Nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng thi công công trình xây dựng dân dụng ở việt nam hiện nay

31 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ NGHĨA VỤ THANH TOÁN THEO HỢP ĐỒNG THI CÔNG CÔNG TRÌNH XÂY DỰNG DÂN DỤNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY .... Khi có tranh chấp xảy ra, vấn ề về nghĩa vụ thanh to

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

LỜI CẢM ƠN

Tác giả xin trân trọng cảm ơn các thầy, cô giáo công tác tại Khoa Luật – Học viện Khoa học và xã hội đã giúp đỡ và tạo điều kiện cho tác giả hoàn thành bài luận văn này Đặc biệt tác giả xin trân trọng cảm ơn thầy giáo hướng dẫn PGS.TS Nguyễn Đức Minh – viện trưởng viện Nhà nước và Pháp luật đã hết lòng ủng hộ và hướng dẫn tác giả hoàn thành luận văn

Xin trân trọng cảm ơn!

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ NGHĨA VỤ THANH TOÁN THEO HỢP ĐỒNG THI CÔNG CÔNG TRÌNH XÂY DỰNG DÂN DỤNG 5

1 1 h i niệ h p ng thi ng ng tr nh ựng n ụng 5

1.2 Khái quát nhận thức về nghĩa vụ thanh toán trong h p ng thi công công trình xây dựng dân dụng 8

1.3.Vi phạ nghĩa vụ thanh toán 31

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ NGHĨA VỤ THANH TOÁN THEO HỢP ĐỒNG THI CÔNG CÔNG TRÌNH XÂY DỰNG DÂN DỤNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 38

2.1.Thực trạng qu ịnh về chủ thể nghĩa vụ thanh toán trong h p ng thi công công trình xây dựng dân dụng 38

2.2 Thực trạng qu ịnh về tạm ứng, bảo ảm thực hiện h p ng 40

2.3 Thực trạng qu ịnh về phương thức thanh toán 41

2.4 Thực trạng qu ịnh về thời hạn thanh toán 43

2.5 Thực trạng qu ịnh về chuyển giao nghĩa vụ 45

2.6 Thực trạng qu ịnh về vi phạ nghĩa vụ và xử lý vi phạm 47

Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ NGHĨA VỤ THANH TOÁN THEO HỢP ĐỒNG THI CÔNG CÔNG TRÌNH XÂY DỰNG DÂN DỤNG 57

3.1 Sự cần thiết và ịnh hướng hoàn thiện pháp luật về nghĩa vụ thanh toán trong h p ng thi công công trình xây dựng dân dụng 57

3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về nghĩa vụ thanh toán trong h p ng thi công công trình xây dựng dân dụng 59

KẾT LUẬN 65

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

HĐTCXDCT H p ng thi công xây dựng công trình

HĐTCCTXDDD H p ng thi công công trình xây dựng dân dụng

MỞ ĐẦU

T n ấp ế ề

H p ng thi ng ng tr nh ựng ư ập thể hiện i quan

hệ và sự ràng uộ ph p giữa n giao thầu và n nhận thầu nh ạt

ư i h nhất ịnh Qua tạo ơ sở ph p ho n thự hiện việ thi ng ựng ng tr nh hạng ụ ng tr nh ho phần việ ựng th o thiết ế ựng ng tr nh Dưới g ộ ph p th a thuận

h p ph p gi trị ràng uộ giữa n và ư ph p uật ảo vệ i h

ủa hủ thể h ư th a n hi i t ủa họ thự hiện nghi h nh nghĩa vụ a ết Th ng qua ết h p ng, việc tiến hành thi công các công trình xây dựng nói chung và công trình xây dựng dân dụng nói riêng diễn ra an toàn hơn, góp phần thú ẩy nền kinh tế phát triển Tuy nhiên, trong thực tế việc tranh chấp về h p ng thi công xây dựng công trình dân dụng vẫn diễn ra thường xuyên Khi có tranh chấp xảy ra, vấn ề về nghĩa vụ thanh toán là một trong những vấn ề ư c quan tâm nhiều nhất Do ph p luật về nghĩa vụ thanh toán trong h p ng thi công công trình xây dựng dân dụng ư qu ịnh như thế nào là vấn ề cần phải quan tâm, nghiên cứu,

ét ể à ơ sở cho việc quyết ịnh trách nhiệm thanh toán của bên có nghĩa vụ khi có tranh chấp xảy ra Hiện na vấn ề nà ư qu ịnh trong Luật ựng n 2 14 Nghị ịnh 37 2 15 NĐ-CP qu ịnh về h p ng trong hoạt ộng ựng và Th ng tư s 9 2 16 TT- XD hướng ẫn ẫu HĐTCXD Vấn ề t ra là trong quá trình giải quyết các tranh chấp trong xây dựng, việc vận dụng qu ịnh của pháp luật về nghĩa vụ thanh toán

nà như thế nào cho th ng nhất, vừa úng th o tinh thần của iều luật, vừa bảo ảm quyền và l i ích h p pháp của các bên luôn là yêu cầu cấp thiết Bên cạnh tài iệu nghiên cứu chuyên sâu về nghĩa vụ thanh toán trong h p

ng thi công xây dựng ng tr nh òn hưa nhiều hưa p ứng nhu cầu của

sinh viên và giảng viên trong công tác nghiên cứu, giảng dạy và học tập Vì vậy, nghiên cứu về nghĩa vụ thanh toán phát sinh trong h p ng thi công xây dựng công trình dân dụng là một việc cần thiết cả về lý luận và thực tiễn

