pháp luật việt nam về quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế

- Đã phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế, trong đó nhấn mạnh đến các

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ

PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ QUYỀN LỰA CHỌN CƠ QUAN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP VÀ PHÁP LUẬT ÁP DỤNG ĐỐI

VỚI HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

Ngành: Luật kinh tế

NGUYỄN CẢNH QUÝ

Hà Nội, năm 2018

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG

Họ và tên học viên: Nguyễn Cảnh Quý

Người hướng dẫn: TS Ngô Quốc Chiến

Hà Nội, năm 2018

i

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam kết luận văn này là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của tôi Các tài liệu, tư liệu được sử dụng trong luận văn có nguồn dẫn rõ ràng, các kết quả nghiên cứu là quá trình lao động trung thực của tôi

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Nguyễn Cảnh Quý

ii

LỜI CẢM ƠN

Tôi xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc và xin trân trọng cảm ơn sự hướng dẫn, giúp đỡ hết sức nhiệt tình, trách nhiệm và hiệu quả của TS Ngô Quốc Chiến, giảng viên khoa Luật, Trường Đại học Ngoại thương Hà Nội

Tôi cũng xin bày tỏ lòng cảm ơn sâu sắc và xin được gửi lời cảm ơn tới tập thể cán bộ, giảng viên Khoa Luật, tập thể Thầy, Cô giáo Trường Đại học Ngoại thương Hà Nội đã giảng dạy, truyền thụ kiến thức và giúp đỡ tôi trong suốt khoá

học và thời gian nghiên cứu luận văn

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Nguyễn Cảnh Quý

iii

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN i

LỜI CẢM ƠN ii

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT vi

TÓM TẮT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN VĂN vii

LỜI MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu 3

2.1 Tình hình nghiên cứu tại Việt Nam 3

2.2 Tình hình nghiên cứu trên thế giới 5

2.3 Đánh giá về tình hình nghiên cứu 8

3 Mục đích nghiên cứu 9

4 Nhiệm vụ nghiên cứu 10

5 Đối tượng nghiên cứu 10

6 Phạm vi nghiên cứu 11

7 Phương pháp nghiên cứu 12

8 Bố cục của luận văn 12

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ QUYỀN LỰA CHỌN CƠ QUAN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP VÀ PHÁP LUẬT ÁP DỤNG ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 14

1.1 Tổng quan về hợp đồng thương mại quốc tế 14

1.1.1 Khái niệm hợp hợp đồng thương mại quốc tế 14

1.1.1.1 Yếu tố thương mại của hợp đồng 15

1.1.1.2 Yếu tố quốc tế của hợp đồng 17

1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng thương mại quốc tế 21

1.2 Tổng quan về quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế 22

1.2.1 Khái niệm quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế 22

iv

1.2.2 Đặc điểm của quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp

luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế 25

CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ QUYỀN LỰA CHỌN CƠ QUAN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP VÀ PHÁP LUẬT ÁP DỤNG ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 32

2.1 Pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế 32

2.1.1.2 Các giới hạn của quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế 35

2.1.2 Điều kiện có hiệu lực của điều khoản lựa chọn pháp luật áp dụng 40

2.1.2.1 Điều kiện về nội dung 41

2.1.2.2 Điều kiện về hình thức 44

2.2 Pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế 45

2.2.1 Quyền và giới hạn của quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp 45

2.1.1.1 Quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế 46

2.1.1.2 Các giới hạn của quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thưng mại quốc tế 52

2.2.2 Hậu quả pháp lý của điều khoản lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp 54

2.2.2.1 Hậu quả pháp lý của điều khoản lựa chọn tòa án 54

2.2.2.2 Hậu quả pháp lý của điều khoản lựa chọn trọng tài thương mại 55

CHƯƠNG 3: KIẾN NGHỊ ÁP DỤNG VÀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN LỰA CHỌN CƠ QUAN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP VÀ PHÁP LUẬT ÁP DỤNG ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 56

3.1 Kiến nghị về áp dụng pháp luật 56

3.1.1 Về điều kiện có hiệu lực của thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng 56

3.1.2 Về hình thức và thời điểm thực hiện thỏa thuận lựa chọn pháp luật và cơ quan giải quyết tranh chấp 57

v

3.1.3 Về khả năng chọn nhiều hệ thống pháp luật áp dụng cho hợp đồng 58 3.1.4 Về khả năng chọn nhiều cơ quan giải quyết tranh chấp 59 3.1.5 Về tính độc lập của thỏa thuận chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp 59

4.2 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật 62

4.2.1 Ghi nhận rõ ràng quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế 63 4.2.2 Ghi nhận sự tồn tại độc lập của điều khoản lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp 64 4.2.3 Làm rõ khái niệm “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” 64 4.2.4 Bổ sung quy định về áp dụng quy phạm mệnh lệnh 65 4.2.5 Về hình thức của thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế 67

KẾT LUẬN 69 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

vi

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

BLTTDS Bộ luật Tố tụng dân sự

CISG Công ước Viên năm 1980 của Liên Hợp quốc về Hợp đồng mua

bán hàng hóa quốc tế (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods)

HCCH Hội nghị La Hay về Tư pháp quốc tế (Hague Conference on

Private International Law) INCOTERMs Các điều khoản thương mại quốc tế (International Commercial

Terms) Nghị định 15 Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/2/2015 về đầu tư theo

hình thức đối tác công tư Nghị định 37 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 quy định chi tiết

về hợp đồng xây dựng Nghị quyết số

01

Nghị quyết số 01/2014 ngày 20/3/2014 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật Trọng tài thương mại

Nghị định

Rome I

Nghị định Rome I năm 2008 của Nghị viện châu Âu và Hội đồng châu Âu về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ hợp đồng (Regulation (EC) no 593/2008 of the European Parliament and

of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations)

UCP Quy tắc thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (The

Uniform Custom and Practice for Documentary Credits)

vii

TÓM TẮT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN VĂN

Tên luận văn: Pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn cơ quan giải quyết

tranh chấp và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế

Luận văn đã đạt các kết quả chính như sau:

- Đã phân tích khái niệm quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế

- Đã làm rõ các đặc điểm của quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp

và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế

- Đã làm rõ bản chất của quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế

- Đã phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc

tế, trong đó nhấn mạnh đến các quy định về quyền và giới hạn của quyền lựa chọn

cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế

- Đã phân tích hậu quả pháp lý của điều khoản lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế

- Đã đưa ra các kiến nghị cụ thể về áp dụng pháp luật liên quan đến: Điều kiện có hiệu lực của thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng; hình thức và thời điểm thực hiện thỏa thuận lựa chọn pháp luật và cơ quan giải quyết tranh chấp; khả năng chọn nhiều cơ quan giải quyết tranh chấp; tính độc lập của thỏa thuận chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp

- Đã đưa ra các kiến nghị về hoàn thiện pháp luật về: Quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế; sự tồn tại độc lập của điều khoản lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp; khái niệm “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”; áp dụng quy phạm mệnh lệnh; Về hình thức của thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế

1

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Các hoạt động kinh doanh, thương mại phát sinh trong đời sống thương mại

về cơ bản là các quan hệ giữa các chủ thể tư mà mục đích chính là nhằm sinh lợi

Do đây là một loại quan hệ tư nên pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới, trong

đó có Việt Nam, ghi nhận quyền tự do định đoạt của các chủ thể trong khuôn khổ luật định Quyền tự do định đoạt của các chủ thể thể hiện ở quyền tự do giao kết,

tự do định đoạt, tự do xác định quyền và nghĩa vụ đối với nhau… Nếu như hoạt động kinh doanh thương mại chỉ diễn ra ở phạm vi một quốc gia thì việc lựa chọn pháp luật nói chung và quyền lựa chọn pháp luật nói riêng hầu như không được đặt ra vì hoạt động này chỉ chịu sự điều chỉnh của luật quốc gia và luật của các quốc gia không cho phép các chủ thể chọn luật của quốc gia khác để điều chỉnh các quan hệ này Đối với vấn đề giải quyết tranh chấp, quyền của các bên lựa chọn

cơ quan giải quyết tranh chấp (tòa án hoặc trọng tài) đã được ghi nhận đối với các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ không có yếu tố quốc tế, tuy nhiên quyền này

có rất nhiều giới hạn

Khi các hoạt động kinh doanh, thương mại có yếu tố quốc tế, tức liên quan đến hai hoặc nhiều quốc gia thì về nguyên tắc tòa án của tất cả các quốc gia liên quan đều có thể có thẩm quyền xét xử và pháp luật của tất cả các quốc gia đó đều

có thể được áp dụng Trong tư pháp quốc tế, người ta gọi đây là hiện tượng xung đột thẩm quyền xét xử và xung đột pháp luật Để giải quyết các xung đột này, các quốc gia có thể ký kết, gia nhập các điều ước quốc tế đa phương hoặc song phương Các nỗ lực trong khuôn khổ Hội nghị La Hay về tư pháp quốc tế là một

ví dụ điển hình Tuy nhiên, số lượng các điều ước quốc tế thống nhất luật thực chất và thống nhất luật xung đột chưa nhiều nên không giải quyết được triệt để các vấn đề về xung đột Vì vậy, mỗi quốc gia đều tự mình giải quyết xung đột pháp

