Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong pháp luật đức và pháp luật nhật bản bài học kinh nghiệm cho việt nam

Việc nghiên cứu, học hỏi kinh nghiệm từ những quốc gia có hệ thống luật pháp tiên tiến để xây dựng cho mình những bộ luật phù hợp với tình hình của đất nước là một nhiệm vụ nghiêm túc, v

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

BAN ĐIỀU HÀNH CÁC CHƯƠNG TRÌNH ĐÀO TẠO ĐẶC BIỆT

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

HỆ CHÍNH QUY KHÓA 34 (KHÓA HỌC 2009 - 2013)

TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI TRONG PHÁP LUẬT ĐỨC VÀ PHÁP LUẬT NHẬT BẢN BÀI HỌC KINH NGHIỆM CHO

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của tôi, có sự hỗ trợ từ Giáo viên hướng dẫn là TS Đỗ Thị Mai Hạnh Các nội dung nghiên cứu và kết quả trong đề tài này là trung thực và đảm bảo tôn trọng quyền sở hữu trí tuệ Những thông tin phục vụ cho việc phân tích, nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các nguồn khác nhau có ghi trong phần tài liệu tham khảo Ngoài ra, đề tài còn sử dụng một số nhận xét, đánh giá cũng như số liệu của các tác giả, cơ quan tổ chức khác, và cũng được thể hiện trong phần tài liệu tham khảo

Nếu phát hiện có bất kỳ sự gian lận nào tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm trước Hội đồng về kết quả khóa luận của mình

TP Hồ Chí Minh, ngày 16 tháng 07 năm 2013

Tác giả

Đỗ Việt Dũng

MỤC LỤC

Chương 1: TÌNH HÌNH TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT

1.1 Khái quát về tiếp nhận pháp luật nước ngoài 7

1.1.1 Thuật ngữ và khái niệm 7

1.1.2 Các học thuyết chính về tiếp nhận pháp luật nước ngoài trên thế giới 11

1.1.2.1 Học thuyết của Alan Watson 11

1.1.2.2 Học thuyết của Otto Kahn- Freund 13

1.2 Tình hình tiếp nhận pháp luật nước ngoài tại Việt Nam 13

1.2.1 Sơ lược lịch sử về tiếp nhận pháp luật nước ngoài tại Việt Nam 13

1.2.2 Một số trường hợp điển hình về tiếp nhận pháp luật nước ngoài 16 tại Việt Nam

1.2.2.1 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật Doanh nghiệp 17

1.2.2.2 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật Bảo vệ 30 Quyền lợi người tiêu dùng

1.3 Cơ sở của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài tại Việt Nam 34

CHƯƠNG 2: TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ĐỨC VÀ HỆ THỐNG PHÁP LUẬT NHẬT BẢN- BÀI HỌC KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM 36 2.1 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong hệ thống pháp luật của nước Đức: 36

2.1.1 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong quá khứ: 36

2.1.2 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong thời kỳ hiện đại: 39

2.2 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong hệ thống pháp luật Nhật Bản: 44

2.2.1 Sơ lược lịch sử tiếp nhận pháp luật của Nhật Bản: 45

2.2.2 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong pháp luật Nhật Bản: 46

2.3 Bài học kinh nghiệm cho Việt Nam: 56

KẾT LUẬN 61

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài:

Trong quá trình phát triển của lịch sử nhân loại nói chung, hệ thống pháp luật của các quốc gia nói riêng người ta đã chứng kiến nhiều sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở khắp các Châu lục.1 Ngay từ những năm trị vì của Napoleon (1804), bộ luật dân sự của nước Pháp đã được phát triển từ sự vay mượn nhiều quy tắc pháp lý của luật La mã (Roman Law) để rồi sau đó, nhiều nước Châu Âu khác lại tiếp tục tiến trình vay mượn Bộ luật nổi tiếng này xây dựng cho mình hệ thống pháp luật dân

sự.2 Muộn hơn thế, suốt trong hai thế kỷ 18 và 19, theo chân những đoàn quân viễn chinh của các đế quốc hùng mạnh Châu Âu: Anh, Pháp, Tây Ban Nha, Hà Lan, Bồ Đào Nha, những hình mẫu luật pháp của quân viễn chinh đã bắt rễ ở khắp các quốc gia, châu lục mà đội quân chiếm cứ đi qua Một tiến trình liên tục của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong hệ thống pháp luật các nước cứ thế tồn tại và góp phần không nhỏ trong việc hình thành và phát triển nền móng luật pháp chung, trong đó

có cả hệ thống thông luật (common law) như hiện nay.3

Cho dù vậy, vấn đề tiếp nhận pháp luật nước ngoài đến ngày nay về mặt lý luận vẫn còn là đề tài gây tranh cãi,4 và các quan điểm trái chiều vẫn không tìm được tiếng nói chung khi nhìn nhận vai trò của nó trong hệ thống luật pháp các nước Tuy vậy, theo ý kiến của các nhà nghiên cứu thì dù rằng dưới bất cứ hình thức nào, bắt buộc hay tự nguyện thì trên thực tế việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài vẫn có vai trò nhất định trong quá trình lập pháp của các nước.5

1

Daniel Berkowitz, Katharina Pistor and Jean-Francois Richard, “Economic Development, Legality, and the

Transplant Effect” (Phát triển kinh tế, Pháp luật và hiệu ứng của việc tiếp nhận pháp luật) William Davidson Institute Working Paper Number 308, 2/2000, trang 5

Nguyễn Đức Lam, “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Nhìn từ ví dụ luật công ty của Nhật và Luật doanh

nghiệp của Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 18(155) tháng 09/2009, trang 6

5

Phạm Trọng Nghĩa, “Về “cấy ghép” pháp luật”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 8(169) tháng 4/2010 trang

16

Việt Nam là một nước đang phát triển, cùng với những thành tựu sau thời kỳ Đổi mới và những nỗ lực không ngừng trong một mục tiêu lớn là hội nhập với thế giới,

xã hội Việt Nam đang thay đổi từng ngày dưới tác động hai mặt của toàn cầu hóa.6Các vấn đề kinh tế xã hội và mọi mặt của đời sống vì thế cũng có những biến chuyển không ngừng, đòi hỏi hệ thống luật pháp phải có những nỗ lực lớn để đáp ứng cho nhu cầu tổ chức và quản lý xã hội Việc nghiên cứu, học hỏi kinh nghiệm

từ những quốc gia có hệ thống luật pháp tiên tiến để xây dựng cho mình những bộ luật phù hợp với tình hình của đất nước là một nhiệm vụ nghiêm túc, và hơn thế nữa, việc lựa chọn đúng đắn những tinh hoa, làm tiền đề cho sự sáng tạo trong quá trình lập pháp đòi hỏi chúng ta phải có cái nhìn thấu đáo, phân biệt rõ việc tiếp nhận

có chọn lọc thay vì vay mượn duy ý chí tạo ra những xung đột không đáng có, làm mất đi tính tương thích của pháp luật.7

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài là một chủ đề không mới, nhưng ở Việt Nam hiện nay chưa nhiều những nghiên cứu mang tính hệ thống về vấn đề này.8 Với mong muốn có một cái nhìn sâu hơn, thấy rõ quá trình và bản chất của sự việc và từ đó đánh giá đúng vai trò của nó, bao gồm cả những tác động tích cực và tiêu cực đến công tác lập pháp ở nước ta, qua đó có thể rút ra những kinh nghiệm cho công tác sau này, tôi đã chọn đề tài nghiên cứu này

2 Mục tiêu nghiên cứu:

Dựa trên những kiến thức về tiếp nhận pháp luật nước ngoài thu thập được từ những nghiên cứu của các học giả về vấn đề nay, tiêu biểu như: Montesquieu, Otto Kahn-Freund và đặc biệt là Alan Watson, tập trung nghiên cứu hai trường hợp được cho là nổi bật trên thế giới trong việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài, đó là Đức và Nhật Bản Qua việc đánh giá cả mặt tích cực và tiêu cực của tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong hệ thống luật pháp Đức và Nhật Bản, tác giả rút ra những kinh nghiệm cho Việt Nam

6

Phạm Duy Nghĩa, “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài- Thời cơ và thách thức mới cho nghiên cứu lập pháp”,

Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 5, tháng 5/2002, trang 41

3 Tình hình nghiên cứu:

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài không phải là một hiện tượng mới lạ trong thời đại ngày nay, thậm chí, nó có lịch sử lâu đời như chính bản thân pháp luật Vì thế, các công trình nghiên cứu về hiện tượng này là không ít Trên phạm vi toàn cầu, các học giả hàng đầu nghiên cứu về hiện tượng này là Watson, Teubner, Otto Kahn-Freund… với nhiều công trình nổi tiếng Tuy nhiên, Việt Nam hiện nay chưa có nhiều các công trình nghiên cứu về tiếp nhận pháp luật nước ngoài, đặc biệt là nghiên cứu về hiện tượng này trong pháp luật các quốc gia có hệ thống pháp luật phát triển như Đức hay Nhật Bản, chưa có nhiều nghiên cứu chuyên sâu về thực trạng và giải pháp để thực hiện thành công tiếp nhận pháp luật nước ngoài tại Việt Nam Có thể kể đến một số công trình nổi bật của các tác giả Việt Nam về vấn đề