Xuất phát từ yêu cầu về m t lý luận và thực tiễn nêu trên việc tiếp tục nghiên cứu, rà soát, phân tích các quy ịnh của pháp luật về nghĩa vụ thanh toán trong h p ng thi công xây dựng công trình dân dụng à iều cần thiết

Vì vậy, tác giả chọn ề tài “Nghĩa vụ thanh toán theo h p ng thi công công trình xây dựng dân dụng ở Việt Nam hiện na ”

2 Tình hình nghiên cứu ề tài

T nh ến thời iể hiện na ng tr nh nghi n ứu về h p ng

ột s ng tr nh à:

- “Chế ịnh về h p ng trong ộ luật n sự Việt Na ” ủa Ngu ễn Ngọ h nh Nhà uất ản Tư ph p n 2 7 n u những vấn ề hung nhất về hế ịnh h p ng trong t giả h ành ột s trang về i thường thiệt hại và phạt vi phạ h p ng;

- S h hu n hảo về “C iện ph p ử việ h ng thự hiện úng

h p ng trong ph p uật Việt Na ” ủa Đ V n Đại – Nhà uất ản h nh trị

Qu gia – Sự thật Đ à u n s h ph n t h rất ụ thể về việ h ng thự hiện úng h p ng và iện ph p ụ thể nh ử việ h ng thự hiện úng h p ng n i hung;

- Luận v n thạ sĩ uật họ ủa t giả Đ ng Hoàng ai về “ ột s nghi n ứu so s nh h p ng EPC th o qu ịnh ủa FIDIC và ph p uật Việt Na ” 2 4 nghi n ứu so s nh h p ng thiết ế - ung ứng vật tư thiết ị - thi ng th o qu ịnh ủa FIDIC và ph p uật Việt Nam

- Luận v n thạ sĩ ngành quản ựng ủa t giả Hoàng Phương

an 2 14 “Nghi n ứu giải ph p n ng ao hất ư ng ập và quản h p

ng ựng tại an quản ự n 31 ng Hạ thuộ T ng ng t ường

s t Việt Na ” nghi n ứu vấn ề HĐXD i n quan ến ng t n ng

ao hất ư ng ập và quản HĐXD

Tu nhi n nghi n ứu về nghĩa vụ thanh to n th o HĐTCCTXD n dụng th hưa ng tr nh nào nghi n ứu V vậy, việ nghi n ứu ề tài luận v n thạ sĩ uật họ ủa họ vi n à ng tr nh ang t nh ộc lập t nh

ới nh ưa ra những ết quả nghi n ứu h trong ĩnh vự về nghĩa vụ thanh to n th o HĐTCCTXDDD

ết quả nghi n ứu ủa uận v n s à ngu n tha hảo ho qu tr nh sửa i sung qu ịnh ủa ph p uật về HĐXD tạo sự th ng nhất trong

qu tr nh p ụng ph p uật và giải qu ết tranh hấp trong thự tiễn

Mụ nhiệm vụ n n ứ

Khi nghiên cứu và phát triển ề tài “Nghĩa vụ thanh toán theo h p ng thi công công trình xây dựng dân dụng ở Việt Nam hiện na ” trong uận v n Thạc sỹ của mình, tác giả tập trung vào việc giải quyết các vấn ề sau:

- Ph n t h nội dung về nghĩa vụ thanh to n th o HĐTCCTXD n ụng

- Ph n t h nh gi h r những hạn hế trong qu ịnh ủa ph p luật hu n ngành về nghĩa vụ thanh to n th o HĐTCCTXD n ụng và thự tiễn p ụng

- Đề uất ột s giải ph p ụ thể nh hoàn thiện qu ịnh ph p uật

hu n ngành về nghĩa vụ thanh to n th o HĐTCCTXD n ụng

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Luận v n tập trung nghi n ứu qu ịnh ủa ph p uật về nghĩa vụ thanh to n th o HĐXD ụ thể à HĐTCCTXD n ụng th o qu ịnh ủa Luật X ựng n 2 14 Nghị ịnh 37 2 15 NĐ-CP về h p ng trong hoạt ộng ựng và Th ng tư 9 2 16 TT- XD hướng ẫn ẫu HĐTCXD

P ƣơn p p luận p ơn p p n n ứ

Luận v n vận ụng ngu n t phương ph p uận triết họ u vật biện hứng và u vật ị h sử ủa hủ nghĩa – nin ết h p với phương ph p: ph n t h t ng h p so s nh ể nh à n i ật nội ung ủa

