Giáo trình luật kinh tế

ðối xử bình ñẳng trước pháp luật ñối với các nhà ñầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế, giữa ñầu tư trong nước và ñầu tư nước ngoài; khuyến khích và tạo ñiều kiện thuận lợi cho hoạt ñộng ñ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ðÀO TẠO TRƯỜNG ðẠI HỌC NễNG NGHIỆP HÀ NỘI

ThS Vũ Văn Tuấn (Chủ biờn)

Th.S TRịNH THị NGọC ANH - th.S Nguyễn Thị minh hạnh

cn Lê thị thu hằng - cn đỗ thị kim hương th.S nguyễn thị ngân - CN Lê Thị yến

Giáo trình luật kinh TẾ

HÀ NỘI, 2009

MỤC LỤC

PHẦN A PHÁP LUẬT VỀ ðẦU TƯ VÀ CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH

1.1 Một số chính sách của nhà nước Việt Nam về ñầu tư 3

1.1.2 Chính sách ñầu tư, kinh doanh vốn nhà nước 4

5.1 Chính sách của nhà nước Việt Nam về ñầu tư ra nước ngoài 20 5.2 Quyền và nghĩa vụ của nhà ñầu tư ra nước ngoài 20

1.2 Quá trình hình thành, phát triển của pháp luật về doanh nghiệp và

doanh nghiệp Việt Nam

4 CƠ CẤU TỔ CHỨC QUẢN LÝ CỦA DOANH NGHIỆP 41

1.2 Nguyên tắc tổ chức hoạt ñộng của hợp tác xã 52

4.1 Quy ñịnh chung về tổ chức quản lý của hợp tác xã 61 4.2 Quy ñịnh riêng về hai mô hình tổ chức quản lý của hợp tác xã 62

1.1 Khái niệm, ñặc ñiểm của hoạt ñộng thương mại 66

1.3 Nguyên tắc cơ bản trong hoạt ñộng thương mại 69

3.1 Khái niệm, ñặc ñiểm của hợp ñồng thương mại 76

5.1 Khái niệm, cơ sở của trách nhiệm do vi phạm hợp ñồng thương mại 82 5.2 Các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp ñồng thương mại 82

5.3 Trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm hợp ñồng thương mại 85

1.1 Quyền cạnh tranh trong kinh doanh của doanh nghiệp 87 1.2 Hành vi của nhà nước xâm hại ñến quyền cạnh tranh của doanh nghiệp

bị nghiêm cấm

87

2.1 Giới thiệu về hành vi hạn chế cạnh tranh 88

Chương 6 PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH TẾ 106

1 GIỚI THIỆU VỀ TRANH CHẤP KINH TẾ VÀ GIẢI QUYẾT TRANH

CHẤP KINH TẾ

106

1.2 Các hình thức giải quyết tranh chấp kinh tế 106

2.3 Hoạt ñộng giải quyết của Hội ñồng Trọng tài 111

1.2 Phân biệt giải thể với phá sản tổ chức kinh tế 119

MỞ ðẦU

Xuất phát từ sự thay ñổi cơ bản nội dung pháp luật trong lĩnh vực kinh tế phục vụ tiến trình công nghiệp hóa, hiện ñại hóa, ñặc biệt là quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của ñất nước cũng như yêu cầu ñào tạo các nhà kỹ sư kinh tế, năm 2006 tập thể giảng viên Bộ môn Pháp Luật xây dựng mới nội dung giảng dạy môn Luật Kinh tế và biên soạn cuốn sách Luật Kinh tế phục vụ cho công tác ñào tạo của trường ðại học Nông nghiệp I (nay là trường ðại học Nông nghiệp Hà Nội) Cuốn sách ñã trở thành tài liệu tham khảo tin cậy của các thầy, cô giáo, sinh viên, học viên, học sinh các trường ñại học, cao ñẳng, trung học chuyên nghiệp không chuyên luật có môn học Luật Kinh tế trong chương trình ñào tạo

Từ yêu cầu chuẩn hoá nội dung, chương trình phục vụ hoạt ñộng ñổi mới phương pháp giảng dạy, học tập của bậc ñại học phù hợp với chương trình ñào tạo theo học chế tín chỉ, với sự hợp tác của một

số nhà khoa học về kinh tế, pháp lý như TS Trần Văn ðức - Trường ðại học Nông nghiệp Hà Nội,

TS Vũ Quang – Khoa Luật, ðại học Quốc Gia Hà Nội, Th.S Thái Anh Hùng, Văn Phòng Trung ương ðảng, Th.S Lê Văn Bình, Văn Phòng Quốc hội, tập thể giảng viên Bộ môn Pháp luật hoàn thiện tài liệu trên thành Giáo trình môn học Luật Kinh tế Giáo trình gồm 7 chương ñược cấu trúc thành 2 phần nội dung

tương ứng với 2 tín chỉ là Pháp luật về ñầu tư và các chủ thể kinh doanh cơ bản và Pháp luật về môi trường kinh doanh Nội dung trên ñược phân công biên soạn như sau:

Chương 1 - Pháp luật về ñầu tư: Th.S Vũ Văn Tuấn và CN Lê Thị Yến

Chương 2 - Pháp luật về Doanh nghiệp: Th.S Nguyễn Thị Ngân và CN ðỗ Thị Kim Hương Chương 3 - Pháp Luật về Hợp tác xã: Th.S Vũ Văn Tuấn và CN ðỗ Thị Kim Hương

Chương 4 - Pháp luật về thương mại: Th.S Trịnh Thị Ngọc Anh và Th.S Nguyễn Thị Minh Hạnh Chương 5 - Pháp luật về cạnh tranh: Th.S Trịnh Thị Ngọc Anh và Th.S Nguyễn Thị Minh Hạnh Chương 6 - Pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh tế: Th.S Vũ Văn Tuấn và CN Nguyễn Thị Thu Hằng

Chương 7 - Pháp luật về phá sản: Th.S Nguyễn Thị Ngân và CN Lê Thị Yến

Nội dung Giáo trình Luật Kinh tế bao quát kiến thức pháp lý trong lĩnh vực kinh tế theo nghĩa rộng ñể phù hợp với tất cả các chuyên ngành hẹp mà sinh viên trường ðại học Nông nghiệp Hà Nội ñược ñào tạo là kinh tế, kinh tế nông nghiệp, khuyến nông và phát triển nông thôn… nhằm phục vụ cho hoạt ñộng nghề nghiệp sau này của họ Giáo trình Luật Kinh tế là nội dung, chương trình ñào tạo chuẩn chính thức ñược sử dụng trong giảng dạy và học tập của giảng viên và sinh viên trường ðại học Nông nghiệp Hà Nội từ năm học 2010 - 2011

BỘ MÔN PHÁP LUẬT

PHẦN A PHÁP LUẬT VỀ ðẦU TƯ VÀ CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH CƠ

BẢN

Chương 1. PHÁP LUẬT VỀ ðẦU TƯ

Chương 1 gồm các nội dung:

− Các vấn ñề chung về ñầu tư

− Nhà ñầu tư

− Quyền và nghĩa vụ của nhà ñầu tư

− Thủ tục ñầu tư

− ðầu tư ra nước ngoài

Mục tiêu của chương là giúp người học nắm ñược quy ñịnh của pháp luật về ñầu tư theo quy ñịnh của Luật ðầu tư năm 2005 và các văn bản liên quan ñể có cơ sở tiếp cận các nội dung khác của môn học, ñồng thời người học có khả năng liên hệ với thực tiễn, từ ñó có nhận thức, quan ñiểm ñúng ñắn

và tự tin thực hiện các hoạt ñộng ñầu tư làm giầu cho bản thân và ñất nước

1 CÁC VẤN ðỀ CHUNG VỀ ðẦU TƯ

Trong giai ñoạn ñầu ñổi mới, nhà nước Việt Nam thực hiện hai chính sách ñầu tư: ðầu tư trong nước và ñầu tư nước ngoài tại Việt Nam Ngày 29 tháng 11 năm 2005, Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hành Luật ðầu tư, thống nhất chính sách ñầu tư chung ðiều 4 Luật ðầu

tư năm 2005 ghi nhận chính sách ñầu tư của nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam

1.1 Một số chính sách của nhà nước Việt Nam về ñầu tư

1.1.1 Chính sách ñầu tư chung

ðiều 4 Luật ðầu tư năm 2005 ghi nhận chính sách ñầu tư chung của nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam như sau:

a Nhà ñầu tư ñược ñầu tư trong các lĩnh vực và ngành, nghề mà pháp luật không cấm; ñược tự chủ

và quyết ñịnh hoạt ñộng ñầu tư theo quy ñịnh của pháp luật Việt Nam

Nhà ñầu tư có quyền tự do ñầu tư vào bất cứ ngành nghề, lĩnh vực nào, trừ các lĩnh vực, ngành, nghề nhà nước cấm ñầu tư1; một số lĩnh vực và ngành, nghề, nhà ñầu tư phải ñáp ứng các ñiều kiện nhất ñịnh mới ñược ñầu tư2; ngược lại, nhà ñầu tư ñược hưởng các ưu ñãi khi ñầu tư vào một số lĩnh vực, ngành, nghề3 Nhà ñầu tư ñược toàn quyền quyết ñịnh các vấn ñề liên quan ñến ñầu tư như mục tiêu, hình thức, quy mô, ñịa bàn ñầu tư trong khuôn khổ pháp luật mà không chịu bất kỳ hạn chế của

nhà ñầu tư yên tâm bỏ vốn thực hiện hoạt ñộng ñầu tư tại Việt Nam

c ðối xử bình ñẳng trước pháp luật ñối với các nhà ñầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế, giữa ñầu tư trong nước và ñầu tư nước ngoài; khuyến khích và tạo ñiều kiện thuận lợi cho hoạt ñộng ñầu tư

Nhà nước Việt Nam không phân biệt ñối xử giữa các nhà ñầu tư có quốc tịch hay thuộc các thành phần kinh tế khác nhau; thực hiện loại bỏ chế ñộ hai giá, hạn chế về chuyển giao công nghệ, tuyển dụng

1 Xem ðiều 30 Luật ðầu tư năm 2005

2 Xem ðiều 29 Luật ðầu tư năm 2005

3 Xem ðiều 27 Luật ðầu tư năm 2005

4 Xem ðiều 52 Luật ðầu tư năm 2005

lao ñộng, yêu cầu riêng về xuất, nhập khẩu với nhà ñầu tư nước ngoài; loại bỏ sự bất bình ñẳng ñối với doanh nghiệp tư nhân, nhất là doanh nghiệp nhỏ và vừa Nhà nước Việt Nam có thái ñộ tích cực là khuyến khích, tạo ñiều kiện về thể chế, chính sách, công cụ tài chính ñể các nhà ñầu tư thực hiện quyền của mình

d Khuyến khích và có chính sách ưu ñãi ñối với ñầu tư vào các lĩnh vực, ñịa bàn ưu ñãi ñầu tư

Nhà nước Việt Nam dành ưu ñãi về thuế, chuyển lỗ, khấu hao tài sản cố ñịnh và ưu ñãi khác5 cho các nhà ñầu tư thực hiện hoạt ñộng ñầu tư vào một số lĩnh vực, ñịa bàn nhất ñịnh như vật liệu mới, năng lượng mới; công nghệ cao, bảo vệ môi trường sinh thái hay ñịa bàn có ñiều kiện kinh tế - xã hội khó khăn và ñặc biệt khó khăn, khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế… Bất kì nhà ñầu tư nào thực hiện hoạt ñộng ñầu tư vào các lĩnh vực, ñịa bàn này ñều nhận ñược ưu ñãi của nhà nước

ñ Công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn ñầu tư, thu nhập và các quyền, lợi ích hợp pháp

khác của nhà ñầu tư

Tài sản, vốn hữu hình, vô hình, thu nhập hợp pháp và các lợi ích khác từ hoạt ñộng ñầu tư ñều thuộc quyền sở hữu của nhà ñầu tư, nhà nước Việt Nam công nhận, bảo hộ và không quốc hữu hóa, tịch thu bằng biện pháp hành chính Nhà ñầu tư nước ngoài ñược chuyển vốn, tài sản ra nước ngoài Nhà nước không khám xét nơi ở, nơi làm việc, tạm giữ tài sản của công dân, của nhà ñầu tư; cơ quan

có thẩm quyền bồi thường các thiệt hại cho nhà ñầu tư vì các quyết ñịnh, hành vi trái pháp luật

e Cam kết thực hiện các ñiều ước quốc tế liên quan ñến ñầu tư mà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên

Trường hợp ñiều ước quốc tế có quy ñịnh khác với quy ñịnh của Luật ðầu tư thì áp dụng theo quy ñịnh của ñiều ước quốc tế ðối với hoạt ñộng ñầu tư nước ngoài, trong trường hợp pháp luật Việt Nam chưa có quy ñịnh, các bên có thể thỏa thuận việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán ñầu tư quốc tế6 Chính sách này thể hiện thái ñộ và trách nhiệm của nhà nước Việt Nam với cộng ñồng quốc

tế và là một bảo ñảm về sự ñối xử bình ñẳng giữa nhà ñầu tư trong nước và nhà ñầu tư nước ngoài Tóm lại, chính sách ñầu tư của Nhà nước Việt Nam ñược ghi nhận rõ ràng, ñầy ñủ trong Luật ðầu

tư năm 2005 ñáp ứng ñược mong mỏi và làm thoả mãn tâm lý của các nhà ñầu tư trong nước, ñặc biệt nhà ñầu tư ngoài nước Chính sách này tạo ra môi trường pháp lý, môi trường ñầu tư ổn ñịnh, thông thoáng cho hoạt ñộng ñầu tư và bảo ñảm vai trò quản lý của nhà nước về ñầu tư

1.1.2 Chính sách ñầu tư, kinh doanh vốn nhà nước

Vốn nhà nước là vốn ñầu tư phát triển từ ngân sách nhà nước, vốn tín dụng do Nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng ñầu tư phát triển của Nhà nước và vốn ñầu tư khác của Nhà nước7 như vốn ñầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước, vốn ñầu tư của Tổng công ty ñầu tư kinh doanh vốn nhà nước Do tầm quan trọng và tính chất ñặc thù của nguồn vốn này, trước ñây nhà nước Việt Nam xác lập khung pháp lý riêng cho nó Hiện nay, Luật ðầu tư năm 2005 ghi nhận về ñầu tư, kinh doanh vốn nhà nước tại Chương VII với các chính sách cụ thể như sau:

a ðầu tư, kinh doanh vốn nhà nước phải phù hợp với chiến lược, quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh

tế - xã hội trong từng thời kỳ

ðể thực hiện chiến lược, quy hoạch, kế hoạch do mình ñặt ra, nhà nước Việt Nam sử dụng nhiều công cụ, phương tiện khác nhau, kể cả sử dụng các lực lượng vật chất từ bên ngoài, trong ñó nguồn vốn ñầu tư của nhà nước là một trong những công cụ hữu cơ và hữu hiệu Tuy nhiên, hiệu quả ñầu tư chỉ ñạt ñược khi các chiến lược, quy hoạch, kế hoạch ñạt tính khoa học và thực tiễn cao

b ðầu tư, kinh doanh vốn nhà nước phải ñúng mục tiêu và có hiệu quả, bảo ñảm có phương thức quản lý phù hợp ñối với từng nguồn vốn, từng loại dự án ñầu tư, quá trình ñầu tư ñược thực hiện công khai, minh bạch

Là nguồn vốn quan trọng, có tính chất công, mục tiêu ñầu tư kinh doanh vốn nhà nước không chỉ

là lợi ích kinh tế mà có thể bao gồm cả lợi ích chính trị - xã hội ði ñôi với việc hướng ñến nhiều loại giá trị là việc nâng cao các giá trị ñó thông qua hiệu quả sử dụng vốn Việc mỗi nguồn vốn ñầu tư cần

5 Xem ðiều 33 ñến ðiều 36 Luật ðầu tư năm 2005

6 Xem ðiều 5 Luật ðầu tư năm 2005

7 Xem Khoản 10, ðiều 3 Luật ðầu tư năm 2005

có phương thức quản lý phù hợp và chống sự khép kín quá trình ñầu tư cũng là một bảo ñảm nâng cao hiệu quả sử dụng vốn nhà nước

c Nhà nước phân ñịnh rõ trách nhiệm, quyền của các cơ quan, tổ chức và cá nhân trong từng khâu của quá trình ñầu tư, thực hiện phân công, phân cấp quản lý nhà nước về ñầu tư, kinh doanh sử dụng vốn nhà nước

Vốn nhà nước ñầu tư vào tổ chức kinh tế thực hiện thông qua Tổng công ty ðầu tư và Kinh doanh vốn nhà nước là tổ chức thực hiện quyền ñại diện chủ sở hữu vốn nhà nước8, từ ñó tạo lập phương thức quản lý mới, chấm dứt cơ chế “xin - cho” và mô hình “cơ quan chủ quản” không còn phù hợp Nhà nước xác ñịnh rõ quyền tài sản, quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm trong kinh doanh, gắn trách nhiệm và lợi ích của người quản lý với kết quả kinh doanh

d Dự án ñầu tư thuộc một số ngành, lĩnh vực quan trọng, chương trình kinh tế lớn có hiệu quả kinh tế

- xã hội, có khả năng hoàn trả vốn vay ñược sử dụng vốn tín dụng ñầu tư phát triển của Nhà nước

Vốn tín dụng ñầu tư phát triển là nguồn vốn nhà nước cho vay với mục ñích kinh doanh hướng tới

ña lợi ích và lợi ích mang tính chiến lược Nhà nước Việt Nam coi trọng hoạt ñộng ñầu tư phát triển thông qua hình thức tín dụng từ nguồn vốn nhà nước ñối với các dự án quan trọng ðiều này cho thấy vai trò quản lý, ñiều tiết nền kinh tế vĩ mô, ñịnh hướng phát triển của nhà nước và tính chủ ñạo của nguồn vốn nhà nước

ñ Nhà ñầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế ñược bình ñẳng tham gia vào sản xuất, cung ứng sản

phẩm, dịch vụ công ích thông qua hình thức giao kế hoạch, ñặt hàng hoặc ñấu thầu 9 (trừ trường hợp

ñặc biệt) và hưởng các chính sách hỗ trợ của nhà nước

Sản phẩm, dịch vụ thuộc lĩnh vực quốc phòng, an ninh và lợi ích công cộng không có mục ñích phát sinh lợi nhuận do nhà nước chịu trách nhiệm cung cấp nhưng ñể phát huy tiềm lực xã hội và tối

ña hoá dịch vụ công, nhà nước Việt Nam thực hiện xã hội hoá, các thành phần kinh tế tham gia thông qua việc ñấu thầu hoặc nhà nước ñặt hàng, giao kế hoạch và ñược hưởng hỗ trợ của nhà nước, trừ các sản phẩm trực tiếp ảnh hưởng tới an ninh, quốc phòng, bí mật quốc gia…

e ðầu tư ñúng pháp luật, ñúng tiến ñộ, bảo ñảm chất lượng, chống dàn trải, lãng phí, thất thoát, khép kín

ðây là những biểu hiện yếu kém trong hoạt ñộng ñầu tư vốn, nhà nước Việt Nam ñã nhận thấy rõ

và quyết tâm khắc phục Tuy nhiên, ñể thực hiện ñược nó cần cã sự thống nhất, ñồng bộ trong hệ thống pháp luật, ñặc biệt giữa Luật ðầu tư với quy ñịnh của các văn bản luật chuyên ngành như Luật Xây dựng, Luật ðấu thầu… và cần sự thay ñổi về cơ chế thực hiện ñầu tư xây dựng cơ bản

f ðấu thầu các dự án ñầu tư có sử dụng vốn nhà nước; việc ñầu tư hoặc liên doanh, liên kết với các thành phần kinh tế khác phải ñược cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết ñịnh ñầu tư thẩm ñịnh và chấp thuận

Các nhà ñầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế cùng tham gia ñầu tư sử dụng vốn nhà nước thông qua ñấu thầu theo quy ñịnh của Luật ðấu thầu Việc sử dụng vốn nhà nước trong các hoạt ñộng liên doanh, liên kết cần ñược cơ quan nhà nước có thẩm quyền thẩm ñịnh và chấp thuận bằng một thủ tục giản ñơn và sự phân công trách nhiệm rõ ràng ñể không trở thành một trở ngại trong ñầu tư kinh doanh vốn nhà nước

Những chính sách nêu trên của nhà nước Việt Nam trong hoạt ñộng ñầu tư, kinh doanh vốn của nhà nước ñã thể hiện cách nhìn mới, cách làm mới trong hoạt ñộng ñầu tư nguồn vốn quan trọng này Thông qua chính sách ñó, không chỉ bảo ñảm nhà nước vẫn quản lý ñược nguồn vốn của nhà nước khi ñưa vào ñầu tư kinh doanh mà còn bảo ñảm nguồn vốn ñó ñược ñầu tư kinh doanh hiệu quả

1.2 Lĩnh vực, ñịa bàn và hình thức ñầu tư

Ngoài các lĩnh vực, ñịa bàn ñầu tư phổ thông, ñối với hoạt ñộng ñầu tư vào một số lĩnh vực, ñịa bàn, nhà nước có cách ñối xử khác biệt là dành ưu ñãi ñầu tư, ñặt ra ñiều kiện ñầu tư, thậm chí cấm ñầu tư

1.2.1 Lĩnh vực, ñịa bàn ưu ñãi ñầu tư

Lĩnh vực, ựịa bàn ưu ựãi ựầu tư là các lĩnh vực, ựịa bàn nhà nước ựặc biệt khuyến khắch ựầu tư với việc dành cho nhà ựầu tư những ưu ựãi về thuế, tắn dụng, chuyển lỗ, khấu hao nhanh tài sản cố ựịnh;

hỗ trợ xúc tiến thương mại Trường hợp cần khuyến khắch phát triển một ngành ựặc biệt quan trọng hoặc một vùng, một khu vực kinh tế ựặc biệt, Chắnh phủ trình Quốc hội xem xét, quyết ựịnh về các ưu ựãi ựầu tư khác10. Ngoài Luật đầu tư, các luật chuyên ngành ựều quy ựịnh về ưu ựãi ựầu tư Các lĩnh vực, ựịa bàn ưu ựãi ựầu tư ựược điều 27 Luật đầu tư năm 2005 và Nghị ựịnh 108/2006/Nđ - CP ngày

22 tháng 9 năm 2006 quy ựịnh chi tiết và hướng dẫn thi hành một số ựiều của Luật đầu tư quy ựịnh cụ thể như sau:

* Lĩnh vực ưu ựãi ựầu tư

Lĩnh vực ưu ựãi ựầu tư gồm:

+ Sản xuất vật liệu mới, năng lượng mới; sản xuất sản phẩm công nghệ cao, công nghệ sinh học, công nghệ thông tin; cơ khắ chế tạo

+ Sử dụng công nghệ cao, kỹ thuật hiện ựại; bảo vệ môi trường sinh thái; nghiên cứu, phát triển và ươm tạo công nghệ cao

+ Nuôi trồng, chế biến nông, lâm, thủy sản; làm muối; sản xuất giống nhân tạo, giống cây trồng

và giống vật nuôi mới

+ Phát triển ngành, nghề truyền thống

+ Xây dựng và phát triển kết cấu hạ tầng, dự án quan trọng, có quy mô lớn

+ Sử dụng nhiều lao ựộng

+ Phát triển giáo dục, ựào tạo, y tế, thể dục, thể thao và văn hóa dân tộc

+ Một số lĩnh vực khác như cứu hộ trên biển, vận tải công cộng, tư vấn pháp luật, sản xuất ựồ chơi trẻ emẦ

đáp ứng yêu cầu của sự nghiệp công nghiệp hoá, hiện ựại hóa ựất nước, nhà nước Việt Nam khuyến khắch ựầu tư vào bốn nhóm ngành nghề cơ bản là công nghệ cao; cơ sở hạ tầng kinh tế; phát triển, khai thác nguồn nhân lực và nhóm ngành nghề phục vụ sự nghiệp công nghiệp hoá nông nghiệp, nông thôn Mỗi nhóm ngành nghề ựược nhà nước khuyến khắch, dành ưu ựãi ựầu tư lại có lý do riêng Những lĩnh vực ưu ựãi ựầu tư này phù hợp với chiến lược phát triển cơ cấu ngành và các ưu tiên hợp lý trong quá trình hội nhập

* địa bàn ưu ựãi ựầu tư

điều 28 Luật đầu tư năm 2005 quy ựịnh các ựịa bàn sau ựây ựược ưu ựãi ựầu tư:

− địa bàn có ựiều kiện kinh tế - xã hội khó khăn, ựịa bàn có ựiều kiện kinh tế - xã hội ựặc biệt khó khăn:

+ địa bàn có ựiều kiện kinh tế - xã hội khó khăn là ựịa bàn vùng dân tộc thiểu số; miền núi; vùng

có kết cấu hạ tầng chưa phát triển; vùng có ựiều kiện tự nhiên không thuận lợi

+ địa bàn có ựiều kiện kinh tế - xã hội ựặc biệt khó khăn là ựịa bàn vùng dân tộc thiểu số ở miền núi cao; hải ựảo; vùng có kết cấu hạ tầng yếu kém; vùng có ựiều kiện tự nhiên rất không thuận lợi địa bàn có ựiều kiện kinh tế - xã hội khó khăn và ựiều kiện kinh tế - xã hội ựặc biệt khó khăn ựược nhà nước Việt Nam xác ựịnh theo ựơn vị hành chắnh cấp huyện Hàng năm, Chắnh phủ ban hành Danh mục các huyện thuộc diện này trên phạm vi toàn quốc11.Hiện nay, các ựịa bàn ưu ựãi này thuộc

55 tỉnh trong số 63 tỉnh, thành phố của Việt Nam12

Việc khuyến khắch ựầu tư vào các ựịa bàn có ựiều kiện kinh tế - xã hội khó khăn, ựịa bàn có ựiều kiện kinh tế - xã hội ựặc biệt khó khăn là cần thiết vì nó ựem lại và bảo ựảm lợi ắch cho cả cộng ựồng, cho nhà nước và nhà ựầu tư

− Khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế13

+ Khu công nghiệp là khu chuyên sản xuất hàng công nghiệp và thực hiện các dịch vụ cho sản xuất công nghiệp

10 Xem điều 39 Luật đầu tư năm 2005

11 Xem điều 31 Luật đầu tư năm 2005

12 Xem Phụ lục II Danh mục ựịa bàn ưu ựãi ựầu tư ban hành kèm theo Nghị ựịnh số 108/2006/Nđ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chắnh phủ

13 Xem Khoản 20, Khoản 21, Khoản 22, Khoản 23, điều 3 Luật đầu tư năm 2005

+ Khu chế xuất là khu công nghiệp chuyên sản xuất hàng xuất khẩu thực hiện dịch vụ cho sản xuất hàng xuất khẩu và hoạt ñộng xuất khẩu

+ Khu công nghệ cao là khu chuyên nghiên cứu phát triển, ứng dụng công nghệ cao, ươm tạo doanh nghiệp công nghệ cao, ñào tạo nhân lực công nghệ cao, sản xuất và kinh doanh sản phẩm công nghệ cao

+ Khu kinh tế là khu vực có không gian kinh tế riêng biệt với môi trường ñầu tư và kinh doanh ñặc biệt thuận lợi cho các nhà ñầu tư

Nhà nước Việt Nam khuyến khích các nhà ñầu tư thực hiện dự án ñầu tư trong các ñịa bàn có một

số ñiều kiện ñầu tư thuận lợi nêu trên vừa ñem lại thuận lợi cho nhà ñầu tư vừa ñem lại lợi ích kinh tế,

xã hội cho cộng ñồng, ñồng thời tối ña hoá ñược lợi nhuận của hoạt ñộng ñầu tư

Việc khuyến khích ñầu tư vào ñịa bàn có ñiều kiện kinh tế - xã hội khó khăn và ñặc biệt khó khăn ñồng thời khuyến khích ñầu tư vào ñịa bàn có một số ñiều kiện ñầu tư thuận lợi, ñặc biệt thuận lợi cho thấy nhà nước Việt Nam thực hiện ñồng thời hai chính sách là phát triển cân ñối, ñồng ñều giữa các vùng, khu vực ñịa lý với chính sách ñầu tư có trọng tâm, khai thác triệt ñể các ñịa bàn có lợi thế ñể phát triển

Trong số các lĩnh vực, ñịa bàn ưu ñãi ñầu tư, nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam dành

ưu ñãi ñặc biệt khi nhà ñầu tư ñầu tư vào ñịa bàn có ñiều kiện kinh tế - xã hội ñặc biệt khó khăn và một số lĩnh vực cụ thể thuộc các lĩnh vực ưu ñãi ñầu tư như sản xuất vật liệu quý hiếm, trồng, chăm sóc rừng, ứng dụng công nghệ cao chưa ñược sử dụng tại Việt Nam, sử dụng thường xuyên trên 5000 lao ñộng,…14

1.2.2 Lĩnh vực ñầu tư có ñiều kiện

Lĩnh vực ñầu tư có ñiều kiện là các lĩnh vực mà nhà ñầu tư chỉ ñược thực hiện khi về hình thức họ phải có giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận ñủ ñiều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, xác nhận về vốn pháp ñịnh… Các giấy tờ này do cơ quan nhà nước, các tổ chức nghề nghiệp ñược nhà nước trao quyền cấp cho nhà ñầu tư khi nhà ñầu tư ñáp ứng ñược các ñiều kiện về nội dung gồm trình ñộ quản lý, công nghệ sản xuất, vốn ñầu tư… Các lĩnh vực ñầu tư có ñiều kiện ñược quy ñịnh tại ðiều 29 Luật ðầu tư năm 2005 gồm:

+ Tác ñộng ñến quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội

+ Tác ñộng ñến sức khỏe cộng ñồng

+ Tài chính, ngân hàng; kinh doanh bất ñộng sản

+ Khảo sát, tìm kiếm, thăm dò, khai thác tài nguyên thiên nhiên; môi trường sinh thái

+ Văn hóa, thông tin, báo chí, xuất bản

+ Phát triển sự nghiệp giáo dục và ñào tạo

nay vấn nạn này ñã ñược hạn chế, trong ñó phù hợp với ñặc thù và yêu cầu của từng lĩnh vực, ngành, nghề, ñịa bàn mà nhà ñầu tư phải ñáp ứng một hoặc một số ñiều kiện

1.2.3 Lĩnh vực cấm ñầu tư

Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam cấm nhà ñầu tư tiến hành ñầu tư vào các lĩnh vực, ñịa bàn ñược quy ñịnh tại ðiều 30 Luật ðầu tư năm 2005 và Nghị ñịnh số 108/2006/Nð-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ như sau:

+ Phương hại ñến quốc phòng, an ninh quốc gia và lợi ích công cộng gồm sản xuất, chế biến các chất ma tuý; dịch vụ ñiều tra bí mật xâm phạm lợi ích của nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân và thám tử tư, ñiều tra

+ Phương hại ñến di tích lịch sử, văn hoá, ñạo ñức, thuần phong mỹ tục cña Việt Nam gồm dự án xây dựng trong khuôn viên hoặc ảnh hưởng xấu ñến kiến trúc, cảnh quan của các di tích lịch sử, văn hoá quốc gia; sản phẩm mê tín, dị ñoan; ñồ chơi nguy hiểm hoặc có hại tới nhân cách và sức khoẻ của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự, an toàn xã hội; mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em và thử nghiệm sinh sản vô tính trên người

+ Tổn hại sức khoẻ nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường gồm sản xuất thuốc thú y, thuốc bảo vệ thực vật bị cấm hoặc không ñược phép sử dụng tại Việt Nam; thuốc chữa bệnh cho người, các loại vắc-xin, sinh phẩm y tế, mỹ phẩm, hoá chất và chế phẩm diệt côn trùng, diệt khuẩn chưa ñược phép sử dụng tại Việt Nam và các hoá chất mà công ước quốc tế cấm

+ Xử lý phế thải ñộc hại ñưa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hóa chất ñộc hại hoặc

sử dụng tác nhân ñộc hại bị cấm theo ñiều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

Nhà nước Việt Nam cấm thực hiện hoạt ñộng ñầu tư vào một số lĩnh vực, ñịa bàn ñầu tư không nhằm hạn chế môi trường ñầu tư và quyền lợi của nhà ñầu tư, mà chủ yếu hướng tới lợi ích xã hội, lợi ích cộng ñồng Quy ñịnh này là cần thiết và tất yếu, phù hợp luật pháp quốc tế và tương thích với pháp luật của các quốc gia khác

Căn cứ vào quy hoạch, ñịnh hướng phát triển kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ và cam kết trong các ñiều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên, Chính phủ Việt Nam sẽ ban hành hoặc sửa ñổi, bổ sung Danh mục lĩnh vực, ñịa bàn ưu ñãi ñầu tư; ñầu

tư có ñiều kiện và cấm ñầu tư Các bộ, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh không ñược ban hành quy ñịnh

1.2.4 Hình thức ñầu tư

* ðầu tư trực tiếp

ðầu tư trực tiếp là hình thức ñầu tư mà nhà ñầu tư bỏ vốn ñầu tư và tham gia quản lý hoạt ñộng ñầu tư, hay nói cách khác, ñây là hình thức ñầu tư mà ở ñó nhà ñầu tư nắm quyền quản trị kinh doanh, người ñầu tư vốn (chủ ñầu tư) ñồng thời là người sử dụng vốn17 Hình thức ñầu tư này phổ biến và ña dạng, theo quy ñịnh tại Chương IV Luật ðầu tư năm 2005 và Chương II Nghị ñịnh số 108/2009/Nð-

CP ngày 27 tháng 11 năm 2009 của Chính phủ gồm các hình thức cụ thể sau:

− Thông qua tổ chức kinh tế

ðây là hình thức nhà ñầu tư tiến hành hoạt ñộng ñầu tư thông qua pháp nhân cụ thể, trong ñó phù hợp với ñiều kiện và nguyện vọng của mình, nhà ñầu tư tự thành lập, tham gia thành lập pháp nhân hoặc ñầu tư vào các pháp nhân ñã có sẵn, cụ thể như sau:

+ Nhà ñầu tư trong nước liên doanh với nhà ñầu tư nước ngoài ñể ñầu tư thành lập tổ chức kinh

tế liên doanh; doanh nghiệp 100% vốn ñầu tư trong nước, doanh nghiệp 100% vốn ñầu tư nước ngoài

16 Xem ðiều 31 Luật ðầu tư năm 2005

17 Xem Nguyễn Như Phát (chủ biên), Giáo trình Luật Kinh tế, Nxb Thống kê năm 2009, Tr52

liên doanh với nhà ñầu tư trong nước và với nhà ñầu tư nước ngoài ñể ñầu tư thành lập tổ chức kinh tế mới

Về loại hình tổ chức kinh tế, các nhà ñầu tư ñược lựa chọn thành lập doanh nghiệp tư nhân, công

ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần; hợp tác xã; tổ chức tín dụng, doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm, quỹ ñầu tư và các tổ chức tài chính; cơ sở dịch vụ y tế, giáo dục, khoa học, văn hóa, thể thao và các cơ sở dịch vụ khác có hoạt ñộng ñầu tư sinh lợi; hộ kinh doanh và các tổ chức kinh doanh khác18 Trong số ñó có một số loại hình chỉ có nhà ñầu tư Việt Nam ñược thành lập19

Thứ hai, góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh tại Việt Nam

ðây là hình thức nhà ñầu tư tiến hành hoạt ñộng ñầu tư thông qua các pháp nhân ñã có sẵn và trực tiếp tham gia quản lý, ñiều hành hoạt ñộng pháp nhân Tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần của nhà ñầu tư nước ngoài ñối với một số lĩnh vực, ngành, nghề phải tuân theo quy ñịnh của pháp luật Việt Nam và ñiều kiện sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh20

− Thông qua hợp ñồng21

Theo quy ñịnh của Luật ðầu tư năm 2005 và Nghị ñịnh số 78/2007/Nð-CP ngày 11 tháng 5 năm

2007 thì ñây là hình thức ñầu tư mà các nhà ñầu tư hợp tác, liên kết tiến hành hoạt ñộng sản xuất, kinh doanh, dịch vụ chung nhưng không dẫn ñến lập pháp nhân mới gồm:

Thứ nhất, hợp ñồng hợp tác kinh doanh giữa các nhà ñầu tư (business - cooperate - contract - BCC): Là hình thức ñầu tư ñược ký kết giữa các nhà ñầu tư với nhau nhằm hợp tác sản xuất, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm và các hình thức hợp tác kinh doanh khác Các nhà ñầu tư tự do thoả thuận và ghi vào hợp ñồng ñối tượng, nội dung hợp tác, thời hạn kinh doanh, quyền lợi, nghĩa vụ, trách nhiệm của mỗi bên, quan hệ hợp tác giữa các bên và tổ chức quản lý ñể tận dụng, khai thác những tiềm lực, lợi thế có sẵn của nhau Do ñặc thù của lĩnh vực tìm kiếm, thăm dò, khai thác dầu khí

và một số tài nguyên khác, khi nhà ñầu tư thực hiện ñầu tư thông qua hình thức hợp ñồng phân chia sản phẩm trong lĩnh vực này thì sự tự do ý chí của các bên bị hạn chế bởi ý chí của nhà nước ñược quy ñịnh tại Luật ðầu tư và các quy ñịnh liên quan

Thứ hai, hợp ñồng hợp tác kinh doanh có sự tham gia của nhà nước gồm:

+ Hợp ñồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (build - operate - transfer - BOT): ðược ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà ñầu tư ñể xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất ñịnh; hết thời hạn, nhà ñầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình ñó cho nhà nước Việt Nam

+ Hợp ñồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (build - transfer - operate - BTO): ðược ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà ñầu tư ñể xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà ñầu tư chuyển giao công trình ñó cho nhà nước Việt Nam; Chính phủ dành cho nhà ñầu tư quyền kinh doanh công trình ñó trong một thời hạn nhất ñịnh ñể thu hồi vốn ñầu tư và lợi nhuận

+ Hợp ñồng xây dựng - chuyển giao (build – transfer - BT): ðược ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà ñầu tư ñể xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà ñầu tư chuyển giao công trình ñó cho nhà nước Việt Nam; Chính phủ tạo ñiều kiện cho nhà ñầu tư thực hiện

dự án khác ñể thu hồi vốn ñầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà ñầu tư theo thoả thuận trong hợp ñồng BT

Trong quá trình ñầu tư, kinh doanh theo hình thức này các bên có quyền thoả thuận thành lập ban ñiều phối ñể thực hiện hợp ñồng hợp tác kinh doanh Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của ban ñiều phối do các bên thỏa thuận22

Hình thức ñầu tư thông qua các loại hợp ñồng BOT, BTO, BT ở Việt Nam chỉ áp dụng trong lĩnh vực xây dựng và kinh doanh kết cấu hạ tầng như dự án xây dựng mới, mở rộng, hiện ñại hóa và vận

18 Xem ðiều 22 Luât ðầu tư năm 2005

19 Ví dụ nhà ñầu tư nước ngoài không thành lập DNTN, kinh doanh qua hình thức hộ kinh doanh

20 Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà ñầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam hiện ñược quy ñịnh cụ thể tại Nghị ñịnh số 88/2009//Nð-CP ngày 18 tháng 6 năm 2009 của Chính phủ

21 Xem ðiều 23 Luật ðầu tư năm 2005 và Nghị ñịnh số 108/2006/Nð-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ

22 Xem Khoản 4 ðiều 9 Nghị ñịnh số 108/2006/Nð-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ

hành các dự án trong lĩnh vực giao thông; sản xuất và kinh doanh ñiện; cấp thoát nước; xử lý chất thải23… ðiều kiện, trình tự, thủ tục và phương thức thực hiện dự án ñầu tư, quyền và nghĩa vụ của các bên ñược quy ñịnh trong các văn bản pháp luật có liên quan24 như Luật Xây dựng, Luật ðấu thầu, Luật Ngân sách nhà nước

− Phát triển kinh doanh

Là hình thức ñầu tư phổ biến và tất yếu khi nhà ñầu tư ñã thực hiện dự án ñầu tư trước ñó và có nhu cầu phát triển hoạt ñộng ñầu tư, kinh doanh Nhà ñầu tư thực hiện ñầu tư phát triển kinh doanh thông qua hai hình thức sau ñây:

+ Mở rộng quy mô, nâng cao công suất, năng lực kinh doanh

+ ðổi mới công nghệ, nâng cao chất lượng sản phẩm, giảm ô nhiễm môi trường

Về cơ bản, hoạt ñộng ñầu tư phát triển kinh doanh của nhà ñầu tư ñược thể hiện theo hai hướng là phát triển về số lượng và phát triển về chất lượng ñầu tư

* ðầu tư gián tiếp

ðầu tư gián tiếp là hình thức ñầu tư mà nhà ñầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt ñộng ñầu

tư mà chỉ hưởng lợi tức từ các hoạt ñộng ñầu tư của mình Hình thức ñầu tư này ñang diễn ra phổ biến,

số lượng nhà ñầu tư tăng nhanh Hình thức ñầu tư gián tiếp khá ña dạng gồm:

− Mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và các giấy tờ có giá khác

− Thông qua quỹ ñầu tư chứng khoán

− Thông qua các ñịnh chế tài chính trung gian

Hình thức ñầu tư gián tiếp ảnh hưởng lớn tới thị trường tài chính Việt Nam, ñặc biệt là thị trường chứng khoán Thủ tục ñầu tư, việc mua, bán cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác của tổ chức, cá nhân thực hiện theo quy ñịnh của pháp luật về chứng khoán và các quy ñịnh của pháp luật có liên quan25

2 NHÀ ðẦU TƯ

2.1 Giới thiệu về nhà ñầu tư

a Khái niệm nhà ñầu tư

Trong Luật ðầu tư không nêu khái niệm nhà ñầu tư Thông qua các khái niệm liên quan ñược quy ñịnh tại ðiều 3 Luật ðầu tư năm 2005 có thể hiểu về nhà ñầu tư như sau:

Nhà ñầu tư là tổ chức, cá nhân bỏ vốn tiến hành các hoạt ñộng ñầu tư theo pháp luật

ðịnh nghĩa này thể hiện quan ñiểm không phân biệt ñối xử giữa các nhà ñầu tư thuộc các hình thức sở hữu, các thành phần kinh tế khác nhau, không phân biệt quốc tịch của nhà ñầu tư26 Chủ thể của hoạt ñộng ñầu tư là tổ chức hoặc cá nhân có năng lực tài chính, có ñầy ñủ năng lực hành vi dân sự

và một số ñiều kiện khác ñể tiến hành các hoạt ñộng ñầu tư

Trong Luật ðầu tư năm 2005 có quy ñịnh về chủ ñầu tư, ñó là tổ chức, cá nhân sở hữu vốn hoặc người thay mặt chủ sở hữu hoặc người vay vốn và trực tiếp quản lý, sử dụng vốn ñể thực hiện hoạt ñộng ñầu tư Như vậy, chủ ñầu tư là nhà ñầu tư thực hiện hoạt ñộng ñầu tư theo hình thức ñầu tư trực tiếp

b Dấu hiệu của nhà ñầu tư

+ Nhà ñầu tư là tổ chức, cá nhân bỏ vốn ñầu tư:

Ở góc ñộ kinh tế, ñầu tư là quá trình hoạt ñộng và sử dụng mọi nguồn lực (vốn, nhân lực, tài lực, vật lực) ñể thực hiện một công việc nhằm mang lại hiệu quả kinh tế - xã hội nhất ñịnh27 Tổ chức, cá nhân chỉ trở thành nhà ñầu tư khi có vốn và thực hiện hành vi ñầu tư vốn Trong ñó, vốn ñầu tư là tiền

và các tài sản hữu hình hoặc vô hình hợp pháp khác như cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, khoản nợ, các quyền theo hợp ñồng, các quyền ñòi nợ, công nghệ và quyền sở hữu trí tuệ, các quyền chuyển nhượng, bất ñộng sản, quyền ñối với bất ñộng sản, các khoản lợi tức phát sinh từ hoạt ñộng ñầu tư Nhà ñầu tư ñược tiến hành ñầu tư trong nước là việc bỏ vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác ñể tiến hành

23 Xem ðiều 3 Nghị ñịnh số 78/2007/Nð-CP ngày 11 tháng 5 năm 2007 của Chính phủ

24 Xem Nghị ñịnh số 108/2009/Nð-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009 của Chính phủ

25 Xem ðiều 26 Luật ðầu tư năm 2005 và Luật Chứng khoán năm 2006

26 Xem Nguyễn Như Phát (Chủ biên), Giáo trình Luật Kinh tế, Nxb Thống kê năm 2009, Tr38

27 Xem Trường ðại học Ngoại thương, Giáo trình ðầu tư nhà nước, Nxb Giáo dục năm 2007, Tr6

hoạt ựộng ựầu tư tại Việt Nam28 hoặc ựầu tư ra nước ngoài là việc ựưa vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác từ Việt Nam ra nước ngoài ựể tiến hành hoạt ựộng ựầu tư29 đầu tư vào một số lĩnh vực, ngành nghề nhà ựầu tư phải ựáp ứng ựiều kiện về vốn pháp ựịnh Nhà nước có thể kiểm soát vốn ựầu tư của nhà ựầu tư ngay từ thời ựiểm thực hiện thủ tục ựầu tư Về nguồn vốn, vốn ựầu tư gồm tiền và tài sản thuộc sở hữu của nhà ựầu tư hoặc do nhà ựầu tư huy ựộng