8(169) tháng 4/2010

Thi Mai Hanh Do, “Tranplanting Common Law Precedents: An Appropriate

Solution for Defects of Legislation in VietNam”, European Scientific Journal,

11/2011

Trong bài viết “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài- Thời cơ và thách thức mới cho nghiên cứu lập pháp”, tác giả Phạm Duy Nghĩa đã giới thiệu sơ lược về quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Việt Nam theo thời gian, nêu ra các cách thức có thể giúp Việt Nam tiếp nhận pháp luật nước ngoài như nội luật hóa các công ước quốc tế…cũng như giới thiệu ba điều kiện cần có để có thể tiếp nhận thành công theo học thuyết của Otto Kahn Freund Sau đó, tác giả tập trung phân tích các thành

tựu và các yếu tố ảnh hưởng tiêu cực đến quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong Luật doanh nghiệp 1999 Tuy nhiên, tác giả chưa trình bày các vấn đề cơ bản của tiếp nhận pháp luật nước ngoài như thuật ngữ, khái niệm…cũng như chỉ giới hạn tìm hiểu quá trình này trong Luật doanh nghiệp 1999 mà chưa mở rộng tìm hiểu trong các văn bản luật khác của Việt Nam và tình hình tiếp nhận pháp luật nước ngoài trên thế giới

Trong bài viết “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty của Việt Nam”, tác giả Bùi Xuân Hải đã giới thiệu tổng quát về lịch sử cũng như tình hình nghiên cứu, tranh luận của một số học giả hàng đầu trên thế giới

về tiếp nhận pháp luật nước ngoài Đối với Việt Nam, tác giả đã giới thiệu tổng quan về lịch sử, cũng như phân tích thành tựu và hạn chế của quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp 2005 Tuy nhiên, trong giới hạn bài viết của mình, tác giả chưa có điều kiện giới thiệu rõ hơn về các vấn đề cơ bản của tiếp nhận pháp luật nước ngoài như thuật ngữ, khái niệm…cũng như chưa giới thiệu về quá trình này trong pháp luật các quốc gia khác Trong loạt bài viết “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài nhìn từ ví dụ luật công ty của Nhật và Luật doanh nghiệp của Việt Nam”, tác giả Nguyễn Đức Lam đã tập trung

so sánh quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật công ty của Nhật và Luật doanh nghiệp của Việt Nam qua các tiêu chí như tiếp nhận tinh thần pháp luật, khả năng thay đổi xã hội và ứng phó với những thay đổi phát sinh từ quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài Tuy nhiên, qua các bài viết này người đọc vẫn chưa thấy các nội dung cơ bản như khái niệm, thuật ngữ của hiện tượng tiếp nhận pháp luật nước ngoài

Trong bài viết “Về “cấy ghép” pháp luật”, tác giả Phạm Trọng Nghĩa tập trung trình bày các vấn đề lý luận của hiện tượng cấy ghép pháp luật (tác giả cho rằng cụm từ cấy ghép pháp luật dùng để chuyển nghĩa thuật ngữ “legal transplant” phù hợp hơn cụm từ “tiếp nhận pháp luật”) như khả năng xảy ra trên thực tế, đặc điểm, nhu cầu phát sinh và nhất là điều kiện cần có để tiếp nhận pháp luật nước ngoài thành công” Tuy nhiên, trong phạm vi bài viết của mình, tác giả chưa có điều kiện giới thiệu về

quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong thực tiễn pháp luật Việt Nam và các nước trên thế giới

Trong bài viết “Tranplanting Common Law Precedents: An Appropriate Solution for Defects of Legislation in VietNam”, tác giả Đỗ Thị Mai Hạnh đã nêu ý tưởng tiếp nhận các án lệ Thông luật để khắc phục các điểm yếu của pháp luật Việt Nam, trên cơ sở trình bày rõ những điểm yếu của pháp luật Việt Nam hiện nay và các điểm mạnh của án lệ Thông luật Bên cạnh đó, tác giả còn giới thiệu về các vấn đề

cơ bản của hiện tượng tiếp nhận pháp luật nước ngoài như thuật ngữ, khái niệm và học thuyết của hai học giả hàng đầu về hiện tượng này là Alan Watson và Otto Kahn Freund Tuy nhiên, trong phạm vi bài viết, tác giả chưa có điều kiện trình bày

về quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong pháp luật Việt Nam và các nước trên thế giới

Như vậy, chúng ta thấy rằng tập hợp các công trình nghiên cứu tiêu biểu hiện nay của các học giả Việt Nam về hiện tượng tiếp nhận pháp luật nước ngoài đã cho chúng ta những hiểu biết cơ bản về tiếp nhận pháp luật nước ngoài và một số ví dụ thực tiễn về hiện tượng này; tuy nhiên, những ví dụ này còn quá ít Do đó, tác giả tập trung nghiên cứu về thực tiễn tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong một số văn bản luật của Việt Nam và hai quốc gia Đức, Nhật Bản để có cái nhìn bao quát hơn, cũng như rút ra một số bài học kinh nghiệm cho quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Việt Nam

4 Phạm vi nghiên cứu:

Đề tài giới hạn việc nghiên cứu việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong hệ thống luật pháp của Đức và Nhật Bản với mục tiêu nghiên cứu hai trường hợp được đánh giá là thành công và trên thực tế có nhiều điểm tương đồng với Việt Nam trong quá trình cải tổ và hoàn thiện hệ thống pháp lý

5 Phương pháp nghiên cứu:

Luận văn đã sử dụng phương pháp nghiên cứu của khoa học xã hội, chú trọng các phương pháp lịch sử, phương pháp so sánh, thống kê mô tả, phương pháp tổng hợp

- phân tích để phân tích đánh giá, từ đó rút ra những kết luận mang tính lý luận và thực tiễn phù hợp với điều kiện thực tế ở Việt Nam

6 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài:

Kết quả nghiên cứu giúp cho người đọc tiếp cận về vấn đề tiếp nhận pháp luật nước ngoài một cách dễ dàng hơn so với các công trình nghiên cứu ở mức độ cao hơn trước đó, có những kiến thức chung nhất về vấn đề này

Bên cạnh đó, tác giả mong muốn đóng góp cho việc nghiên cứu, áp dụng và hoàn thiện quy trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài vào Việt Nam, tiến tới hoàn thiện hệ thống pháp luật nước nhà

CHƯƠNG 1: TÌNH HÌNH TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM

1.1 Khái quát về tiếp nhận pháp luật nước ngoài:

1.1.1 Thuật ngữ và khái niệm:

1.1.1.1 Thuật ngữ:

“Tiếp nhận pháp luật nước ngoài” là một hiện tượng còn gây tranh cãi, “thậm chí là tranh cãi gay gắt”9 trong giới nghiên cứu ở khắp mọi nơi trên thế giới Những tranh luận bất tận về hiện tượng này diễn ra trên nhiều lĩnh vực, nhưng vấn đề đầu tiên cần phải nhắc đến là cách goi tên thống nhất cho hiện tượng tiếp nhận pháp luật nước ngoài Tiếp nhận pháp luật nước ngoài là thuật ngữ mà các nhà nghiên cứu luật pháp ở Việt Nam sử dụng phổ biến nhất để gọi tên hiện tượng “di chuyển của một quy tắc hoặc một hệ thống pháp luật từ quốc gia này đến quốc gia khác, hoặc từ dân tộc này đến dân tộc khác”10 theo cách định nghĩa của nhà nghiên cứu Alan Watson

Trong khoa học pháp lý, hiện tượng này có nhiều cách gọi khác nhau Người đầu tiên đề xuất khái niệm về hiện tượng này là Alan Watson- nhà nghiên cứu lịch sử

pháp luật và luật học so sánh- người đã đưa ra khái niệm legal transplant.11 Tuy nhiên, đề xuất khái niệm của Alan Watson đã nhanh chóng vấp phải sự “chỉ trích”.12Các nhà nghiên cứu khác đã đưa ra các khái niệm mới mà theo họ là hợp lý hơn khái niệm legal transplant của Alan Watson, có thể kể đến các trường hợp tiêu biểu như “legal formants”13 của Rodolfo Sacco, “legal irritants”14 của Gunther

VietNam”, European Scientific Journal, 11/2011, trang 52”

Teubner….Ngoài ra các nhà nghiên cứu còn thống kê được một số thuật ngữ khác như legal transfer, legal borrowing, legal harmonization, legal adaption Tuy nhiên, mỗi thuật ngữ chỉ thể hiện một khía cạnh, góc độ của hiện tượng tiếp nhận pháp luật.15

Trong bài viết “Contemporary legal transplants- legal families and the diffusion of (corporate) law”, tác giả Holger Spamann đã ưu tiên sử dụng thuật ngữ

“diffusion”16 thay cho “legal transplants” Tuy nhiên, việc sử dụng này không nhằm mục đích phân định sự khác biệt về ý nghĩa giữa hai thuật ngữ trên, bởi chính tác giả đã thừa nhận điều này trong bài viết của mình, mà có lẽ chỉ là cách thức dùng từ riêng của người viết.17

Rodolfo Sacco chủ trương dùng thuật ngữ “legal formants”18 thay cho “legal transplants” trong bài viết “Legal Formants: A dynamic approach to comparative law”, vì theo ông thuật ngữ “legal formants” “nắm bắt được các yếu tố về xã hội, kinh tế, chính trị, học thuyết của một hệ thống pháp luật riêng biệt”19

Trong khi đó, Gunther Teubner đề ra thuật ngữ “Legal irritant” trong tác phẩm

“Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences”.20

Qua một số ví dụ trên, chúng ta thấy rằng cho đến ngày nay thuật ngữ “tiếp nhận pháp luật nước ngoài” vẫn chưa có một tên gọi quốc tế mang tính học thuật thống

14

Gunther Teubner, “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences” (Sự kích thích pháp luật: Thiện chí trong luật của Anh hoặc làm thế nào hợp nhất pháp luật trong sự chia rẽ).61 Mod L Rev 11, 12 (1998)

17

Holger Spamann, chú thích số 16, trang 8.Trong bài viết của tác giả có đoạn “Before beginning with the detailed analysis, and previewing some of the arguments from Part III below, it will be helpful to position the analysis of this paper in relation to existing work on diffusion (“legal transplants”) in comparative law” Cách tác giả chú thích trong đoạn văn trên đã chứng minh điều này