Một câu hỏi đặt ra là quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp đã được ghi nhận như thế nào trong pháp luật Việt Nam? Quyền này được ghi nhận là một quyền đương nhiên của các chủ thể xuất phát từ nguyên tắc nền tảng là tự do định đoạt trong lĩnh vực luật tư, hay chỉ là một ngoại lệ của quyền tự do định đoạt? Tư pháp quốc tế Việt Nam đã được sửa đổi khá toàn diện

từ sau khi ra đời Hiến pháp năm 2013, với một loạt các đạo luật mới thay thế các đạo luật trước đó, như Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luật Đầu tư năm 2014, Bộ luật dân sự năm 2015, Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015, Luật Điều ước quốc tế năm 2016 Các sửa đổi này liệu đã góp phần hài hòa hóa pháp luật Việt Nam với các nước tiến bộ trên thế giới, phù hợp với xu thế hội nhập quốc tế chưa? Pháp luật Việt Nam đã đặt ra các giới hạn như thế nào đối với các quyền lựa chọn pháp luật và lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp chưa? Đâu là các điều kiện để các chủ thể thực hiện các quyền này?

Việc nghiên cứu một cách đầy đủ và toàn diện từ cả góc độ cơ sở lý luận cũng như thực tiễn, những vấn đề liên quan đến các học thuyết của tư pháp quốc

tế về quyền lựa chọn pháp luật, quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng thương mại nhằm trả lời cho các câu hỏi trên, và thông qua

đó chỉ ra những bất cập, nguyên nhân của những bất cập để đề xuất giải pháp bổ sung, hoàn thiện pháp luật Việt Nam có ý nghĩa cả về lý luận lẫn thực tiễn và phù

3

hợp với chương trình đào tạo Thạc sỹ Luật học chuyên ngành Luật Kinh tế tại Trường Đại học Ngoại thương

Vì những lý do trên, học viên lựa chọn vấn đề “Pháp luật Việt Nam về

quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế” làm đề tài luận văn thạc sỹ luật học

2 Tình hình nghiên cứu

Tư pháp quốc tế nói chung và quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp nói riêng là chủ đề của khá nhiều nghiên cứu cả ở Việt Nam

và trên thế giới, nhưng nghiên cứu quyền lựa chọn pháp luật và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp theo pháp luật Việt Nam trong mối quan hệ gắn bó chặt chẽ của hai quyền này với nhau lại chưa được nghiên cứu đầy đủ

2.1 Tình hình nghiên cứu tại Việt Nam

Tác giả Nguyễn Đức Vinh , Quyền tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng trong

hợp đồng thương mại quốc tế, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 3/2016, đã phân tích

quyền này như một bộ phận của quyền tự do định đoạt trong lĩnh vực luật tư và khẳng định rằng việc pháp luật quy định trao quyền cho các bên thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng bằng một điều khoản của hợp đồng sẽ có tác dụng làm giảm bớt các mâu thuẫn, các tranh chấp không đáng có giữa các bên

Tác giả Đỗ Văn Đại, Quyền lựa chọn pháp luật trong tư pháp quốc tế Việt

Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 2+3 tháng 3/2013, cho rằng quyền lựa

chọn pháp luật điều chỉnh của các chủ thể trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đã được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam, tuy nhiên đó là những quy định rất hiếm hoi và quyền lựa chọn pháp luật có vị trí rất hạn chế so với tư pháp quốc

tế một số nước

Tác giả Ngô Quốc Chiến, Về điều kiện có hiệu lực của điều khoản lựa chọn

pháp luật áp dụng cho quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài”, Tạp chí Tòa án

4 nhân dân, số 17/2016, đã chỉ ra sự thiếu vắng các quy định của pháp luật Việt Nam về điều kiện thực hiện quyền tự do lựa chọn pháp luật áp dụng đối với quan

hệ dân sự có yếu tố nước ngoài và đưa ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp

luật Việt Nam Cũng tác giả Ngô Quốc Chiến, Thẩm quyền của Tòa án Việt Nam

xét xử bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài, Tạp chí Tòa án

nhân dân số 7/2015, đã phân tích các quy định của BLTTDS về xác định thẩm quyền của Tòa án Việt Nam xét xử các vụ việc về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, chỉ rõ các nhược điểm khi pháp luật Việt Nam không có quy định chuyên biệt cho trường hợp hành vi gây thiệt hại được thực hiện trong môi trường Internet

Các nghiên cứu về thỏa thuận lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp khá phong phú Liên quan đến thỏa thuận lựa chọn tòa án có thể kể đến bài viết của

các tác giả Đỗ Văn Đại và Trần Việt Dũng, Về thỏa thuận chọn Tòa án nước

ngoài , Tạp chí Khoa học pháp lý, số 6/2012, các tác giả đã phân tích các quy định

của pháp luật Việt Nam về thỏa thuận lựa chọn tòa án nước ngoài, chỉ rõ các nhược điểm của pháp luật Việt Nam về nội dung này và đưa ra một số khuyến nghị nhằm giúp cho các bên thực hiện tốt hơn quyền này Tác giả Trần Thị Thu

Phương, Thỏa thuận lựa chọn tòa án trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc

tế, Tạp chí Luật học, số tháng 3/2015, đã phân tích các quy định của pháp luật

Việt Nam, có đối sánh với pháp luật của một số nước, về thỏa thuận lựa chọn tòa

án giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế và đưa ra khuyến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam

Liên quan đến thỏa thuận lựa chọn trọng tài thương mại, có thể kể đến bài

viết của tác giả Hà Công Anh Bảo, Học thuyết Competence – Competence về vấn

đề thẩm quyền quyết định thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài, Tạp chí Kinh tế đối Ngoại, số 54/2013 Trong bài viết này, tác giả đã nghiên cứu học

thuyết về quyền tự xác định thẩm quyền của trọng tài thương mại và đưa ra một số khuyến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam Trong một nghiên cứu thực

5

tiễn có tính tổng quát của tác giả Đỗ Văn Đại, Pháp luật trọng tài thương mại

Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, Nxb Hồng Đức-Hội Luật gia Việt Nam,

Hà Nội, 2017 đã phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam về trọng tài thương mại, đối chiếu với thực tiễn áp dụng và đưa ra các bình luận, khuyến nghị

áp dụng

Các bài viết trên sẽ là nguồn tài liệu hữu ích cho nghiên cứu này Tuy nhiên, phải thấy rằng các nghiên cứu trên thường mới chỉ dừng lại ở việc phân tích một khía cạnh cụ thể của vấn đề lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế Trong một nghiên cứu có tính

tổng quát hơn tác giả Ngô Quốc Chiến, Luật tư pháp quốc tế: Hướng đến xây

dựng một mô hình lập pháp ở Việt Nam, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2018, đã

chỉ ra các nhược điểm của pháp luật Việt Nam khi quy định về quyền lựa chọn pháp luật và lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp rải rác trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau khiến cho việc tiếp cận và áp dụng các quy định này trở nên khó khăn vì các quy định đôi khi mâu thuẫn nhau Tuy nhiên, nghiên cứu này mới chỉ dừng lại ở việc nêu lên nhược điểm để khuyến nghị Việt Nam xây dựng một đạo luật về tư pháp quốc tế để giải quyết các vấn đề trong tổng thể của chúng, còn các giải pháp cụ thể như thế nào thì tác giả chưa nêu

2.2 Tình hình nghiên cứu trên thế giới

Quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp đối với các quan hệ tư nói chung và quan hệ kinh doanh, thương mại nói riêng đã được nghiên ở rất nhiều các quốc gia khác nhau trên thế giới Liệt kê tất cả các công trình này là việc làm không thể trong khuôn khổ của một luận văn thạc sỹ luật học Tác giả chỉ liệt kê một số công trình tiêu biểu sau:

6

Năm 1996, ba tác giả là Michael Pryles, Jeff Waincymer và Martin Davies

trong công trình “International Trade Law”1 không nêu khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật nhưng khẳng định rằng vì các giao dịch thương mại quốc tế có thể chịu sự điều chỉnh của các hệ thống pháp luật khác nhau và pháp luật của các nước khác nhau có cách giải quyết khác nhau đối với cùng một vấn đề, do đó để tránh sự bất ổn đối với luật điều chỉnh hợp đồng, các chủ thể giao dịch, đặc biệt là với các giao dịch về hợp đồng ngoại thương như hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế và hợp đồng vận chuyển hàng hàng hoá quốc tế, nên cần đưa điều khoản chọn luật áp dụng vào trong hợp đồng Các tác giả này còn cho rằng điều khoản về thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng trong hợp đồng có giá trị xác định luật điều chỉnh (luật áp dụng – applicable law) một hợp đồng nếu như những tranh chấp phát sinh từ quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng không được quy định trong hợp đồng và vì vậy, các hệ thống pháp luật cho phép các bên chỉ định rõ luật điều chỉnh nhưng quyền tự do chọn luật của các bên bị hạn chế bởi một số quy định Các tác giả trong công trình này, mặc dù không phân tích sâu, nhưng cũng chỉ ra rằng việc lựa chọn luật áp dụng hợp đồng bị giới hạn nếu nội dung của luật lựa chọn đó trái với “trật tự công” của nước nơi tòa án áp dụng luật khi xét xử, hoặc thỏa thuận chọn luật không dựa trên nguyên tắc bình đẳng giữa các bên trong đàm phán và giao kết hợp đồng…

Tác giả Symeonides Symeon, Codifying choice of law around the world An

international comparative analysis, Oxford University Press, Oxford 2016 , trong

tác phẩm mang tính toàn diện, đã chỉ ra rằng tư pháp quốc tế của nhiều quốc gia trên thế giới chưa xem xét toàn diện vấn đề xung đột pháp luật và xung đột thẩm quyền xét xử trong mối quan hệ tổng thể của chúng Tư pháp quốc tế của nhiều nước quy định hai quyền này trong các đạo luật riêng rẽ Chỉ có một số ít quốc gia, như Bỉ, Tunisia, Thụy Sỹ… quy định các quyền này trong một đạo luật và các

1 Michael Pryles, Jeff Waincymer, Martin Davies, 1996, Internatinal Commercial Law, LBC Australia

Sách này đã được Trường Đại học Ngoại thương dịch ra tiếng Việt năm 2003 làm tài liệu học tập cho sinh viên của trường với tựa đề “Pháp luật thương mại quốc tế”

7 nghiên cứu về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp tại các nước này mang tính tổng thể

Ngoài ra, còn có thể kể đến các công trình của: Bureau Permanent de la

Conférence de La Haye de droit international privé, Choix de la loi applicable aux

contrats du commerce international Des Principes de La Haye ? (Thỏa thuận luật

áp dụng cho hợp đồng thương mại quốc tế Bộ nguyên tắc La Hay?), Revue

critique de droit international privé, no 1/2010; Coline Le Cam-Mayou,

L’exception d’ordre public international dans l’application de la loi étrangère et

la réception des jugements étrangers – Étude comparative en droit français et droit américain (Bảo lưu trật tự công trong áp dụng pháp luật nước ngoài và công nhận bản án nước ngoài – Nghiên cứu so sánh pháp luật Pháp và Mỹ, luận án tiến

sỹ 2010, Đại học Panthéon-Assas, Pháp; David Farquhar Cavers, The Choice of

Law Process (Trình tự chọn luật áp dụng), NXB ĐH Michigan, năm 2016; Luca

G Radicati di Brozolo, Arbitrage commercial international et lois de police:

considérations sur les conflits de juridictions dans le commerce international (Trọng tài thương mại quốc tế và luật cảnh bị: một vài lưu ý về xung đột thẩm quyền trong thương mại quốc tế), Leiden, Boston: Brill, cop 2008, Collected

Courses of the Hague Academy of International Law, 315 [1272]; Nathalie

Coipel-Cordonnier, Les conventions d’arbitrage et d’élection de for en droit

international privé (Thỏa thuận trọng tài và thỏa thuận lựa chọn tòa án trong tư pháp quốc tế), Nxb L.G.D.J năm 1999; Sylvain Bollée, Les méthodes du droit international privé à l’épreuve des sentences arbitrales (Các phương pháp của tư pháp quốc tế đối với phán quyết trọng tài), Nxb L.G.D.J, năm 2004; Ugo Draetta, Internet et le commerce électronique en droit international privé (Internet và thương mại điện tử trong tư pháp quốc tế), Brill | Nijhoff, Leiden | Boston,

Collected Courses of the Hague Academy of International Law, vol 314, năm

2005 Các công trình này sẽ được tác giả tham khảo khi nghiên cứu lý luận về

Quoc Chien NGO, The law of obligations in the new Vietnamesse

International private Law, Tạp chí The International Business Law Journal, số

1/2017 Trong bài viết này, tác giả phân tích các quy định về xác định luật áp dụng

và lựa chọn luật áp dụng đối với quan hệ nghĩa vụ, trong đó có hợp đồng theo các

quy định mới của Bộ luật Dân sự năm 2015

Nhóm tác giả Quoc Chien NGO và Van Anh Ly, Le nouveau droit

international privé vietnamien : Grands pas et faux pas de la Réforme” (Tư pháp quốc tế mới của Việt Nam : các bước tiến và lùi của cải cách), Tạp chí Revue

critique de Droit international privé, số 4/2016, đã phân tích các điểm mới và các nhược điểm của BLDS năm 2015 và BLTTDS năm 2015 và khuyến nghị Việt Nam cần giải quyết tất cả các vấn đề của tư pháp quốc tế trong một đạo luật chuyên biệt

Tác giả Nguyễn Thị Hồng Trinh, Private International Law in Vietnam: On

general issues, contracts and torts in light of European developments”, Luận án

tiến sỹ bảo vệ tại ĐH Hambourg, Đức, năm 2015, đã phân tích các khiếm khuyết của pháp luật Việt Nam, trên cơ sở đối sánh với các quy định của châu Âu (Quy tắc Rome I, Quy tắc Rome II) để đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam

về xác định luật áp dụng đối với các quan hệ nghĩa vụ (hợp đồng và ngoài hợp đồng)

2.3 Đánh giá về tình hình nghiên cứu

Khảo cứu các nghiên cứu ở Việt Nam và trên thế giới, tác giả nhận thấy các nghiên cứu về tư pháp quốc tế nói chung và quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp nói riêng đã được nghiên cứu khá

9

nhiều cả ở Việt Nam và trên thế giới Tuy nhiên, ở Việt Nam các nghiên cứu chủ yếu chỉ tập trung vào một khía cạnh cụ thể, hoặc là về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng, hoặc là về quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp Bản thân các công trình nghiên cứu về quyền lựa chọn pháp luật cũng chưa thật đầy đủ, khi mới chỉ dừng lại ở việc phân tích các quy định ghi nhận quyền, chứ chưa phân tích thật đầy đủ giới hạn của quyền và điều kiện thực hiện quyền Một số nghiên cứu đã quá cũ so với sự phát triển của pháp luật thực định Việt Nam Các nghiên cứu về lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp thường chỉ tập trung vào quyền lựa chọn trọng tài thương mại Không có công trình nghiên cứu nào nghiên cứu một cách tổng thể về quyền lựa chọn pháp luật và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp, trong khi hai quyền này có mối quan hệ chặt chẽ với nhau

Tác giả luận văn chưa tìm thấy nghiên cứu nào của các tác giả nước ngoài về pháp luật Việt Nam Các nghiên cứu của các tác giả Việt Nam đăng trên các tạp chí quốc tế như đã nêu ở trên mới chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu tổng quát về tư pháp quốc tế hoặc nghiên cứu một khía cạnh cụ thể là quyền lựa chọn pháp luật áp

dụng Trong khi đó, như tác giả Ngô Quốc Chiến, Việt Nam cần xây dựng Luật Tư

pháp quốc tế, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 2+3/2016, đã cho rằng vấn đề luật

áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp nên được nghiên cứu trong một tổng thể

có mối quan hệ chặt chẽ với nhau Như vậy, có một khoảng trống nghiên cứu về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thương mại trong mối quan hệ chặt chẽ với nhau