+ Nhà ựầu tư tiến hành hoạt ựộng ựầu tư theo quy ựịnh của pháp luật:

Hoạt ựộng ựầu tư là hoạt ựộng của nhà ựầu tư trong quá trình ựầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị ựầu tư, thực hiện và quản lý dự án ựầu tư30 và ựược thể hiện dưới những hoạt hoạt ựộng cụ thể như lập

dự án; thuê, giao nhận ựất thực hiện dự án; chuẩn bị mặt bằng xây dựng; lập, thẩm ựịnh, phê duyệt thiết kế kỹ thuật, dự toán, tổng dự toán; tiêu thụ sản phẩm tại thị trường Việt Nam; giám ựịnh máy móc, thiết bị; thuê tổ chức quản lý31 Hoạt ựộng ựầu tư của nhà ựầu tư là hoạt ựộng tất yếu, có tắnh liên tục, mang tắnh nghề nghiệp Ngoài ra, nhà ựầu tư có thể tiến hành các hoạt ựộng khác trực tiếp liên quan hoặc không liên quan ựến hoạt ựộng ựầu tư

+ Nhà ựầu tư tiến hành hoạt ựộng ựầu tư nhằm mục ựắch kinh doanh:

Các tổ chức, cá nhân có thể tiến hành các hoạt ựộng ựầu tư nhằm các mục ựắch khác nhau như ựầu

tư phát triển, ựầu tư tiêu dùng, ựầu tư xã hộiẦ Luật đầu tư chỉ ựiều chỉnh các hoạt ựộng ựầu tư nhằm mục ựắch kinh doanh, phát sinh lợi nhuận32 Nhà ựầu tư bỏ vốn ựể hình thành tài sản, tiến hành các hoạt ựộng ựầu tư nhằm ựạt ựược giá trị kinh tế lớn hơn phần vốn bỏ vào ựầu tư đó là mục tiêu, là ựộng lực của họ Nhà ựầu tư có thể ựạt ựược mục ựắch (thu ựược lợi nhuận) hoặc có thể không ựạt ựược mục ựắch (bị thua lỗ) Mục ựắch kinh doanh của nhà ựầu tư có thể bao gồm các giá trị chắnh trị -

xã hội khác

2.2 Các nhà ựầu tư

Có nhiều tiêu chắ ựể phận loại nhà ựầu tư, trong ựó tiêu chắ quốc tịch ựược Luật đầu tư năm 2005

sử dụng phổ biến, vì cách phân loại nhà ựầu tư theo yếu tố này ảnh hưởng ựáng kể ựến tư cách pháp lý của nhà ựầu tư

2.2.1 Nhà ựầu tư trong nước

Khoản 4, điều 3 Luật đầu tư năm 2005 quy ựịnh về các nhà ựầu tư trong nước như sau:

+ Tổ chức kinh tế: Là các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh nghiệp và các Luật Doanh nghiệp Nhà nước, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt NamẦ trước ựây, gồm công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân và các hợp tác

xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã đây là nhà ựầu tư trong nước chủ yếu, ựồng thời cũng là nhà ựầu tư chủ yếu tại Việt Nam

+ Hộ kinh doanh: đây là nhà ựầu tư ựặc thù gắn liền với các hộ gia ựình Việt Nam Tuy nhiên,

ựể trở thành hộ kinh doanh, hộ gia ựình phải tiến hành các thủ tục pháp lý nhất ựịnh Do vậy, dẫu số lượng hộ gia ựình tại Việt Nam lên tới hành chục triệu nhưng số lượng hộ kinh doanh còn rất hạn chế33

+ Cá nhân: Mọi cá nhân Việt Nam ựều ựược tiến hành hoạt ựộng ựầu tư và trở thành nhà ựầu tư đây là nhà ựầu tư có số lượng lớn nhất tại Việt Nam, tuy nhiên lại không phải là nhà ựầu tư trong nước chủ yếu

+ Các tổ chức, cá nhân khác: Như tổ hợp tác, ựơn vị sự nghiệp, cơ sở dịch vụ y tế, giáo dục, khoa học, văn hoá, thể thao và các cơ sở dịch vụ có hoạt ựộng ựầu tư sinh lợiẦ Với số lượng tương ựối ựông ựảo, hình thức tổ chức, chức năng hoạt ựộngẦ khá ựa dạng, nhà ựầu tư này ựang ngày càng

có vị trắ quan trọng tại Việt Nam

28 Xem điều 163 Bộ luật Dân sự, Khoản 13, điều 3 Luật đầu tư năm 2005 và Khoản 1, điều 2 Nghị ựịnh số

108/2006/Nđ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chắnh phủ

29 Xem Khoản 12, điều 3 Luật đầu tư năm 2005

30 Xem Khoản 7, điều 3 Luật đầu tư năm 2005

31 Xem Mục 2, Chương VI Luật đầu tư năm 2005

32 Xem điều 1 Luật đầu tư năm 2005

33 Hộ kinh doanh ựăng ký kinh doanh theo Nghị ựịnh số 43/2010/Nđ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 của Chắnh phủ

Nhà ñầu tư trong nước Việt Nam khá da dạng Ngoài hoạt ñộng ñầu tư tại Việt Nam, các nhà ñầu

tư này ñược ñầu tư ra nước ngoài theo quy ñịnh của pháp luật Do có vị trí khác nhau, nên hoạt ñộng ñầu tư của mỗi nhà ñầu tư cũng có ảnh hưởng khác nhau tới môi trường ñầu tư và tới nền kinh tế

2.2.2 Nhà ñầu tư nước ngoài

Nhà ñầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn ñể thực hiện hoạt ñộng ñầu tư tại Việt Nam gồm34:

+ Tổ chức, cá nhân nước ngoài: Là tổ chức, cá nhân có quốc tịch nước ngoài hoặc không quốc tịch, không có quốc tịch Việt Nam

+ Người Việt Nam ñịnh cư ở nước ngoài: Là công dân và người gốc Việt Nam cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài ở nước ngoài

+ Người nước ngoài thường trú ở Việt Nam: Là công dân nước ngoài và người không quốc tịch

cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài ở Việt Nam

Quốc tịch và nơi sinh sống là hai yếu tố xác ñịnh tư cách nhà ñầu tư nước ngoài, trong ñó yếu tố quốc tịch là quan trọng nhất, ñược sử dụng phổ biến hơn cả Nhà ñầu tư nước ngoài có thể tự mình hoặc liên doanh, liên kết với nhau, với nhà ñầu tư trong nước của Việt Nam tiến hành các hoạt ñộng ñầu tư trực tiếp hoặc ñầu tư gián tiếp tại Việt Nam Hiện nay, tại Việt Nam, số lượng nhà ñầu tư nước ngoài ngày càng tăng, hoạt ñộng ñầu tư ngày càng phổ biến, mạnh mẽ và hiệu quả nên ngày càng có vai trò, vị trí quan trọng và ñóng góp lớn hơn cho nền kinh tế Việt Nam Trong ñó, tổ chức, cá nhân nước ngoài là nhà ñầu tư nước ngoài ñông ñảo và quan trọng, có ñóng góp lớn nhất cho nền kinh tế Việt Nam trong khối nhà ñầu tư nước ngoài Doanh nghiệp có vốn ñầu tư nước ngoài ñã trở thành một thành phần kinh tế trong nền kinh tế thị trường nhiều thành phần của Việt Nam

3 QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA NHÀ ðẦU TƯ

3.1 Quyền của nhà ñầu tư

Luật ðầu tư năm 2005 dành Chương III gồm 8 ñiều và Chương III Nghị ñịnh số 108/2006/Nð-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 dành 11 ñiều quy ñịnh cụ thể về quyền và nghĩa vụ của nhà ñầu tư Theo các văn bản trên, nhà ñầu tư có các quyền sau:

a Tự chủ ñầu tư, kinh doanh

Nhà ñầu tư ñược lựa chọn lĩnh vực ñầu tư, hình thức ñầu tư, phương thức huy ñộng vốn, ñịa bàn, quy mô ñầu tư, ñối tác ñầu tư và thời hạn hoạt ñộng của dự án mà không bị hạn chế, ngăn cấm hay ép buộc của bất kỳ tổ chức, cơ quan, cá nhân nào Tuy nhiên, nhà ñầu tư không ñược ñầu tư vào các lĩnh vực cấm ñầu tư; hình thức huy ñộng vốn ñược pháp luật cho phép phù hợp với từng loại hình tổ chức kinh tế; quy mô ñầu tư ñáp ứng yêu cầu về vốn pháp ñịnh trong một số lĩnh vực, ngành, nghề; thời hạn hoạt ñộng không quá thời hạn của dự án ñầu tư là 50 năm, trường hợp ñặc biệt là không quá 70 năm Tức là quyền tự do ñầu tư của nhà ñầu tư phải trong khuôn khổ pháp luật

Nhà ñầu tư ñược ñăng ký kinh doanh một hoặc nhiều ngành, nghề; thành lập, tham gia một, một

số doanh nghiệp; tự quyết ñịnh về hoạt ñộng ñầu tư, kinh doanh như xây dựng kế hoạch, phương hướng, mục tiêu sản xuất, kinh doanh; quyết ñịnh giá mua, bán hàng hoá, nguyên, nhiên liệu, tổ chức sản xuất kinh doanh Một số lĩnh vực, ngành nghề nhà ñầu tư nước ngoài chưa ñược ñầu tư, kinh doanh hoặc ñược thực hiện theo lộ trình cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên ðây là sự phân biệt cần thiết, hợp lý của mỗi ñất nước có chủ quyền và cũng là sự phân biệt ñối xử ñược áp dụng phổ biến ở nhiều quốc gia

b Tiếp cận, sử dụng nguồn lực ñầu tư

Nhà ñầu tư ñược tiếp cận và sử dụng nguồn lực lao ñộng theo nhu cầu gồm quyết ñịnh số lượng, chất lượng lao ñộng; thuê lao ñộng trong nước, lao ñộng nước ngoài làm công việc quản lý, lao ñộng

kỹ thuật chuyên gia Về nguồn lực tài chính, nhà ñầu tư bình ñẳng trong việc tiếp cận, sử dụng các nguồn vốn tín dụng, quỹ hỗ trợ của nhà nước cũng như các nguồn vốn tín dụng tự do khác trong và ngoài nước Nhà ñầu tư ñược nhà nước giao, cho thuê ñất ñai và tài nguyên theo nhu cầu và ñược sử dụng các nguồn lực này vào hoạt ñộng sản xuất, kinh doanh Nhà ñầu tư ñược thuê hoặc mua thiết bị, máy móc ở trong nước và nước ngoài ñể thực hiện dự án ñầu tư Nhà nước khuyến khích nhà ñầu tư

34 Xem ðiểm d, ðiều 3 Luật ðầu tư năm 2005 và Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008

nhập khẩu các dây truyền sản xuất hiện ựại, công nghệ cao Nhà ựầu tư có thể thông qua pháp nhân của mình trực tiếp nhập khẩu thiết bị, máy móc từ nước ngoài

c Xuất khẩu, nhập khẩu, quảng cáo, tiếp thị, gia công và gia công lại liên quan ựến hoạt ựộng ựầu tư

Xuất khẩu, nhập khẩu là hoạt ựộng mua, bán hàng hoá có yếu tố nước ngoài, nhà ựầu tư ựược trực tiếp hoặc ủy thác xuất, nhập khẩu thiết bị, máy móc, vật tư, nguyên liệu, hàng hoá; ựược ựầu tư trong lĩnh vực nhập khẩu, xuất khẩu, phân phối và dịch vụ thương mại khác Nhà nước khuyến khắch nhà ựầu tư tìm thị trường, bạn hàng nước ngoài và thực hiện hoạt ựộng xuất khẩu, nhập khẩu Nhà ựầu tư ựược tự quảng cáo, tiếp thị sản phẩm hàng hoá, dịch vụ của mình hoặc thuê quảng cáo trong và ngoài nước ựể tìm kiếm khách hàng, mở rộng thị trường35 Thực hiện hoạt ựộng gia công, gia công lại sản phẩm; ựặt gia công và gia công lại trong nước hoặc nước ngoài Trong ựiều kiện khả năng tài chắnh, trình ựộ công nghệ, trình ựộ lao ựộng còn thấp, hoạt ựộng này của nhà ựầu tư trở nên phổ biến và cần thiết

d Tiếp cận, sử dụng các dịch vụ công theo nguyên tắc không phân biệt ựối xử

đó là các dịch vụ có tắnh chất công cộng như dịch vụ hành chắnh công, sự nghiệp công, dịch vụ công ắch, pháp lý và dịch vụ công phục vụ sản xuất36 Trước ựây, vì nhiều lý do khác nhau vẫn có hiện tượng các nhà ựầu tư, các doanh nghiệp không bình ựẳng khi tiếp cận, sử dụng các dịch vụ công Hiện nay, khả năng tiếp cận và sử dụng các loại dịch vụ công của các nhà ựầu tư là bình ựẳng và ngày càng thuận tiện Nhà nước Việt Nam ựang tăng cường phối hợp giữa các cơ quan, tổ chức xã hội, thay ựổi

cơ chế ựể cung cấp các dịch vụ hiệu quả hơn để ựáp ứng tối ựa quyền năng này của nhà ựầu tư, các thành phần kinh tế ựược tham gia cung ứng các dịch vụ công

ự Thế chấp quyền sử dụng ựất, tài sản gắn liền với ựất

Khi tiến hành các hoạt ựộng ựầu tư, nhà nước Việt Nam giao hoặc cho nhà ựầu tư thuê ựất Nhà ựầu tư ựược thuê lại ựất của các tổ chức, cá nhân khác Khi cần vốn ựể phát triển kinh doanh hoặc thực hiện các dự án ựầu tư mới, nhà ựầu tư ựược sử dụng quyền sử dụng ựất ựối với ựất ựược giao, thuê, thuê lại và tài sản trên ựất thuộc sở hữu của mình ựể thế chấp tại các tổ chức tắn dụng Quy ựịnh này là phù hợp, cần thiết ựể ựáp ứng nhu cầu sản xuất, kinh doanh của nhà ựầu tư và nó cũng cho thấy sự thông thoáng của pháp luật Việt Nam Tuy nhiên, phù hợp với từng loại ựất và hình thức ựược giao, thuê ựất, nhà ựầu tư có thể không ựược hưởng quyền năng quan trọng này37

e Mua ngoại tệ

Các nhà ựầu tư ựược mua ngoại tệ tại các tổ chức tắn dụng ựể ựáp ứng giao dịch vãng lai38 giao dịch vốn và các giao dịch khác Hiện nay, Việt Nam là quốc gia có tỷ lệ sử dụng ngoại tệ cao trong các hoạt ựộng kinh tế, thương mại Ngoài việc trao quyền mua, bán ngoại tệ cho các tổ chức tắn dụng, Nhà nước Việt Nam thực hiện dự trữ ngoại tệ và các biện pháp tài chắnh khác ựể ựiều tiết, cân ựối hoạt ựộng mua, bán ngoại tệ đối với một số dự án quan trọng trong lĩnh vực năng lượng, kết cấu hạ tầng giao thông, xử lý chất thải có nhu cầu ngoại tệ lớn, Chắnh phủ sẽ bảo ựảm sự cân ựối hoặc hỗ trợ cân ựối ngoại tệ cho nhà ựầu tư

f Chuyển nhượng, ựiều chỉnh vốn hoặc dự án ựầu tư

Nhà ựầu tư ựược chuyển nhượng dự án, chuyển nhượng vốn cho nhà ựầu tư khác hoặc quyết ựịnh thay ựổi dự án, tăng, giảm vốn ựầu tư đối với doanh nghiệp có vốn ựầu tư nước ngoài, khi chuyển nhượng vốn phải thông báo cho cơ quan cấp Giấy chứng nhận ựầu tư Trường hợp chuyển nhượng dự

án gắn với việc chấm dứt hoạt ựộng ựầu tư kinh doanh thì phải tuân thủ quy ựịnh về ựiều kiện và thủ tục sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; nếu gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế ựể tiếp tục triển khai

dự án ựầu tư thì thực hiện thủ tục ựầu tư Khi ựiều chỉnh dự án ựầu tư liên quan ựến mục tiêu, quy mô, ựịa ựiểm, hình thức, vốn và thời hạn thực hiện dự án, nhà ựầu tư phải làm thủ tục ựiều chỉnh Giấy chứng nhận ựầu tư39 Ngoài ra, các bên phải ựáp ứng ựiều kiện chuyển nhượng, ựiều chỉnh vốn, dự án ựầu tư trong những trường hợp phải có ựiều kiện

35 Xem Luật Thương mại năm 2005

36 Xem Nghị ựịnh số 31/2005/Nđ-CP ngày 11 tháng 3 năm 2005 của Chắnh phủ và Quyết ựịnh số 133/2007/Qđ-TTG ngày 17 tháng 8 năm 2007 của Thủ tướng Chắnh phủ

37 Xem Luật đất ựai năm 2003

38 Xem Quyết ựịnh số 61/2001/Qđ-TTG ngày 25 tháng 4 năm 2001 của Thủ tướng Chắnh phủ và Quyết ựịnh số NHNN ngày 6 tháng 11 năm 2008 của Ngân hàng Nhà nước

2635/2008/Qđ-39 Xem điều 51 Luật đầu tư năm 2005

g Hưởng các ưu ñãi ñầu tư

Khi ñầu tư vào một số lĩnh vực, ñịa bàn, nhà ñầu tư ñược hưởng các ưu ñãi liên quan ñến tài chính như miễn, giảm thuế thu nhập, thuế nhập khẩu thiết bị, vật tư, phương tiện vận tải và hàng hóa khác ñể thực hiện dự án ñầu tư, thu nhập từ hoạt ñộng chuyển giao công nghệ; ñược chuyển lỗ sang năm sau; ñược khấu hao nhanh ñối với tài sản cố ñịnh và ñược ưu ñãi về thời hạn sử dụng ñất, miễn, giảm tiền thuê ñất, tiền sử dụng ñất, thuế sử dụng ñất40 Nhà ñầu tư phải có văn bản kiến nghị tới cơ quan nhà nước có thẩm quyền ñể hưởng ưu ñãi Trường hợp pháp luật thay ñổi mà bãi bỏ hoặc giảm các ưu ñãi thì nhà ñầu tư vẫn tiếp tục ñược hưởng ưu ñãi ñó hoặc ñược trừ thiệt hại vào thu nhập chịu thuế; ñược ñiều chỉnh mục tiêu hoạt ñộng của dự án; ñược xem xét bồi thường

k ðược thông tin về pháp lý, kinh tế

Nhà ñầu tư ñược tiếp cận các văn bản pháp luật, chính sách liên quan ñến ñầu tư, các dữ liệu của nền kinh tế quốc dân, của từng khu vực kinh tế và các thông tin kinh tế - xã hội khác Trong lĩnh vực pháp luật, thông tin còn giúp các các nhà ñầu tư tham gia ý kiến ngay từ quá trình soạn thảo ñể hoàn thiện pháp luật, chính sách Nhà ñầu tư ñược tiếp nhận thông tin qua các phương tiện thông tin ñại chúng, qua cơ quan nhà nước cung cấp bằng văn bản, trên trang Web ñiện tử… Các cơ quan nhà nước Việt Nam phải công khai, minh bạch về thông tin của mình, trong ñó có những thông tin do chính nhà ñầu tư cung cấp

h Khiếu nại, tố cáo hoặc khởi kiện tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về ñầu tư theo quy

ñịnh của pháp luật 41

Nếu không ñồng ý với quyết ñịnh, hành vi hành chính của cá nhân, cơ quan có thẩm quyền trực tiếp ảnh hưởng ñến quyền và lợi ích hợp pháp của mình hay phát hiện có hành vi vi phạm pháp luật của bất kỳ tổ chức, cá nhân nào hoặc trực tiếp có tranh chấp về quyền và nghĩa vụ ñầu tư kinh doanh với các nhà ñầu tư, tổ chức, cá nhân khác, nhà ñầu tư ñược khiếu nại, tố cáo, khởi kiện tới các cơ quan, cán bộ hành chính, cơ quan tư pháp của nhà nước và các tổ chức phi Chính phủ như Trọng tài thương mại, Hội ñồng cạnh tranh Thực hiện quyền năng này, nhà ñầu tư không chỉ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình mà còn góp phần xây dựng môi trường ñầu tư tốt ñẹp hơn tại Việt Nam

3.2 Nghĩa vụ của nhà ñầu tư

Theo Luật ðầu tư năm 2005 và các văn bản pháp luật liên quan, nhà ñầu tư phải thực hiện các nghĩa vụ sau:

a Tuân thủ quy ñịnh của pháp luật về thủ tục ñầu tư, nội dung ñầu tư

Luật ðầu tư quy ñịnh trình tự các bước nhà ñầu tư phải tiến hành, kết quả là nội dung ñầu tư ñược ñăng ký vào Sổ ñăng ký ñầu tư và/hoặc ghi trong Giấy chứng nhận ñầu tư ñể xác nhận hoạt ñộng ñầu

tư của nhà ñầu tư là hợp pháp và ñược pháp luật bảo hộ Qua ñó phạm vi, khuôn khổ hoạt ñộng ñầu tư của nhà ñầu tư ñược xác lập và nhà ñầu tư phải tuân thủ Nhà ñầu tư khai báo và chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của nội dung ñăng ký ñầu tư, hồ sơ dự án ñầu tư và tính hợp pháp của các văn bản xác nhận trong các hồ sơ Qua ñây nhà nước Việt Nam quản lý ñược hoạt ñộng kinh doanh của nhà ñầu tư

b Thực hiện ñầy ñủ nghĩa vụ tài chính theo quy ñịnh của pháp luật

Nhà ñầu tư bỏ vốn hình thành tài sản tiến hành các hoạt ñộng ñầu tư với mục ñích phát sinh lợi nhuận và nhà nước thu một phần tài chính từ các hoạt ñộng này nhằm phân phối lại thu nhập trong xã hội thông qua nghĩa vụ nộp thuế và các nghĩa vụ tài chính khác của nhà ñầu tư Về nghĩa vụ thuế, ngoài các loại thuế phổ biến như thuế thu nhập doanh nghiệp, thuế giá trị gia tăng (VAT) phù hợp với từng loại hoạt ñộng, lĩnh vực, ngành, nghề ñầu tư mà nhà ñầu tư phải nộp các loại thuế khác như thuế xuất nhập khẩu, thuế tài nguyên Ngoài ra, nhà ñầu tư phải thực hiện nhiều nghĩa vụ tài chính liên quan ñến ñầu tư như phí, lệ phí sử dụng các dịch vụ công, tiền thuê ñất, tiền sử dụng ñất, lập quỹ

c Thực hiện quy ñịnh của pháp luật về kế toán, kiểm toán và thống kê

ðây là các hoạt ñộng ghi chép, tính toán, sắp xếp, ñánh giá mọi hoạt ñộng thu, chi do nhà ñầu tư

tự thực hiện hoặc có sự tham gia của cơ quan nhà nước, của các tổ chức nghề nghiệp Qua ñó, nhà ñầu