20

Gunther Teubner, “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences”, 61 Mod L Rev 11, 12 (1998)

nhất Thuật ngữ “legal transplants” do Alan Watson đưa ra vẫn còn chứa nhiều hạn chế như chưa thể hiện hết bản chất của hiện tượng, chưa thể hiện vai trò của yếu tố văn hóa đến hiện tượng này…như nhiều tác giả khác đã phân tích, tuy nhiên, chúng

ta không thể phủ nhận vai trò tiên phong của nó trong việc khởi xướng việc nghiên cứu hiện tượng tiếp nhận pháp luật, khởi xướng những tranh luận chưa từng có trong lịch sử về mọi mặt của hiện tượng tuy cũ mà mới này

Tại Việt Nam, thuật ngữ “legal transplant” thường được các học giả gọi là “tiếp nhận pháp luật” Bên cạnh đó, một số học giả lại cho rằng nên gọi thuật ngữ này là

“cấy ghép pháp luật” bởi họ cho rằng legal transplant là một quá trình có sự tham gia của “bên cho, bên nhận và bên thứ ba”.21 Trong khi đó thuật ngữ tiếp nhận pháp luật chỉ đưa ra góc nhìn hiện tượng từ quốc gia tiếp nhận, chưa thể hiện được mối quan hệ với quốc gia gốc và bên thứ ba tham gia vào quá trình này Để minh họa cho luận điểm này, nhóm học giả đưa ra hình ảnh cấy ghép trong y học, nhấn mạnh tầm quan trọng của tính tương thích giữa cơ thể của bên nhận với bộ phận được cấy ghép của bên cho đối với sự thành công của việc cấy ghép, qua đó khẳng định mối quan hệ không thể tách rời của “bên cho” và “bên nhận” trong hiện tượng legal transplant.22

Trong khi đó, theo tác giả, thuật ngữ tiếp nhận pháp luật thể hiện mối quan tâm đặc biệt của các học giả đối với giai đoạn tiếp nhận trong quá trình “legal transplant”, bởi lẽ mục đích sau cùng của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài là đưa những giá trị pháp lý tiên tiến của nhân loại vào hệ thống pháp luật của quốc gia tiếp nhận, do

đó, thành công của giai đoạn tiếp nhận sẽ đánh dấu thành công của quá trình tiếp nhận pháp luật Bên cạnh đó, Việt Nam là một quốc gia đang trong quá trình hội nhập, chuyển đổi, do đó, việc tăng cường tiếp nhận pháp luật nước ngoài sẽ giúp giảm dần khác biệt giữa pháp luật nước ta với các mô hình pháp luật điển hình trên thế giới.23 Vì vậy, việc đưa ra thuật ngữ tiếp nhận pháp luật thể hiện quan điểm và

mối quan tâm rất thực tế và chính xác của đa số các học giả Việt Nam hiện nay và khiến thuật ngữ tiếp nhận pháp luật trở nên rất phổ biến ở nước ta

Như vậy, chúng ta thấy rằng vấn đề thuật ngữ tiếp nhận pháp luật nước ngoài cho đến nay vẫn còn rất nhiều tranh luận để có thể đưa ra tên gọi chuẩn xác nhất Mỗi quan điểm đưa ra đều có lý lẽ riêng của nó, dựa trên kiến thức, kinh nghiệm của mỗi nhà nghiên cứu Do đó, để thuận tiện trong việc nghiên cứu luận văn này, tác giả lựa chọn thuật ngữ “tiếp nhận pháp luật nước ngoài”- thuật ngữ được đa phần các nhà nghiên cứu ở Việt Nam sử dụng như đã trình bày ở trên để trình bày, nhằm tạo ra sự thống nhất trong cách gọi tên khái niệm “legal transplant”

1.1.1.2 Khái niệm:

Tương tự như tên gọi, khái niệm tiếp nhận pháp luật nước ngoài có nhiều cách định nghĩa khác nhau và hiện nay vẫn chưa có cách định nghĩa thống nhất mang tính học thuật trên phạm vi thế giới Trong số đó, một số định nghĩa của các học giả uy tín vẫn được nhắc đến nhiều nhất như Alan Watson, Jonathan M Miller, Garoupa và Ogus 24

Với Alan Watson, ông định nghĩa tiếp nhận pháp luật là “sự di chuyển của một quy tắc hoặc một hệ thống pháp luật từ quốc gia này đến quốc gia khác, hoặc từ dân tộc này đến dân tộc khác”.25 Miller lại đưa ra định nghĩa có phần đơn giản hơn khi cho rằng tiếp nhận pháp luật là “sự dịch chuyển của pháp luật và các thể chế pháp lý giữa các quốc gia”26

Alan Watson, Legal Transplant: An approach to Comparative Law (1993) 21 Dịch từ nguyên bản tiếng

Anh “the moving of a rule or a system of law from one country to another, or from one people to another”

Tác giả trích dẫn lại từ “Thi Mai Hanh Do, chú thích số 24, trang 52”

26

Jonathan M Miller, “A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine, Examples to explain the Transplant Process” (Các mô hình tiếp nhận pháp luật: Sử dụng xã hội học, lịch sử pháp luật và Argentine, những ví dụ để lý giải quá trình tiếp nhận) (2003) 51 The American Journal of Coparative Law 839, 839 Dịch từ nguyên bản tiếng Anh “the movement of laws and legal institutions between states” Tác giả trích dẫn lại từ “Thi Mai Hanh Do, chú thích số 24, trang 52”

Garoupa và Ogus27 cũng đưa ra cho riêng mình cách định nghĩa về hiện tượng này khi cho rằng tiếp nhận pháp luật là “sự thay đổi đơn phương của một trật tự pháp lý bằng cách một nền tài phán tiếp nhận quy tắc pháp lý từ một nền tài phán khác” Như vậy, tương tự như sự thiếu thống nhất trong cách gọi tên, việc định nghĩa thuật ngữ “tiếp nhận pháp luật” đã, đang và sẽ được các học giả tranh luận sôi nổi, với mục đích tìm cách diễn đạt tốt nhất hiện tượng “một quốc gia/dân tộc áp dụng luật hoặc các quy tắc pháp lý học tập, du nhập, mô phỏng, sao chép được từ một hệ thống pháp lý bên ngoài”.28

1.1.2 Các học thuyết chính về tiếp nhận pháp luật trên thế giới:

Hiện tượng tiếp nhận pháp luật nước ngoài đã có lịch sử lâu đời, việc tìm hiểu mang tính học thuật về nó cũng đã xuất hiện vào thế kỷ XVIII trong tác phẩm “Tinh thần pháp luật” của Montesquieu,29 nhưng những nghiên cứ rộng rãi về nó mới chỉ diễn

ra từ thế kỷ trước với sự khởi xướng của Alan Watson với tác phẩm “Legal transplants” nổi tiếng.30 Sự xuất hiện của nó đã làm nóng lại phong trào tìm hiểu về hiện tượng này với những nhà nghiên cứu hàng đầu như Otto Kahn- Freund, Gunther Teubner, Legrand…31 Tuy những tranh luận của họ vẫn chưa có hồi kết, nhiều nội dung quan trọng của tiếp nhận pháp luật vẫn chưa được thống nhất, nhưng những lý thuyết nền tảng của họ đã và đang được nhiều quốc gia trên thế giới áp dụng trong quá trình cải cách hệ thống pháp luật của mình Do đó, việc tìm hiểu về những lý thuyết cơ bản của các nhà nghiên cứu hàng đầu về vấn đề tiếp nhận pháp luật là rất cần thiết, giúp chúng ta có cái nhìn bao quát và khoa học hơn

1.1.2.1 Học thuyết của Alan Watson:

27

Nuno Garoupa and Anthony Ogus, “A strategic Interpretation of Legal Transplants” (Sự giải thích có mục đích việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài) (2006) 35 Journal of Lagal Studies 339, 344 Dịch từ nguyên bản tiếng Anh “Unilateral changes of a legal order by which one jurisdiction imports legal norms from another jurisdiction” Tác giả trích dẫn lại từ “Thi Mai Hanh Do, chú thích số 24, trang 52”

28

Thi Mai Hanh Do, chú thích số 24, trang 51

29 Nguyễn Đức Lam, chú thích số 4, trang 6

Trái ngược với quan điểm của Montesquieu,32 Watson khẳng định tiếp nhận pháp luật có lịch sử lâu đời như chính pháp luật và quá trình này vẫn diễn ra từ trước tới nay như đã từng có từ thời Hammurabi.33 Thậm chí, Watson còn khẳng định tiếp nhận pháp luật sẽ diễn ra một cách dễ dàng và là một công cụ hiệu quả để phát triển pháp luật Ông đã chứng minh cho các học thuyết của mình bằng những dẫn chứng

có thật, mà một trong số đó là ví dụ khá phổ biến về việc luật tư của các nước phương Tây được hoàn chỉnh như ngày nay nhờ vào việc tiếp nhận Dân luật La Mã

và Thông luật Anh.34

Tuy vậy, Watson vẫn khẳng định sự tồn tại mối liên hệ giữa luật pháp và xã hội tại quốc gia có pháp luật được tiếp nhận ở một mức độ nhất định Chính vì vậy, ông cho rằng nếu mối liên hệ này mật thiết thì việc tiếp nhận sẽ diễn ra khó khăn hơn và

có thể gây ra những tác động tiêu cực đến kinh tế, chính trị, xã hội của nước nhận

Vì lý do này, Watson đề nghị quốc gia tiếp nhận chủ động dự đoán những khó khăn

đó trước khi tiến hành tiếp nhận pháp luật, đồng thời linh hoạt thay đổi cách thức áp dụng luật pháp được tiếp nhận cho phù hợp với bối cảnh của quốc gia tiếp nhận, nhằm giảm thiểu rủi ro có thể gặp phải, đảm bảo cho quá trình này diễn ra thành công.35