ề tài qua ề uất những vấn ề ụ thể nh hoàn thiện qu ịnh ủa

ph p uật về nghĩa vụ thanh toán th o HĐTCCTXD

6 Ý n ĩ lý l ận và thực tiễn c a luận ăn

Luận v n ph n t h và uận giải một s vấn ề lý luận ơ ản về nghĩa vụ thanh toán trong h p ng thi công công trình xây dựng dân dụng Luận v n ph n t h nh gi thực trạng pháp luật về nghĩa vụ thanh toán trong h p ng thi công công trình xây dựng dân dụng ở nước ta hiện nay

Tr n ơ sở uận v n uận giải sự cần thiết hoàn thiện pháp luật về nghĩa

vụ thanh toán trong h p ng thi công công trình xây dựng dân dụng, g i mở hướng hoàn thiện và giải pháp pháp luật về nghĩa vụ thanh toán trong h p

ng thi công công trình xây dựng dân dụng ở nước ta

7 Cơ ấ l ận ăn

Ngoài ời a oan ụ ụ anh ụ hữ viết t t ết uận và anh

ụ tài iệu tha hảo ết ấu ủa uận v n g 3 hương:

Chương 1: Những vấn ề uận và nghĩa vụ thanh toán theo h p

ng thi ng ng tr nh ựng n ụng

Chương 2: Thực trạng ph p uật về nghĩa vụ thanh to n th o h p

ng thi ng ng tr nh ựng n ụngở Việt Nam hiện nay

Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về nghĩa vụ thanh toán theo h p ng thi công công trình xây dựng dân dụng

C ƣơn NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ NGHĨA VỤ THANH TOÁN THEO HỢP ĐỒNG THI CÔNG CÔNG TRÌNH XÂY DỰNG DÂN DỤNG

n ệm ợp ồn n n r n ựn dân dụng

1.1.1 hái niệm h p đ ng thi c ng y d ng c ng tr nh

X ựng à ột hoạt ộng inh tế ỹ thuật vai trò hết sứ quan trọng trong nền inh tế N g p phần tạo n n ộ m t ủa nền inh tế ất nướ

ng thời tạo ập ơ sở vật hất - ỹ thuật an ầu ho ngành sản uất

h ph t triển Hoạt ộng ựng hết sứ a ạng ao g : ập qu hoạ h ựng; ập ự n ầu tư ựng ng tr nh; hảo s t ựng; thiết ế ựng ng tr nh thi ng ựng ng tr nh gi s t thi ng ựng ng tr nh; quản ự n ầu tư ựng ng tr nh; ựa họn nhà thầu trong hoạt ộng ựng và hoạt ộng h i n quan ến ựng

ng tr nh Để thự hiện ư hoạt ộng n u tr n CĐT th ng qua việ

ết h p ng ựng với nhà thầu ựng Quan hệ HĐXD ư thiết ập thể hiện i quan hệ và sự ràng uộ ph p giữa n giao và nhận thầu trong việ thự hiện ng việ ụ thể ủa hoạt ộng ựng

nh th a n i h à n hướng tới Tu nhi n h p ng h hiệu ự hi h ủa n ph h p với h ủa Nhà nướ C n

ư tự o th a thuận ể thiết ập h p ng nhưng sự “tự o” ấ phải ư

t trong giới hạn ởi i h ủa người h i h hung ủa hội và trật

tự ng ộng Nhất à hi quan hệ HĐXD ư thiết ập ể thự hiện

ng việ ựng trong ự n ầu tư ựng ng tr nh sử ụng ngu n v n ng n s h nhà nướ th việ iể so t và quản ủa nhà nướ i với quan hệ h p ng àng ần thiết phải h t h ể ả ảo ho t nh

hiệu quả trong việ sử ụng v n ng n s h nhà nướ Th o qu ịnh “H p

ng ựng à h p ng n sự ư th a thuận ng v n ản giữa n giao thầu và n nhận thầu ể thự hiện một phần ha toàn ộ ng việ trong hoạt ộng ầu tư ựng” 18, Điều 138 hoản 1 Giai oạn thi ng ựng ng tr nh à ột trong giai oạn ơ ản và quan trọng ủa qu tr nh

ầu tư ựng ng tr nh Đ à giai oạn ao g tập h p hoạt ộng với những ng việ ư triển hai tr n thự tế nh iến những tưởng trong Dự n ầu tư ựng ng tr nh thành hiện thự Trong thi ng ựng ao g “ ựng và p t thiết ị i với ng tr nh ựng ới sửa hữa ải tạo i ời tu phụ h i; ph ng tr nh; ảo hành ng tr nh ảo tr ng tr nh ựng” [14 Điều 3 hoản 38 ết quả

ạt ư ủa hoạt ộng nà à h nh thành sản phẩ ựng với t nh hất à tài sản ịnh ể thể ưa vào hai th sử ụng ột h hiệu quả

và sử ụng v n ể ầu tư ựng ng tr nh trong nhiều trường h p h ng thể tự nh thự hiện tất ả ng việ trong hoạt ộng ựng n u tr n