3 Mục đích nghiên cứu

Luận văn có mục đích là luận giải làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn quyền lựa chọn pháp luật và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp trong hoạt động kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài nhằm đánh giá và chỉ ra những bất cập cũng như những vướng mắc, hạn chế trong quá trình áp dụng các quy định của pháp luật Việt Nam Đề tài luận giải cho các đề xuất về giải pháp và kiến nghị

10

cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế

4 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mục đích nêu trên, luận văn có các nhiệm vụ cụ thể sau đây:

- Luận giải để làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn về quyền lựa chọn pháp luật và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế: Làm rõ khái niệm và nội dung của khái niệm về quyền lựa chọn pháp luật, quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế; chỉ ra những loại chủ thể nào có quyền lựa chọn pháp luật và cơ quan giải quyết tranh chấp

- Nghiên cứu các nguyên tắc, căn cứ, nội dung và phạm vi của quyền lựa chọn pháp luật và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế; các giới hạn và điều kiện thực hiện các quyền này

- Phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp luật về quyền lựa chọn pháp luật và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp

để chỉ ra những bất cập của pháp luật, những khó khăn trong quá trình thực thi đồng thời so sánh với các quy định có liên quan của pháp luật quốc tế và pháp luật của một số nước nhằm nêu bật những điểm chưa phù hợp của pháp luật Việt Nam

- Luận giải cho những giải pháp và kiến nghị được nêu trong Luận văn về hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn pháp luật và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế

5 Đối tượng nghiên cứu

Đề tài tập trung nghiên cứu những vấn đề liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế theo các quy định của pháp luật Việt Nam Các quy định của pháp luật nước ngoài hoặc pháp luật quốc tế được trích dẫn trong luận văn không

11

phải là đối tượng của nghiên cứu mà chỉ nhằm so sánh để nêu bật các ưu điểm hoặc nhược điểm của pháp luật Việt Nam về vấn đề này

6 Phạm vi nghiên cứu

- Về nội dung: Quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh

chấp là nội dung thuộc phạm vi điều chỉnh của tư pháp quốc tế Tư pháp quốc tế

có đối tượng điều chỉnh rất rộng, bao gồm tất cả các quan hệ tư có yếu tố nước ngoài, tức quan hệ dân sự, quan hệ sở hữu, quan hệ hôn nhân gia đình, quan hệ thừa kế, quan hệ lao động, quan hệ kinh doanh thương mại, quan hệ trái vụ… Trong khuôn khổ của luận văn này, tác giả chi nghiên cứu quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực hợp đồng thương mại quốc tế Những quan hệ phát sinh ngoài lĩnh vực này sẽ không được luận văn nghiên cứu Ngoài ra, các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cũng rất đa dạng, có thể phân thành hai nhóm là các phương thức giải quyết tranh chấp không mang tính tài phán (như hòa giải, trung gian và các phương thức thay thế khác) và các phương thức giải quyết tranh chấp mang tính tài phán (bao gồm tòa án quốc gia và trọng tài thương mại) Trong khuôn khổ luận văn này, khái niệm “cơ quan giải quyết tranh chấp” chỉ bao gồm tòa án quốc gia và trọng tài thương mại Khái niệm “tòa án quốc gia” được hiểu bao gồm Tòa án Việt Nam và tòa án nước ngoài Khái niệm “trọng tài thương mại” bao gồm trọng tài thương mại trong nước và trọng tài thương mại nước ngoài, không bao gồm Tòa trọng tài

thường trực (Permanent Court of Arbitration - PCA2)

- Về không gian: Luận văn chỉ nghiên cứu pháp luật Việt Nam Pháp luật

nước ngoài và pháp luật quốc tế chỉ được sử dụng làm đối tượng so sánh, chứ không phải đối tượng nghiên cứu của luận văn

2 Có trụ sở tại La Hay (Hà Lan), Tòa Trọng tài thường Trực là cơ quan liên chính phủ thường trực, với 121 quốc gia thành viên, trong đó có Việt Nam Tổ chức này nhận đứng ra giải quyết các tranh chấp quốc tế thông qua thủ tục trọng tài và các phương tiện ôn hòa khác.

12

- Về thời gian: Luận văn chỉ nghiên cứu pháp luật thực định của pháp luật

Việt Nam, tức các quy định đang có hiệu lực thi hành, đặc biệt là Luật thương mại năm 2005, Luật Trọng tài thương mại năm 2010, Bộ luật Dân sự năm 2015 và Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015

7 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu như đã nêu ở trên, tác giả sẽ

sử dụng các phương pháp nghiên cứu truyền thống, như hệ thống hóa, phân tích, tổng hợp, đối chiếu và so sánh luật học Cụ thể:

- Phương pháp hệ thống hóa và phương pháp phân tích được sử dụng đồng thời và xuyên suốt trong toàn bộ luận văn nhằm làm rõ những vấn đề thuộc đối tượng nghiên cứu của đề tài Đặc biệt hai phương pháp này được áp dụng nhiều nhất tại Chương 1 để giúp hệ thống hóa các công trình nghiên cứu đã công bố và

có cái nhìn một cách toàn diện, đầy đủ cũng như cụ thể về cơ sở lý luận của quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp

- Phương pháp luận giải và phương pháp so sánh luật học được sử dụng đặc biệt tại Chương 1 và Chương 2 để làm phân tích và làm rõ các ưu điểm và nhược điểm của các quy định của pháp luật Việt Nam so với pháp luật của nước ngoài

và pháp luật quốc tế

- Phương pháp tổng hợp sẽ được sử dụng chủ yếu tại Chương 3 khi đề xuất giải pháp và luận giải cho các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam

8 Bố cục của luận văn

Ngoài Lời mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn được kết cấu thành 3 Chương:

- Chương 1: Tổng quan về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế

14

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ QUYỀN LỰA CHỌN CƠ QUAN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP VÀ PHÁP LUẬT ÁP DỤNG ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

Vấn đề quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế chỉ được đặt ra trong tư pháp quốc tế khi hợp đồng đó có yếu tố nước ngoài Để có thể đưa ra khái niệm về quyền lựa chọn

cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế và chỉ ra bản chất pháp lý của quyền này, trước tiên cần làm rõ khái niệm

và đặc điểm của hợp đồng thương mại quốc tế Vì vậy, trong Chương này, Luận văn sẽ làm rõ khái niệm hợp đồng thương mại quốc tế, bản chất và đặc điểm của hợp đồng thương mại quốc tế và luận giải về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và quyền lựa chọn giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế

1.1 Tổng quan về hợp đồng thương mại quốc tế

Hợp đồng thương mại quốc tế là một loại hợp đồng chuyên biệt do chứa đựng yếu tố thương mại và yếu tố quốc tế Pháp luật của mỗi nước có thể có những quy định không giống nhau về yếu tố thương mại và yếu tố quốc tế của hợp đồng Vì vậy, trong mục này tác giả sẽ làm rõ quy định của Việt Nam trên cơ sở đối sánh với pháp luật nước ngoài và pháp luật quốc tế để từ đó hiểu rõ hơn tại sao pháp luật lại trao quyền cho các bên tự do lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế

1.1.1 Khái niệm hợp hợp đồng thương mại quốc tế

Khái niệm hợp đồng được hiểu khá thống nhất bởi các hệ thống pháp luật khác nhau, đó là thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự3 Tuy nhiên, khái niệm “hợp đồng thương mại quốc tế” lại

3 Điều 385 Bộ luật Dân sự năm 2015 Tương tự, Điều 1101 Sắc luật số 2016-131 ngày 10/2/2016 sửa đổi

pháp luật hợp đồng, quy định chung và chứng cứ của nghĩa vụ của Pháp quy định: “Hợp đồng là một thống

nhất về ý chí giữa hai hoặc nhiều người nhằm làm phát sinh, thay đổi, chuyển giao hoặc chấm dứt nghĩa vụ” (Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier,

transmettre ou éteindre des obligations)

15 được hiểu theo các cách không giống nhau, do yếu tố quốc tế và tính chất thương mại được quy định không giống nhau bởi các hệ thống pháp luật khác nhau Để hiểu được hợp đồng thương mại quốc tế, cần tìm hiểu yếu tố thương mại và yếu tố quốc tế của hợp đồng

1.1.1.1 Yếu tố thương mại của hợp đồng

Pháp luật Việt Nam không định nghĩa “hợp đồng thương mại” mà chỉ có các định nghĩa về hoạt động kinh doanh, hoạt động thương mại Cụ thể, khoản 1 Điều