Theo các nhà nghiên cứu, học thuyết của Alan Watson vẫn còn một số điểm hạn chế như việc khẳng định tính dễ dàng trong việc tiếp nhận pháp luật hay xem nhẹ việc tìm hiểu mối quan hệ giữa luật pháp được tiếp nhận với bối cảnh văn hóa, xã hội tại đất nước đã tạo ra nó.36 Thực tế cũng đã chứng minh rằng quy trình tiếp nhận pháp luật không hề đơn giản, bởi nó đòi hỏi sự chuẩn bị chu đáo từ đội ngũ nhân lực có kiến thức, kinh nghiệm và cả một quy trình cụ thế để nghiên cứu mối quan hệ của quy định được tiếp nhận với xã hội tại nước cho và xã hội nước nhận…việc này đòi hỏi thời gian nghiên cứu lâu dài, phức tạp dựa trên sự đồng thuận từ bộ máy nhà

nước đến quần chúng nhân dân.37 Vì vậy, không thể cho rằng việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài là một nhiệm vụ đơn giản

1.1.2.2 Otto Kahn-Freund và vấn đề tiếp nhận pháp luật nước ngoài:

Tương tự như Alan Watson, Otto Kahn-Freund khẳng định sự tồn tại của hiện tượng tiếp nhận pháp luật nước ngoài.38 Tuy nhiên, học thuyết của ông có những điểm

khác biệt cơ bản so với quan điểm của Alan Watson

Ông cho rằng việc tiếp nhận tuy có thể xảy ra nhưng ở một mức độ nhất định, trong bối cảnh thích hợp, trên cơ sở khẳng định mối quan hệ khắng khít giữa bối cảnh chính trị-xã hội Từ đây, ông khẳng định mức độ thành công của việc tiếp nhận pháp luật phụ thuộc vào phạm vi mối quan hệ giữa quy định được tiếp nhận với quốc gia tạo nên nó Cụ thể, ông cho rằng, nếu mối quan hệ này lỏng lẻo, khả năng tiếp nhận thành công sẽ cao; nếu mối quan hệ này khăng khít, quốc gia tiếp nhận phải có bối cảnh chính trị- xã hội tương đồng với quốc gia cho.39

Otto Kahn-Freund đã đưa ra ba điều kiện cơ bản để tiếp nhận pháp luật nước ngoài một cách hiệu quả là pháp luật được tiếp nhận phải phù hợp với ý thức hệ đang thống trị cũng như cấu trúc, hình thái, phương thức tổ chức quyền lực Nhà nước của quốc gia tiếp nhận; đồng thời, nó còn phải phù hợp với phương thức sản xuất và được số đông thành viên trong xã hội của nước tiếp nhận ủng hộ.40

Ông còn đưa ra hai bước cần tiến hành để đảm bảo sự thành công của việc tiếp nhận pháp luật là kiểm tra mức độ mối liên hệ giữa quy định được tiếp nhận với kết cấu chính trị- xã hội của quốc gia tạo nên nó, tiếp theo là so sánh bối cảnh môi trường, chính trị- xã hội giữa quốc gia cho và quốc gia nhận.41

1.2 Tình hình tiếp nhận pháp luật nước ngoài tại Việt Nam:

1.2.1 Sơ lược lịch sử về tiếp nhận pháp luật nước ngoài tại Việt Nam:

Luật pháp Việt Nam có quá trình hình thành và phát triển rất lâu đời, gắn liền với hàng ngàn năm dựng nước và giữ nước.42 Trong suốt quá trình hàng thiên niên kỷ từ thời cổ đại đến nay, lịch sử nhà nước và pháp luật Việt Nam đã chứng kiến sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài trên quy mô lớn.43

Đầu tiên là quá trình tiếp nhận pháp luật Trung Hoa trong suốt gần hai thiên niên

kỷ, trải dài từ những tháng ngày đen tối của dân tộc dưới ách đô hộ của phong kiến phương Bắc cho đến triều đại phong kiến cuối cùng của nước ta Trong một ngàn năm đầu tiên, nước ta tiếp nhận pháp luật Trung Hoa dưới hình thức bắt buộc, phục

vụ cho mưu đồ đồng hóa dân tộc ta của các thế lực phương Bắc Bước sang thời kỳ phong kiến độc lập, tự chủ, nước ta tiếp tục chịu ảnh hưởng to lớn của tinh hoa pháp luật Trung Hoa khi các bộ luật quan trọng nhất của các triều đại Việt Nam luôn có

sự tiếp nhận từ hệ thống pháp luật này Luật Hồng Đức, bộ luật được đánh giá là hoàn thiện và tiến bộ bậc nhất của nước ta thời phong kiến “có 6 chương trong tổng

số 13 chương của nó khác với luật Trung Hoa, và chỉ có 314 trong tổng số 722 điều của bộ luật này được vay mượn từ bộ luật nhà Đường và nhà Minh”,44 thể hiện khả năng tiếp nhận có chọn lọc kỹ lưỡng và ý thức dân tộc mạnh mẽ của ông cha ta Bộ luật Gia Long thời Nguyễn thể hiện một bộ mặt khác khi “mặc dầu nói là tham khảo

cả luật Hồng Đức và luật nhà Thanh, nhưng như trên đã nói nó sao chép luật nhà Thanh là chính”,45 loại bỏ những điều luật đầy tính nhân văn và tinh thần dân tộc của luật Hồng Đức, tích cực quy định những hình phạt rất hà khắc để củng cố vương quyền cho các vua triều Nguyễn

Thời kỳ tiếp theo, nước ta tiếp nhận pháp luật phương Tây dưới hình thức bắt buộc thông qua sự xâm lược của đoàn quân viễn chinh Pháp Nhằm phục vụ cho sự cai

42

Trương Hữu Quýnh, Phan Đại Doãn, Nguyễn Cảnh Minh, “Đại cương lịch sử Việt Nam”, NXB Giáo dục,

2006, trang 7 Ngay thời Văn Lang, nước ta đã có pháp luật để điều chỉnh xã hội Điều này căn cứ vào những ghi chép trong sách Hậu Hán thư của Trung Quốc có đoạn “Luật Việt khác luật Hán hơn mười việc”, ghi nhận lời tâu của Mã Viện lên vua Hán về tình hình Âu Lạc trước khi nhà Hán xâm lược nước ta cách đây hàng ngàn năm

45

Trương Hữu Quýnh, Phan Đại Doãn, Nguyễn Cảnh Minh, chú thích số 42, trang 442

trị, tư bản Pháp đã ban hành tại Việt Nam một số văn bản luật, tiêu biểu trong số đó

là các bộ luật Dân sự được ban hành ở cả ba miền đất nước Tuy mang danh là các

bộ luật dân sự của Việt Nam nhưng rất nhiều các điều luật được chép lại từ bộ luật dân sự của Napoleon, tuy có một số điều chỉnh theo thực tế ở Việt Nam nhưng không đáng kể Điểm yếu này cộng với chính sách đô hộ tàn bạo của thực dân Pháp

đã khiến những bộ luật này về cơ bản không phát huy được tác dụng của mình Trong đa số các trường hợp, người dân sử dụng tập quán địa phương để giải quyết các vấn đề của mình.46 Sau thảm bại tại Điện Biên Phủ, chế độ thực dân Pháp bị xóa

bỏ trên đất nước Việt Nam, nhưng những tinh hoa pháp lý của Pháp vẫn được Nhà nước ta tiếp nhận thông qua Hiến pháp 1946, tiêu biểu như mô hình chính thể của ta khi đó “là mô hình kết hợp giữa chính thể Cộng hoà tổng thống của Hoa Kỳ và Cộng hoà lưỡng tính của nước Pháp”.47

Từ những năm sau hiệp định Giơnevơ, các tư tưởng, học thuyết và cả các quy định pháp luật cụ thể của Liên Xô và một số nước xã hội chủ nghĩa Đông Âu được tiếp nhận tự nguyện vào Việt Nam nhằm mục đích xây dựng chủ nghĩa xã hội Tuy nhiên, với sự tiếp nhận máy móc, các quy định pháp luật lỗi thời và không còn phù hợp với xã hội Việt Nam được áp dụng trong và sau chiến tranh, đỉnh điểm là việc ban hành Hiến pháp 1980 vốn có quá nhiều bất cập đã khiến đất nước rơi vào tình cảnh rất khó khăn.48

Trước thời khắc cam go của lịch sử, Đảng và Nhà nước ta đã kịp thời đưa ra đường lối Đổi mới bắt đầu thực hiện từ Đại hội lần thứ VI của Đảng Đường lối mới đã mở đường cho nước ta tự làm mới mình với việc tăng cường giao lưu, hợp tác với các quốc gia, tổ chức trên thế giới, bao gồm cả những nước tư bản chủ nghĩa.49 Chính trong bối cảnh đó, Việt Nam đã có cơ hội được tìm hiểu và tiếp nhận những giá trị

pháp lý phương Tây hiện đại, góp phần xây dựng hệ thống pháp luật mới tiên tiến, hiệu quả và mang tính hội nhập cao hơn, thể hiện qua rất nhiều những bộ luật, đạo luật được ban hành từ những năm đầu Đổi mới đến nay, đặc biệt trong giai đoạn từ năm 2005 trở đi, khi nước ta chuẩn bị gia nhập WTO.50