Tr n ơ sở thiết lập với nhau những quan hệ qua hu ển giao ho nhau

i h vật hất nh p ứng nhu ầu ủa i n à ột tất ếu i với ọi hoạt ộng n i hung ng như hoạt ộng thi ng ựng ng tr nh n i

ri ng Quan hệ nà phải uất ph t từ những hành vi sự th ng nhất h ủa

hủ thể Đ h nh à quan hệ HĐTCXD

H p ng thi công xây dựng à ột oại h p ng th trong ĩnh vự ựng V vậ h i niệ ph p về HĐTCXD ng ư ựng ựa

tr n qu ịnh hung về h p ng th o qu ịnh ủa uật n sự uật thương ại và uật ựng Th o iể hoản 1 Điều 3, Nghị ịnh

37 2 15 NĐ-CP qu ịnh: H p ng thi ng ựng ng tr nh (viết t t là

h p ng thi công xây dựng) à h p ng ể thự hiện việ thi ng ựng

ng tr nh hạng ụ ng tr nh ho phần việ ựng th o thiết ế ựng ng tr nh; h p ng t ng thầu thi ng ựng ng tr nh à h p ng thi ng ựng ể thự hiện tất ả ng tr nh ủa ột ự n ầu tư

Th o th a thuận trong HĐTCXD ư oi à “ph p uật thứ hai” à n ập và phải tu n thủ hi HĐTCXD hiệu ự từ ú

n tự nhận về nh những nghĩa vụ ph p nhất ịnh ng như những tr h nhiệ s phải g nh hịu nếu vi phạ V vậy, theo nội ung

a ết ưới ự h tr ủa ph p uật n phải thự hiện i với nhau

qu ền và nghĩa vụ th a thuận

Trong nền inh tế thị trường hiện na ọi quan hệ inh tế n i hung

và quan hệ giao nhận thầu ựng n i ri ng giữa hủ thể ều ư thiết lập và thự hiện tr n ơ sở h p ng Trong những n qua ng với sự ph t triển ủa nền inh tế h i ư ng ầu tư ho ựng ơ ản ủa nướ ta t ng nhanh thị trường ựng sự ph t triển vư t ậ tạo ra hệ th ng ơ sở vật hất ớn ho hội C ng với HĐTCXD ư ết ngà àng nhiều với h i ư ng ng việ ngà àng ớn và phứ tạp

H p ng thi công công trình xây dựng dân dụng là h p ng thi công xây dựng những công trình nh ảm bảo việ n ở và làm việc của con người (trừ những công trình công nghiệp) Các công trình dân dụng g m có nhà ở g nhà hung ư và nhà ri ng ẻ; Công trình công cộng g m: công

tr nh v n h a ng tr nh gi o ục, công trình y tế ng tr nh thương nghiệp,

dịch vụ, nhà làm việc, khách sạn, nhà khách, nhà phục vụ giao thông, nhà phục vụ thông tin liên lạc, tháp thu phát sóng phát thanh, phát sóng truyền hình, nhà ga, bến xe; công trình thể thao các loại

1.2 Khái quát nhận thức về n ĩ ụ thanh toán trong hợp ồng thi công công trình xây dựng dân dụng

1.2.1 Khái niệm về nghĩa vụ thanh toán trong h p đ ng thi công công trình xây d ng dân dụng

Thanh toán à sự hu ển giao tài sản ủa ột n người ho ng

ty, t hứ ho n ia thường ư sử ụng hi trao i sản phẩ ho

ị h vụ trong ột giao ị h ràng uộ ph p

Nghĩa vụ thanh to n trong h p ng thi ng ng tr nh ựng n ựng à sự hu ển giao tài sản ủa hủ ầu tư ho n thầu thi ng hi hoàn thành ng việ thi ng ng tr nh ựng n ụng và hoàn thiện

h sơ thanh to n th o h p ng ết Nghĩa vụ thanh to n th o h p

ng thi ng ng tr nh ựng n ụng à ột nghĩa vụ ph p ư

ph p uật ảo vệ

H p ng thi ng ng tr nh ựng n ụng à ột ạng ủa ột

h p ng n sự Ch nh v thế, ể phòng ngừa rủi ro n tha gia ết

h p ng thi ng ng tr nh ựng n ụng phải tiến hành th a thuận

ột h p ng à trong thể hiện r ràng ụ thể nội ung trong từng iều hoản ủa h p ng Sau hi h p ng thi ng ng tr nh ựng n ụng

ư ết và gi trị ph p n trong h p ng phải thự hiện nghĩa vụ ph t sinh th o những ngu n t nhất ịnh uật Thương ại 2 5

qu ịnh ụ thể về qu ền và nghĩa vụ ủa n trong h p ng

Qu ền và nghĩa vụ ủa n trong h p ng thi ng ng tr nh ựng n ụng ư ịnh ởi sự th a thuận giữa n ư ghi

nhận trong h p ng và h ng tr i với qu ịnh ủa ph p uật Trong thự tiễn h ng thể ti n iệu ầ ủ qu ền và nghĩa vụ ụ thể ủa n trong ọi quan hệ h p ng thi ng ng tr nh ựng n ụng ởi sự

th a thuận ủa n à h nhau nội ung những th a thuận thường

ụ thể ph h p với iều iện hoàn ảnh ủa n Trong nghĩa vụ ơ

ản nhất ủa nhà thầu trong h p ng thi ng ng tr nh ựng n ụng là thi ng ựng th o úng thiết ế ti u huẩn p ụng qu huẩn