3 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Hoạt động thương mại là hoạt động

nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” Trong khi

đó, khái niệm kinh doanh, theo Luật doanh nghiệp năm 2014, được hiểu là “việc

thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình, đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi” Từ các định nghĩa trên có thể khẳng định rằng hợp đồng thương

mại là thỏa thuận giữa các bên nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các nghĩa

vụ liên quan đến hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lợi Chính mục đích sinh lợi của hợp đồng thương mại phân biệt hợp đồng thương mại với các loại hợp đồng khác

Trên bình diện quốc tế, Chỉ thị số 580/2012 của EU về Giao dịch thương mại4 đưa ra khái niệm về giao dịch thương mại, đó là“giao dịch giữa các thương

nhân với nhau hoặc giữa các thương nhân với cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm cung cấp hàng hoá hoặc dịch vụ có trả tiền” Nghị định Rome I năm 2008

của Nghị viện châu Âu và Hội đồng châu Âu về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ hợp đồng (từ nay gọi tắt là Nghị định Rome I) không định nghĩa thế nào là hợp đồng thương mại và hợp đồng dân sự Các hợp đồng dân sự và thương mại thuộc phạm vi điều chỉnh của Nghị định Rome I (Điều 1) là các hợp đồng ký kết giữa

4 Điều 1 khoản 2 S.I No 580/2012 - European Communities, Late Payment in Commercial Transactions,

Regulations 2012 http://www.irishstatutebook.ie/eli/2012/si/580/made/en/print

16

các chủ thể tư, nhưng không bao gồm hợp đồng giao kết với người tiêu dùng Người tiêu dùng theo quy định của Điều 6 là mọi cá nhân tham gia hợp đồng nhằm các mục đích không nằm trong khuôn khổ hoạt động thương mại hoặc nghề nghiệp của mình

Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế cũng không định nghĩa thế nào là “hợp đồng thương mại” nhưng khuyến nghị rằng khái niệm thương mại cần được hiểu theo nghĩa rộng nhất có thể, không chỉ bao gồm các giao dịch thương mại nhằm cung cấp các hình thức giao dịch kinh tế khác như các hợp đồng về đầu tư và/hoặc ủy thác, các hợp đồng cung cấp các dịch vụ chuyên môn (Nhà Pháp luật Việt – Pháp, UNIDROIT, Tổ chức Quốc tế Pháp ngữ, 2005,

tr 36)

Tương tự, Bộ nguyên tắc La Hay năm 2015 về thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế 5 (từ nay gọi tắt là Bộ Nguyên tắc La Hay) cũng như Công ước La Hay năm 2005 về thỏa thuận lựa chọn tòa án trong lĩnh vực dân sự và thương mại6, không định nghĩa thế nào là hợp đồng thương mại Điều 1(1) của Bộ nguyên tắc La Hay mô tả những loại hợp đồng thuộc phạm

vi của Bộ nguyên tắc là những hợp đồng trong đó “mỗi bên thực hiện hoạt động

thương mại hoặc nghề nghiệp của mình” Được sử dụng tại Điều 1(1) và trong

toàn bộ Bộ nguyên tắc, thuật ngữ “bên” bao gồm cá nhân hoặc pháp nhân, như:

những người tham gia hợp đồng độc lập (independent contractor), công ty, quỹ,

các thực thể không có tư cách pháp nhân, hoặc các cơ quan thuộc sở hữu công Các bên không buộc phải có kinh nghiệm hay kỹ năng chuyên sâu trong hoạt động thương mại hoặc nghề nghiệp của mình Ngoài ra, việc sử dụng thuật ngữ “thương mại hoặc nghề nghiệp” khiến cho khái niệm này trở nên rộng hơn, bao gồm cả

5 Đây là một dạng “luật mềm” không có tính chất bắt buộc đối với các quốc gia thành viên của Hội nghị La Hay về tư pháp quốc tế, mà chỉ là một văn bản khuyến nghị mà các bên có thể lựa chọn áp dụng và các cơ quan lập pháp có thể tham khảo trong quá trình xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật nước mình Toàn văn Bộ nguyên tắc kèm bình luận bằng tiếng Anh và tiếng Pháp có thể xem được tại: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135 (truy cập ngày 6/9/2018)

6 Việt Nam chưa gia nhập Công ước này Toàn văn Công ước này kèm bình luận bằng tiếng Anh và tiếng Pháp có thể xem được tại: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=98

Như vậy, pháp luật của Việt Nam dựa trên mục đích sinh lợi để xác định yếu tố thương mại của hợp đồng, trong khi pháp luật quốc tế xác định yếu tố thương mại rộng hơn, bao gồm mọi hoạt động thương mại và nghề nghiệp

1.1.1.2 Yếu tố quốc tế của hợp đồng

Các quốc gia khác nhau có những quy định không giống nhau về các tiêu chí xác định yếu tố quốc tế hay yếu tố nước ngoài của hợp đồng

Trên bình diện quốc tế, Công ước Viên năm 1980 của Liên Hợp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods – CISG)7 xác định yếu tố quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa dựa trên tiêu chí nơi trụ sở thương mại của các bên Cụ thể,

khoản 1 Điều 1 CISG quy định: “Công ước này áp dụng cho các hợp đồng mua

7 Việt Nam đã gia nhập Công ước này và Công ước này có hiệu lực đối với Việt Nam kể từ ngày 01/01/2017

18

bán hàng hóa giữa các bên có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau”

Công ước Liên Mỹ năm 1994 về luật áp dụng cho hợp đồng quốc tế8 đưa ra định

nghĩa về yếu tố quốc tế của hợp đồng, theo đó, hợp đồng có tính chất quốc tế “khi

các bên trong hợp đồng có nơi cư trú hoặc nơi hoạt động gắn liền với giao dịch của các bên ở các Quốc gia thành viên khác nhau, hoặc khi hợp đồng có các quan

hệ khách quan với hơn một Quốc gia thành viên” (Điều 1) Như vậy, cách quy

định về yếu tố quốc tế rộng hơn so với CISG vì dựa vào không chỉ nơi cư trú/nơi hoạt động mà còn cả các yếu tố khách quan khác mà hợp đồng đó có với một quốc gia khác

Bộ nguyên tắc La Hay về thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế cũng có quy định tương tự, nhưng theo cách loại trừ

Theo khoản 2 Điều 1 Bộ nguyên tắc, hợp đồng được coi là hợp đồng quốc tế “trừ

trường hợp các bên có nơi hoạt động tại cùng một Quốc gia và quan hệ của các bên và tất cả các yếu tố chỉ liên quan đến Quốc gia này, không phụ thuộc luật được lựa chọn là luật nào” Cách định nghĩa bằng phương pháp phủ định này chỉ

loại trừ các hợp đồng hoàn toàn nội địa, và hướng đến phạm vi giải thích rộng nhất có thể đối với khái niệm “tính chất quốc tế” Quy định này về cơ bản tham khảo Công ước La Hay năm 2005 về thỏa thuận lựa chọn tòa án

Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế không có quy định riêng về xác định tính chất quốc tế của hợp đồng thương mại, mà chỉ đưa ra bình luận tại Lời nói đầu, theo đó tính chất quốc tế của hợp đồng có thể được xác định theo nhiều cách khác nhau tùy thuộc vào các hệ thống pháp luật khác nhau Bộ Nguyên tắc không đưa ra một tiêu chí cụ thể nào và chỉ khuyến nghị cần diễn giải khái niệm hợp đồng quốc tế theo cách rộng nhất có thể và chỉ loại trừ các hợp đồng không có bất kỳ yếu tố quốc tế nào, tức là hợp động chỉ có mối liên hệ với một quốc gia duy nhất

8 Thường được gọi tắt là Công ước Mexico 1994 vì được ký tại thành phố Mexico năm 1994

19 Trên bình diện khu vực, Nghị định Rome I cũng không đưa ra các tiêu chí để

xác định yếu tố quốc tế của hợp đồng mà chỉ quy định chung rằng “Nghị định này

áp dụng cho các nghĩa vụ hợp đồng trong lĩnh vực dân sự và thương mại trong các hoàn cảnh có xung đột pháp luật” Xung đột pháp luật theo nghĩa của tư pháp

quốc tế chỉ xảy ra khi quan hệ có liên quan đến hai hay nhiều quốc gia, tức là có yếu tố quốc tế Việc không đưa ra định nghĩa để xác định yếu tố quốc tế được giải thích bởi sự phức tạp của khái niệm “quốc tế” hay “yếu tố nước ngoài” Trong thực tế, ở châu Âu, các quốc gia có những cách hiểu không giống nhau về yếu tố

“quốc tế” nên không đạt được sự đồng thuận trong khuôn khổ của một điều ước khu vực