40 Xem Mục 2, Chương V Luật ðầu tư Năm 2005

41 Xem Luật Khiếu nại, tố cáo năm 1998 và Luật sửa ñổi, bổ sung năm 2005, 2006; xem Mục 4, Chương 5 và Mục 2, Mục 3, Chương 6 Giáo trình này

tư kiểm soát ñược hoạt ñộng tài chính, hoạt ñộng sản xuất - kinh doanh và hiệu quả của nó ñể xây dựng phương hướng, kế hoạch hoạt ñộng chuẩn xác, kịp thời nhằm năng cao hiệu quả ñầu tư; nhà nước quản lý ñược hoạt ñộng của mỗi nhà ñầu tư, của nền kinh tế, nắm ñược thực trạng môi trường ñầu tư ñể bổ sung, sửa ñổi chính sách cho phù hợp, ñồng thời bảo ñảm các nhà ñầu tư thực hiện nghĩa

vụ tài chính chính xác, bình ñẳng Số liệu của công tác này còn liên quan ñến nghĩa vụ công khai, minh bạch các thông tin về tài chính của tổ chức kinh tế

d Thực hiện nghĩa vụ ñối với người lao ñộng

Nhà ñầu tư phải tuân thủ các quy ñịnh của pháp luật về bảo hiểm, lao ñộng như tôn trọng, không xúc phạm tới danh dự, nhân phẩm; tạo ñiều kiện thuận lợi ñể người lao ñộng thành lập, tham gia tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội; ñáp ứng các quyền của người lao ñộng về thù lao lao ñộng, thời gian làm việc, thời gian nghỉ ngơi, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hộ lao ñộng… theo hợp ñồng lao ñộng Tại Việt Nam hiện nay, lực lượng lao ñộng lớn nhưng tỷ lệ lao ñộng trình ñộ cao thấp nên một số nhà ñầu tư quan tâm thu hút lao ñộng loại này Tuy nhiên, một số nhà ñầu tư chưa nhận thức ñầy ñủ và thực hiện ñúng các nghĩa vụ ñối với người lao ñộng

ñ Thực hiện quy ñịnh của pháp luật về bảo vệ môi trường

Bảo vệ môi trường ñang trở thành vấn ñề toán cầu, trong ñó các hoạt ñộng ñầu tư chủ yếu ñược thực hiện trong lĩnh vực sản xuất - kinh doanh công nghiệp, dịch vụ ảnh hưởng mạnh ñến các yếu tố

cơ bản của môi trường gồm ñất, nước, không khí Nhà ñầu tư phải quan tâm thực hiện các giải pháp như trang bị công nghệ sản xuất hiện ñại, xử lý chất thải công nghiệp ñể bảo vệ môi trường Nhà nước kiểm soát chặt chẽ nội dung này ngay từ khi nhà ñầu tư thực hiện thủ tục ñăng ký ñầu tư, ñăng

ký kinh doanh Nhà ñầu tư có thể gặp khó khăn khi thực hiện nghĩa vụ bảo vệ môi trường do hạn chế

về năng lực tài chính, ñặc biệt với các nhà ñầu tư trong nước Tuy nhiên, nếu thực hiện tốt nội dung này, sản phẩm, dịch vụ của nhà ñầu tư dễ dàng ñược thị trường chấp nhận

4 THỦ TỤC ðẦU TƯ

Một số trường hợp ñầu tư, nhà ñầu tư không phải tiến hành thủ tục pháp lý ñối với hoạt ñộng ñầu

tư của mình hoặc sẽ thực hiện các thủ tục pháp lý khác42 Trường hợp ñầu tư thông qua các dự án ñầu

tư, nhà ñầu tư thực hiện thủ tục ñầu tư theo quy ñịnh của Luật ñầu tư năm 2005

4.1 ðăng ký ñầu tư, thẩm tra ñầu tư

ðăng ký ñầu tư, thẩm tra ñầu tư là thủ tục ban ñầu ñể nhà ñầu tư thực hiện hoạt ñộng ñầu tư hợp pháp, nội dung này ñược Luật ðầu tư năm 2005 quy ñịnh tại Mục 1, Chương VI

4.1.1 ðăng ký ñầu tư

Luật ðầu tư năm 2005 quy ñịnh hai thủ tục ñăng ký ñầu tư cho nhà ñầu tư trong nước và nhà ñầu

tư nước ngoài như sau:

* ðối với nhà ñầu tư trong nước

− Trường hợp không ñăng ký ñầu tư:

Dự án ñầu tư trong nước có quy mô vốn ñầu tư dưới mười lăm tỷ ñồng Việt Nam thì nhà ñầu tư không phải làm thủ tục ñăng ký ñầu tư Quy ñịnh này nhằm ñơn giản hoá thủ tục ñầu tư Tuy nhiên, trường hợp nhà ñầu tư có nhu cầu ñược xác nhận ưu ñãi ñầu tư hoặc cấp Giấy chứng nhận ñầu tư thì thực hiện ñăng ký ñầu tư theo yêu cầu, nguyện vọng của họ Nhà ñầu tư tiến hành thủ tục ñăng ký ñầu

tư như trường hợp ñăng ký nội dung ñầu tư dưới ñây

− Trường hợp ñăng ký nội dung ñầu tư:

ðối với dự án ñầu tư trong nước có quy mô vốn ñầu tư từ mười lăm tỷ ñến dưới ba trăm tỷ ñồng Việt Nam, theo quy ñịnh tại Khoản 3, ðiều 45 Luật ðầu tư năm 2005 thì nhà ñầu tư làm thủ tục ñăng

ký ñầu tư theo mẫu gồm nội dung là:

+ Tư cách pháp lý của nhà ñầu tư: Nhà ñầu tư là cá nhân thì ñó là thông tin theo Giấy chứng minh nhân dân hay chứng thực cá nhân hợp pháp khác do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp; nhà ñầu tư là tổ chức thì ñó là thông tin theo quyết ñịnh thành lập, Giấy chứng nhận ñăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận ñầu tư hay tài liệu tương ñương khác của tổ chức hoặc văn bản uỷ quyền, Giấy chứng minh nhân dân hay chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người ñại diện theo uỷ quyền

42 Ví dụ trường hợp nhà ñầu tư thực hiện ñầu tư theo hình thức ñầu tư gián tiếp hoặc ñầu tư phát triển kinh doanh theo quy ñịnh của Luật ðầu tư năm 2005 và các văn bản pháp luật liên quan

+ Mục tiêu, quy mô và ñịa ñiểm thực hiện dự án

+ Vốn ñầu tư, tiến ñộ thực hiện dự án

+ Nhu cầu sử dụng ñất và cam kết về bảo vệ môi trường

+ Kiến nghị ưu ñãi ñầu tư (nếu có)43.

Sau khi ñiền các thông tin trên, phù hợp với ñịa ñiểm thực hiện dự án ñầu tư, nhà ñầu tư gửi văn bản ñăng ký nội dung ñầu tư tới:

− Ban Quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế ñối với các dự án ñầu tư trong ñó và dự án ñầu tư phát triển kết cấu hạ tầng của các khu này44

− Sở Kế hoạch và ðầu tư ñối với các dự án ñầu tư ngoài khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế; dự án ñầu tư phát triển kết cấu hạ tầng các khu này mà chưa lập Ban Quản

lý

ðối với dự án ñầu tư thực hiện trên ñịa bàn chưa ñược quy ñịnh thuộc quản lý hành chính của tỉnh, thành phố hoặc dự án ñầu tư thực hiện trên ñịa bàn nhiều tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương thì hồ sơ dự án ñầu tư ñược nộp tại sở Kế hoạch và ðầu tư nơi nhà ñầu tư ñặt hoặc dự kiến ñặt trụ sở chính, chi nhánh hoặc văn phòng ñiều hành ñể thực hiện dự án ñầu tư ñó45

Tại thời ñiểm nhận ñược văn bản này, cơ quan tiếp nhận văn bản ñăng ký dự án ñầu tư trao giấy biên nhận cho nhà ñầu tư Cơ quan có thẩm quyền chỉ cấp Giấy chứng nhận ñầu tư nếu họ ñề nghị Trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận ñầu tư, cơ quan ñăng ký ñầu tư gửi bản sao giấy này ñến Bộ Kế hoạch và ðầu tư, Bộ Tài chính, Bộ Công - Thương, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Bộ quản lý ngành và các cơ quan có liên quan

Như vậy, ngoài Sở Kế hoạch và ðầu tư, việc phân cấp cấp Giấy chứng nhận ñăng ký ñầu tư cho Ban quản lý các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế… dẫn ñến thủ tục ñăng ký ñầu tư của nhà ñầu tư trong nước khá ñơn giản, phù hợp quá trình cải cách thủ tục hành chính trong lĩnh vực kinh tế của nhà nước Việt Nam

* ðối với nhà ñầu tư nước ngoài

ðối với dự án có vốn ñầu tư nước ngoài có quy mô vốn ñầu tư dưới ba trăm tỷ ñồng Việt Nam, theo Khoản 2, ðiều 46 Luật ðầu tư năm 2005 thì nhà ñầu tư thực hiện thủ tục ñăng ký ñầu tư bằng việc lập bộ hồ sơ ñăng ký ñầu tư bao gồm:

+ Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của nhà ñầu tư: ñối với cá nhân ñó là Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác; ñối với tổ chức ñó là bản sao Giấy chứng nhận ñầu tư hoặc tài liệu tương ñương khác của tổ chức và xác nhận của cơ quan chính quyền nơi tổ chức có trụ sở trong thời gian 3 tháng gần nhất

+ Văn bản giải trình mục tiêu, quy mô và ñịa ñiểm thực hiện dự án

+ Văn bản xác nhận vốn ñầu tư, tiến ñộ thực hiện dự án

+ Văn bản về nhu cầu sử dụng ñất và cam kết về bảo vệ môi trường

+ Văn bản kiến nghị ưu ñãi ñầu tư (nếu có)

+ Báo cáo năng lực tài chính của nhà ñầu tư

+ Hợp ñồng liên doanh hoặc hợp ñồng hợp tác kinh doanh, ðiều lệ doanh nghiệp (nếu có)46

Nhà ñầu tư gửi hồ sơ tới Ban Quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế hoặc Sở Kế hoạch và ðầu tư Trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày nhận ñược hồ sơ ñăng hợp lệ, cơ quan cấp Giấy chứng nhận ñầu tư kiểm tra và cấp Giấy chứng nhận ñầu tư47 Trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận ñầu tư, cơ quan cấp Giấy chứng nhận ñầu tư sao gửi giấy này ñến các Bộ và cơ quan có liên quan

Thủ tục ñăng ký ñầu tư của nhà ñầu tư nước ngoài tại Việt Nam cũng ñơn giản và thuận lợi nhưng

so với nội dung ñăng ký ñầu tư của nhà ñầu tư trong nước, nhà ñầu tư nước ngoài phải có thêm nội

43 Trường hợp nhà ñầu tư thực hiện ñầu tư vào các ñịa bàn, lĩnh vực ñược hưởng ưu ñãi ñầu tư, nhà ñầu tư có văn bản này ñể ñược hưởng ưu ñãi ñầu tư theo quy ñịnh của pháp luật

44 Xem ðiều 39 Nghị ñịnh số 108/2006/Nð-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ

45 Xem ðiều 40 Nghị ñịnh số 108/2006/Nð-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ

46 Trường hợp nhà ñầu tư nước ngoài ñầu tư 100% vốn theo hình thức ñầu tư gián tiếp thì không có các văn bản này

47 Nội dung Giấy chứng nhận ñầu tư ñược quy ñịnh tại ðiều 41 Nghị ñịnh số 108/2006/Nð-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ

dung là hợp ñồng hoặc ñiều lệ (nếu có); ñặc biệt là giải trình năng lực tài chính cho thấy vốn ñầu tư thực và nguồn vốn ñầu tư hợp pháp

4.1.2 Thẩm tra dự án ñầu tư

ðối với dự án ñầu tư trong nước, dự án có vốn ñầu tư nước ngoài có quy mô vốn ñầu tư từ ba trăm

tỷ ñồng Việt Nam trở lên, theo Khoản 1 ðiều 48 Luật ðầu tư năm 2005 thì các nhà ñầu tư lập hồ sơ

dự án thẩm tra ñầu tư bao gồm:

+ Văn bản ñề nghị cấp Giấy chứng nhận ñầu tư

+ Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của nhà ñầu tư

+ Báo cáo năng lực tài chính của nhà ñầu tư

+ Giải trình kinh tế - kỹ thuật với các nội dung về mục tiêu, ñịa ñiểm ñầu tư, nhu cầu sử dụng ñất, quy mô ñầu tư, vốn ñầu tư, tiến ñộ thực hiện dự án, giải pháp công nghệ, giải pháp bảo vệ môi trường ðối với nhà ñầu tư nước ngoài, hồ sơ còn bao gồm hợp ñồng liên doanh hoặc hợp ñồng hợp tác kinh doanh, ðiều lệ doanh nghiệp (nếu có)48

Nhà ñầu tư trong nước và nhà ñầu tư nước ngoài tại Việt Nam cùng ñiều kiện về mức vốn sẽ tiến hành thủ tục thẩm tra ñầu tư như nhau Theo thủ tục này, cũng như nhà ñầu tư nước ngoài, nhà ñầu tư trong nước phải giải trình năng lực tài chính và giải trình kinh tế - kỹ thuật

Nhà ñầu tư gửi hồ sơ tới Ban Quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế hoặc Sở Kế hoạch và ðầu tư phù hợp với từng trường hợp Trong thời hạn không quá ba mươi ngày kể từ ngày nhận ñủ hồ sơ hợp lệ, trường hợp cần thiết có thể kéo dài tới bốn mươi lăm ngày, cơ quan có thẩm quyền thẩm tra nội dung ñầu tư về sự phù hợp với quy hoạch kết cấu hạ tầng - kỹ thuật, quy hoạch sử dụng ñất, quy hoạch xây dựng, quy hoạch sử dụng khoáng sản; nhu cầu sử dụng ñất; tiến

ñộ thực hiện dự án; giải pháp về môi trường và cấp Giấy chứng nhận ñầu tư Trường hợp không ñáp ứng yêu cầu nội dung thì cơ quan tiếp nhận hồ sơ dự án ñầu tư không cấp Giấy chứng nhận ñầu tư nhưng phải trả lời bằng văn bản cho nhà ñầu tư

Luật ðầu tư năm 2005 có quy ñịnh thủ tục ñầu tư một số trường hợp ñặc biệt như trường hợp dự

án do Thủ tướng Chính phủ chấp thuận chủ trương ñầu tư; Dự án ñầu tư sử dụng vốn của nhà nước;

Dự án thuộc Danh mục lĩnh vực ñầu tư có ñiều kiện; Dự án ñầu tư nước ngoài gắn với thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam49 Ngoài ra, tuỳ thuộc vào hình thức ñầu tư, loại nhà ñầu tư và loại doanh

nghiệp cụ thể mà nhà ñầu tư tiến hành các thủ tục ñầu tư khác nhau cụ thể như i/ Trường hợp nhà ñầu

tư góp vốn ñể ñầu tư thì phải làm thủ tục ñầu tư theo quy ñịnh của pháp luật về ñầu tư; ii/ Trường hợp nhà ñầu tư nước ngoài mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam thì doanh nghiệp ñó làm thủ tục ñăng

ký kinh doanh theo quy ñịnh của pháp luật về doanh nghiệp; iii/ Trường hợp nhà ñầu tư mua cổ phần của doanh nghiệp có vốn ñầu tư nước ngoài ñang hoạt ñộng tại Việt Nam thì thực hiện thủ tục ñiều chỉnh dự án ñầu tư; iiii/ Trường hợp nhà ñầu tư nước ngoài sáp nhập, mua lại doanh nghiệp ñang hoạt ñộng tại Việt Nam thì nhà ñầu tư lập hồ sơ tiến hành thủ tục ñể ñược cấp Giấy chứng nhận ñăng ký ñầu tư50

4.2 Chấm dứt hoạt ñộng ñầu tư

Hoạt ñộng ñầu tư của nhà ñầu tư có thể chấm dứt vì nhiều lý do khác nhau, thủ tục chấm dứt hoạt ñộng ñầu tư cũng khác nhau Thông thường, nhà ñầu tư không phải tiến hành thủ tục chấm dứt hoạt ñộng ñầu tư hoặc thực hiện thủ tục pháp lý khác ñối với việc chấm dứt hoạt ñộng ñầu tư gián tiếp và hoạt ñộng ñầu tư trực tiếp trong một số trường hợp như chuyển nhượng vốn, chuyển nhượng dự án ñầu tư Trường hợp chấm dứt hoạt ñộng ñầu tư gắn với việc chấm dứt hoạt ñộng của dự án ñầu tư thì nhà ñầu tư phải thực hiện thủ tục pháp lý nhất ñịnh Theo ðiều 65 Luật ðầu tư năm 2005 thì dự án ñầu

tư chấm dứt hoạt ñộng trong các trường hợp sau ñây:

− Hết thời hạn hoạt ñộng ghi trong Giấy chứng nhận ñầu tư Luật ðầu tư quy ñịnh thời hạn hoạt ñộng của dự án có vốn ñầu tư nước ngoài phù hợp với yêu cầu hoạt ñộng dự án là không quá năm

48 Trường hợp nhà ñầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn ñầu tư nước ngoài thì có văn bản này

49 Xem ðiều 49, ðiều 50 Luật ðầu tư năm 2005.

50 Xem ðiều 56 Nghị ñịnh số 108/2006/Nð-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ

mươi năm; trường hợp cần thiết là khụng quỏ bảy mươi năm và ủược ghi trong Giấy chứng nhận ủầu

tư

− Theo cỏc ủiều kiện chấm dứt hoạt ủộng ủược quy ủịnh trong hợp ủồng, ðiều lệ doanh nghiệp hoặc thỏa thuận, cam kết của cỏc nhà ủầu tư về tiến ủộ thực hiện dự ỏn

− Nhà ủầu tư quyết ủịnh chấm dứt hoạt ủộng của dự ỏn

− Chấm dứt hoạt ủộng theo quyết ủịnh của cơ quan nhà nước quản lý ủầu tư hoặc theo Bản ỏn, Quyết ủịnh của tũa ỏn, trọng tài do vi phạm phỏp luật như dự ỏn ủó ủược cấp Giấy chứng nhận ủầu tư

mà sau 12 thỏng, nhà ủầu tư khụng triển khai hoặc dự ỏn chậm tiến ủộ quỏ 12 thỏng hoặc do vi phạm nghiờm trọng cỏc quy ủịnh của phỏp luật Trường hợp này cơ quan cấp Giấy chứng nhận ủầu tư căn cứ vào quyết ủịnh, bản ỏn của toà ỏn, trọng tài ủể quyết ủịnh chấm dứt hoạt ủộng51 của dự ỏn

Căn cứ quyết ủịnh chấm dứt dự ỏn ủầu tư, cơ quan cấp Giấy chứng nhận ủầu tư thu hồi Giấy chứng nhận ủầu tư và thụng bỏo cho cỏc cơ quan cú liờn quan, trừ trường hợp ủó thu hồi Giấy chứng nhận ủầu tư

Núi chung, việc chấm dứt hoạt ủộng của dự ỏn ủầu tư xảy ra theo hai trường hợp là nhà ủầu tư tự nguyện hoặc nhà ủầu tư buộc phải chấm dứt theo quy ủịnh của phỏp luật hoặc theo quyết ủịnh của cơ quan nhà nước cú thẩm quyền Quy ủịnh này phự hợp với cỏc quy ủịnh của các đạo luật có liờn quan, ủặc biệt là Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tỏc xó

5 ðẦU TƯ RA NƯỚC NGOÀI

Hiện nay, hoạt ủộng ủầu tư ra nước ngoài của cỏc nhà ủầu tư Việt Nam ủang phỏt triển mạnh cựng

sự phỏt triển của nền kinh tế và tốc ủộ hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam Lần ủầu tiờn, hoạt ủồng ủầu tư ra nước ngoài ủược quy ủịnh trong văn bản Luật ðầu tư năm 2005

5.1 Chớnh sỏch của nhà nước Việt Nam về ủầu tư ra nước ngoài

ðiều 74 và ðiều 75 Luật ðầu tư năm 2005 quy ủịnh về chớnh sỏch của nhà nước Việt Nam về ủầu tư

ra nước ngoài như sau:

+ Nhà ủầu tư ủược ủầu tư ra nước ngoài theo quy ủịnh của phỏp luật Việt Nam và của nước tiếp nhận ủầu tư Quyền ủầu tư của nhà ủầu tư Việt Nam khụng bị hạn chế bởi ủường biờn giới quốc gia

Họ ủược ủầu tư tại Việt Nam và ủầu tư ra nước ngoài mà khụng chịu sự hạn chế của cơ quan, cỏ nhõn nào và phải tuõn thủ cả phỏp luật của nhà nước mỡnh và phỏp luật của nước tiếp nhận ủầu tư

+ Nhà nước tạo ủiều kiện thuận lợi cho hoạt ủộng ủầu tư ra nước ngoài của nhà ủầu tư thụng qua cỏc quy ủịnh của phỏp luật, thể chế của nhà nước và cỏc cụng cụ, biện phỏp khỏc Nhà nước Việt Nam khuyến khớch, “cổ vũ” cỏc nhà ủầu tư thực hiện quyền này với cỏc ủiều kiện cụ thể như phỏt triển thị trường tài chớnh, bảo lónh cho nhà ủầu tư vay vốn ủể thực hiện hoạt ủộng ủầu tư

+ Nhà nước bảo vệ lợi ớch hợp phỏp của nhà ủầu tư Việt Nam ở nước ngoài theo ủiều ước quốc

tế mà Cộng hũa xó hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viờn và cỏc văn bản song phương với cỏc nhà nước tiếp nhận dự ỏn ủầu tư thụng qua con ủường ngoại giao và cỏc biện phỏp kinh tế, thương mại khỏc