Ra đời trong giai đoạn này, Luật doanh nghiệp 2005 (tiền thân là luật công ty 1990

và Luật doanh nghiệp 1999) và Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010 được các nhà nghiên cứu đánh giá là có nhiều tiến bộ so với các văn bản tiền thân, góp phần không nhỏ thúc đẩy sự hình thành và phát triển của hàng ngàn doanh nghiệp Việt Nam cũng như bảo vệ tốt hơn quyền lợi người tiêu dùng trong bối cảnh hội nhập quốc tế Một trong các nguyên nhân mang lại những thành công nhất định này

là luật mới đã có khá nhiều quy định mới tiến bộ, phù hợp với tình hình đất nước; không ít các quy định này được chúng ta học hỏi, tiếp nhận từ các quy định pháp luật từ những quốc gia có hệ thống pháp lý phát triển như Mỹ, Nhật Bản, Pháp, Đức…51 Các phần tiếp theo của luận văn sẽ nghiên cứu quy trình tiếp nhận và những giá trị pháp lý được học hỏi bởi các nhà lập pháp Việt Nam, từ đó so sánh với việc tiếp nhận pháp luật của các quốc gia phát triển khác cũng như lý thuyết của các học giả hàng đầu, rút ra những bài học kinh nghiệm và nâng cao hiệu quả cho các hoạt động tiếp nhận pháp luật ở nước ta sau này

1.2.2 Một số trường hợp điển hình về tiếp nhận pháp luật nước ngoài tại Việt Nam:

Trong phần tiếp theo, tác giả trình bày về hai ví dụ điển hình của việc tiếp nhận pháp luật nước tại Việt Nam là Luật doanh nghiệp và Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Với Luật doanh nghiệp, đây có thể xem là ví dụ thành công nhất của quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở nước ta52 Trong thời đại ngày nay, doanh nghiệp có thể được xem như là biểu tượng của sự sung túc và thịnh vượng của quốc gia, thậm chí có nhiều doanh nghiệp với thương hiệu lớn có thể mang hình ảnh quốc

Nguyễn Đức Lam, “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Nhìn từ ví dụ luật công ty của Nhật và Luật doanh

nghiệp của Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 19(156) tháng 10/2009, trang 26

gia đến với thế giới, ảnh hưởng rất lớn đến tình hình kinh tế của đất nước.53 Trong khi đó, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài đã góp phần quan trọng tạo nên Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, văn bản luật độc lập đầu tiên ở nước ta tập trung tạo cho người tiêu dùng những khả năng và cơ hội thuận lợi hơn trong cơ chế điều chỉnh pháp luật quan hệ mua bán (theo luật dân sự) mà một chủ thể pháp luật dân sự thông thường sẽ không có được.54 Điều này có nghĩa đây là văn bản luật tiên phong trong việc nỗ lực bảo vệ tốt hơn quyền lợi người tiêu dùng trong bối cảnh hiện nay, bởi trước khi luật này ra đời, vấn đề bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng vẫn chưa được quan tâm đúng mức Do đó, việc nghiên cứu việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong Luật doanh nghiệp và Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng sẽ giúp chúng ta có cái nhìn khá đầy đủ về quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài, từ đó

đề xuất giải pháp để góp phần hoàn thiện quá trình này tại Việt Nam

1.2.2.1 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong Luật doanh nghiệp:

Trước khi quân Pháp xâm lược, trên đất nước Việt Nam chưa hề có khái niệm Luật doanh nghiệp hay trước đó là luật công ty; những quy định đầu tiên về luật công ty

ở nước ta thể hiện trong bộ luật Dân sự Bắc kỳ và bộ luật Dân sự Trung kỳ đều là

sự tiếp nhận từ luật công ty của Pháp.55

Trong suốt thời kỳ dài trước công cuộc Đổi mới, nước ta không có một đạo luật riêng nào điều chỉnh về lĩnh vực doanh nghiệp, điều này tạo ra rào cản lớn cho sự phát triển của doanh nghiệp Việt Nam nói riêng và kinh tế Việt Nam nói chung Sau khi công cuộc Đổi mới được khởi xướng, lãnh đạo đất nước đã dành sự quan tâm rất lớn cho lĩnh vực này, mà sản phẩm tiêu biểu nhất là sự ra đời của luật công ty năm 1990, sau đó là là sự xuất hiện thay thế của Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp 2005 ngày càng hoàn thiện, đáp ứng nhu cầu phát triển của doanh nghiệp Việt Nam.56

Bùi Xuân Hải, xem chú thích số 2, trang 31

56

Nguyễn Đức Lam, “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Nhìn từ ví dụ luật công ty của Nhật và Luật doanh

nghiệp của Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 20(157) tháng 10/2009, trang 7

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật công ty 1990:

Luật công ty 1990 được Quốc hội thông qua vào ngày 21 tháng 12 năm 1990 với sự

hỗ trợ to lớn về tài chính và kĩ thuật từ Pháp, và văn bản luật này gần như là sự tiếp nhận hoàn toàn từ luật công ty của Pháp, cụ thể văn bản luật gồm 46 điều này đã ra đời với sự trích lọc từ những quy định của Pháp về công ty thương mại năm 1966 Tuy số lượng điều luật là rất ít ỏi, nhưng văn bản này đã chứa những quy định của một luật công ty hiện đại, nhờ tiếp nhận những tiến bộ từ pháp luật của Pháp,57 điển hình là việc giới thiệu hai mô hình công ty rất phổ biến trên thế giới là công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần,58 bên cạnh đó là các quy định về trách nhiệm hữu hạn của các thành viên với các khoản trách nhiệm tài chính của công ty, sự phân định chức năng và quyền hành của các thành viên công ty, các chức danh quản

lý, người lao động và quy định cho phép công ty cổ phần phát hành cổ phiếu, trái phiếu nhằm huy động vốn.59 Những quy định mới dựa trên sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài đã cho thấy những dấu hiệu hết sức lạc quan trong lĩnh vực nhiều mới

mẻ này, tuy nhiên, trước những yêu cầu mới của đất nước, luật công ty 1990 đã lần lượt được thay thế bới Luật doanh nghiệp 1999 và gần đây nhất là Luật doanh nghiệp 2005

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong Luật doanh nghiệp 1999:

Khi đánh giá về việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài của Luật doanh nghiệp 1999, tác giả John Gillespie cho rằng văn bản luật đã có sự tiếp nhận các quy tắc quản trị doanh nghiệp của phương Tây một cách toàn diện,60 cụ thể hơn, đây là sự tiếp nhận quy tắc pháp lý của luật công ty Đức và mô hình luật công ty Anh- Mỹ, thể hiện qua các quy định về nghĩa vụ trung thành (loyalty), trung thực (good faith), cẩn trọng (care và diligence), không tư lợi (personal interests) Điều này là dễ hiểu bởi khi xây

57

John Gillespie, “Transplanted company law: An Ideological and Cultural Analysis of Marker- Entry in Vietnam” (Luật công ty được tiếp nhận: Một phân tích về tư tưởng và văn hóa bối cảnh thị trường Việt Nam), International and Comparative law Quarterly, 2002, trang 647

58

Điều 2, Luật số 47-LCT/HĐNN8 (luật công ty 1990), được Quốc hội ban hành ngày 2/1/1991, có hiệu lực

từ 15/4/1991 và nay đã hết hiệu lực, quy định hai mô hình công ty là công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty

dựng văn bản luật này, chúng ta đã nhận được hỗ trợ to lớn từ các chuyên gia đến từ

Tổ chức hỗ trợ kỹ thuật Đức (GTZ), dự án STAR của Hoa Kỳ, UNDP và MPDF.61 Phân tích sâu hơn về vấn đề tiếp nhận pháp luật của văn bản này, các học giả cho rằng thành công lớn nhất của Luật doanh nghiệp 1999 là đã đưa chủ nghĩa trọng thương vào trong tinh thần của luật, thậm chí nhiều quy định “quá chú trọng đến lợi ích của người kinh doanh mà có thể gây tổn thương đến lợi ích của chủ nợ, của an toàn pháp lý, người tiêu dùng và chủ nợ nói chung”.62 Bên cạnh chủ nghĩa trọng thương,63 tư tưởng tự do kinh doanh được tiếp nhận từ các nước phương Tây cũng

là một bước đột phá lớn của Luật doanh nghiệp 1999.64 Chủ nghĩa trọng thương và

tư tưởng tự do kinh doanh trong Luật doanh nghiệp 1999 được các nhà nghiên cứu tổng kết và thể hiện qua ba vấn đề chính, đó là: Thứ nhất, đơn giản hóa thủ tục thành lập và đăng ký kinh doanh, xóa bỏ hàng trăm giấy phép không cần thiết nhằm giảm mạnh rào cản gia nhập thị trường; thứ hai, quy định rõ quyền của doanh nghiệp được kinh doanh tất cả các ngành nghề mà pháp luật không cấm; thứ ba, đa dạng hóa các loại hình tổ chức kinh doanh,65 Những vấn đề trên được minh chứng

rõ ràng trong Luật doanh nghiệp 1999 và trên thực tế

Về vấn đề thứ nhất, quy định của Luật doanh nghiệp 1999 được các nhà nghiên cứu đánh giá là một khâu đột phá về cải cách hành chính, bởi nó đã giúp việc đăng ký thành lập doanh nghiệp trở nên nhanh chóng và ít tốn kém hơn rất nhiều so với thời điểm trước khi có văn bản này; cụ thể, thời hạn đăng ký thành lập doanh nghiệp giảm từ 90 ngày xuống còn trung bình 7 ngày, kinh phí để làm việc này giảm từ 10

Trần Thanh Tùng, “Tư tưởng trọng thương- Nguồn gốc của sự khác biệt kinh tế giữa các quốc gia: Nhìn từ

lịch sử”, tài liệu giảng dạy chương trình kinh tế Fulbright- niên khóa 2004-2005, 11/2004, trang 2 Chủ

nghĩa trọng thương là trường phái kinh tế đề cao vai trò của nhà nước trong hoạt động kinh tế, khuyến khích công-thương phát triển và xem trọng vai trò của giới doanh thương