Sự phức tạp của yếu tố quốc tế khiến cho nhiều quốc gia, mặc dù có đạo luật

về tư pháp quốc tế, đã không đưa ra quy định để xác định yếu tố quốc tế của quan

hệ dân sự nói chung và hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng, mà trao quyền cho tòa án xác định dựa trên các tình tiết cụ thể Chẳng hạn, Bỉ, Trung Quốc, Nhật Bản, Dominica, Tunisia đã có các bộ luật hoặc luật về tư pháp quốc tế nhưng không định nghĩa thế nào là hợp đồng thương mại quốc tế

Ở Việt Nam, Luật Thương mại năm 2005 có một số quy định về hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế Theo khoản 1 Điều 27 Luật này, “mua bán hàng hoá

quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu” Điều 28 Luật thương mại sau đó đưa ra

các định nghĩa về xuất khẩu và nhập khẩu hàng hóa cho phép xác định rõ hơn yếu

tố quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa Cụ thể, khoản 1 quy định rằng “xuất

khẩu hàng hóa là việc hàng hoá được đưa ra khỏi lãnh thổ Việt Nam hoặc đưa vào khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật” Theo khoản 2, “nhập khẩu hàng hóa là việc hàng hoá được đưa vào lãnh thổ Việt Nam từ nước ngoài hoặc từ khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật” Yếu tố quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa được thể hiện thông

20

qua sự dịch chuyển qua biên giới của hàng hóa Cách quy định như vậy là khác với CISG và cũng không hoàn toàn giống với BLDS năm 2015 Cụ thể, khoản 2 Điều 663 BLDS năm 2015 liệt kê các tiêu chí rất rộng cho phép xác định yếu tố nước ngoài của quan hệ dân sự, trong đó có hợp đồng Cụ thể, hợp đồng được coi

là có yếu tố nước ngoài, hay quốc tế, khi: các bên trong hợp đồng có quốc tịch khác nhau; hoặc khi hợp đồng được ký kết, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt ở nước ngoài; hoặc khi đối tượng của hợp đồng ở nước ngoài Ở đây, cần lưu ý rằng khoản 2 Điều 4 BLDS 2015 quy định: “Luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự nêu tại Điều 3 của Bộ luật này” và khoản 1 Điều 4 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật Thương mại

và pháp luật có liên quan” Theo Luật Thương mại năm 2005 hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi; hoạt động thương mại do thương nhân thực hiện và “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh (Khoản 1 Điều 6) Như vậy, chủ thể thực hiện các hoạt động kinh doanh, thương mại không phải là mọi tổ chức, pháp nhân hay cá nhân mà phải là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp và cá nhân thực hiện hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh Quy định này nhấn mạnh tính chuyên nghiệp mang tính nghề nghiệp của hoạt động thương mại và yêu cầu đăng ký kinh doanh nhằm bảo đảm các nghĩa vụ của thương nhân, như chẳng hạn đóng thuế và nhu cầu quản lý của Nhà nước Các thương nhân trong thực tế của hoạt động thương mại phần lớn là các doanh nghiệp Theo quy định tại khoản 7 và khoản 16 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014 thì “Doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh” và “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình, đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”

1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng thương mại quốc tế

Do có liên quan đến hai hay nhiều quốc gia nên hợp đồng thương mại quốc

tế có hai đặc điểm quan trọng, đó là có xung đột pháp luật và xung đột thẩm quyền xét xử liên quan đến hợp đồng

Hợp đồng thương mại quốc tế gắn liền với vấn đề xung đột pháp luật vì chủ thể có quốc tịch khác nhau hoặc việc xác lập, thực hiện, chấm dứt ở các quốc gia khác nhau nên về nguyên tắc các hệ thống pháp luật của các quốc gia có liên quan đều có thể được áp dụng

Hợp đồng có yếu tố nước ngoài gắn liền với vấn đề xung đột thẩm quyền xét

xử vì khi một tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có liên quan đến nhiều quốc gia khác nhau thì về nguyên tắc tòa án của tất cả các quốc gia có liên quan đều có thẩm quyền xét xử

Do hợp đồng thương mại quốc tế là các hợp đồng phát sinh giữa các chủ thể

tư (quan hệ dân sự theo nghĩa rộng), nhưng do có tính chất thương mại nên không giống như các lĩnh vực khác của đời sống dân sự như hôn nhân, thừa kế,… hợp đồng thương mại quốc tế là lĩnh vực trong đó các chủ thể được quyền tự do định đoạt rộng hơn so với các quan hệ dân sự khác như đã liệt kê Cụ thể hơn, quyền tự

do định đoạt của các bên tham gia hợp đồng thương mại quốc tế được mở rộng sang cả việc lựa chọn một hoặc nhiều hệ thống pháp luật mà mình cho là phù hợp

và hoặc quy phạm xung đột CISG, Công ước La Hay năm 2005 về thỏa thuận lựa chọn tòa án trong lĩnh vực dân sự và thương mại, Nghị định Rome I10 và Nghị định Rome I-bis11 là những ví dụ điển hình Liên quan đến Việt Nam, hiện nay mới chỉ có 17 hiệp định tương trợ tư pháp song phương có quy định về thẩm quyền xét xử các quan hệ dân sự nói chung12

1.2 Tổng quan về quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế

1.2.1 Khái niệm quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế

Quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế đã được ghi nhận trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật cả trên bình diện quốc gia lẫn trên bình diện quốc tế Liên quan đến quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp, Luật Thương mại năm 2005 không có quy định trực tiếp về quyền của các bên lựa chọn cơ quan

9 Một số quốc gia, khu vực đã mở rộng quyền tự do lựa chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ ly hôn và thừa

kế, nhưng chưa nhiều

10 Đây là cách gọi tắt của Nghị định châu Âu và Hội đồng châu Âu ngày 20/12/2000 về thẩm quyền xét xử

23

giải quyết tranh chấp Điều 317 của Luật này quy định các hình thức giải quyết tranh chấp, theo đó, các bên có thể: thương lượng (khoản 1); Hòa giải do một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hòa giải” (khoản 2); Giải quyết tại trọng tài hoặc tòa án (khoản 3) Thủ tục giải quyết tranh chấp trong thương mại tại trọng tài, tòa án được tiến hành theo các thủ tục tố tụng của trọng tài, tòa án do pháp luật quy định Như vậy, để biết các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế có được quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp hay không, cần phải tìm hiểu các văn bản pháp luật chuyên ngành Do khái niệm

“thương mại” như đã phân tích ở trên được hiểu tương đối rộng, bao gồm các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, nên hợp đồng thương mại quốc tế và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế có thể được điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật khác nhau, như Luật Đầu tư năm

2014 (Điều 14)13, Luật Xây dựng năm 2014 (Điều 146)14, Bộ Luật hàng hải năm

2015 (khoản 2 Điều 5)15… và các văn bản hướng dẫn Luật Trọng tài thương mại năm 2010 có quy định về quyền và phương thức thực hiện quyền lựa chọn trọng tài thương mại Tuy nhiên, các quy định này hoặc chỉ liên quan đến các lĩnh vực tương ứng, hoặc chỉ liên quan đến trọng tài thương mại BLTTDS năm 2015, với

13 Quy định: “1 Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải Trường hợp không thương lượng, hòa giải được thì tranh chấp được giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án theo quy định tại các khoản 2, 3 và 4 Điều này

2 Tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong nước, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài hoặc giữa nhà đầu

tư trong nước, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này

3 Tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong đó có ít nhất một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh

tế quy định tại khoản 1 Điều 23 của Luật này được giải quyết thông qua một trong những cơ quan, tổ chức sau đây: a) Tòa án Việt Nam; b) Trọng tài Việt Nam; c) Trọng tài nước ngoài; d) Trọng tài quốc tế; đ) Trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận thành lập

4 Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác theo hợp đồng hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác

14 Quy định: “Trường hợp các bên hợp đồng không tự thương lượng được thì tranh chấp được giải quyết thông qua hòa giải, trọng tài thương mại hoặc tòa án theo quy định của pháp luật”

15 Quy định: “ Các bên tham gia trong hợp đồng liên quan đến hoạt động hàng hải mà trong đó có ít nhất một bên là tổ chức hoặc cá nhân nước ngoài thì có quyền thỏa thuận áp dụng luật nước ngoài hoặc tập quán hàng hải quốc tế trong quan hệ hợp đồng và chọn Trọng tài, Tòa án ở một trong hai nước hoặc ở một nước thứ ba để giải quyết tranh chấp”.