+ Nhà nước Việt Nam khuyến khớch cỏc tổ chức kinh tế tại Việt Nam ủầu tư ra nước ngoài vào những lĩnh vực xuất khẩu nhiều lao ủộng; phỏt huy hiệu quả cỏc ngành, nghề truyền thống; mở rộng thị trường, khai thỏc nguồn tài nguyờn thiờn nhiờn tại nước ủầu tư; tăng khả năng xuất khẩu, thu ngoại

tệ là cỏc lĩnh vực, ngành nghề Việt Nam cú lợi thế ủể khai thỏc và hỗ trợ thỳc ủẩy phỏt triển hoạt ủộng kinh tế, thương mại trong nước

+ Nhà nước Việt Nam khụng cấp phộp ủầu tư ra nước ngoài ủối với những dự ỏn gõy phương hại ủến bớ mật, an ninh quốc gia, quốc phũng, lịch sử, văn hoỏ, thuần phong mỹ tục của Việt Nam Dự dự

ỏn thực hiện tại nước ngoài nhưng nếu gõy phương hại ủến cỏc yếu tố quan trọng trong ủời sống chớnh trị, xó hội của ủất nước thỡ việc nhà nước khụng cấp phộp ủầu tư là phự hợp với phỏp luật của cỏc nước và luật phỏp, thụng lệ quốc tế

5.2 Quyền và nghĩa vụ của nhà ủầu tư ra nước ngoài

51 Xem ðiểm a, Khoản 2 và Khoản 3, ðiều 68, từ ðiều 58 ủến ðiều 61 Nghị ủịnh số 108/2006/Nð-CP ngày 22 thỏng 9 năm 2006 của Chớnh phủ

Dù dự án ñầu tư của nhà ñầu tư ra nước ngoài ñược thực hiện tại nước tiếp nhận ñầu tư, nhưng nhà ñầu tư ra nước ngoài vẫn có các quyền và nghĩa vụ nhất ñịnh, ðiều 77 và ðiều 78 Luật ðầu tư năm 2005 quy ñịnh như sau:

5.2.1 Quyền của nhà ñầu tư ra nước ngoài

+ Chuyển vốn ñầu tư bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác ra nước ngoài ñể thực hiện ñầu tư:

Nhà ñầu tư cần sử dụng vốn ñể thực hiện dự án ñầu tư tại nước ngoài gồm cả vốn thuộc sở hữu của nhà ñầu tư và vốn huy ñộng nên tất yếu có quyền chuyển vốn từ Việt Nam ra nước ngoài Nhà ñầu tư Việt Nam chuyển tiền ra nước ngoài là hợp pháp và họ ñược lựa chọn các phương thức chuyển tiền khác nhau phù hợp với ñiều kiện và nguyện vọng của mình sau khi hoàn tất các thủ tục pháp lý và phải phù hợp với nội dung, khuôn khổ dự án ñầu tư, chịu sự kiểm soát của cơ quan có thẩm quyền quản lý ngoại hối

+ Tuyển dụng lao ñộng Việt Nam sang làm việc tại cơ sở sản xuất kinh doanh do nhà ñầu tư thành lập ở nước ngoài: Cùng với quyền ñầu tư ra nước ngoài, nhà ñầu tư Việt Nam ñược tuyển dụng lao ñộng Việt Nam sang làm việc tại cơ sở sản xuất, kinh doanh của mình ở nước ngoài Nhà ñầu tư ñược toàn quyền quyết ñịnh về số lượng, ñặt ra yêu cầu về chất lượng lao ñộng và thực hiện việc tuyển dụng phù hợp với quy ñịnh của pháp luật Việt Nam về lao ñộng và pháp luật liên quan

+ ðược hưởng các ưu ñãi về ñầu tư theo quy ñịnh của pháp luật: Phù hợp với mục ñích của hoạt

ñộng ñầu tư, nhà nước Việt Nam ñặc biệt khuyến khích tổ chức kinh tế ñầu tư ra nước ngoài vào một

số lĩnh vực, ngành, nghề nhất ñịnh bằng việc dành một số ưu ñãi về tài chính như ñược tiếp cận các nguồn vốn tín dụng, bảo lãnh vay vốn, miễn, giảm các nghĩa vụ tài chính… cho nhà ñầu tư

5.2.2 Nghĩa vụ của nhà ñầu tư ra nước ngoài

+ Chuyển toàn bộ vốn, tài sản hợp pháp, lợi nhuận và các khoản thu nhập về nước khi kết thúc

ñầu tư ở nước ngoài: Hoạt ñộng làm giầu ở nước ngoài không chỉ do tài năng và nỗ lực của nhà ñầu

tư mà có phần do nhà nước ñã tạo ñiều kiện cho nhà ñầu tư nên họ có nghĩa vụ kinh tế - pháp lý và cũng là nghĩa vụ chính trị - xã hội là chuyển toàn bộ phần lợi nhuận và thu nhập ñầu tư tại nước ngoài về Việt Nam Nếu nhà ñầu tư chưa chuyển về nước vốn, tài sản, lợi nhuận và các khoản thu nhập từ việc ñầu tư ở nước ngoài thì phải ñược sự ñồng ý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền + Thực hiện chế ñộ báo cáo ñịnh kỳ về tài chính, về hoạt ñộng ñầu tư ở nước ngoài và thực hiện

ñầy ñủ các nghĩa vụ tài chính ñối với Nhà nước Việt Nam: Qua ñó nhà nước nắm vững, kiểm soát

ñược thực trạng, kết quả của hoạt ñộng của nhà ñầu tư; phát hiện hiện tượng nước tiếp nhận ñầu tư không bảo ñảm quyền lợi hợp pháp của nhà ñầu tư ñể can thiệp bảo vệ quyền lợi của nhà ñầu tư; lập

cơ sở dữ liệu ñể cung cấp, tư vấn cho nhà ñầu tư Việt Nam chuẩn bị tiến hành ñầu tư ra nước ngoài

Do không tiến hành hoạt ñộng ñầu tư tại Việt Nam, nghĩa vụ tài chính chủ yếu của nhà ñầu tư là phí,

lệ phí ñối với các dịch vụ công do nhà nước Việt Nam cung cấp

+ Tuân thủ pháp luật của nước tiếp nhận ñầu tư: ðây không phải là nghĩa vụ xã hội mà là nghĩa

vụ chính trị - pháp lý, và nếu pháp luật Việt Nam không quy ñịnh thì ñương nhiên nhà ñầu tư vẫn phải thực thi pháp luật của nước tiếp nhận ñầu tư Giá trị chủ yếu khi Luật ðầu tư năm 2005 ghi nhận nghĩa

vụ này là yêu cầu các nhà ñầu tư quan tâm ñến môi trường ñầu tư, môi trường pháp lý của nước tiếp nhận ñầu tư trước khi tiến hành ñầu tư vào nước ñó, ñiều mà các nhà ñầu tư Việt Nam chưa coi trọng

5.3 Thủ tục ñầu tư ra nước ngoài

ðối với hoạt ñộng ñầu tư ra nước ngoài, Luật ðầu tư năm 2005 chỉ quy ñịnh thủ tục bắt ñầu ñầu

tư tại ðiều 79 và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật ðầu tư

5.3.1 ðăng ký ñầu tư

ðối với dự án có quy mô vốn ñầu tư dưới mười lăm tỷ ñồng Việt Nam, nhà ñầu tư lập hồ sơ dự án ñầu tư gồm:

+ Văn bản ñăng ký dự án ñầu tư theo mẫu

+ Văn bản xác ñịnh tư cách pháp lý của nhà ñầu tư: Nhà ñầu tư là cá nhân thì ñó là bản sao chứng minh tư nhân dân hoặc văn bản xác nhận của chính quyền ñịa phương; nhà ñầu tư là tổ chức thì

ñó là bản sao Giấy chứng nhận ñầu tư, Giấy chứng nhận ñăng ký kinh doanh

+ Hợp ựồng hoặc văn bản thoả thuận với ựối tác nước ngoài (nếu có)52

+ Văn bản quyết ựịnh của các bộ phận lãnh ựạo cao nhất của tổ chức kinh tế ựối với nhà ựầu tư là các tổ chức kinh tế (nếu có)53

Như vậy, khác với ựầu tư trong nước, ở mức vốn này nhà ựầu tư ra nước ngoài phải thực hiện thủ tục ựăng ký ựầu tư Tuy nhiên, pháp luật quy ựịnh việc lập bộ hồ sơ ựăng ký ựầu tư ựơn giản Bộ hồ sơ của nhà ựầu tư ựược gửi tới Bộ Kế hoạch và đầu tư, trong thời hạn 15 ngày làm việc, cơ quan này xem xét và cấp Giấy chứng nhận ựầu tư cho nhà ựầu tư Trong trường hợp hồ sơ ựầu tư không ựược chấp thuận thì Bộ Kế hoạch và đầu tư sẽ trả lời bằng văn bản cho nhà ựầu tư

5.3.2 Thẩm tra ựầu tư

đối với dự án có quy mô vốn ựầu tư từ mười lăm tỷ ựồng Việt Nam trở lên, nhà ựầu tư lập hồ sơ

dự án ựầu tư gồm:

+ Văn bản ựề nghị thẩm tra dự án ựầu tư

+ Văn bản xác ựịnh tư cách pháp lý của nhà ựầu tư: Nhà ựầu tư là cá nhân thì ựó là bản sao chứng minh tư nhân dân hoặc văn bản xác nhận của chắnh quyền ựịa phương; nhà ựầu tư là tổ chức thì

ựó là bản sao Giấy chứng nhận ựầu tư, Giấy chứng nhận ựăng ký kinh doanh

+ Hợp ựồng hoặc văn bản thoả thuận với ựối tác nước ngoài (nếu có)

+ Văn bản của các bộ phận lãnh ựạo cao nhất của tổ chức kinh tế nếu nhà ựầu tư là các tổ chức kinh tế (nếu có)

+ Văn bản giải trình về dự án ựầu tư gồm các nội dung về mục tiêu ựầu tư, ựịa ựiểm ựầu tư, quy

mô ựầu tư, nguồn vốn ựầu tư, việc sử dụng lao ựộng Việt Nam, lao ựộng nước ngoài; tiến ựộ thực hiện

dự án ựầu tư

Trong thủ tục thẩm tra ựầu tư, nhà nước thực sự quan tâm ựến nội dung ựầu tư của nhà ựầu tư thông qua việc yêu cầu trong bộ hồ sơ thẩm tra ựầu tư phải có giải trình kinh tế - kỹ thuật Nhà ựầu tư gửi hồ sơ về Bộ Kế hoạch và đầu tư, trong thời hạn tối ựa là 30 ngày, Bộ Kế hoạch và đầu tư cấp Giấy chứng nhận ựầu tư cho nhà ựầu tư Trong ựó, trách nhiệm thẩm tra dự án ựầu tư thuộc về các Bộ, ngành liên quan và Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh nơi nhà ựầu tư ựặt trụ sở chắnh Các cơ quan này tiến hành thẩm tra và nêu ý kiến của mình trong thời hạn 15 ngày và gửi về Bộ Kế hoạch và đầu tư làm căn cứ cấp Giấy chứng nhận ựầu tư cho nhà ựầu tư

Tương tự thủ tục ựầu tư trong nước, Luật đầu tư năm 2005 quy ựịnh về thủ tục ựầu tư ra nước ngoài ựặc biệt đó là phải có ý kiến của Thủ tướng Chắnh phủ ựối với i/nhóm dự án ựầu tư vốn của các thành phần kinh tế từ 600 tỷ ựồng Việt Nam trở lên hoặc dự án có sử dụng vốn của nhà nước từ 300 tỷ ựồng Việt Nam trở lên và ii/nhóm dự án ựầu tư thuộc lĩnh vực ngân hàng, kinh doanh bảo hiểm, tài chắnh, tắn dụng, báo chắ, phát thanh, truyền hình, viễn thông của các thành phần kinh tế từ 300 tỷ ựồng Việt Nam trở lên hoặc dự án có sử dụng vốn nhà nước từ 150 tỷ ựồng Việt Nam trở lên

Thủ tục ựầu tư ra nước ngoài của các nhà ựầu tư Việt Nam tương tự thủ tục nhà ựầu tư nước ngoài ựầu tư vào Việt Nam nhưng có nội dung thể hiện sự chặt chẽ hơn, ngược lại có nội dung ựơn giản hơn

CÂU HỎI VÀ THẢO LUẬN

1 Anh (chị) hãy phân tắch các chắnh sách ựầu tư của nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và cho biết quan ựiểm của mình về các chắnh sách này?

2 Anh (chị) nêu các loại chủ thể ựược thực hiện quyền ựầu tư tại Việt Nam và liên hệ với bản thân và nơi anh (chị) sinh sống, học tập, công tác?

3 Anh (chị) hãy trình bày và cho biết lý do nhà nước Cộng hội chủ nghĩa Việt Nam có thái ựộ khác nhau ựối với nhà ựầu tư khi họ ựầu tư vào các lĩnh vực, ựịa bàn khác nhau?

4 Nêu các hình thức ựầu tư và liên hệ với thực tiễn tại Việt Nam? Nếu có ựiều kiện về tài chắnh, anh (chị) lựa chọn hình thức ựầu tư nào? Vì sao?

5 Anh (chị) hãy phân tích các quyền và nghĩa vụ của nhà ñầu tư và liên hệ thực tiễn thực hiện các quyền này của nhà ñầu tư trong môi trường ñầu tư Việt Nam hiện nay?

6 Nêu thủ tục mà nhà ñầu tư phải tiến hành khi thực hiện dự án ñầu tư tại Việt Nam? Theo anh (chị), quy ñịnh về thủ tục ñầu tư của Luật ðầu tư có gây khó khăn cho hoạt ñộng ñầu tư của nhà ñầu

tư hay không? Vì sao?

7 Nêu và phân tích các nội dung của pháp luật về ñầu tư ra nước ngoài của nhà ñầu tư Việt Nam? Theo anh (chị), vì sao Luật ñầu tư của Việt Nam có quy ñịnh về hoạt ñộng ñầu tư của nhà ñầu tư có dự

án ñầu tư ra nước ngoài?

8 Anh (chị) so sánh quyền, nghĩa vụ của nhà ñầu tư trong nước với quyền và nghĩa vụ của nhà ñầu tư ra nước ngoài và so sánh thủ tục ñầu tư tại Việt Nam với thủ tục ñầu tư ra nước ngoài?

9 Nêu các nội dung mới cơ bản nhất của Luật ðầu tư năm 2005 so với các quy ñịnh của pháp luật về ñầu tư trước ñây của nhà nước Việt Nam? cho biết nhận ñịnh của anh (chị) về môi trường ñầu tư và thực tiễn hoạt ñộng ñầu tư tại Việt Nam hiện nay?

DANH MỤC TÀI LIỆU

1 Bộ Tài chính, Thông tư số 47/2007/TT-BTC ngày 15 tháng 5 năm 2007

2 Chính phủ, Nghị ñịnh số 108/2006/Nð-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006

3 Chính phủ, Nghị ñịnh số 108/2009/Nð-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009

4 Chính phủ, Nghị ñịnh số 43/2010/Nð-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010

5 Chính phủ, Nghị ñịnh số 78/2007/Nð-CP ngày 11 tháng 5 năm 2007

6 Ngân hàng Nhà nước, Quyết ñịnh số 2635/2008/Qð-NHNN ngày 6 tháng 11 năm 2008

7 Quốc hội, Luật ðầu tư ñược thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005

8 Quốc hội, Luật ðất ñai ñược thông qua ngày 26 tháng 11 năm 2003

9 Quốc hội, Luật Doanh nghiệp ñược thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005

10 Quốc Hội, Luật Khiếu nại, tố cáo ñược thông qua ngày 2 tháng 12 năm 1998 và Luật sửa ñổi, bổ

sung năm 2005, 2006

11 Quốc Hội, Luật Quốc tịch Việt Nam ñược thông qua ngày 28 tháng 11 năm 2008

12 Quốc hội, Luật Thương mại ñược thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005

13 Nguyễn Như Phát (chủ biên) (2009) Giáo trình Luật Kinh tế, Nxb Thống kê

14 Trường ðại học Ngoại thương (2007) Giáo trình ðầu tư nhà nước, Nxb Giáo dục

15 Thủ tướng Chính phủ, Quyết ñịnh số 151/2005/Qð-TTG ngày 10 tháng 6 năm 2005

16 Thủ tướng Chính phủ, Quyết ñịnh số 61/2001/Qð-TTG ngày 25 tháng 4 năm 2001

17 Các văn bản pháp luật liên quan như Luật Ngân hàng nhà nước năm 2007, Luật nhà ở năm 2005 (Luật sửa ñổi, bổ sung năm 2009), Luật ðất ñai năm 2003 (Luật sửa ñổi, bổ sung năm 2009), Luật Bảo hiểm xã hội năm 2006, Luật bảo hiểm y tế năm 2003

Chương 2 PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP

Chương 2 gồm các nội dung sau ựây:

− Giới thiệu về doanh nghiệp

− Thành lập, tổ chức lại và giải thể doanh nghiệp

− Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp

− Cơ cấu tổ chức quản lý của doanh nghiệp

đây là chương có nội dung lớn nhất của chương trình môn học Luật Kinh tế Mục tiêu của chương này là giúp người học nắm chắc các quy ựịnh của pháp luật về các loại hình doanh nghiệp; hiểu rõ ựể so sánh chúng với nhau, so sánh với các tổ chức kinh tế khác; có nhận thức ựúng ựắn về vị trắ, vai trò của từng loại hình doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường ựịnh hướng xã hội chủ nghĩa của Việt Nam; từ ựó có khả năng lựa chọn loại hình doanh nghiệp phù hợp với ựiều kiện và nguyện vọng của mình, của người kinh doanh khác

1 GIỚI THIỆU VỀ DOANH NGHIỆP

1.1 Khái niệm, ựặc ựiểm của doanh nghiệp

a Khái niệm doanh nghiệp

Trong nền kinh tế thị trường mỗi ựơn vị kinh doanh là một tổ chức do một hoặc nhiều cá nhân, tổ chức lập nên, có tài sản riêng, ựộc lập, tự chủ và bình ựẳng với nhau trong sản suất và trao ựổi hàng hoá Họ ựầu tư vốn, sử dụng lao ựộng ựể thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công ựoạn của quá trình ựầu tư từ sản xuất ựến tiêu thụ sản phẩm hoặc kinh doanh ựể thu hồi vốn và ựảm bảo có lãi Tổ chức kinh tế thực hiện các hoạt ựộng xản suất và trao ựổi hàng hoá trong nền kinh tế thị trường chủ yếu là các doanh nghiệp

Theo Khoản 1, điều 4 Luật Doanh nghiệp ựược thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005 thì doanh nghiệp ựược hiểu như sau:

Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn ựịnh, ựược ựăng ký kinh doanh theo quy ựịnh của pháp luật nhằm mục ựắch thực hiện các hoạt ựộng kinh doanh

Doanh nghiệp không tồn tại dưới hình thức cá nhân mà chỉ tồn tại dưới hình thức tổ chức, ựó là tổ chức kinh tế Tổ chức kinh tế là doanh nghiệp thì phải ựáp ứng một số ựiều kiện nhất ựịnh theo quy ựịnh của pháp luật

b đặc ựiểm của doanh nghiệp

Theo khái niệm doanh nghiệp nêu trên, thì doanh nghiệp có các ựặc ựiểm sau ựây:

+ Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế:

Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế, dấu hiệu này phân biệt doanh nghiệp với các tổ chức khác như

cơ quan nhà nước, ựơn vị vũ trang, tổ chức chắnh trị, tổ chức xã hộiẦ Là tổ chức kinh tế, doanh nghiệp phải tiến hành các hoạt ựộng kinh tế, thương mại, ựầu tư, hoạt ựộng sản xuất kinh doanh đó là các hoạt ựộng vì mục ựắch phát sinh lợi nhuận Một tổ chức hoạt ựộng không vì mục ựắch này thì không phải là doanh nghiệp, trừ một số doanh nghiệp có chức năng ựặc biệt theo quy ựịnh của pháp luật54

+ Doanh nghiệp là tổ chức có ựủ các ựiều kiện luật ựịnh:

điều kiện ựó là có tên, có tài sản, có trụ sở ổn ựịnh, có ựăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước

có thẩm quyền Tên doanh nghiệp phải rõ ràng ựầy ựủ ựể tránh sự nhầm lẫn cho bạn hàng, ựối tác, ựảm bảo cho sự quản lý của nhà nước55 Tài sản là ựiều kiện hoạt ựộng, cũng là mục ựắch hoạt ựộng của doanh nghiệp56, là yếu tố ựầu tiên và quan trọng nhất ựể doanh nghiệp có thể tiến hành các hoạt ựộng sản xuất kinh doanh Tài sản chắnh là vốn của doanh nghiệp tồn tại dưới các dạng tiền, quyền sử

dụng ựất ựai, máy móc, trang thiết bị57 Doanh nghiệp phải có trụ sở chắnh tại Việt Nam - là căn cứ

ựể xác ựịnh quốc tịch Việt Nam của doanh nghiệp Trụ sở là ựịa ựiểm ựể doanh nghiệp thực hiện các giao dịch một cách hợp pháp58 Doanh nghiệp phải ựăng ký kinh doanh hoặc một thủ tục khác tương ựương ựể ựảm bảo sự quản lý và kiểm soát của nhà nước Việc này ựược tiến hành theo trình tự, thủ tục nhất ựịnh tại cơ quan có thẩm quyền theo quy ựịnh của Luật Doanh nghiệp hoặc văn bản luật liên quan59 đây là những ựiều kiện cần và ựủ ựể một doanh nghiệp tồn tại và hoạt ựộng Thiếu một trong

số những ựiều kiện này, tổ chức ựó không là doanh nghiệp60 Mặt khác, tổ chức kinh tế có ựầy ựủ dấu hiệu trên nhưng không tổ chức và hoạt ựộng theo Luật Doanh nghiệp thì cũng không phải là doanh nghiệp61

+ Mục ựắch của doanh nghiệp là thực hiện các hoạt ựộng kinh doanh nhằm phát sinh lợi nhuận:

đó là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công ựoạn của quá trình từ ựầu tư, sản xuất ựến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục ựắch sinh lời62 Tức là có mục ựắch thu ựược khoản tiền lớn hơn phần vốn ựã ựầu tư Bởi mục ựắch chủ yếu và trước tiên của doanh nghiệp là hoạt ựộng kinh doanh với những ựặc trưng là ựầu tư tài sản ựể thu lợi về tài sản63 đương nhiên, nhà ựầu tư có thể ựạt ựược hoặc không ựạt ựược mục ựắch này trong thực tế