ỹ thuật ảo ả hất ư ng tiến ộ an toàn và ảo vệ i trường Nghĩa

vụ ủa hủ ầu tư là t hứ nghiệ thu thanh to n qu ết to n ng tr nh

Thanh to n à nghĩa vụ ơ ản và quan trọng nhất ủa n hủ ầu tuư trong quan hệ h p ng thi ng ng tr nh ựng n ụng Bên hủ ầu

tư nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thầu th o th a thuận trong h p ng Điều hoản thanh to n ư n th a thuận th ng thường ao g những nội ung ụ thể về ng tiền thanh to n phương thứ thanh to n thời hạn ịa iể thanh to n tr nh tự thủ tụ thanh to n … Hai bên phải thự hiện úng những nội ung nà th o th a thuận Trường h p n h ng

th a thuận về những nội ung ụ thể i n quan ến việ thanh to n th p ụng qu ịnh ủa ph p uật

1.2.2 S h nh thành nghĩa vụ thanh toán trong h p đ ng thi công

c ng tr nh y d ng d n dụng

Th o DS Ðiều 285 nghĩa vụ n sự à việ à th o qu ịnh ủa

ph p uật th ột ho nhiều hủ thể gọi à người nghĩa vụ phải à

ột ng việ ho h ng ư à ột ng việ v i h ủa ột ho nhiều hủ thể h gọi à người qu ền

Nghĩa vụ trong h p ng à Nghĩa vụ t nh ph p ột nghĩa vụ

ư ập tr n ơ sở ph p uật Nghĩa vụ trong h p ng à nghĩa vụ ph t

sinh từ sự thoả thuận giữa n; nghĩa vụ ngoài h p ng à nghĩa vụ

ư ập trong iều iện giữa n h ng sự thoả thuận trướ

Nghĩa vụ thanh to n trong h p ng thi ng ng tr nh ựng n ụng à ột nghĩa vụ ph p ph t sinh từ sự thoả thuận giữa n ư

ết trong HĐTCCTXDDD H p ng thi ng ng tr nh ựng n ụng h ư ết hi n giao thầu ế hoạ h v n ể thanh to n

ho n nhận thầu th o tiến ộ thanh to n ủa h p ng trừ ng tr nh ựng th o ệnh hẩn ấp

Việ thanh to n i với h p ng thi ng ựng thự hiện th o nội ung h p ng ết giữa n và ph h p với qu ịnh ủa ph p uật p ụng ho h p ng và h ng tr i với H sơ ời thầu ho H sơ u

ầu tr n ngu n t ả ảo qu ền và nghĩa vụ ủa n V vậ

qu ền và nghĩa vụ ủa n trong HĐTCCTXDDD ư ph p uật qu ịnh và ảo vệ

1.2.3 Nội dung chế định thanh toán trong h p đ ng thi công công trình xây d ng dân dụng

1.2.2.1 Chủ thể nghĩa vụ

Chủ thể tha gia HĐTCCTXDDD à n tha gia vào quan hệ

h p ng và tư h pháp lý phù h p với qu ịnh của pháp luật Theo

qu ịnh của pháp luật hiện hành, chủ thể của HĐTCCTXDDD g m có: Chủ

ầu tư n giao thầu), nhà thầu thi công xây dựng công trình (bên nhận thầu thi công) Ngoài ra, trong quan hệ HĐTCCTXDDD òn sự tham gia của bên thứ ba là những ơ quan t chức có thẩm quyền trong việc thực hiện chứ n ng quản lý về công nghệ, về i trường, phòng ch ng cháy n và an toàn ao ộng

Một trong những chứ n ng ph p ủa pháp luật về h p ng là xác ịnh tư h ph p ủa chủ thể tham gia quan hệ h p ng th ng qua việ qu ịnh iều kiện về n ng ực mà chủ thể phải thoả n ể có thể

tham gia quan hệ h p ng ng như qu ền và nghĩa vụ của chủ thể khi tham gia Việ ịnh iều kiện về n ng ực chủ thể ng như quyền và nghĩa vụ của họ trong quan hệ h p ng nghĩa trong việc xác ịnh trách nhiệm của chủ thể hi sự vi phạ nghĩa vụ Trong quan hệ HĐTCCTXDDD iều kiện về n ng ực hoạt ộng xây dựng và hành nghề xây dựng ng như qu ền và nghĩa vụ của m i chủ thể ư qu ịnh không

gi ng nhau, tuỳ thuộc chủ thể à ai Cụ thể:

ầu tư và ngu n v n ầu tư ựng công trình mà pháp luật qu ịnh chủ

ầu tư h nhau Đ i với dự án dử dụng ngu n v n ng n s h nhà nước: Dự

án quan trọng cấp qu gia th CĐT à ộ ơ quan ngang ộ ơ quan thuộc Chính phủ ơ quan h ở Trung ương Uỷ ban nhân dân cấp t nh và doanh nghiệp nhà nước; các dự n nh A nh và nh C th CĐT à