64

Bùi Xuân Hải, chú thích số 2, trang 31 và trang 32

65 Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương, “Thời điểm cho sự thay đổi: Đánh giá Luật doanh nghiệp và

kiến nghị”, Báo cáo đánh giá các điểm mạnh, yếu của Luật doanh nghiệp- Kiến nghị giải pháp bổ sung sửa đổi, tháng 11/2004, trang 1

triệu đồng xuống còn trung bình 500 ngàn đồng và hơn 150 loại giấy phép kinh doanh trước đó bị bãi bỏ.66

Vấn đề thứ hai đã được khoản 1 điều 6 Luật doanh nghiệp 1999 quy định rõ “doanh nghiệp được tự chủ đăng ký và thực hiện kinh doanh các ngành, nghề không thuộc đối tượng quy định tại các khoản 2, 3 và 4 Điều này.”67 Sau đó, chính phủ đã ban hành nghị định hướng dẫn, liệt kê cụ thể các danh mục ngành, nghề cấm kinh doanh 68

Vấn đề thứ ba được quy định cụ thể tại khoản 1, điều 1 của Luật doanh nghiệp 1999 với nội dung “Luật này quy định việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của các loại hình doanh nghiệp: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân.”69 So với việc chỉ có hai mô hình công ty được phép thành lập là công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần theo luật công ty

1990, quy định mới trong Luật doanh nghiệp 1999 thật sự đã tạo ra nhiều sự lựa chọn hơn, thúc đẩy việc hình thành các doanh nghiệp Hơn nữa, đây đều là bốn mô hình doanh nghiệp phổ biến của nền kinh tế thị trường,70 do đó, việc tiếp nhận này còn giúp các doanh nghiệp Việt Nam dễ dàng hơn trong việc hợp tác cũng như học tập kinh nghiệm từ các doanh nghiệp trên thế giới

Ngoài ba vấn đề trên, Luật doanh nghiệp 1999 còn có nhiều quy định khác thể hiện chủ nghĩa trọng thương và tư tưởng tự do kinh doanh như không sử dụng mức vốn tối thiểu như là một điều kiện để thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh hay

cơ bản thừa nhận sự tự do trong chuyển nhượng cổ phần (trừ cổ phần của cổ đông sáng lập)… 71

Bên cạnh những vấn đề như quản trị doanh nghiệp hay tư tưởng tự do kinh doanh, Luật doanh nghiệp 1999 còn tiếp nhận một nội dung cũng khá quan trọng nữa đó là

vấn đề xuyên qua chế độ trách nhiệm hữu hạn (piecing the corporate veil) hay vén rèm công ty (lifting the corporate veil) đã được tiếp thu nhiều từ luật công ty Anh -

Mỹ và đây là một quy định khá mới mẻ với pháp luật Việt Nam.72 Từ điển Black’s Law định nghĩa thuật ngữ “piercing the corporate veil” là “một thủ tục tư pháp, trong đó Tòa án không công nhận quyền miễn trừ trách nhiệm thông thường mà các nhà điều hành công ty hay người góp vốn được hưởng đối với những hoạt động sai trái của công ty” Trong quá trình xây dựng Luật doanh nghiệp, đã có nhiều qui định về “xuyên qua màn che công ty” được tiếp thu, cụ thể hóa.73 Các điều luật này đều được thể hiện ở dạng quyền đòi đền bù thiệt hại của chủ nợ, buộc thành viên công ty phải liên đới (bên cạnh trách nhiệm của công ty và các thành viên khác) và chịu trách nhiệm đến cùng (vô hạn), cho các khoản nợ của công ty Tuy nhiên,

“xuyên qua màn che công ty” vẫn còn là khái niệm khá mới mẻ đối với chúng ta, còn có nhiều ý kiến khác nhau, chưa thống nhất về cách hiểu cơ chế này.74

Như vậy, sự ra đời của Luật doanh nghiệp 1999 với những nội dung khá đầy đủ và hiện đại, được tiếp nhận từ pháp luật các nước phát triển đã mang lại một bộ mặt mới cho pháp Luật doanh nghiệp Việt Nam, xứng đáng được xem là “bà đỡ đối với những đứa trẻ doanh nghiệp sơ sinh”.75 Tác động tích cực của Luật doanh nghiệp

1999 còn được thể hiện sinh động qua các con số, cụ thể, từ 2000 đến 2004 có 90 ngàn doanh nghiệp tư nhân được thành lập, gần gấp đôi số doanh nghiệp được thành lập 10 năm trước đó khi luật công ty còn hiệu lực; đến năm 2007, số doanh nghiệp được thành lập đã lên tới 700 ngàn.76

Những giá trị mà Luật doanh nghiệp 1999 mang lại là không phải bàn cãi, tuy nhiên, trước sự phát triển không ngừng của kinh tế, xã hội đất nước, đạo luật này đả bộc lộ không ít những hạn chế, từ đó đặt ra yêu cầu tiếp tục sửa đổi, đặc biệt trong

75 Clare Arthurs, “One Million Jobs Created By New Enterprise Law in Viet Nam” (Một triệu công việc

được tạo ra bởi doanh nghiệp mới tại Việt Nam), UNDP Magazine Choices, 2003 Trích dẫn lại từ: “Nguyễn Đức Lam, chú thích số 53, trang 10”

76

Số liệu của VCCI Trích dẫn lại từ “Nguyễn Đức Lam, chú thích số 56, trang 10”

giai đoạn Việt Nam đang phấn đấu trở thành thành viên của WTO Chính trong bối cảnh đó, Luật doanh nghiệp 2005 đã được Quốc hội thông qua, thay thế cho Luật doanh nghiệp 1999

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong Luật doanh nghiệp 2005:

Luật doanh nghiệp 2005 ra đời đã nhận được những phản ứng tích cực từ người dân, cũng như các chuyên gia pháp lý vì những nội dung của nó không những duy trì, đề cao hơn các giá trị to lớn trong Luật doanh nghiệp 1999, mà còn có những quy định mới thể hiện rõ hơn các giá trị pháp lý mà chúng ta đã tiếp nhận từ pháp luật của các nước phát triển, góp phần quan trọng cho sự phát triển của các doanh nghiệp cũng như kinh tế đất nước.77

Như đã trình bày ở phần trước, nội dung được coi là trọng tâm của Luật doanh nghiệp là chủ nghĩa trọng thương và tư tưởng tự do kinh doanh; cả hai vấn đề này đều được các nhà làm luật tiếp thu từ pháp Luật doanh nghiệp của Anh- Mỹ và thể hiện khá rõ trong các quy định của Luật doanh nghiệp 1999 Tiếp thu tinh thần đó, Luật doanh nghiệp 2005 đã có những quy định nhằm duy trì và củng cố hơn nữa các giá trị mà Luật doanh nghiệp trước đã đạt được Các quy định đó được bao quát trong hai thành tựu chủ yếu sau:

Thành tựu thứ nhất, Luật doanh nghiệp 2005 đã tạo khuôn khổ pháp lý bình đẳng hơn cho các loại hình doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế, nói cách khác, các quy định của đạo luật này đã xóa bỏ những phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

Theo quy định của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam thì các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam chỉ được tổ chức dưới mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn và chỉ bắt đầu được áp dụng mô hình công ty cổ phần từ khi có Nghị định 38/NĐ-CP ngày 15-4-2003 của Chính phủ về thí điểm chuyển đổi một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sang hoạt động theo hình thức công ty cổ phần; còn đối với các nhà đầu tư là cá nhân trong nước khi muốn độc lập kinh

77

Trần Ngọc Đường, “Luật doanh nghiệp 2005 với việc mở rộng quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam”, Tạp chí nghề luật, số 2/2006 Trích dẫn từ đường link: http://luathoc.cafeluat.com/showthread.php/26931-NL- Luat-doanh-nghiep-nam-2005-voi-viec-mo-rong-quyen-tu-do-kinh-doanh-o-Viet-Nam-

doanh thì chỉ có một khả năng lựa chọn duy nhất là mô hình doanh nghiệp tư nhân.78 Luật doanh nghiệp năm 2005 đã khắc phục được những hạn chế này bằng sự thống nhất điều chỉnh tổ chức và hoạt động của 4 loại hình doanh nghiệp là: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân

do các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế thành lập.79 Như vậy, lần đầu tiên trong pháp luật Việt Nam, một khung pháp lý thống nhất cho tổ chức quản lý nội bộ của các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế đã được thiết lập

Bên cạnh đó, sự bình đẳng còn được thể hiện qua một ví dụ khác về quyền lựa chọn

mô hình công ty giữa cá nhân là người Việt Nam và nhà đầu tư là người nước ngoài,80 cụ thể, theo quy định của Luật doanh nghiệp 1999 thì cá nhân là người Việt Nam không được thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn.81 Trong khi đó, theo Luật Đầu tư nước ngoài thì cá nhân nhà đầu tư nước ngoài lại có quyền này.82 Luật doanh nghiệp năm 2005 đã xoá bỏ sự khác biệt này bằng việc lần đầu tiên thừa nhận một công dân Việt Nam được quyền thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn 1 thành viên.83

Qua hai ví dụ trên, chúng ta thấy rằng các nhà làm luật đã có thêm những bước tiến quan trọng trong việc mở rộng quyền kinh doanh cho các đối tượng là cá nhân trong nước, cụ thể là tăng thêm lựa chọn trong việc thành lập doanh nghiệp tùy theo nhu cầu và năng lực của mỗi cá nhân Những thay đổi quan trọng này rõ ràng xuất phát

78

Trần Ngọc Đường, chú thích 77

79

Khoản 1, điều 13, luật số 60/2005/ QH11 của Qu ốc hội (Luật doanh n ghi ệp 2005), có hiệu l ực

từ ngày 1/7/2006 đã qu y định: “Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này”

82

Theo điều 15, luật số 52-L/CTN của Quốc hội (luật đầu tư nước ngoài), có hiệu lực từ 23/11/1996 và hết hiệu lực từ 1/7/2006 thì “Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài được thành lập theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn, có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam” Doanh nghiệp các nước có bao gồm cả hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân, do đó, cá nhân đầu tư nước ngoài vào Việt Nam sẽ có quyền thành lập doanh nghiệp