1.2 Quá trình hình thành, phát triển của pháp luật về doanh nghiệp và doanh nghiệp Việt Nam

Trong nền kinh tế tập trung, ở Việt Nam có hai thành phần kinh tế cơ bản nên có hai loại hình tổ chức kinh tế cơ bản là tổ chức kinh tế quốc doanh và tổ chức kinh tế tập thể Từ sau năm 1986, ựể xây dựng nền kinh tế nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường, nhà nước Việt Nam ban hành nhiều văn bản pháp luật ghi nhận sự tồn tại của nhiều loại hình tổ chức kinh tế, nhiều loại hình doanh nghiệp trong nền kinh tế Trước khi Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực, pháp luật về doanh nghiệp của Việt Nam phân loại doanh nghiệp theo tiêu chắ sở hữu

a Doanh nghiệp nhà nước

Doanh nghiệp nhà nước ra ựời theo Sắc lệnh số 104, ngày tháng 1 năm 1948 với tên gọi là doanh nghiệp quốc gia Trong nền kinh tế tập trung, loại hình doanh nghiệp này ựược xác ựịnh là mục tiêu của chế ựộ xã hội chủ nghĩa và ựã phát triển mạnh mẽ trong nhiều ngành, nghề, lĩnh vực, ựịa bàn với

số lượng gần 12.000 doanh nghiệp, tạo ra phần lớn thu nhập quốc gia, ựóng góp phần quan trọng vào ngân sách nhà nước Năm 1995, Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hành Luật Doanh nghiệp nhà nước Năm 2003, văn bản này ựược thay thế bởi văn bản luật cùng tên Theo quy ựịnh của luật này thì doanh nghiệp nhà nước ựược hiểu là tổ chức kinh tế do nhà nước sở hữu toàn bộ vốn ựiều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, ựược tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công ty

cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn64

Do sự thay ựổi trong cách nhìn nhận về loại hình doanh nghiệp nhà nước và mục tiêu xây dựng nền kinh tế thị trường, hiện nay doanh nghiệp nhà nước ựược xác ựịnh là cùng với kinh tế tập thể giữ vai trò chủ ựạo ựể bảo ựảm sự ổn ựịnh và phát triển bền vững của nền kinh tế ựịnh hướng xã hội chủ nghĩa của nền kinh tế nhiều thành phần ở Việt Nam Doanh nghiệp nhà nước phải thực hiện sứ mệnh này trong ựiều kiện ựược ựối xử bình ựẳng với các thành phần kinh tế khác trong nền kinh tế

Doanh nghiệp nhà nước ựược thành lập trước khi Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực ựược ựiều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 cho tới ngày 1 tháng 7 năm 2010 65 Thời gian trước thời ựiểm này, doanh nghiệp nhà nước thực hiện chuyển ựổi sang các loại hình công ty phù hợp

57 Xem Khoản 4, điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005

58 Xem điều 35 Luật Doanh nghiệp năm 2005

59 Trường hợp nhà ựầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp có vốn ựầu tư nước ngoài tại Việt Nam không thực hiện thủ tục ựăng ký kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 mà tiến hành thủ tục ựăng ký, thẩm tra ựầu tư theo Luật đầu tư năm 2005

60 Vắ dụ tổ hợp tác, hộ kinh doanh không phải là doanh nghiệp

61 Vắ dụ hợp tác xã tổ chức và hoạt ựộng theo Luật Hợp tác xã là tổ chức kinh tế nhưng không phải là doanh nghiệp

62 Xem Khoản 2, điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005

63 Xem Nguyễn Hợp Toàn, Giáo trình Luật Kinh tế, Nxb đại học Kinh tế quốc dân năm 2007, Tr33

64 Xem điều 1 và điều 3 Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003

65 Xem điều 166 Luật Doanh nghiệp năm 2005

với Luật Doanh nghiệp năm 2005 ðây là trường hợp ñặc biệt, bởi những doanh nghiệp nhà nước thành lập từ sau thời ñiểm Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực ñã hoạt ñộng theo Luật này Như vậy, từ ngày 1 tháng 7 năm 2010 trở ñi, tất cả các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế của Việt Nam mới thực sự hoạt ñộng theo một khung pháp lý chung là Luật Doanh nghiệp

Tại Việt Nam, nhà nước bảo hộ Pháp, nhà nước phong kiến và chính quyền Việt Nam Cộng hoà

ñã ban hành các văn bản luật quy ñịnh về công ty vào các năm 1931, 1942 và 1972 Trong nền kinh tế tập trung không có các công ty theo ñúng nghĩa của nó Từ năm 1986, xây dựng nền kinh tế thị trường, nhà nước Việt Nam ñã ban hành nhiều văn bản luật quy ñịnh về công ty Luật Công ty năm

1991 (Luật sửa ñổi, bổ sung Luật Công ty năm 1994) quy ñịnh về 2 loại công ty là công ty cổ phần (tối thiểu 7 thành viên); công ty trách nhiệm hữu hạn (từ 2 thành viên trở lên) Luật Doanh nghiệp năm

1999 quy ñịnh về công ty cổ phần (tối thiểu 3 thành viên); công ty trách nhiệm hữu hạn ngoài loại hình có nhiều thành viên (tối thiểu 2 thành viên), ghi nhận thêm loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên (do tổ chức thành lập) Ngoài ra còn quy ñịnh thêm một loại hình công ty mới là công

ty hợp danh (do từ 2 cá nhân hợp danh trở lên thành lập) Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy ñịnh về các loại công ty thuộc mọi thành phần kinh tế Luật chuyên ngành thuộc 10 lĩnh vực tín dụng, dầu khí, hàng không dân dụng, chứng khoán, bảo hiểm, xuất bản, báo chí, giáo dục, luật sư, công chứng quy ñịnh về hồ sơ, trình tự, thủ tục, ñiều kiện thành lập, ñăng ký kinh doanh; về cơ cấu tổ chức quản lý, thẩm quyền của các cơ quan quản lý nội bộ doanh nghiệp, quyền tự chủ kinh doanh, cơ cấu lại và giải thể doanh nghiệp áp dụng cho các doanh nghiệp hoạt ñộng trong các lĩnh vực này

Sau Luật Doanh nghiệp năm 1999, có hiệu lực ngày 1 tháng 1 năm 2000, các loại hình công ty phát triển mạnh mẽ, ñặc biệt là công ty cổ phần, loại hình công ty quan trọng, quyết ñịnh sự ra ñời, tồn tại và phát triển của thị trường chứng khoán Việt Nam Song, nhiều nhất về số lượng là loại hình công

ty trách nhiệm hữu hạn Công ty hợp danh, không chỉ số lượng còn hạn chế mà giá trị vốn ñầu tư, giải quyết việc làm, giá trị tạo ra trong GDP còn nhỏ

c Doanh nghiệp tư nhân

Phù hợp với mục tiêu “dân giầu, nước mạnh", năm 1991 nhà nước Việt Nam ñã ban hành Luật Doanh nghiệp tư nhân (Luật này ñược sửa ñổi, bổ sung năm 1994) Nhằm ñáp ứng tối ña quyền tự do kinh doanh của công dân theo quy ñịnh của Hiến pháp66, năm 1999 và 2005 Luật Doanh nghiệp ñã quy ñịnh về loại hình doanh nghiệp này Dù có một số quy ñịnh của pháp luật về doanh nghiệp tư nhân gây bất lợi cho chủ doanh nghiệp và không có ñược sự ñón nhận hồ hởi từ xã hội, loại hình doanh nghiệp tư nhân vẫn phát triển nhanh về số lượng ðến ñầu năm 2010, loại hình doanh nghiệp này chiếm hơn một nửa trong số khoảng 350.000 tổ chức kinh tế tại Việt Nam Tuy nhiên, quy mô của doanh nghiệp tư nhân còn nhỏ, giá trị sản xuất chưa lớn, số lao ñộng sử dụng ngoài lao ñộng gia ñình chưa nhiều Quy ñịnh của pháp luật về loại hình doanh nghiệp này không có nhiều thay ñổi Quy ñịnh của pháp luật hiện hành về doanh nghiệp tư nhân ñược giới thiệu trong phần sau

d Doanh nghiệp có vốn ñầu tư nước ngoài

Ngay từ những năm ñầu sau khi thống nhất ñất nước, nhà nước Việt Nam ñã có văn bản quy ñịnh

về ñầu tư nước ngoài tại Việt Nam Tuy nhiên vì nhiều lý do, chính sách này không phát huy giá trị trong thực tiễn Ngay sau khi thực hiện ñường lối ñổi mới kinh tế, năm 1987 nhà nước Việt Nam ñã ban hành Luật ðầu tư nước ngoài tại Việt Nam ðây là văn bản luật ñầu tiên quy ñịnh về tổ chức kinh

66 Xem ðiều 57 Hiến pháp năm 1992, Nghị quyết sửa ñổi, bổ sung Hiến pháp 1992 năm 2001

tế ngoài quốc doanh ở Việt Nam Theo văn bản này, nhà ñầu tư nước ngoài ñược thành lập doanh nghiệp 100% vốn ñầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp Liên doanh tại Việt Nam Với thiện chí cao ñối với hoạt ñộng thu hút vốn ñầu tư, Luật ðầu tư nước ngoài tại Việt Nam liên tục ñược ban hành mới thay thế và sửa ñổi, bổ sung vào các năm 1990, 1992, 1996 và 2000 Bằng các quy ñịnh thông thoáng, phù hợp thông lệ quốc tế và sức hấp dẫn của môi trường ñầu tư, hoạt ñộng thu hút vốn ñầu tư nước ngoài tại Việt Nam ñạt ñược kết quả cao vào các năm 1994 – 1997 và các năm 2005 - 2008 ðến ñầu năm 2010, với hơn 11.000 dự án ñầu tư, tổng số vốn ñăng ký trên 170 tỷ ñô la Mỹ, doanh nghiệp

có vốn ñầu tư nước ngoài chiếm tỷ lệ ñáng kể trong tổng vốn ñầu tư toàn xã hội, tạo ra giá trị ngày càng lớn trong thu nhập quốc dân và ñóng góp vào ngân sách nhà nước, ñóng góp trên 50% giá trị xuất khẩu của Việt Nam Thông qua các ñóng góp to lớn vào nền kinh tế của thành phần doanh nghiệp

có vốn ñầu tư nước ngoài, nhà nước Việt Nam ñã ñạt ñược mục ñích tranh thủ vốn và khoa học kỹ thuật hiện ñại; học hỏi kinh nghiệm và phương pháp quản lý tiên tiến, ñào tạo ñội ngũ công nhân kỹ thuật cao, ñội ngũ cán bộ giỏi; nhanh chóng tạo ñược chỗ ñứng vững chắc của Việt Nam trong phân công lao ñộng quốc tế; khai thác có hiệu quả các nguồn lực của ñất nước; giải quyết tình trạng thất nghiệp cho người lao ñộng

1.3 Giới thiệu về các loại doanh nghiệp theo quy ñịnh của pháp luật hiện hành

Theo nội dung trình bày ở trên, loại doanh nghiệp tại Việt Nam trước ñây ñược phân chia theo tiêu chí

sở hữu vốn, theo ñó mỗi loại doanh nghiệp có chế ñộ pháp lý khác nhau Theo Luật Doanh nghiệp năm

2005, chế ñộ pháp lý của mỗi loại doanh nghiệp ñược quyết ñịnh bởi hình thức tổ chức quản lý của doanh nghiệp

a Công ty cổ phần

Theo Chương IV Luật Doanh nghiệp năm 2005, công ty cổ phần ñược hiểu như sau:

* Khái niệm công ty cổ phần

Công ty cổ phần là loại hình công ty mà vốn của nó ñược chia thành nhiều phần bằng nhau, nhỏ nhất gọi là cổ phần, người sở hữu cổ phần gọi là cổ ñông, cổ ñông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản

nợ của công ty cho ñến hết giá trị cổ phần mà họ sở hữu

* ðặc ñiểm của công ty cổ phần

+ Về thành viên: Thành viên của công ty cổ phần là người sở hữu cổ phần của công ty, ñược gọi

là cổ ñông; cổ ñông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ ñông tối thiểu là ba, không giới hạn số lượng tối ña

+ Về vốn của công ty: Vốn ñiều lệ của công ty ñược chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần, gồm cổ phần phổ thông và cổ phần ưu ñãi (cổ phần ưu ñãi biểu quyết, cổ phần ưu ñãi cổ tức, cổ phần ưu ñãi hoàn trả ) Hình thức của cổ phần gọi là cổ phiếu, gồm cổ phiếu có ghi tên (ghi danh) và

cổ phiếu không ghi tên (không ghi danh) Giá trị của cổ phần gọi là mệnh giá cổ phiếu, mệnh giá này

do công ty quyết ñịnh, nó khác với giá cổ phiếu do thị trường quyết ñịnh Lượng vốn (số lượng cổ phần, cổ phiếu) mỗi cổ ñông nắm giữ không bằng nhau

+ Về khả năng chuyển vốn của thành viên: Cổ ñông tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho tổ chức, cá nhân khác, trừ một số trường hợp pháp luật hạn chế quyền chuyển vốn67

+ Về khả năng phát hành chứng khoán: Trong quá trình hoạt ñộng, công ty ñược phát hành tất cả các loại chứng khoán (cổ phiếu, trái phiếu, quỹ ñầu tư ) ñể huy ñộng vốn trong công chúng Chứng khoán là hàng hoá, ñược tự do giao dịch trên thị trường, trừ trường hợp pháp luật quy ñịnh khác68 + Về trách nhiệm ñối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác: Cổ ñông chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi số vốn ñã góp vào công ty; công ty chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi vốn còn lại của công ty Như vậy, công ty cổ phần và thành viên công ty cổ phần chịu trách nhiệm hữu hạn ñối với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài chính khác

+ Về tư cách pháp nhân: Công ty cổ có tư cách pháp nhân kể từ ngày ñược cấp Giấy chứng nhận ñăng ký kinh doanh/Giấy chứng nhận ñầu tư/Giấy chứng nhận ñăng ký doanh nghiệp Tư cách pháp nhân là một con người giả ñịnh gán cho các tổ chức69 hội ñủ các ñiều kiện do pháp luật quy ñịnh70

b Công ty trách nhiệm hữu hạn

Theo tiêu chí thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn gồm 2 loại sau:

* Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

Theo Mục I, Chương III Luật Doanh nghiệp năm 2005, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên ñược hiểu như sau:

− Khái niệm công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là loại hình công ty gồm không quá 50 thành viên góp vốn thành lập và thành viên công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty bằng tài sản góp vào công ty của mình

− ðặc ñiểm của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

+ Về thành viên: Thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng thành viên tối thiểu là hai ñến tối ña là không quá năm mươi thành viên ðây

là trường hợp duy nhất pháp luật quy ñịnh số thành viên tối ña ñối với công ty

+ Về vốn: Vốn của công ty do các thành viên góp thể hiện bằng giá trị tính ra thành tiền

+ Về khả năng chuyển nhượng vốn của thành viên: Các thành viên của công ty bị hạn chế quyền chuyển vốn do phải ưu tiên chuyển vốn của mình cho thành viên của công ty

+ Về khả năng phát hành chứng khoán: Trong quá trình hoạt ñộng, công ty ñược phát hành chứng khoán, xong không ñược phát hành cổ phiếu

+ Về trách nhiệm ñối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác: Các thành viên của công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi vốn ñiều lệ của công ty; công ty chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi vốn còn lại của công ty Như vậy, công ty và các thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn chịu trách nhiệm hữu hạn ñối với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác

+ Về tư cách pháp nhân: Công ty có tư cách pháp nhân kể từ ngày ñược cấp Giấy chứng nhận ñăng ký kinh doanh/Giấy chứng nhận ñầu tư/Giấy chứng nhận ñăng ký doanh nghiệp

* Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

Theo Mục II, Chương III Luật Doanh nghiệp năm 2005, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên ñược hiểu như sau:

− Khái niệm công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi vốn ñiều lệ

− ðặc ñiểm của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

+ Về thành viên: Công ty trách hiệm hữu hạn một thành viên do một thành viên là tổ chức hoặc

cá nhân71 làm chủ

+ Về vốn: Vốn của công ty do chủ sở hữu ñầu tư thể hiện bằng giá trị tính ra thành tiền

+ Về khả năng chuyển nhượng vốn: Chủ sở hữu vốn của công ty ñược chuyển nhượng phần vốn góp vào công ty cho tổ chức, cá nhân khác

+ Về khả năng phát hành chứng khoán: Trong quá trình hoạt ñộng, công ty ñược phát hành chứng khoán, xong không ñược phát hành cổ phiếu

+ Về trách nhiệm ñối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác: Chủ công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi vốn ñiều lệ của công ty Như vậy, công

69 Xem Lê Ngọc Lâm, Lê Ngọc ðức, Giáo trình Luật Kinh doanh, Nxb Thống kê năm 2010, Tr290

70 Xem phần giới thiệu về doanh nghiệp tư nhân trong Giáo trình này

71 Xét trên phương diện thành viên thì công ty trách nhiệm hữu hạn do một cá nhân thành lập và làm chủ là loại hình doanh nghiệp mới nhất tại Việt Nam Trước thời ñiểm Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực, một cá nhân Việt Nam chỉ ñược thành lập DNTN

ty và chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn chịu trách nhiệm hữu hạn ñối với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác

+ Về tư cách pháp nhân: Công ty có tư cách pháp nhân kể từ ngày ñược cấp Giấy chứng nhận ñăng ký kinh doanh/Giấy chứng nhận ñầu tư/Giấy chứng nhận ñăng ký doanh nghiệp

Về cơ bản, quy chế pháp lý của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên tương tự nhau, ñiểm khác nhau chủ yếu giữa hai loại công ty trách nhiệm hữu hạn này là số lượng thành viên của công ty

c Công ty hợp danh

Theo Chương V Luật Doanh nghiệp năm 2005, công ty hợp danh ñược hiểu như sau:

* Khái niệm công ty hợp danh

Công ty hợp danh là doanh nghiệp trong ñó phải có ít nhất hai thành viên hợp danh, ngoài các thành viên hợp danh có thể có các thành viên góp vốn Thành viên hợp danh phải là cá nhân có trình

ñộ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp, phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các

nghĩa vụ của công ty Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn góp vào công ty

* ðặc ñiểm của công ty hợp danh

− Về thành viên: Công ty hợp danh phải có tối thiểu hai thành viên hợp danh, thành viên hợp danh là cá nhân; công ty có thể có thành viên góp vốn; thành viên hợp vốn là tổ chức hoặc cá nhân

− Về vốn của công ty: Thành viên hợp danh góp “danh” là uy tín, trình ñộ nghề, góp vốn bằng tiền, tài sản khác; thành viên hợp vốn góp vốn bằng tiền hoặc tài sản khác tính thành tiền

− Về khả năng chuyển vốn của thành viên: Thành viên hợp danh của công ty không ñược quyền chuyển một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại công ty cho người khác nếu không ñược sự chấp thuận của tối thiểu 3/4 số thành viên hợp danh của công ty Thành viên hợp vốn ñược chuyển vốn cho người khác

− Về khả năng phát hành chứng khoán: Trong quá trình hoạt ñộng, công ty hợp danh không ñược phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào

- Về trách nhiệm ñối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác: Công ty chịu trách vô hạn về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác Trách nhiệm vô hạn ñược hiểu là sự tận cùng (hay ñến cùng) của việc trả nợ72 Trong ñó, thành viên hợp danh cùng chịu trách nhiệm ñối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài chính của công ty bằng toàn bộ tài sản của mình – trách nhiệm vô hạn; thành viên hợp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn ñã góp vào công ty – trách nhiệm hữu hạn Quy ñịnh này i/nhằm bảo ñảm lợi ích của các bạn hàng khi giới hạn về tài sản của doanh nghiệp không

rõ ràng73 và cho thấy ii/vai trò và trách nhiệm ñối với công ty của thành viên hợp danh cao hơn vai trò và trách nhiệm của thành viên hợp vốn74

− Về tư cách pháp nhân: Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày ñược cấp Giấy chứng nhận ñăng ký kinh doanh/Giấy chứng nhận ñầu tư/Giấy chứng nhận ñăng ký doanh nghiệp

d Doanh nghiệp tư nhân

Theo Chương VI Luật Doanh nghiệp năm 2005, doanh nghiệp tư nhân ñược hiểu như sau:

* Khái niệm doanh nghiệp tư nhân

Doanh nghiệp tư nhân do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt ñộng của doanh nghiệp

* ðặc ñiểm của doanh nghiệp tư nhân

− Về thành viên: Doanh nghiệp tư nhân thuộc sở hữu của một cá nhân, do một cá nhân bỏ vốn, thành lập và làm chủ, có quyền quyết ñịnh mọi vấn ñề liên quan ñến hoạt ñộng của doanh nghiệp

− Về vốn: Vốn của doanh nghiệp thể hiện bằng giá trị tính thành tiền

72 Xem Lê Ngọc Lâm và Lê Ngọc ðức, Giáo trình Luật Kinh doanh, Nxb Thống kê năm 2010, Tr68

73 Trường hợp công ty hợp danh chỉ có thành viên hợp danh, thành viên hợp danh chủ yếu hoặc chỉ góp “danh”, vậy thì vốn bằng tài sản thực của công ty rất ít hoặc không có

74 Xem mục d, phần 4.1 chương này

− Về chuyển vốn: Chủ doanh nghiệp tư nhân khơng được chuyển vốn cho tổ chức, cá nhân khác nhưng được quyền bán, cho thuê doanh nghiệp và các tài sản của doanh nghiệp

− Về khả năng phát hành chứng khốn: Trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp khơng được phát hành bất kỳ loại chứng khốn nào

− Về trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác: Chủ doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm bằng tồn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp ðây chính là trách nhiệm vơ hạn trong kinh doanh Việc pháp luật quy định chủ doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm vơ hạn vì i/nợ của doanh nghiệp cũng chính là nợ của cá nhân chủ doanh nghiệp và ii/phần tài sản cịn lại (giới hạn tài sản) của doanh nghiệp khơng rõ ràng; iii/cần hạn chế sự lừa đảo của chủ doanh nghiệp đối với bạn hàng và giảm sự rủi ro cho các chủ nợ của họ

− Về tư cách pháp nhân: Doanh nghiệp tư nhân khơng cĩ tư cách pháp nhân vì doanh nghiệp tư nhân khơng hội đủ các điều kiện75 của tư cách pháp nhân là i/cĩ bộ máy điều hành (tức là cĩ cơ cấu tổ chức) chặt chẽ; ii/cĩ tài sản riêng (tài sản của doanh nghiệp cũng chính là tài sản của chủ doanh nghiệp, khơng cĩ sự tách bạch rạch rịi giữa tài sản của doanh nghiệp với tài sản của chủ doanh nghiệp); iii/thẩm quyền kinh tế thực chất là thẩm quyền của chủ doanh nghiệp chứ khơng phải là thẩm quyền của doanh nghiệp Trong số các tổ chức kinh tế, các doanh nghiệp trong nền kinh tế Việt Nam hiện nay, chỉ Doanh nghiệp tư nhân khơng cĩ tư cách pháp nhân