ơn vị quản lý và sử dụng công trình xây dựng Đ i với dự án sử dụng ngu n

v n tín dụng người vay v n à CĐT Đ i với dự án sử dụng v n h CĐT

là chủ sở hữu v n ho à người ại diện th o qu ịnh của pháp luật

Khi tham gia vào quan hệ HĐTCCTXDDD CĐT ần phải thoả mãn iều kiện về n ng ực chủ thể trong giao dịch dân sự nói chung theo quy ịnh của BLDS Cụ thể i với cá nhân phải à người ủ n ng ực hành vi dân sự i với t chức phải là t chứ tư h ph p nh n ho ơn vị phụ thuộ ư c pháp nhân trao quyền Bên cạnh iều kiện tr n CĐT phải p ứng iều kiện về n ng ực chuyên môn phù h p ể thực hiện nhiệm vụ quản lý dự n ầu tư ựng và thực hiện HĐTCCTXDDD Chủ ầu tư có

thể sự dụng bộ máy hiện có của mình (các Phòng, Ban chuyên môn) thông qua việc thành lập Ban quản lý dự án trực thuộ ể quản lý thực hiện dự án, thực hiện h p ng Trong trường h p CĐT h ng ủ iều kiện n ng ực,

tr nh ộ chuyên môn, nghiệp vụ ể thực hiện và quản lý thực hiện công việc xây dụng th CĐT phải thuê t chứ tư vấn quản lý dự n ể quản lý thực hiện

dự án

Là một bên tham gia quan hệ HĐTCCTXDDD CĐT ư c chủ ộng thực hiện các công việc lựa chọn nhà thầu, ký kết h p ng và chịu trách nhiệ trước pháp luật và người quyết ịnh ầu tư về nhiệm vụ, quyền hạn

ư c giao

Các quyền và nghĩa vụ của CĐT n giao thầu thi công xây dựng)

ư c pháp luật qu ịnh hẳng ịnh ịa vị pháp lý của bên giao thầu trong quan hệ HĐTCXD và à ơ sở ể ịnh trách nhiệm do vi phạ nghĩa vụ

n i hung và nghĩa vụ thanh toán theo h p ng ết n i ri ng Trường

h p CĐT vi phạm h p ng, thì họ phải chịu trách nhiệ i với bên nhận thầu thi công xây dựng th o qu ịnh của pháp luật

b) Nhà thầu thi công xây d ng

Nhà thầu thi công xây dựng là các t chứ nh n ủ n ng ực hoạt ộng thi công xây dựng và hành nghề thi công xây dựng khi tham gia vào quan hệ HĐTCCTXDDD Ph p uật qu ịnh ch t ch về iều kiện về n ng lực t i thiểu của NTTC nh m ảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ theo h p

qu ịnh của pháp luật ng hoạt ộng thi công xây dựng công trình

C qu ịnh về iều kiện n ng ự NTTC ng ư c pháp luật qu ịnh cụ thể tại Nghị ịnh 59/2015 NĐ-CP của Chính phủ về quản lý dự n ầu tư dựng ng tr nh Th o NTTC à oanh nghiệp phải thoả n iều kiện n ng ực g m: ủ lự ư ng chuyên môn nghiệp vụ và công nhân kỹ thuật ư ào tạo p ứng yêu cầucủa công tác thi công xây dựng; có thiết bị thi công chủ yếu ảm bảo các yêu cầu về kỹ thuật, chất ư ng, an toàn trong thi công xây dựng ng tr nh; n ng ực tài chính phù h p với công trình nhận thầu; ủ s người p ứng iều kiện mà pháp luật qu ịnh à:

ủ n ng ực hành vi dân sự ng hoạt ộng thi công xây dựng công

tr nh và n ng ực thi công xây dựng công trình

Để quản lý t t thị trường xây dựng ảm bảo trật tự, n ịnh hoạt ộng giao - nhận thầu thi công xây dựng ở nước ta, Nghị ịnh 59 2 15 NĐ-CP còn

qu ịnh n ng ực hoạt ộng thi công của NTTC ư c phân thành 2 hạng tương ứng với cấp và loại công trình mà nhà thầu tha gia C iều kiện

ư ịnh ư ng b ng tiêu chuẩn về n ng ực hành nghề, s n inh nghiệm

và s ư ng các công trình mà nhà thầu thực hiện

Nhà thầu nước ngoài có thể nhận thầu thi công tại Việt Nam nếu ư c

ơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép thầu xây dựng theo từng h p

ng nhận thầu sau hi tiến hành thẩm tra h sơ ph p hứng inh tư

h n ng ực hành nghề và kết quả ấu thầu ho c quyết ịnh chọn thầu ho c

h p ng giao nhận thầu h p pháp

Ngoài các iều kiện về n ng ực hoạt ộng thi công xây dựng và hành nghề xây dựng th o qu ịnh tại Nghị ịnh 59 2 15 NĐ-CP nêu trên thì NTTC phải p ứng ư iều kiện về cạnh tranh th o qu ịnh của Luật Đấu thầu n 2 13 và v n ản hướng dẫn thi hành Để ảm bảo cho việc lựa chọn NTTC ầ ủ khả n ng và iều kiện thực hiện nghĩa vụ theo h p

ng một cách t t nhất Pháp luật xây dựng qu ịnh hình thức và biện pháp giúp ho n ầu tư v n (chủ ầu tư thể lựa chọn ư người thực hiện công việ thi ng ư c t t nhất