83

Khoản 1, điều 63, luật số 60/2005/QH11 của Qu ốc hội (Luật d oanh n ghiệp 2005), có hiệu l ự c

từ ngày 1/7/2006 đã qu y định: “Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh nghiệp do một tổ

chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu”

từ quan điểm ngày càng quyết tâm và thông thoáng hơn của các nhà làm luật trong việc xây dựng môi trường kinh doanh ngày một thống nhất và bình đẳng hơn, qua

đó thể hiện sự quan tâm ngày càng lớn đến quyền lợi của các cá nhân, tổ chức kinh doanh, của các doanh nghiệp Những quan điểm này đã thể hiện rõ nét những đặc trưng cơ bản của chủ nghĩa trọng thương như đã trình bày ở phần trên; qua đó, chứng minh cho tầm quan trọng của tư tưởng này với những thay đổi quan trọng trong các quy định của Luật doanh nghiệp cũng như sự biến chuyển theo hướng tích cực của môi trường kinh doanh ở nước ta

Thành tựu thứ hai là Luật doanh nghiệp năm 2005 đã điều tiết hợp lý hơn sự can thiệp của Nhà nước vào hoạt động kinh doanh nhằm tạo môi trường kinh doanh dễ dàng, thuận lợi và minh bạch.84 Sự hợp lý này thể hiện rõ nét qua quyết tâm của nhà làm luật trong việc tinh giảm các thủ tục hành chính trong việc đăng ký thành lập doanh nghiệp, hạn chế tiến đến xóa bỏ các loại giấy phép con Bên cạnh đó là quy định về quyền của các doanh nghiệp được kinh doanh các lĩnh vực mà pháp luật không cấm được luật quy định rõ ràng hơn Thành tựu thứ hai tiếp tục minh chứng cho những nỗ lực của Nhà nước ta trong việc khuyến khích hoạt động sản xuất- kinh doanh, bảo vệ tốt hơn quyền lợi cho các thương nhân khỏi những thủ tục không cần thiết, những thứ có thể gây thiệt hại to lớn về nhiều mặt cho doanh nghiệp Qua đó, tiếp tục phản ánh rõ nét tư tưởng ngày càng coi trọng vai trò của hoạt động sản xuất kinh doanh (một nội dung quan trọng của chủ nghĩa trọng thương) của các nhà làm luật ở nước ta

Đối với vấn đề thủ tục hành chính, Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định cụ thể về

hồ sơ đăng ký kinh doanh, trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp.85 Ví dụ, từ Điều

16 đến Điều 20 đã quy định cụ thể về các loại giấy tờ cần có trong Hồ sơ đăng ký kinh doanh đối với từng loại hình doanh nghiệp: doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần.86 Quy định này có tác dụng

hạn chế được tình trạng cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể tuỳ tiện trong việc yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm những loại giấy tờ không cần thiết

Quyết tâm cải cách thủ tục hành chính của cơ quan lập pháp còn được thể hiện rõ qua quy định tại khoản 5, điều 7 và khoản 1 điều 11 của Luật doanh nghiệp 2005 với những quy định nhằm hạn chế tiến tới xóa bỏ các thủ tục và giấy phép con trái quy định của pháp luật.87

Đối với vấn đề quyền của các doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp 2005 có sự quy định rất rõ, tại khoản 1, điều 7: “Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm” thay vì quy định có phần còn rườm rà tại khoản 1, điều 6 Luật doanh nghiệp 1999: “Theo quy định của pháp luật, doanh nghiệp được tự chủ đăng ký và thực hiện kinh doanh các ngành, nghề không thuộc đối tượng quy định tại các khoản 2, 3 và 4 Điều này” Quy định của Luật doanh nghiệp 2005 chỉ bó hẹp quyền tự do kinh doanh đối với các trường hợp pháp luật cấm, không mở rộng điều chỉnh các trường hợp kinh doanh có điều kiện như trong Luật doanh nghiệp 1999, do đó, Luật doanh nghiệp 2005 sẽ giúp cho hoạt động kinh doanh được mở rộng và diễn ra dễ dàng hơn

Bên cạnh vấn đề tư tưởng tự do kinh doanh và chủ nghĩa trọng thương đã trình bày

ở trên, vấn đề quản trị doanh nghiệp cũng được điều chỉnh theo hướng kế thừa và hoàn thiện một số quy định mà Luật doanh nghiệp 1999, thể hiện sự tiếp nhận mô hình quản trị doanh nghiệp của Anh-Mỹ- mô hình quản trị “định hướng cổ đông” hay “dựa trên thị trường”, với hai trong số những đặc trưng cơ bản như hình thành thị trường quản trị doanh nghiệp88 hay tăng cường bảo vệ quyền lợi cổ đông, nhất là

87

Khoản 5, điều 7, luật số 60/2005/QH11 của Qu ốc hội ( Luật d oanh n ghiệp 2005) quy định:

“Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân các cấp không được quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh” và khoản 1, điều 11 luật này cũng quy định về một trong những việc bị cấm là: “gây chậm trễ, phiền hà, cản trở, sách nhiễu người yêu cầu đăng ký kinh doanh

và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp”

88

Gregory Jackson, “Understanding Corporate Governance in the United State” (Hiểu về mô hình quản trị

doanh nghiệp của Mỹ), Hans Bockler Stiftung Press, 10/2010, trang 5

cổ đông phổ thông nhằm thu hút đầu tư trên thị trường.89 Luật doanh nghiệp 2005

đã có sự tiếp nhận những tư tưởng quản trị này thể hiện qua các điều luật cụ thể

Về việc hình thành thị trường quản trị doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp 2005 đã bổ sung quy định cho phép công ty cồ phần thuê giám đốc từ bên ngoài chứ không chỉ giới hạn việc bổ nhiệm giám đốc từ một trong các thành viên hội đồng quản trị như Luật doanh nghiệp 1999.90 Quy định mới này đã góp phần hình thành nên thị trường quản trị doanh nghiệp với một bên là các doanh nghiệp có nhu cầu quản trị doanh nghiệp hiệu quả và bên còn lại là những cá nhân có đủ năng lực quản trị mà doanh nghiệp yêu cầu, trên cơ sở thỏa thuận bình đẳng và giao kết hợp đồng

Về vấn đề bảo vệ các cổ đông thiểu số, Luật doanh nghiệp 2005 đã có những quy định mới so với Luật doanh nghiệp 1999 nhằm tăng cường bảo vệ quyền lợi cho các đối tượng này, ví dụ như tăng cường khả năng tiếp cận thông tin91 hay mở rộng phương án lựa chọn của cổ đông trong trường hợp cổ đông yêu cầu công ty mua lại

cổ phần của mình khi biểu quyết phản đối quyết định về việc tổ chức lại công ty hoặc có sự thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ công ty.92 Qua việc tìm hiểu luật công ty 1990, Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp

2005, chúng ta có thể phần nào lí giải được tại sao các nhà nghiên cứu đánh giá rất cao và xem đây như là trường hợp điển hình của quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Việt Nam Đó là bởi chúng ta đã có sự tiếp thu từ những quốc gia có hệ thống pháp luật về doanh nghiệp hàng đầu thế giới là Anh và Mỹ Việc tiếp nhận

89

Organization for Economic Co-operation Development (OECD), “OECD Principles of Corporate

Governance” (Những nguyên tắc quản trị doanh nghiệp của OECD), International Finance Corporation,

trang 18

90

Khoản 1, điều 116, luật số 60/2005/QH11 của Quốc hội (Lu ật doanh nghi ệp 2005) qu y định:

“Hội đồng quản trị bổ nhiệm một người trong số họ hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc” Trong khi đó, tại khoản 1 điều 85, luật số 13/1999/QH10 (Luật doanh nghiệp 1999) chỉ quy định: “Hội đồng quản trị bổ nhiệm một người trong số họ hoặc người khác làm Giám đốc (Tổng giám đốc)”

91

Khoản 2, điều 53, Luật doanh nghiệp 1999 quy định “Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty” mới có quyền “Xem và nhận bản sao hoặc trích lục danh sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông” Trong khi đó, khoản 1 điều 79 Luật doanh nghiệp 2005 quy định cổ đông phổ thông có quyền tiếp cận thông tin mà không cần điều kiện về tỷ lệ sở hữu cổ phần phổ thông

92

Trong trường hợp trên, điều 64 Luật doanh nghiệp 1999 quy định trong trường hợp không thoả thuận được

về giá, các bên chỉ có một lựa chọn là yêu cầu Trọng tài hoặc Toà án giải quyết theo quy định của pháp luật Trong khi đó điều 90 Luật doanh nghiệp năm 2005, trong trường hợp công ty không mua được (do hai bên không thoả thuận được về giá) thì cổ đông có thể bán cổ phần cho người khác hoặc các bên có thể yêu cầu một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá

pháp đã diễn ra hết sức mạnh mẽ và đa dạng, đi vào đúng trọng tâm vấn đề mà pháp Luật doanh nghiệp Việt Nam còn thiếu, đó là chủ nghĩa trọng thương, tư tưởng tự

do kinh doanh, các quy định về quản trị doanh nghiệp và nhiều vấn đề khác; bên cạnh đó, tinh thần của những giá trị pháp lý sau khi tiếp nhận đã được các nhà làm luật thể hiện khá thành công bằng các điều luật cụ thể và hoàn thiện dần qua từng thời kỳ như tác giả đã trình bày ở trên