Theo quy định của pháp luật, mỗi doanh nghiệp cĩ một số đặc thù riêng ðiều này ảnh hưởng đến quy chế pháp lý dành cho doanh nghiệp Tuy nhiên, về cơ bản, pháp luật vẫn bảo đảm các doanh nghiệp bình đẳng với nhau

Ngồi các loại doanh nghiệp trên, Chương VII Luật Doanh nghiệp năm 2005 cĩ quy định về

nhĩm cơng ty, đĩ là tập hợp các cơng ty cĩ mối quan hệ gắn bĩ lâu dài với nhau về lợi ích kinh tế,

cơng nghệ, thị trường và các dịch vụ kinh doanh khác

Nhĩm cơng ty bao gồm các hình thức sau đây:

− Cơng ty mẹ - cơng ty con

− Tập đồn kinh tế

− Các hình thức khác

Trong đĩ tập đồn kinh tế là nhĩm cơng ty cĩ quy mơ lớn Ngồi Luật Doanh nghiệp, việc tổ chức

và hoạt động của mỗi hình thức nhĩm cơng ty cịn được quy định tại các văn bản pháp luật cụ thể như Nghị định số 139/2007/Nð-CP ngày 5 tháng 9 năm 2007 và Nghị định số 111/2007/Nð-CP ngày 26 tháng 6 năm 2007 Gĩp phần hồn thiện dần khung pháp lý để mơ hình nhĩm cơng ty hoạt động hiệu quả

2 THÀNH LẬP, TỔ CHỨC LẠI VÀ GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP

2.1 Thành lập doanh nghiệp

Các pháp nhân, gồm cả doanh nghiệp cĩ vốn đầu tư nước ngồi tại Việt Nam đều cĩ quyền thành lập, tham gia thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam76 Mỗi cá nhân chỉ được quyền đăng ký thành lập

một doanh nghiệp tư nhân hoặc làm thành viên hợp danh của một cơng ty hợp danh, trừ trường hợp

các thành viên hợp danh cịn lại cĩ thỏa thuận khác Cá nhân chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc cá nhân thành viên hợp danh cĩ quyền thành lập, tham gia thành lập cơng ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, cơng ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, cơng ty cổ phần77 Tuy nhiên, theo quy định tại Khoản 2, ðiều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân khơng được sử dụng tài sản nhà nước thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng; cán bộ, cơng chức; sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, cơng nhân quốc phịng thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp thuộc Cơng an nhân dân; cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước (trừ trường hợp được cử tham gia); người chưa thành niên; người bị hạn chế hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; người đang chấp hành

75 Xem Bộ luật Dân sự năm 2005

76 Xem ðiều 1 Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Khoản 1 ðiều 5 Nghị định số 43/2010/Nð-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 của Chính phủ

77 Xem Khoản 2 ðiều 9 Nghị định số 139/2007/Nð-CP ngày 5 tháng 9 năm 2007 của Chính phủ

hình phạt tù hoặc ựang bị cấm hành nghề kinh doanh; các trường hợp theo quy ựịnh của pháp luật về phá sản không ựược thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam

Theo Luật Doanh nghiệp năm 2005, khi thành lập doanh nghiệp, các tổ chức, cá nhân phải thực hiện thủ tục pháp lý nhất ựịnh Cụ thể như sau:

* đăng ký kinh doanh 78

Các điều 16, điều 17, điều 18, điều 19 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy ựịnh các tổ chức, cá nhân lập bộ hồ sơ ựăng ký kinh doanh gồm các loại giấy tờ i/Giấy ựề nghị ựăng ký kinh doanh theo mẫu thống nhất do cơ quan ựăng ký kinh doanh có thẩm quyền quy ựịnh, ii/Dự thảo điều lệ công ty (trừ doanh nghiệp tư nhân)79, iii/Danh sách thành viên80 và các giấy tờ kèm theo giấy tờ chứng minh

tư cách pháp lý của thành viên, iiii/Văn bản xác nhận vốn pháp ựịnh, các loại văn bản chứng minh các ựiều kiện81 khác

Hồ sơ ựược gửi tới Sở Kế hoạch và đầu tư cấp tỉnh nơi doanh nghiệp ựặt trụ sở, trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ nếu ựủ các ựiều kiện ựược quy ựịnh tại điều 24 Luật Doanh nghiệp năm 2005 là ngành, nghề ựăng ký kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm kinh doanh82;

có tên, trụ sở chắnh, hồ sơ ựăng ký kinh doanh và nộp ựủ lệ phắ ựăng ký kinh doanh, thì doanh nghiệp ựược cấp Giấy chứng nhận ựăng ký kinh doanh Từ thời ựiểm này doanh nghiệp có tư cách pháp nhân

và ựược tiến hành hoạt ựộng Nếu từ chối cấp Giấy chứng nhận ựăng ký kinh doanh thì cơ quan ựăng

ký kinh doanh phải thông báo bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp Trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận ựăng ký kinh doanh, cơ quan ựăng ký kinh doanh phải thông báo nội dung giấy chứng nhận ựó cho cơ quan thuế, cơ quan thống kê, Uỷ ban nhân dân các cấp nơi doanh nghiệp ựặt trụ sở chắnh ựể các cơ quan này tiến hành các hoạt ựộng quản lý ựối với doanh nghiệp Như vậy, thủ tục ựăng ký kinh doanh của doanh nghiệp khá ựơn giản phù hợp với quá trình cải cách thủ tục hành chắnh chuyển từ chế ựộ Ộtiền kiểmỢ sang chế ựộ Ộhậu kiểmỢ điều ựó tạo thuận lợi cho doanh nghiệp, ựồng thời ựòi hỏi cơ quan có thẩm quyền nâng cao năng lực quản lý và phối hợp chặt chẽ với nhau

* Công bố nội dung ựăng ký kinh doanh

Từ thời ựiểm nhận Giấy chứng nhận ựăng ký kinh doanh, doanh nghiệp có tư cách pháp nhân (trừ doanh nghiệp tư nhân) để nhanh chóng hoà nhập vào thương trường, hoạt ựộng kinh doanh của doanh nghiệp ựược suôn sẻ, có lợi cho doanh nghiệp, cho ựối tác và hiệu quả của nền kinh tế, điều 28 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy ựịnh, trong thời hạn ba mươi ngày kể từ ngày ựược cấp Giấy chứng nhận ựăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải ựăng trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan ựăng ký kinh doanh hoặc một trong các loại tờ báo viết hoặc báo ựiện tử trong ba số liên tiếp về các nội dung chủ yếu là i/Tên doanh nghiệp, ii/địa chỉ trụ sở chắnh của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng ựại diện, iii/Ngành, nghề kinh doanh, iiii/Vốn ựiều lệ ựối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; số

cổ phần và giá trị vốn cổ phần ựã góp và số cổ phần ựược quyền phát hành ựối với công ty cổ phần; vốn ựầu tư ban ựầu ựối với doanh nghiệp tư nhân; vốn pháp ựịnh (nếu có), iiiii/Họ, tên, ựịa chỉ, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác, số quyết ựịnh thành lập hoặc số ựăng ký kinh doanh của chủ sở hữu, của thành viên hoặc cổ ựông sáng lập, iiiiii/Họ, tên, ựịa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người ựại diện theo pháp luật của doanh nghiệp và iiiiiii/ Nơi ựăng ký kinh doanh

đó là thủ tục thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 Tuy nhiên, ựể tiến hành hoạt ựộng trên thực tế, sau khi ựăng ký kinh doanh, doanh nghiệp thực hiện nhiều thủ tục pháp lý khác

78 Xem Chương IV Nghị ựịnh số 109/2004/Nđ-CP ngày 2 tháng 4 năm 2004 của Chắnh phủ

79 Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân nên không buộc phải có văn bản này trong hồ sơ

80 Danh sách ựược lập theo điều 23 Luật Doanh nghiệp năm 2005

81 Xem Nghị ựịnh số 139/2007/Nđ-CP ngày 5 tháng 9 năm 2007 của Chắnh phủ, trường hợp doanh nghiệp ựầu tư, kinh doanh vào các lĩnh vực có ựiều kiện về vốn pháp ựịnh, xác nhận ựiều kiện vốn cần có ngay khi doanh nghiệp làm thủ tục ựăng ký kinh doanh Các ựiều kiện khác, doanh nghiệp ựáp ứng sau, nhưng phải có trước thời ựiểm doanh nghiệp bước vào hoạt ựộng ngoài xác nhận về vốn pháp ựịnh thì các ựiều kiện khác có thể ựược doanh nghiệp bổ sung sau, nhưng bắt buộc phải có trước thời ựiểm doanh nghiệp hoạt ựộng

82 Xem điều 4 Nghị ựịnh số 139/2007/Nđ-CP ngày 5 tháng 9 năm 2007 của Chắnh phủ

như ựăng ký mã số thuế, ựăng ký mã số hải quan, khắc dấu, mua hoá ựơn giá trị gia tăng Chắnh phủ

ựã chỉ ựạo các cơ quan có thẩm quyền phối hợp thực hiện các công việc này ựể tạo ựiều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp83 Xong, ựây luôn là vấn ựề phức tạp, gây phiền hà cho doanh nghiệp Do vậy, nằm trong chương trình cải cách thủ tục hành chắnh, theo quy ựịnh của Nghị ựịnh số 43/2010/Nđ-CP ngày

15 tháng 4 năm 2010 của Chắnh phủ, có hiệu lực từ ngày 1 tháng 6 năm 2010 thì thủ tục thành lập doanh nghiệp thay ựổi ựáng kể Theo ựó, doanh nghiệp không thực hiện thủ tục ựăng ký kinh doanh

mà thực hiện thủ tục ựăng ký doanh nghiệp84 đăng ký doanh nghiệp bao gồm nội dung về ựăng ký kinh doanh và ựăng ký thuế ựối với các loại hình doanh nghiệp thành lập theo quy ựịnh của Luật Doanh nghiệp, trong ựó có ựăng ký thành lập mới doanh nghiệp Thủ tục này gồm các bước sau:

a Nộp hồ sơ ựăng ký doanh nghiệp

Khi ựăng ký doanh nghiệp, người thành lập doanh nghiệp hoặc người ựại diện theo ủy quyền nộp

hồ sơ gồm các loại giấy tờ sau:

+ Giấy ựề nghị ựăng ký doanh nghiệp gồm nội dung về ựăng ký kinh doanh và ựăng ký thuế Mẫu Giấy ựề nghị ựăng ký doanh nghiệp do Bộ Kế hoạch và đầu tư ban hành;

+ Bản chắnh hoặc bản sao quyết ựịnh thành lập, Giấy chứng nhận ựăng ký kinh doanh/Giấy chứng nhận ựăng ký doanh nghiệp/Giấy chứng nhận ựăng ký ựầu tư, danh sách người ựại diện ủy quyềnẦ (ựối với tổ chức); danh sách thành viên, danh sách cổ ựông sáng lập; bản sao hợp lệ của một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân hợp pháp của chủ doanh nghiệp, thành viên, cổ ựông sáng lập và của những người ựại diện theo ủy quyềnẦ ựó là Giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu (ựối với công dân Việt Nam); một trong số các giấy tờ ựối với người Việt Nam ựịnh cư ở nước ngoài (như Hộ chiếu Việt Nam; Hộ chiếu nước ngoài (hoặc giấy tờ có giá trị thay thế hộ chiếu nước ngoài); một trong các giấy tờ chứng minh người gốc Việt Nam ở nước ngoài; Giấy ựăng ký tạm trú do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp, Hộ chiếu ựối với người nước ngoài thường trú tại Việt Nam; Hộ chiếu ựối với người nước ngoài không thường trú tại Việt Nam) và các giấy tờ khác85;

+ Dự thảo điều lệ (trừ doanh nghiệp tư nhân) điều lệ doanh nghiệp có chữ ký chủ doanh nghiệp, của tất cả các thành viên, cổ ựông sáng lập, người ựại diện theo pháp luật, người ựại diện theo

ký doanh nghiệp; iii/Có ựịa chỉ liên lạc của người nộp hồ sơ ựăng ký doanh nghiệp; iiii/đã nộp lệ phắ ựăng ký doanh nghiệp theo quy ựịnh

Sau khi tiếp nhận hồ sơ ựăng ký doanh nghiệp, Phòng ựăng ký kinh doanh kiểm tra tắnh hợp lệ của hồ sơ và nhập ựầy ựủ, chắnh xác thông tin trong hồ sơ ựăng ký doanh nghiệp vào Hệ thống thông tin ựăng ký doanh nghiệp quốc gia Trường hợp hồ sơ chưa hợp lệ hoặc tên doanh nghiệp yêu cầu ựăng ký không ựúng theo quy ựịnh, Phòng đăng ký kinh doanh phải thông báo rõ nội dung cần sửa ựổi, bổ sung bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp trong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ Trường hợp ựăng ký doanh nghiệp qua mạng ựiện tử, cơ quan ựăng ký kinh doanh thông báo qua mạng ựiện tử cho cá nhân, tổ chức ựã ựăng ký doanh nghiệp thời ựiểm trả kết quả ựăng ký doanh nghiệp hoặc các nội dung cần bổ sung, sửa ựổi (nếu có)

b Cấp Giấy chứng nhận ựăng ký doanh nghiệp

Khi hồ sơ ựăng ký doanh nghiệp ựủ ựiều kiện ựể ựược cấp Giấy chứng nhận ựăng ký doanh nghiệp theo quy ựịnh tại điều 24 Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì thông tin về hồ sơ ựăng ký doanh nghiệp ựược chuyển sang cơ sở dữ liệu của Tổng cục Thuế (Bộ Tài chắnh) Trong thời hạn hai ngày

83 Xem Thông tư liên tịch số 5/2008/TTLB/BKH-BTC-BCA giữa Bộ Kế hoạch và đầu tư, Bộ Tài chắnh, Bộ Công an về hướng dẫn cơ chế phối hợp giữa các cơ quan giải quyết ựăng ký kinh doanh, kê khai thuế và ựăng ký con dấu ựối với doanh nghiệp thành lập, hoạt ựộng theo Luật Doanh nghiệp

84 Xem điều 1, Khoản 1 điều 3 Nghị ựịnh số 43 /2010/Nđ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 của Chắnh phủ

85 Xem điều 19, điều 20, điều 21 Nghị ựịnh số 43/2010/Nđ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 của Chắnh phủ

làm việc, kể từ ngày nhận ñược thông tin từ Cơ sở dữ liệu quốc gia về ñăng ký doanh nghiệp, Tổng cục Thuế có trách nhiệm tạo mã số doanh nghiệp và chuyển mã số doanh nghiệp sang Cơ sở dữ liệu quốc gia về ñăng ký doanh nghiệp ñể Phòng ñăng ký kinh doanh cấp tỉnh cấp cho doanh nghiệp Thông tin về việc cấp Giấy chứng nhận ñăng ký doanh nghiệp sẽ ñược chuyển sang Tổng cục Thuế Trường hợp Tổng cục Thuế từ chối cấp mã số cho doanh nghiệp thì phải gửi thông báo cho Bộ Kế hoạch và ðầu tư, trong ñó nói rõ lý do từ chối ñể chuyển cho cơ quan ñăng ký kinh doanh cấp tỉnh thông báo cho doanh nghiệp

Trong thời hạn 5 ngày làm việc, kể từ ngày nhận ñược hồ sơ hợp lệ, Phòng ðăng ký kinh doanh cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận ñăng ký doanh nghiệp cho doanh nghiệp, Giấy chứng nhận ñăng ký doanh nghiệp là văn bản hoặc bản ñiện tử mà cơ quan ñăng ký kinh doanh cấp cho doanh nghiệp ghi lại những thông tin về ñăng ký kinh doanh và ñăng ký thuế do doanh nghiệp ñăng ký86 Doanh nghiệp

có thể nhận Giấy chứng nhận ñăng ký doanh nghiệp trực tiếp tại Cơ quan ñăng ký kinh doanh hoặc ñăng ký và trả phí ñể nhận Giấy chứng nhận ñăng ký doanh nghiệp qua dịch vụ chuyển phát Kể từ ngày ñược cấp Giấy chứng nhận ñăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp có quyền hoạt ñộng kinh doanh, trừ trường hợp kinh doanh ngành, nghề yêu cầu phải có ñiều kiện Doanh nghiệp có quyền yêu cầu Cơ quan ñăng ký kinh doanh cấp bản sao Giấy chứng nhận ñăng ký doanh nghiệp và phải trả phí theo quy ñịnh

Việc công bố thông tin về nội dung ñăng ký doanh nghiệp ñược tiến hành bởi cơ quan ñăng ký doanh nghiệp, cụ thể như sau: ðịnh kỳ vào tuần thứ hai hàng tháng, Phòng ðăng ký kinh doanh cấp tỉnh gửi danh sách kèm thông tin về các doanh nghiệp ñã ñăng ký trong tháng trước ñó ñến cơ quan quản lý ngành kinh tế kỹ thuật cùng cấp, cơ quan ñăng ký kinh doanh cấp huyện Ở những nơi có ñiều kiện về cơ sở hạ tầng công nghệ thông tin thì có thể thực hiện việc trao ñổi thông tin về ñăng ký doanh nghiệp qua mạng ñiện tử

Như vậy, so với quy ñịnh của Luật Doanh nghiệp năm 2005 về thủ tục thành lập doanh nghiệp (ñược thực hiện theo thủ tục ñăng ký kinh doanh) thì Nghị ñịnh số 43/2010/Nð-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 về thủ tục thành lập doanh nghiệp (ñược thực hiện theo thủ tục ñăng ký doanh nghiệp) ñã ñơn giản hơn ðiểm khác biệt căn bản giữa thủ tục ñăng ký doanh nghiệp với ñăng ký kinh doanh là:

− Khi ñăng ký doanh nghiệp, mỗi doanh nghiệp ñược cấp một mã số duy nhất gọi là mã số doanh nghiệp Mã số này ñồng thời là mã số ñăng ký kinh doanh và mã số thuế của doanh nghiệp Mã số doanh nghiệp tồn tại trong suốt quá trình hoạt ñộng của doanh nghiệp và không ñược cấp lại cho tổ chức, cá nhân khác Khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt ñộng thì mã số doanh nghiệp chấm dứt hiệu lực và không ñược sử dụng lại (riêng mã số doanh nghiệp tư nhân thực hiện theo quy ñịnh của pháp luật về thuế) Do vậy, doanh nghiệp không phải thực hiện riêng thủ tục ñăng ký thuế như các doanh nghiệp sau khi thực hiện thủ tục ñăng ký kinh doanh trước ñây

- Doanh nghiệp không có nghĩa vụ công bố nội dung ñăng ký kinh doanh/ñăng ký doanh nghiệp như trước ñây doanh nghiệp phải làm sau khi ñăng ký kinh doanh Công việc này nay thuộc về

cơ quan cấp Giấy chứng nhận ñăng ký doanh nghiệp

- Thời hạn cấp giấy chứng nhận ñăng ký doanh nghiệp là 5 ngày (kể từ ngày nhận bộ hồ sơ hợp lệ), ngắn hơn thời hạn ñăng ký kinh doanh là 10 ngày (kể từ ngày nhận bộ hồ sơ hợp lệ)

- Tuy nhiên, chỉ các tổ chức, cá nhân Việt Nam thành lập doanh nghiệp phải tiến hành thủ tục trên, còn các tổ chức, cá nhân nước ngoài ñầu tư thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam không phải thực hiện87 Ngoài ra, trường hợp doanh nghiệp hoạt ñộng trong các lĩnh vực ñặc biệt, ñặc thù88, trước khi ñăng ký kinh doanh, các sáng lập viên phải xin phép hoạt ñộng ñể có giấy phép thành lập89 Ngược lại, một số doanh nghiệp hoạt ñộng trong các lĩnh vực ñặc biệt khác cần thực hiện thủ tục ñể ñược cấp

88 Xem Nghị ñịnh số 67/Nð-CP ngày 12 tháng 7 năm 2006 của Chính phủ, Nghị ñịnh số 114/Nð-CP ngày 3 tháng 11 năm 2008

và Nghị ñịnh số 30/Nð-CP ngày 1 tháng 3 năm 2007 của Chính phủ…

89 Xem Khoản 3, Khoản 4, Luật Thương mại năm 2005; ðiều 21, ðiều 27 Luật Tổ chức Tín dụng năm 2007; Nghị ñịnh số

59/Nð-CP năm 2006

Giấy phép thành lập và hoạt ñộng mà không phải ñăng ký kinh doanh/ñăng ký doanh nghiệp theo thủ tục nêu trên90

2.2 Tổ chức lại doanh nghiệp

Chương VIII Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Nghị ñịnh

số 139/2007/Nð – CP ngày 5 tháng 9 năm 2007 hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp quy ñịnh về nội dung tổ chức lại doanh nghiệp như sau:

a Các hình thức tổ chức lại doanh nghiệp

* Chia doanh nghiệp: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể ñược chia thành một

số công ty cùng loại bằng cách chuyển toàn bộ phần tài sản của công ty hiện có ñể thành lập một số công ty mới cùng loại; chuyển toàn bộ quyền và nghĩa vụ của công ty bị chia sang các công ty ñược chia, sau ñó công ty bị chia chấm dứt hoạt ñộng của mình Các công ty mới phải cùng liên ñới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp ñồng lao ñộng và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị chia

* Tách doanh nghiệp: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể tách bằng cách chuyển một phần tài sản của công ty hiện có ñể thành lập một hoặc một số công ty mới cùng loại; chuyển một phần quyền và nghĩa vụ của công ty bị tách sang công ty ñược tách mà không chấm dứt sự tồn tại của công ty bị tách

* Hợp nhất doanh nghiệp: Hai hoặc một số công ty cùng loại có thể hợp nhất thành một công ty mới bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, ñồng thời chấm dứt sự tồn tại của các công ty bị hợp nhất

* Sáp nhập doanh nghiệp: Một hoặc một số công ty cùng loại có thể sáp nhập vào một công ty khác bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, ñồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập

* Chuyển ñổi doanh nghiệp:

− Công ty trách nhiệm hữu hạn chuyển ñổi thành công ty cổ phần hoặc ngược lại

− Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chuyển thành công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên

− Công ty trách nhiệm hữu hạn là một tổ chức chuyển ñổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn một

cá nhân

- Công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên chuyển thành công

ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

- Doanh nghiệp tư nhân chuyển thành công ty trách nhiệm hữu hạn

Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành quy ñịnh nhiều hình thức tổ chức lại, tạo khả năng thích ứng cao cho doanh nghiệp trong nền kinh tế cạnh tranh khốc liệt hiện nay Tuy nhiên, khả năng ñược tổ chức lại của các doanh nghiệp không hoàn toàn giống nhau ðặc biệt ñối với trường hợp doanh nghiệp thực hiện tổ chức lại theo hình thức chuyển ñổi doanh nghiệp

b Thủ tục tổ chức lại doanh nghiệp

Theo quy ñịnh của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Nghị ñịnh số 43/2010/Nð-CP ngày 15 tháng