Trong ơ hế thực hiện nghĩa vụ thi công xây dựng công trình, pháp luật ho phép NTTC ư c quyền giao thầu lại một phần công việc cho nhà thầu phụ Vì vậy, pháp luật qu ịnh có hai hình thức nhà thầu thi công xây dựng à thầu chính và thầu phụ:

Nhà thầu chính: Nhà thầu chính là nhà thầu ký kết h p ng nhận thầu trực tiếp với CĐT ựng ng tr nh ể thực hiện phần việc chính là thi công xây dựng công trình

Nhà thầu phụ: Nhà thầu phụ là nhà thầu ký kết h p ng với nhà thầu chính ho c t ng thầu thi công xây dựng ể thực hiện một phần công việc của nhà thầu chính ho c t ng thầu thi công xây dựng

Th o qu ịnh, nhà thầu h nh ư c ký kết h p ng với một ho c một

s nhà thầu phụ nhưng nhà thầu phụ này phải ư c chủ ầu tư hấp thuận, nội dung các h p ng thầu phụ này phải th ng nhất ng bộ với các nội dung của h p ng thầu chính Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ

ầu tư về tiến ộ, chất ư ng an toàn ao ộng, bảo vệ i trường và các sai sót của mình và các công việc do các nhà thầu phụ thực hiện Nhà thầu chính

h ng ư c giao lại toàn bộ công việc theo h p ng cho nhà thầu phụ thực hiện Đ à ột trong trưng ủa chế ộ chịu trách nhiệm trong quan

hệ h p ng thấy chính và h p ng thầu phụ M c dù, h p ng thầu phụ

ư c ký kết giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ, còn h p ng thầu chính

ư c ký kết giữa chủ ầu tư giao thầu) với nhà thầu chính, tuy nhiên khi nhà thầu phụ vi phạm h p ng thì pháp luật qu ịnh nhà thầu chính vẫn phải chịu trách nhiệ trước chủ ầu tư về chất ư ng công việc theo h p ng thầu chính

1.2.2.2 Bảo đảm thanh toán

Bảo ả thanh to n HĐTCCTXDDD à việc bên giao thầu thực hiện các biện pháp nh m chứng minh khả n ng thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo HĐXD ết với bên thầu thông qua các hình thứ như ế hoạch b trí

v n ư c phê duyệt, bảo ảm của ngân hàng hay t chức tín dụng, h p ng cung cấp tín dụng hay thoả thuận cho vay v n với ịnh chế tài chính

Trước khi ký kết HĐXD n giao thầu phải có bảo ảm thanh toán phù

h p với tiến ộ thanh to n thoả thuận trong h p ng Nghiêm cấm bên giao thầu ký kết HĐXD hi hưa ế hoạch v n ể thanh toán theo thoả thuận thanh toán trong h p ng, trừ các công trình theo lệnh khẩn

1.2.2.3 Giá thanh toán

Th o qu ịnh tại Nghị ịnh s 37 2 15 NĐ-CP của Chính phủ quy ịnh chi tiết về h p ng xây dựng thì gi h p ng ựng à hoản inh phí bên giao thầu a ết trả ho n nhận thầu ể thự hiện ng việ th o

u ầu về h i ư ng hất ư ng tiến ộ iều iện thanh to n tạ ứng

h p ng và u ầu h th o th a thuận trong h p ng ựng

Trong h p ng xây dựng các bên phải ghi rõ nội dung các khoản chi phí, các loại thuế, phí (nếu t nh và hưa t nh trong gi h p ng; giá h p

ng xây dựng ư iều ch nh phải phù h p với loại h p ng, hình thức giá

h p ng và phải ư c các bên th a thuận trong h p ng Đ i với những h p

ng xây dựng các bên có th a thuận thanh toán b ng nhiều ng tiền khác nhau thì phải ghi cụ thể giá h p ng tương ứng với từng loại tiền tệ

Giá h p ng xây dựng có các hình thức sau:

- Giá h p ng trọn gói là giá h p ng h ng tha i trong su t quá trình thực hiện h p ng i với kh i ư ng các công việc thuộc phạm vi h p

ng ết, trừ trường h p bất khả h ng và tha i phạm vi công việc phải thực hiện

- Giá h p ng th o ơn gi ịnh ư ịnh tr n ơ sở ơn gi

c ịnh cho các công việc nhân với kh i ư ng công việ tương ứng Đơn gi

c ịnh à ơn gi h ng tha i trong su t thời gian thực hiện h p ng, trừ trường h p bất khả kháng

- Giá h p ng th o ơn gi iều ch nh ư ịnh tr n ơ sở ơn

gi iều ch nh o trư t giá theo các th a thuận trong h p ng nhân với

kh i ư ng công việ tương ứng ư iều ch nh gi Phương ph p iều ch nh

ơn gi o trư t giá thực hiện th o qu ịnh tại Khoản 3 4 Điều 38 Nghị ịnh

37 2 15 NĐ-CP

- Giá h p ng theo thời gian ư c xá ịnh tr n ơ sở mức thù lao cho chuyên gia, các khoản chi phí ngoài mức thù lao cho chuyên gia và thời gian làm việc (kh i ư ng) tính theo tháng, tuần, ngày, giờ