24

tư cách là một bộ luật nền tảng về tố tụng dân sự, không có một quy định chung về quyền của các bên lựa chọn tòa án Theo tác giả của Luận văn, đây là một khiếm khuyết của hệ thống pháp luật Việt Nam cần được bổ khuyết trong thời gian tới Các giải pháp cụ thể sẽ được tác giả đề cập trong Chương 3

Liên quan đến quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế, pháp luật Việt Nam đã ghi nhận một cách rõ ràng trong Luật Thương

mại năm 2005, theo đó, “Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước

ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc

tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” (khoản 2 Điều 5) Tuy nhiên, quy

định này không cho biết các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn điều ước quốc tế và các bộ nguyên tắc hay không BLDS năm 2015 cũng không có câu trả lời rõ ràng, bởi Bộ luật chỉ quy định cho phép các bên lựa chọn pháp luật nước ngoài, theo đó

“các bên trong quan hệ hợp đồng được thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối

với hợp đồng” (khoản 1 Điều 683) và tập quán quốc tế, theo đó “các bên được lựa chọn tập quán quốc tế trong trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 664 của Bộ

Ngoài ra, cũng cần thấy rằng pháp luật Việt Nam mới chỉ dừng lại ở việc ghi nhận quyền lựa chọn pháp luật và cơ quan giải quyết tranh chấp, chứ chưa đưa ra định nghĩa cho các khái niệm “quyền lựa chọn pháp luật áp dụng” và “quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp” Hiện nay, không có một cách hiểu thống nhất chung trên toàn thế giới về các khái niệm quyền lựa chọn pháp luật áp dụng

và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp đối với các quan hệ tư nói chung

và quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng Nội dung của quyền và giới hạn của quyền phải được hiểu tùy theo hệ thống pháp luật

16 Tức là trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc luật Việt Nam có quy định các bên

có quyền lựa chọn thì pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được xác định theo lựa chọn của các bên

25

Trên góc độ khoa học pháp lý, ở Việt Nam, một số tác giả đã cố gắng đưa ra khái niệm về “quyền lựa chọn pháp luật áp dụng” Tác giả Nguyễn Bá Chiến

(2006), cho rằng quyền lựa chọn pháp luật áp dụng là “quyền của các bên chủ thể

(cá nhân, tổ chức) thỏa thuận lựa chọn hệ thống pháp luật của nước nào đó áp dụng để điều chỉnh quan hệ giữa các cá nhân, tổ chức đó trong lĩnh vực tư pháp quốc tế, do pháp luật quốc gia hoặc pháp luật quốc tế quy định” Theo tác giả,

quyền lựa chọn pháp luật được bắt nguồn từ nguyên tắc “tự do ý chí”, tự do giao kết hợp đồng và tự do xác định nội dung hợp đồng Tuy nhiên, phải thấy rằng khái niệm trên đã hạn chế quyền của các bên khi cho rằng các bên được thỏa thuận lựa

chọn “hệ thống pháp luật của nước nào đó […] do pháp luật quốc gia hoặc pháp

luật quốc tế quy định” Sự hạn chế quyền thể hiện ở chỗ là các bên chỉ được lựa

chọn pháp luật của quốc gia, trong khi trong thực tiễn thương mại quốc tế các bên còn có quyền thỏa thuận lựa chọn tập quán thương mại quốc tế (ví dụ INCOTERMs, UCP) hoặc các điều ước quốc tế (ví dụ CISG), hoặc các bộ nguyên tắc (ví dụ Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế, Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng)

Một số tác giả khác không đi sâu tìm hiểu khái niệm quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp, mà chỉ dừng lại ở việc so sánh pháp luật Việt Nam với pháp luật nước ngoài để khuyến nghị mở rộng các quyền này sang các lĩnh vực khác, như quan hệ trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng, thừa kế, ly hôn…

1.2.2 Đặc điểm của quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp và pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế

Là một loại quyền năng đặc biệt của chủ thể kinh doanh, quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại

quốc tế có 2 đặc điểm chung và 2 đặc điểm riêng biệt sau đây:

26

Thứ nhất, đặc điểm về cơ sở phát sinh quyền Như đã trình bày ở trên, cơ sở

phát sinh quyền lựa chọn pháp luật và cơ quan giải quyết tranh chấp đối với HĐTMQT có yếu tố nước ngoài là tự do kinh doanh Nguyên tắc tự do kinh doanh

là một chế định pháp luật tạo cơ sở pháp lý cho sự ra đời, phát triển và ngày càng hoàn thiện của các quy định trong pháp luật về quyền tự do thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại quốc

tế Ở Việt Nam, quyền tự do kinh doanh là nguyên tắc Hiến định Cụ thể, Điều 33

Hiến pháp năm 2013 quy định: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong

những ngành nghề mà pháp luật không cấm” Nguyên tắc tự do kinh doanh được

quy định chi tiết hơn trong các đạo luật chuyên ngành như Luật Doanh nghiệp, Luật Thương mại Cụ thể, khoản 1 Điều 11 Luật Thương mại năm 2005 quy định:

“Các bên có quyền tự do thoả thuận không trái với các quy định của pháp luật,

thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó”

Hiện nay, không có quy định nào của pháp luật Việt Nam cấm các bên lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại

quốc tế Tương tự, Luật Doanh nghiệp năm 2014, sau khi nhắc lại nguyên tắc “Tự

do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm” (khoản 1 Điều 7),

còn làm rõ hơn nội hàm của quyền tự do này trong 11 khoản tiếp theo17

Đây là một đặc điểm quan trọng giải thích tại sao các quan hệ không mang tính kinh doanh mặc dù cũng phát sinh giữa các chủ thể tư, nhưng các chủ thể không được quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp

17 Đó là: “2 Tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh; 3 Lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn; 4 Chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng; 5 Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu; 6 Tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh; 7 Chủ động ứng dụng khoa học và công nghệ để nâng cao hiệu quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh; 8 Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp; 9 Từ chối yêu cầu cung cấp nguồn lực không theo quy định của pháp luật; 10 Khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo; 11 Tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật; 12 Quyền khác theo quy định của luật có liên quan”

27

Thứ hai, đặc điểm về chủ thể Chủ thể có quyền lựa chọn pháp luật áp dụng

và cơ quan giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thương mại quốc tế là các chủ thể kinh doanh, tức là các thương nhân và nhằm mục đích sinh lợi Cần lưu ý rằng một số hợp đồng có sự tham gia của một bên là thương nhân và bên kia không phải là thương nhân (người tiêu dùng) Trên góc độ của thương nhân, thì đây là một hợp đồng thương mại, bởi mục đích của thương nhân khi ký kết hợp đồng này

là nhằm mục đích sinh lợi Tuy nhiên, trên góc độ của người tiêu dùng, đây không phải là hợp đồng thương mại Các hợp đồng này có bản chất bất cân xứng về quyền và nghĩa vụ do có sự bất cân xứng về thông tin (Van Dai DO et Quoc Chien NGO, 2018) Vì vậy, pháp luật có những quy định ưu tiên đối với người tiêu dùng

để tái cân bằng quyền và nghĩa vụ của các bên và phòng ngừa bên mạnh thế lạm dụng quyền Liên quan đến xác định pháp luật áp dụng, pháp luật một số nước có quy định áp dụng pháp luật bắt buộc của nước nơi người tiêu dùng cư trú (như chẳng hạn Pháp), loại trừ luật mà thương nhân đã quy định trong hợp đồng Ở Việt Nam, quyền lựa chọn luật áp dụng đối với hợp đồng tiêu dùng không bị cấm tuyệt đối Nói cách khác, các bên trong hợp đồng tiêu dùng vẫn có thể lựa chọn pháp luật nước ngoài và pháp luật nước ngoài mà các bên lựa chọn sẽ không được áp dụng khi pháp luật nước ngoài đó có ảnh hưởng đến quyền lợi tối thiểu của người tiêu dùng theo quy định của pháp luật Việt Nam (khoản 5 Điều 683 BLDS năm 2015) Liên quan đến lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp, đối với các tranh chấp giữa nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ và người tiêu dùng, mặc dù điều khoản trọng tài đã được ghi nhận trong các điều kiện chung về cung cấp hàng hoá, dịch

vụ do nhà cung cấp soạn sẵn thỏa thuận trọng tài thì người tiêu dùng vẫn được quyền lựa chọn trọng tài hoặc tòa án để giải quyết tranh chấp Nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ chỉ được quyền khởi kiện tại trọng tài nếu được người tiêu dùng chấp thuận (Điều 17 Luật Trọng tài thương mại năm 2010) Luật Bảo vệ người tiêu dùng năm 2010 cũng quy định thương nhân phải thông báo về điều khoản trọng tài trước khi giao kết hợp đồng và được người tiêu dùng chấp thuận Trường hợp