4 năm 2010 thì thủ tục tổ chức lại doanh nghiệp ñược tiến hành như sau

* Chuẩn bị tổ chức lại doanh nghiệp

Chủ sở hữu doanh nghiệp hoặc bộ phận lãnh ñạo của doanh nghiệp thông qua quyết ñịnh chia, tách, chuyển ñổi; các doanh nghiệp liên quan chuẩn bị hợp ñồng hợp nhất, sáp nhập và dự thảo ðiều lệ công ty hợp nhất, sáp nhập; các thành viên, chủ sở hữu doanh nghiệp hoặc các cổ ñông của các công

ty mới ñược thành lập sau khi chia, tách, hợp nhất, sáp nhập thông qua ðiều lệ, bầu hoặc bổ nhiệm Chủ tịch Hội ñồng thành viên, Chủ tịch công ty, Hội ñồng quản trị, Giám ñốc hoặc Tổng giám ñốc Nội dung này cho thấy việc tổ chức lại là công việc quan trọng trong nội bộ, doanh nghiệp ñược quyền thực hiện theo nguyện vọng của các thành viên phù hợp với mục tiêu phát triển của doanh nghiệp

* ðăng ký kinh doanh/ñăng ký doanh nghiệp

90 Xem ðiều 62 và ðiều 65 Luật Kinh doanh bảo hiểm; ðiều 59, ðiều 96 Luật Chứng khoán…

Các doanh nghiệp thực hiện thủ tục ựăng ký kinh doanh/ựăng ký doanh nghiệp như trường hợp doanh nghiệp ựược thành lập mới.Sau khi có giấy chứng nhận ựăng ký kinh doanh/ựăng ký doanh nghiệp, các doanh nghiệp bị chia, bị hợp nhất, bị sáp nhập chấm dứt hoạt ựộng

Kết quả của mọi trường hợp tổ chức lại doanh nghiệp là sự ra ựời của một hoặc một số doanh nghiệp hoàn toàn mới, doanh nghiệp cũ có thể còn lại nhưng có thay ựổi căn bản về thành viên, vốn,

tổ chức quản lýẦ đó là lý do tất cả các doanh nghiệp ựều phải tiến hành các thủ tục ựăng ký, ựăng ký lại doanh nghiệp ựể khẳng ựịnh sự tồn tại hợp pháp của mình Trường hợp hợp nhất và sáp nhập doanh nghiệp phải tuân thủ quy ựịnh của pháp luật cạnh tranh về thống lĩnh thị trường91

2.3 Giải thể doanh nghiệp

a Các trường hợp doanh nghiệp giải thể

Theo điều 157 Luật Doanh nghiệp năm 2005, doanh nghiệp giải thể trong các trường hợp sau:

− Kết thúc thời hạn hoạt ựộng ựã ghi trong điều lệ doanh nghiệp mà không có quyết ựịnh gia hạn

− Chấm dứt hoạt ựộng của dự án ựầu tư

− Theo quyết ựịnh của chủ doanh nghiệp, chủ sở hữu, thành viên hoặc của bộ phận lãnh ựạo cao nhất của doanh nghiệp

− Doanh nghiệp không còn ựủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy ựịnh của pháp luật trong thời hạn sáu tháng liên tục

− Bị thu hồi Giấy chứng nhận ựăng ký kinh doanh92

− Bị tòa án tuyên bố phá sản

Doanh nghiệp có thể tự nguyện giải thể hoặc bị bắt buộc giải thể trong một số trường hợp nhất ựịnh Có trường hợp là nguyên nhân dẫn ựến giải thể một số loại doanh nghiệp này nhưng lại không phải là nguyên nhân giải thể một số doanh nghiệp khác93 Và ựể bảo ựảm quyền lợi của các bạn hàng

và sự ổn ựịnh của nền kinh tế, doanh nghiệp chỉ ựược giải thể khi bảo ựảm thanh toán hết các khoản

nợ và nghĩa vụ tài sản khác94

b Thủ tục giải thể doanh nghiệp

Về cơ bản, chủ doanh nghiệp, thành viên doanh nghiệp tự tiến hành các thủ tục giải thể doanh nghiệp Tuy nhiên, nhà nước vẫn kiểm soát ựược nội dung này thông qua quy ựịnh thủ tục giải thể doanh nghiệp tại điều 158 Luật Doanh nghiệp năm 2005 và tại các văn bản hướng dẫn thi hành Nội dung thủ tục giải thể doanh nghiệp cụ thể như sau:

* Chuẩn bị giải thể doanh nghiệp

Phù hợp với từng trường hợp giải thể doanh nghiệp cụ thể, chủ doanh nghiệp, các thành viên của doanh nghiệp thông qua quyết ựịnh giải thể doanh nghiệp hoặc cơ quan có thẩm quyền thông báo về việc doanh nghiệp bị giải thể

* Thanh lý tài sản của doanh nghiệp

Chủ doanh nghiệp, Hội ựồng thành viên hoặc chủ sở hữu doanh nghiệp, Hội ựồng quản trị hoặc

Tổ chức thanh lý thực hiện thanh lý tài sản doanh nghiệp Doanh nghiệp thanh toán theo thứ tự ưu tiên

là các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội và các quyền lợi khác của người lao ựộng; nợ thuế và các khoản nợ khác Sau khi ựã thanh toán hết các khoản nợ và chi phắ giải thể doanh nghiệp, phần còn lại thuộc về chủ doanh nghiệp tư nhân, các thành viên, cổ ựông hoặc chủ sở hữu doanh nghiệp

* Xoá tên doanh nghiệp

Sau khi thanh toán hết các khoản nợ, người ựại diện theo pháp luật của doanh nghiệp gửi hồ sơ giải thể doanh nghiệp ựến cơ quan ựăng ký kinh doanh Trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày nhận ựủ hồ sơ hợp lệ, cơ quan này xoá tên doanh nghiệp trong sổ ựăng ký kinh doanh/ựăng ký ựầu tư/ựăng ký doanh nghiệp Trường hợp doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận ựăng ký kinh

91 Xem điều 16 và điều 17 Luật Cạnh tranh năm 2004

92 đó là các trường hợp doanh nghiệp vi phạm các quy ựịnh của pháp luật ựược quy ựịnh tại Khoản 2 điều 165 Luật Doanh nghiệp năm 2005, tại Luật Quản lý thuế năm 2006 và các văn bản quy phạm pháp luật khác

93 Vắ dụ DNTN không giải thể vì lý do 6 tháng lien tục không ựủ số thành viên tối thiểu

94 Xem Khoản 2, điều 157 Luật Doanh nghiệp năm 2005

doanh, doanh nghiệp phải giải thể trong thời hạn sáu tháng Sau thời hạn ñó mà cơ quan ñăng ký kinh doanh không nhận ñược hồ sơ giải thể doanh nghiệp thì doanh nghiệp ñó coi như ñã giải thể và

cơ quan ñăng ký kinh doanh xoá tên doanh nghiệp trong sổ ñăng ký kinh doanh/ñăng ký ñầu tư/ñăng

ký doanh nghiệp

* Công khai giải thể doanh nghiệp

Trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ ngày thông qua, quyết ñịnh giải thể doanh nghiệp phải ñược gửi ñến cơ quan ñăng ký kinh doanh, tất cả các chủ nợ, người có quyền, nghĩa vụ và lợi ích liên quan, người lao ñộng trong doanh nghiệp và niêm yết công khai tại trụ sở chính, chi nhánh của doanh nghiệp Trường hợp pháp luật yêu cầu thì doanh nghiệp phải ñăng báo quyết ñịnh này ít nhất trên một

tờ báo viết hoặc báo ñiện tử trong ba số liên tiếp

3 QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA DOANH NGHIỆP

ðiều 8, ðiều 9 Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Nghị ñịnh số 139/2007/Nð-CP ngày 5 tháng 9 năm 2007 của Chính phủ quy ñịnh doanh nghiệp có các quyền và nghĩa vụ sau:

3.1 Quyền của doanh nghiệp

a Tự chủ kinh doanh

Doanh nghiệp ñược chủ ñộng lựa chọn ngành, nghề, ñịa bàn, hình thức kinh doanh, ñầu tư, chủ ñộng mở rộng quy mô và ngành, nghề kinh doanh; ñược nhà nước khuyến khích, ưu ñãi và tạo ñiều kiện thuận lợi tham gia sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích Doanh nghiệp ñược toàn quyền thực hiện các hành vi kinh doanh từ việc xây dựng phương hướng, kế hoạch sản xuất kinh doanh ñến những giải pháp tổ chức thực hiện mà không chịu sự hạn chế của bất kỳ cơ quan, tổ chức,

cá nhân nào Doanh nghiệp ñược quyết ñịnh các vấn ñề trong kinh doanh mà không phải xin ý kiến, trình báo, thông qua bất kỳ cơ quan, cá nhân có thẩm quyền nào, kể cả doanh nghiệp nhà nước Quyền năng này của doanh nghiệp ñược thiết lập bằng một khung pháp lý theo quy ñịnh của Bộ luật Dân sự, Luật ðầu tư, Luật Thương mại, Luật cạnh tranh, Bộ luật Tố tụng dân sự, Pháp lệnh Trọng tài thương mại…

b Lựa chọn hình thức, phương thức huy ñộng, phân bổ và sử dụng vốn

Doanh nghiệp ñược toàn quyền chọn hình thức và cách thức huy ñộng vốn Tuỳ thuộc vào loại hình mà doanh nghiệp có hình thức và phương thức huy ñộng vốn khác nhau95 Doanh nghiệp ñược quyền quyết ñịnh việc phân bổ và sử dụng vốn gồm cả vốn của chủ sở hữu doanh nghiệp, vốn do các thành viên góp và vốn huy ñộng Tự chủ về tài chính là một quyền năng quan trọng ñể bảo ñảm hiệu quả hoạt ñộng của doanh nghiệp Không một tổ chức, cá nhân nào, kể cả tổ chức, cá nhân cấp vốn, cho doanh nghiệp vay vốn ñược hạn chế quyền phân bổ và sử dụng vốn của doanh nghiệp, trừ trường hợp pháp luật có quy ñịnh khác96

d Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu

Xuất, nhập khẩu là hoạt ñộng mua, bán hàng hoá, dịch vụ qua biên giới quốc gia Trong nền kinh

tế toàn cầu hoá hiện nay, hoạt ñộng này ngày càng trở nên phổ biến và xuất khẩu, nhập khẩu trở thành một lĩnh vực, ngành nghề Trước ñây nhà nước chỉ cho phép các doanh nghiệp nhà nước kinh doanh xuất, nhập khẩu Hiện nay, phù hợp với quyền tự chủ trong kinh doanh, các doanh nghiệp thuộc mọi

95 Ví dụ DNTN, công ty hợp danh không ñược lựa chọn hình thức huy ñộng vốn trong công chúng thông qua phát hành chứng khoán

96 Xem Luật Tổ chức tín dụng năm 1997, Luật Ngân hàng nhà nước năm 1997: Ngân hàng, tổ chức tín dụng ñược xem xét dự án ñầu tư

và giám sát quá trình thực hiện dự án ñầu tư gắn với việc sử dụng vốn vay của doanh nghiệp

thành phần kinh tế ñều ñược lựa chọn lĩnh vực này Các doanh nghiệp có thị trường, bạn hàng nước ngoài ñều ñược trực tiếp tiến hành các hoạt ñộng xuất, nhập khẩu

ñ Tuyển dụng, thuê và sử dụng lao ñộng theo yêu cầu kinh doanh

Các doanh nghiệp ñược tự chủ trong tuyển dụng và bố trí lao ñộng (quyết ñịnh thời ñiểm tuyển dụng, thuê lao ñộng, số lượng lao ñộng, ñặt ra yêu cầu về trình ñộ của người lao ñộng ) Tuy nhiên, hoạt ñộng này của doanh nghiệp phải tuân thủ các quy ñịnh của pháp luật lao ñộng Nhà nước khuyến khích các doanh nghiệp sử dụng lao ñộng Việt Nam97 ñể góp phần tạo thêm việc làm, xoá ñói, giảm nghèo…

e Chủ ñộng ứng dụng khoa học công nghệ hiện ñại ñể nâng cao hiệu quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh

Khoa học, công nghệ ñang phát triển như vũ bão, ñặc biệt là khoa học ứng dụng trong sản xuất, kinh doanh Chúng ñang ngày càng trở thành yếu tố quan trọng cấu thành trong lực lượng sản xuất Trong quá trình Việt Nam hội nhập mạnh mẽ vào nền kinh tế thế giới, những rào cản bằng thuế quan

sẽ bị xoá bỏ, nếu không có sản phẩm tốt, giá cả hợp lý thì doanh nghiệp Việt Nam có thể "thua" tại sân nhà Các doanh nghiệp Việt Nam còn cần phải vươn lên mạnh mẽ và chiếm lĩnh thị phần ở nước ngoài Nhà nước khuyến khích các doanh nghiệp chủ ñộng ứng dụng tiến bộ khoa học công nghệ hiện ñại trong sản xuất Khi thực hiện quyền năng này, doanh nghiệp phải tuân thủ quy ñịnh của pháp luật về sở hữu trí tuệ và pháp luật về chuyển giao công nghệ…

f Tự chủ quyết ñịnh các công việc kinh doanh và quan hệ nội bộ

Doanh nghiệp ñược chủ ñộng trong các công việc kinh doanh như xây dựng phương hướng hoạt ñộng, kế hoạch sản xuất, kinh doanh; quyết ñịnh số lượng, chất lượng, giá cả mua, bán hàng hoá Doanh nghiệp ñược lập các tổ ñội, phân xưởng sản xuất, chi nhánh, văn phòng ñại diện ở trong và ngoài nước, lập các phòng ban chuyên môn, hợp tác liên doanh, liên kết hay thành lập công ty con

và quyết ñịnh quan hệ trong nội bộ doanh nghiệp Trong ñó, những vấn ñề quan trọng trong phương thức tổ chức, quản lý ñược ghi nhận trong ðiều lệ, Nội quy của doanh nghiệp

g Chiếm hữu, sử dụng, ñịnh ñoạt tài sản của doanh nghiệp

Ngoài tiền vốn kinh doanh, tài sản là nguồn lực quan trọng phục vụ sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp Tài sản của doanh nghiệp là vốn của chủ sở hữu ñưa vào kinh doanh (trong ñó có nhà nước ñối với doanh nghiệp nhà nước) hoặc tài sản do các thành viên ñóng góp, do doanh nghiệp mua Doanh nghiệp là chủ sở hữu ñối với các tài sản này nên ñược toàn quyền chiếm hữu, sử dụng, ñịnh ñoạt tài sản phục vụ sản xuất, kinh doanh mà không bị hạn chế bởi cơ quan, tổ chức, cá nhân nào,

kể cả trong trường hợp nhà nước ñầu tư vốn vào doanh nghiệp nhà nước

h Từ chối mọi yêu cầu cung cấp các nguồn lực không ñược pháp luật quy ñịnh; khiếu nại, tố cáo theo quy ñịnh của pháp luật về khiếu nại, tố cáo

Doanh nghiệp có quyền từ chối các yêu cầu cung cấp lao ñộng, tài chính, máy móc, công nghệ trái pháp luật ñể bảo toàn và sử dụng tốt nguồn lực phục vụ sản xuất, kinh doanh Qua ñó sẽ giảm bớt ñược hiện tượng "hành" doanh nghiệp của một số tổ chức, cá nhân có chức vụ, quyền hạn Doanh nghiệp ñược khiếu nại, tố cáo ñối với các tổ chức, cá nhân, cơ quan có hành vi vi phạm pháp luật ảnh hưởng ñến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp Thủ tục khiếu nại, tố cáo ñã ñược pháp luật khiếu nại, tố cáo và pháp luật liên quan quy ñịnh cụ thể98

k Trực tiếp hoặc thông qua người ñại diện theo uỷ quyền tham gia tố tụng theo quy ñịnh của pháp luật

Doanh nghiệp tham gia tố tụng do thực hiện quyền tố cáo, khởi kiện, do tranh chấp thương mại hay các quan hệ kinh doanh, dân sự, lao ñộng trong hoạt ñộng sản xuất, kinh doanh Doanh nghiệp là nguyên ñơn, bị ñơn hoặc có các tư cách khác khi tham gia tố tụng Doanh nghiệp có thể trực tiếp hoặc thông qua người ñại diện theo uỷ quyền, thông thường là Luật sư tham gia tố tụng ñể bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình Nếu doanh nghiệp trực tiếp tham gia tố tụng, người ñại diện theo pháp luật hoặc người ñược người ñại diện theo pháp luật uỷ quyền sẽ tham gia quá trình tố tụng99

97 Xem Bộ luật Lao ñộng năm 1994 và các Luật sửa ñổi, bổ sung năm 2002, 2006 và 2007

98 Xem Luật Khiếu nại, tố cáo năm 1998 và Luật sửa ñổi, bổ sung năm 2004, 2005

99 Xem Chương 6 và phần 4, Chương 5 Giáo trình này

Ngoài ra, doanh nghiệp còn có các quyền khác theo quy ñịnh của pháp luật Riêng ñối với doanh nghiệp sản xuất, cung ứng các sản phẩm, dịch vụ công ích, ðiều 10 Luật Doanh nghiệp năm 2005 còn quy ñịnh có các quyền sau:

− Một là, ñược hạch toán và bù ñắp chi phí theo giá thực hiện thầu hoặc thu phí sử dụng dịch vụ

theo quy ñịnh của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

− Hai là, ñược bảo ñảm thời hạn sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ thích hợp ñể thu hồi vốn

ñầu tư và có lãi hợp lý

3.2 Nghĩa vụ của doanh nghiệp

Theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản pháp luật liên quan, doanh nghiệp có các nghĩa vụ sau:

a Hoạt ñộng kinh doanh theo ñúng ngành, nghề ñã ghi trong Giấy chứng nhận ñăng ký kinh doanh/Giấy chứng nhận ñầu tư/Giấy chứng nhận ñăng ký doanh nghiệp; bảo ñảm ñiều kiện kinh doanh theo quy ñịnh của pháp luật khi kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có ñiều kiện

Doanh nghiệp kinh doanh ñúng ngành nghề ghi trong Giấy chứng nhận ñăng ký kinh doanh/Giấy chứng nhận ñầu tư/Giấy chứng nhận ñăng ký doanh nghiệp100 do doanh nghiệp ñã lựa chọn khi thành lập Hoạt ñộng kinh doanh ñúng ngành nghề ñó của doanh nghiệp là hoạt ñộng hợp pháp, bảo ñảm cho hoạt ñộng quản lý vĩ mô của nhà nước ñối với nền kinh tế Khi ñăng ký kinh doanh, một số ngành nghề kinh doanh có ñiều kiện vốn ñầu tư, trình ñộ người quản lý, trình ñộ công nghệ doanh nghiệp

ñã giải trình về ñiều kiện này trong hồ sơ ñăng ký kinh doanh thì doanh nghiệp phải bảo ñảm trong suốt quá trình hoạt ñộng

b Tổ chức công tác kế toán 101 , lập và nộp báo cáo tài chính trung thực, chính xác, ñúng thời hạn theo quy

ñịnh của pháp luật về kế toán

Kế toán là công tác quan trọng của các doanh nghiệp Thông qua hoạt ñộng này doanh nghiệp kiểm soát ñược hoạt ñộng tài chính, nắm chắc ñược tình hình và thực trạng tài chính của mình, từ ñó doanh nghiệp ñưa ra các giải pháp kịp thời, xây dựng các kế hoạch, phương hướng hoạt ñộng phù hợp Trên cơ sở các số liệu kế toán, doanh nghiệp lập và nộp báo cáo tài chính cho cơ quan có thẩm quyền ñể bảo ñảm sự quản lý của nhà nước và sự minh bạch hoạt ñộng tài chính của doanh nghiệp

c ðăng ký mã số thuế, kê khai thuế, nộp thuế 102 và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy

ñịnh của pháp luật

Doanh nghiệp thực hiện hoạt ñộng sản xuất - kinh doanh với mục ñích tìm kiếm lợi nhuận, ñể bảo ñảm sự phân phối lại thu nhập cho các ñối tượng trong xã hội, nhà nước tiến hành thu thuế ñối với các hoạt ñộng này Nhà nước thu và quản lý việc thu thuế thông qua hoạt ñộng ñăng ký mã số thuế, kê khai thuế, nộp thuế của các doanh nghiệp Ngoài các loại thuế phổ biến như thuế thu nhập doanh nghiệp, thuế giá trị gia tăng… Phụ thuộc vào hoạt ñộng sản xuất kinh doanh cụ thể, vào ngành nghề, lĩnh vực, ñịa bàn kinh doanh, doanh nghiệp phải nộp các loại thuế khác103 Ngoài ra, doanh nghiệp phải thực hiện một số nghĩa vụ tài chính khác theo quy ñịnh của pháp luật104

d Bảo ñảm quyền, lợi ích của người lao ñộng theo quy ñịnh của pháp luật về lao ñộng, thực hiện chế

ñộ bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm khác cho ngươi lao ñộng theo quy ñịnh của pháp luật

về bảo hiểm

ðể tiến hành các hoạt ñộng sản xuất, kinh doanh, các doanh nghiệp cần tuyển dụng và thuê lao ñộng Trong quá trình sử dụng lao ñộng, doanh nghiệp phải bảo ñảm các quyền lợi của người lao ñộng theo quy ñịnh của pháp luật về lao ñộng và các thoả thuận, cam kết trong hợp ñồng105 Bảo hiểm xã

100 Trường hợp doanh nghiệp có vốn ñầu tư nước ngoài tiến hành ñăng ký ñầu tư theo quy ñịnh của Luật ðầu tư năm 2005

101 Xem Luật Kế toán năm 2003

102 Xem Luật Quản lý thuế năm 2006, các Luật thuế, Nghị ñịnh số 43/2010/Nð-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 của Chính phủ và các văn bản pháp luật liên quan

103 DN khai thác tài nguyên nộp thuế tài nguyên; DN xuất – nhập khẩu nộp thuế xuất – nhập khẩu…

104 Xem Pháp lệnh Phí, lệ phí năm 2001

105 Chính phủ quy ñịnh riêng về mức lương tối thiểu cho người lao ñộng làm việc trong các công ty, doanh nghiệp, hợp tác xã, tổ hợp tác, trang trại, hộ gia ñình, cá nhân và các tổ chức khác của Việt Nam có thuê mước lao ñộng Hiện nay, nội dung này ñược quy ñịnh tại Nghị ñịnh số 89/2009/Nð-CP ngày 30 tháng 10 năm 2009 của Chính phủ