Sự thành công còn thể hiện qua việc những tác động to lớn theo hướng tích cực của các văn bản luật trên với sự phát triển của cộng đồng doanh nghiệp Việt Nam nói riêng, kinh tế Việt Nam nói chung thông qua những con số cụ thể về số lượng các doanh nghiệp được thành lập ngày càng tăng, thủ tục hành chính ngày càng được tinh giản và sự hài lòng của nhân dân ngày càng được nâng cao Điều đó chứng tỏ chúng ta đã đi đúng hướng trong quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài, từ khâu lựa chọn nguồn tiếp nhận, đến khâu triển khai thực hiện và cuối cùng là tiến hành đánh giá bởi các cơ quan có chuyên môn Do đó, Luật doanh nghiệp qua các thời kỳ không những đã tồn tại được trong pháp luật Việt Nam mà còn phát huy tác dụng rực rỡ vào sự phát triển chung của đất nước

Tuy nhiên, trong bối cảnh kinh tế- xã hội như hiện nay, chúng ta nhận thấy có không ít những yếu tố có thể ảnh hưởng xấu đến quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài tại Việt Nam cần được nhận biết, khắc phục để quá trình tiếp nhận có thể đạt hiệu quả cao nhất

Một số yếu tố ảnh hưởng tiêu cực đến quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong Luật doanh nghiệp tại Việt Nam:

Vấn đề đầu tiên liên quan đến tư duy quản lý của các cấp hành chính nhà nước Theo các nhà nghiên cứu, tư tưởng tự do cá nhân, tự do sở hữu và tự do định đoạt

mà chúng ta tiếp nhận từ pháp luật các nước phát triển đang vấp pháp rào cản từ tư duy quản lý nhà nước còn lạc hậu, chỉ cho phép sự tự do trong mức độ quản lý được của nhà nước Chính vì tư duy quản lý như vậy, nhiều doanh nhân dù am hiểu pháp luật vẫn cố gắng làm theo các khuôn mẫu có sẵn mà các cơ quan công quyền đưa ra,

ví dụ như làm theo điều lệ mẫu do Phòng đăng ký kinh doanh cấp để đưa ra bản điều lệ của công ty, dù họ được phép tự mình soạn riêng một bản điều lệ có thể khác điều lệ mẫu nhưng phù hợp với doanh nghiệp của mình.93 Do đó, tinh thần tự do sẽ giảm xuống bởi cơ chế xin-cho vẫn còn rất phát triển ở Việt Nam.94

Trong khi đó, nhà nghiên cứu John Gillespie nhận định rằng việc thực thi Luật doanh nghiệp đang diễn ra chậm trễ hoặc có sự vi phạm một cách trực tiếp ở chính quyền trung ương cho đến địa phương Bên cạnh đó, nhiều chính quyền địa phương tiếp tục sử dụng quyền lực của mình để đưa ra các giấy phép con, nhằm duy trì cơ chế xin-cho bất chấp sự phản đối từ cộng đồng doanh nghiệp.95 Chính điều này khiến các tổ chức quốc tế, cộng đồng doanh nghiệp trong nước đánh giá rằng rằng môi trường kinh doanh ở Việt Nam, dù đạt được một số bước tiến, nhưng cải thiện rất chậm 96

Vấn đề tiếp theo liên quan đến lối tư duy và trình độ nhận thức của người dân Theo các nhà nghiên cứu, đa số các doanh nghiệp ở nước ta hiện nay vẫn là doanh nghiệp nhỏ, sở hữu gia đình, do đó, vấn đề xử sự trong quản trị doanh nghiệp, thậm chí cả các quyết định đầu tư, phân chia lợi nhuận đều dựa trên quan hệ huyết thống, anh

em, bạn bè…97Do đó, những quy định tiến bộ trong Luật doanh nghiệp về quản trị khó có thể được áp dụng trên thực tế Bên cạnh đó, trình độ nhận thức của người dân về pháp luật nói chung, quy định của Luật doanh nghiệp nói riêng còn hạn chế Một ví dụ do các nhà nghiên cứu đưa ra rằng trong các doanh nghiệp cổ phần hóa từ doanh nghiệp nhà nước hiện nay, nhiều cổ đông không phân biệt được giữa quyền của tư cách cổ đông và quyền của tư cách người lao động, do đó, khi ban quản trị có dấu hiệu vi phạm điều lệ công ty, các cổ đông này không sử dụng cơ chế quản trị hiện đại trong Luật doanh nghiệp để xử lí mà lại yêu cầu cơ quan nhà nước can

thiệp; điều này tiếp tục khiến mô hình quản trị được tiếp nhận trong Luật doanh nghiệp khó được áp dụng trên thực tế.98

Vấn để thứ ba là sự chồng chéo quy định giữa Luật doanh nghiệp với các văn bản luật khác Một minh họa cho vấn đề này liên quan đến trách nhiệm của thành viên công ty hợp danh Theo đó, Luật doanh nghiệp 2005 xác định công ty hợp danh có

tư cách pháp nhân, nhưng các thành viên của nó vẫn phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các nghĩa vụ của công ty; trong khi đó, bộ luật dân sự 2005 lại quy định trách nhiệm hữu hạn cho các thành viên của pháp nhân (được hiểu là bao gồm cả pháp nhân là công ty hợp danh) 99 Những sự chồng chéo như trên giữa Luật doanh nghiệp và các luật khác trong pháp luật Việt Nam chắc chắn sẽ khiến cho việc sử dụng Luật doanh nghiệp gặp khó khăn,kéo theo sự hạn chế trong việc sử dụng hiệu quả những giá trị pháp lý phương Tây mà chúng ta đã học tập

Vấn đề thứ tư liên quan đến hiểu biết của chúng ta về các học thuyết pháp luật, nhất

là pháp luật về doanh nghiệp, về kinh tế Các nhà nghiên cứu nhận định rằng hiện nay chúng ta còn chưa chú trọng trong việc học tập các học thuyết trên, mà tập trung vào việc “đi tắt đón đầu” tiếp thu ngay các giá trị pháp lý của các nước phát triển vào pháp luật của mình.100 Việc làm này một mặt giúp Việt Nam có những văn bản pháp lý hiện đại, nhưng để có thể vận dụng các quy định tiếp nhận từ bên ngoài một cách hiệu quả theo đúng tinh thần của chúng thì vấn đề nghiên cứu các học thuyết là vô cùng cần thiết

Trong thời đại toàn cầu hóa ngày nay, nhất là sau khi gia nhập WTO và đang trong

lộ trình mở cửa theo cam kết, Việt Nam chắc chắn phải tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật của mình để phù hợp với pháp luật quốc tế và tăng khả năng quản lý xã hội Với vị thế là một quốc gia có nền lập pháp non trẻ, chúng ta đã và đang tiếp tục tiếp nhận pháp luật pháp luật nước ngoài để cố gắng bắt kịp sự phát triển của thế giới Tuy nhiên, bên cạnh việc cố gắng tiếp nhận những giá trị mới, chúng ta cũng cần phải hạn chế các vấn đề đã tồn tại từ trước tới nay gây ảnh hưởng xấu đến vấn

đề tiếp nhận pháp luật nước ngoài như đã trình bày ở trên Để có thể hoàn thành công việc này, chúng ta cần tiếp tục cải cách sâu rộng, từ nhận thức của người dân đến các vấn đề quản lý vĩ mô với sự đồng lòng của toàn Đảng, toàn dân theo một lộ trình cụ thể có sự tính toán kĩ lưỡng Có như vậy, chúng ta mới có thể tiếp nhận và phát huy hiệu quả tác dụng của các giá trị pháp lý hiện đại được tiếp nhận, phục vụ cho công cuộc phát triển đất nước

1.2.2.2 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010:

Theo các nhà nghiên cứu, ngay từ thế kỷ thứ 15, việc quy định mối quan hệ giữa người mua và người bán đã được thể hiện trong bộ luật Hồng Đức thời Lê dưới dạng các quy định hình sự.101 Tuy ra đời sớm như vậy, nhưng pháp Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng hiện đại ở nước ta thật sự chỉ mới xuất hiện trong một vài thập kỷ gần đây, gắn liền với quá trình Đổi mới Các quy định đầu tiên về vấn đề này được trình bày trong Hiến pháp 1992 và sau đó là các pháp lệnh bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 1999, pháp lệnh chất lượng hàng hóa 1990, pháp lệnh chất lượng hàng hóa 1999 cùng các văn bản hướng dẫn thi hành.102

Tuy nhiên, các văn bản luật này mới chỉ dừng lại ở những quy định chung, gây ra nhiều bất cập trong quá trình thực hiện, tạo điều kiện cho rất nhiều vụ xâm phạm quyền lợi người tiêu dùng xảy ra.103 Chính trong tình hình đó, Nhà nước ta đã nghiên cứu ban hành Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng với nhiều nội dung

101

Cuong Nguyen, “The Drafting of Consumer’s Protection law: An Analysis from legal transplantation Theories” (Bản thảo luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng: Một phân tích từ lý thuyết tiếp nhận pháp luật),

Luận án tiến sĩ tại Đại học Victoria- Hoa Kỳ, 2011, trang 109 Một số điều của luật Hồng Đức thể hiện điều

này, ví dụ như điều 187 với nội dung: “Tại các chợ ở kinh đô, thôn, ấp, người nào xem nhẹ viêc cân đo đong đếm chuẩn xác khối lượng, số lượng, chiểu dài và tự ý thay đổi dụng cụ đo lường dùng trong mua bán sẽ bị giáng chức hoặc lao động khổ sai”

102

“Bảo vệ quyền của người tiêu dùng ở Việt Nam hiện nay”, truy cập từ đường link:

nay (ngày 12/7/2013) Điều 28, Hiến pháp 1992 quy định: “Mọi hoạt động sản xuất, kinh doanh bất hợp pháp, mọi hành vi phá hoại nền kinh tế quốc dân làm thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tập thể và của công dân đều bị xử lý nghiêm minh theo pháp luật Nhà nước có chính sách bảo hộ quyền lợi của người sản xuất và người tiêu dùng”