28

điều khoản trọng tài được đưa vào hợp đồng theo mẫu hoặc điều kiện giao dịch chung thì khi xảy ra tranh chấp, người tiêu dùng là cá nhân có quyền lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp khác (Điều 38) Nói cách khác, các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp có những giới hạn nhất định theo hướng bảo vệ bên yếu thế trong hợp đồng

Cần lưu ý là, liên quan đến xác định luật áp dụng, trong thực tiễn chúng ta thấy cơ quan giải quyết tranh chấp xác định pháp luật áp dụng Đối với tòa án, việc xác định áp dụng pháp luật áp dụng dựa trên các quy phạm xung đột trong điều ước quốc tế hoặc trong pháp luật của nước tòa án Đối với trọng tài, một trong những nguyên tắc đã được thừa nhận rộng rãi, đó là trọng tài áp dụng hệ thống pháp luật mà mình cho là phù hợp nhất Ở Việt Nam, nguyên tắc này được ghi nhận tại khoản 2 Điều 14 Luật Trọng tài thương mại năm 2010, theo đó “nếu các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng thì Hội đồng trọng tài quyết định áp dụng pháp luật mà Hội đồng trọng tài cho là phù hợp nhất” Trong những trường hợp này, phải chăng ngoài các bên thì cơ quan giải quyết tranh chấp cũng là người được quyền lựa chọn pháp luật áp dụng? Theo học viên, những chủ thể này không

có quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế, bởi vì các cơ quan giải quyết tranh chấp không phải là chủ thể kinh doanh nên không có quyền năng này Quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế phải được hiểu là quyền được ghi nhận cho các bên thống nhất ý chí về việc lựa chọn pháp luật áp dụng Việc xác định pháp luật áp dụng của Tòa án dựa trên không phải sự thống nhất ý chí của chủ thể, mà trên ý chí của Nhà nước (được thể hiện thông qua các quy phạm xung đột) Vì vậy, đây không phải là quyền lựa chọn pháp luật áp dụng theo nghĩa quyền năng chủ thể tham gia hợp đồng thương mại quốc tế Liên quan đến trọng tài, việc áp dụng một hệ thống pháp luật mà Hội đồng trọng tài cho là phù hợp nhất cũng không có nghĩa là pháp luật trao quyền cho trọng tài tự do lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc

29

tế của các bên trong tranh chấp Việc xác định pháp luật này thể hiện ý chí đơn phương của hội đồng trọng tài nhằm đáp ứng tính mềm dẻo, linh hoạt và nhanh chóng của phương thức giải quyết tranh chấp này

Thứ ba, đặc điểm về nghĩa vụ chứng minh pháp luật đã lựa chọn Đây là một

đặc điểm riêng của quyền lựa chọn pháp luật áp đụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế Cụ thể, trong trường hợp các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế

đã lựa chọn một cách hợp pháp một hệ thống pháp luật nước ngoài so với nước có tòa án xét xử thì ai sẽ là người có nghĩa vụ chứng minh pháp luật nước ngoài? Trước đây, pháp luật Việt Nam không có quy định rõ ràng về vấn đề này BLTTDS năm 2015 đã có một quy định mới theo đó trong trường hợp các bên được quyền lựa chọn pháp luật nước ngoài và đã lựa chọn pháp luật nước ngoài thì các bên có nghĩa vụ cung cấp cho tòa án Việt Nam nội dung của pháp luật nước ngoài đó (Điều 481) Nói cách khác, quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đi liền với nghĩa vụ chứng minh pháp luật mà các bên đã lựa chọn

Thứ tư, đặc điểm về tính loại trừ của thỏa thuận lựa chọn cơ quan giải quyết

tranh chấp Đây là một đặc điểm riêng của quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp Cụ thể, trong trường hợp các bên được quyền chọn và đã lựa chọn một cách hợp pháp một tòa án cụ thể hoặc một trung tâm trọng tài cụ thể thì thỏa thuận này sẽ có tính chất loại trừ thẩm quyền của mọi cơ quan giải quyết tranh chấp khác không được lựa chọn Ví dụ, trong một hợp đồng thương mại quốc tế, các bên đã lựa chọn một cách hợp pháp tòa án Việt Nam giải quyết mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng của mình thì khi tranh chấp xảy ra, chỉ

có tòa án Việt Nam có thẩm quyền xét xử Thẩm quyền này là thẩm quyền riêng biệt (Điều 472 BLTTDS năm 2015) Nói cách khác, tòa án nước ngoài nếu vẫn xét

xử tranh chấp thì bản án của tòa án nước ngoài sẽ không được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam (Điều 439 BLTTDS năm 2015)

30

Trong thực tế, có thể xảy ra trường hợp các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế lựa chọn đồng thời tòa án và trọng tài thương mại Ví dụ, điều khoản “Giải quyết tranh chấp” của một hợp đồng thương mại quốc tế quy định: “Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này sẽ được giải quyết trước Trung tâm trọng tài quốc tế bên cạnh Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam (VIAC) và Tòa án Việt Nam” Trong trường hợp này, pháp luật Việt Nam có quy định ưu tiên thẩm quyền cho trọng tài thương mại Cụ thể, trường hợp các bên vừa

có thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, vừa có thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng tòa án mà các bên không có thỏa thuận lại hoặc thỏa thuận mới về

cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp và không thuộc trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu quy định tại Điều 6 và Điều 18 Luật trọng tài thương mại, thì xử lý như sau:

a) Trường hợp người khởi kiện yêu cầu trọng tài giải quyết tranh chấp trước khi yêu cầu tòa án giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu trọng tài giải quyết tranh chấp khi tòa án chưa thụ lý vụ án thì tòa án căn cứ quy định tại Điều 6 Luật trọng tài thương mại để từ chối thụ lý, giải quyết Trong trường hợp này, khi nhận được đơn khởi kiện tòa án phải trả lại đơn khởi kiện, nếu đã thụ lý vụ án thì căn cứ quy định tại điểm i khoản 1 Điều 192 BLTTDS ra quyết định đình chỉ việc giải quyết

vụ án vì không thuộc thẩm quyền của tòa án, trả lại đơn khởi kiện và các tài liệu gửi kèm theo đơn khởi kiện

b) Trường hợp người khởi kiện yêu cầu tòa án giải quyết tranh chấp, thì ngay sau khi nhận được đơn khởi kiện, tòa án phải xác định một trong các bên đã yêu cầu Trọng tài giải quyết hay chưa Trong thời hạn 5 ngày làm việc kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện mà tòa án xác định người bị kiện, người khởi kiện đã yêu cầu trọng tài giải quyết tranh chấp thì tòa án trả lại đơn khởi kiện cho người khởi kiện, trường hợp người bị kiện, người khởi kiện chưa yêu cầu trọng tài giải quyết tranh chấp thì tòa án xem xét thụ lý giải quyết theo thủ tục chung Trường hợp tòa án đã thụ lý vụ án mà phát hiện tranh chấp đã có yêu cầu trọng tài giải

31

quyết trước thời điểm tòa án thụ lý vụ án thì tòa án căn cứ quy định tại điểm i khoản 1 Điều 192 BLTTDS ra quyết định đình chỉ việc giải quyết vụ án vì không thuộc thẩm quyền của tòa án, trả lại đơn khởi kiện và các tài liệu gửi kèm theo đơn khởi kiện (khoản 4 Điều 2 Nghị quyết số 01/2014 ngày 20/3/2014 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật Trọng tài thương mại, từ nay gọi tắt là Nghị quyết số 01/2014)

Tóm lại, quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp

là một trong những đặc điểm quan trọng của hợp đồng thương mại quốc tế do tính chất thương mại và tính chất quốc tế của hợp đồng Đây là một quyền xuất phát từ nguyên tắc tự do thỏa thuận, tự do định đoạt của các chủ thể tư tham gia các quan

hệ tư Tuy nhiên, do có mối quan hệ gắn bó với nhiều quốc gia khác nhau, nên các quyền này có những giới hạn nhất định nhằm bảo vệ các giá trị cơ bản của hệ thống pháp luật của quốc gia có liên quan, hay còn gọi bằng một thuật ngữ thông

dụng trong tư pháp quốc tế là bảo lưu trật tự công cộng (public order) Trong quá

trình xây dựng và áp dụng các quy định về quyền lựa chọn pháp luật áp dụng và

cơ quan giải quyết tranh chấp phải tính đến các đặc điểm của quyền này