằm khắc phục tình trạng thiếu sót của các văn bản pháp luật trước đây đã gây khó khăn cho công tác quản lý của các cơ quan nhà nước Các quy định trước đây đã tạo ra một giai đoạn các thương nhân nước ngoài chấm dứt hoạt động mà Văn phòng đại diện tại Việt Nam vẫn tồn tại hay còn gọi là hiện tượng không có“mẹ”,“con” vẫn sống66

Muốn được cấp giấy phép thành lập thì thương nhân nước ngoài phải nộp hồ

sơ đề nghị cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện tại Sở Công thương nơi đặt trụ sở của Văn phòng Hồ sơ đề nghị cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện bao gồm:

Đơn đề nghị cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện theo mẫu của Bộ Công thương do đại diện có thẩm quyền của Thương nhân nước ngoài ký; bản sao Giấy đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ có giá trị tương đương của thương nhân nước ngoài được cơ quan có thẩm quyền nơi thương nhân nước ngoài thành lập xác nhận Trong trường hợp, Giấy đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ có giá trị tương đương có quy định thời hạn hoạt động của thương nhân nước ngoài thì thời hạn đó phải còn ít nhất

là 01 năm; báo cáo tài chính có kiểm toán hoặc tài liệu khác có giá trị tương đương chứng minh được sự tồn tại và hoạt động thực sự của thương nhân nước ngoài trong năm tài chính gần nhất; bản sao Điều lệ hoạt động của thương nhân đối với thương nhân nước ngoài là các tổ chức kinh tế67

Các giấy tờ nêu trên phải được dịch ra tiếng Việt, được Cơ quan Ngoại giao, Lãnh sự của Việt Nam ở nước ngoài chứng nhận và thực hiện việc hợp pháp hoá lãnh sự theo quy định của pháp luật Việt Nam

Ngoài việc quy định hồ sơ thành lập Văn phòng đại diện, pháp luật cũng quy định trước những trường hợp sẽ không được cấp giấy phép thành lập Cơ quan cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện sẽ không cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện cho Thương nhân nước ngoài trong các trường hợp sau đây:

Thương nhân nước ngoài không đáp ứng đủ các điều kiện là thương nhân được pháp luật nước, vùng lãnh thổ nơi thương nhân đó thành lập hoặc đăng ký kinh doanh công nhận hợp pháp; đã hoạt động dưới 01 năm, kể từ khi được thành lập hoặc đăng ký kinh doanh hợp pháp ở nước của thương nhân; thương nhân nước ngoài chỉ kinh doanh hàng hoá, dịch vụ thuộc danh mục hàng hoá, dịch vụ cấm kinh

doanh theo quy định của pháp luật Việt Nam; thương nhân nước ngoài đề nghị cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện trong thời gian 02 năm, kể từ ngày bị thu hồi giấy phép thành lập Văn phòng đại diện tại Việt Nam; có bằng chứng cho thấy việc thành lập Văn phòng đại diện gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự,

an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khoẻ của nhân dân, làm huỷ hoại tài nguyên, phá huỷ môi trường; nộp

hồ sơ không hợp lệ và không bổ sung đủ hồ sơ theo yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép68

Pháp luật đặt ra các trường hợp không được cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện cho các thương nhân nước ngoài nhằm bảo vệ, ổn định tình hình hoạt động của các thương nhân nước ngoài tại Việt Nam, bảo vệ sự trật tự và có tổ chức hoạt động của thương nhân, đồng thời quy định này còn tạo điều kiện thuận lợi cho

Sở Công thương không cấp giấy phép cho các thương nhân khi rơi vào những trường hợp quy định trên

Đối với việc thành lập Văn phòng đại diện, trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, Sở Công thương hoàn thành việc thẩm định và cấp cho thương nhân nước ngoài giấy phép thành lập Văn phòng đại diện và gửi bản sao giấy phép tới

Bộ Công thương, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, cơ quan thuế, cơ quan thống kê, cơ quan công an cấp tỉnh nơi Văn phòng đại diện đặt trụ

sở69

Trường hợp hồ sơ chưa hợp lệ, trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ, cơ quan cấp giấy phép phải thông báo bằng văn bản để thương nhân nước ngoài bổ sung, hoàn chỉnh hồ sơ Thời hạn cấp giấy phép nêu trên không bao gồm thời gian thương nhân nước ngoài sửa đổi, bổ sung hồ sơ đề nghị cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện Ngay sau khi hết thời hạn quy định mà không cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện, cơ quan có thẩm quyền phải thông báo bằng văn bản cho thương nhân nước ngoài về lý do không cấp giấy phép Với quy định về thời hạn tối đa phải cấp giấy phép thành lập sẽ tạo điều kiện cho Sở Công thương các tỉnh/thành phố trực thuộc trung ương quan tâm, nỗ lực trong việc đảm bảo cấp giấy phép đúng thời hạn quy định, hạn chế tình trạng ngâm hồ sơ, kéo dài thời hạn cấp giấy phép không đúng quy định Quy định này cũng tạo tâm lý an tâm cho các thương nhân khi có nhu cầu thành lập Văn phòng đại diện ở nước ta Đồng thời, quy định này cũng thể hiện chủ trương cải cách thủ tục hành chính nhanh gọn ở nước ta, nhằm nâng cao năng lực làm việc và thực hiện tốt chính sách thu hút vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam mà Đảng, Nhà nước ta đang thực hiện

Các quốc gia trên thế giới có quy định khác nhau về trình tự, thủ tục cũng như các giấy tờ cần thiết để được cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài Theo pháp luật của Liên bang Nga, để thành lập một Văn phòng đại diện, các thương nhân nước ngoài phải nộp đầy đủ hồ sơ theo quy định và