Mứ th ao ho hu n gia à hi ph ho hu n gia ư ịnh

tr n ơ sở mứ ương ho chuyên gia và các chi phí liên quan do các bên th a thuận trong h p ng nhân với thời gian làm việc thực tế (theo tháng, tuần, ngày, giờ)

Các khoản chi phí ngoài mức thù lao cho chuyên gia bao g m: Chi phí

i ại v n phòng à việc và chi phí h p lý khác

Giá h p ng theo giá kết h p là loại giá h p ng ư c sử dụng kết

h p các loại giá h p ng nêu trên cho phù h p với c tính của từng loại công việc trong h p ng

Giá h p ng xây dựng ư ịnh n ứ vào giá trúng thầu, ho c kết quả à ph n thương thảo h p ng xây dựng giữa các bên

Điều kiện áp dụng các loại giá h p ng xây dựng ư qu ịnh như sau:

- Đ i với h p ng trọn gói:

Giá h p ng trọn g i ư c áp dụng cho các gói thầu tại thời iểm lựa chọn nhà thầu và à ph n ết h p ng ủ iều kiện ể ịnh rõ về

kh i ư ng và ơn gi ể thực hiện các công việ th o úng u ầu của

h p ng xây dựng ho c trong một s trường h p hưa thể ịnh ư c rõ

kh i ư ng ơn gi như: H p ng EC, EP, PC, EPC và h p ng chìa khóa trao ta nhưng n tha gia h p ng ủ n ng ực kinh nghiệ ể

t nh to n ịnh giá h p ng trọn gói

Khi áp dụng giá h p ng trọn gói thì giá gói thầu, giá h p ng phải

t nh to n ầ ủ các yếu t rủi ro i n quan ến giá h p ng như rủi ro về

kh i ư ng trư t giá trong thời gian thực hiện h p ng và m i bên phải tự chịu trách nhiệ i với các rủi ro của mình

- Đ i với h p ng th o ơn gi ịnh:

Giá h p ng th o ơn gi ịnh ư c áp dụng cho các gói thầu tại thời iểm lựa chọn nhà thầu và à ph n ết h p ng ủ iều kiện ể ịnh rõ về ơn gi ể thực hiện các công việ th o úng u ầu của h p ng xây dựng nhưng hưa ịnh ư c chính xác kh i ư ng công việ hi ơn gi ho ng việc theo h p ng phải tính toán

ầ ủ các yếu t rủi ro i n quan ến giá h p ng như trư t giá trong thời gian thực hiện h p ng và m i bên phải tự chịu trách nhiệ i với các rủi

ro của nh hi gi g i thầu, giá h p ng các bên phải dự t nh trước chi phí dự phòng cho các yếu t trư t giá và kh i ư ng

- Đ i với h p ng th o ơn gi iều ch nh: Đư c áp dụng cho các gói thầu tại thời iểm lựa chọn nhà thầu và à ph n ết h p ng các bên tham gia h p ng hưa ủ iều kiện ể ịnh rõ về kh i ư ng, ơn gi và các yếu t rủi ro i n quan ến giá h p ng như trư t giá trong thời gian thực hiện h p ng hi gi g i thầu, giá h p ng các bên phải dự t nh trước chi phí dự phòng cho các yếu t trư t giá và kh i ư ng

Giá h p ng theo thời gian thường ư c áp dụng i với một s h p

ng xây dựng có công việ tư vấn trong hoạt ộng ầu tư ựng H p

ng tư vấn xây dựng ư c áp dụng tất cả các loại giá h p ng qu ịnh trong Nghị ịnh này

1.2.2.4.Phương thức thanh toán

Phương thức thanh toán là ch cách người bán, cung cấp dịch vụ làm thế nào ể thu tiền về người mua, sử dụng dịch vụ làm thế nào ể trả tiền Trong thị trường người ta có thể dùng nhiều h nhưng ựa chọn cách nào

ng phải xuất phát từ yêu cầu của người bán, cung cấp dịch vụ là thu tiền nhanh úng và ầ ủ òn người mua, sử dụng dịch vụ nhập hàng, tiếp nhận dịch vụ úng s ư ng, chủng loại, chất ư ng và úng hạn

Việc thanh toán h p ng xây dựng phải phù h p với loại h p ng, giá h p ng và iều kiện trong h p ng à n ết Khi thanh toán theo các th a thuận trong h p ng các bên không phải ký phụ lục h p ng, trừ trường h p b sung công việ hưa trong h p ng

Các bên th a thuận trong h p ng về s lần thanh to n giai oạn thanh toán, thời iểm thanh toán, thời hạn thanh toán, h sơ thanh to n và iều kiện thanh toán

Bên giao thầu phải thanh to n ầ ủ (100%) giá trị của từng lần thanh toán cho bên nhận thầu sau hi giảm trừ tiền tạm ứng, tiền bảo hành công trình theo th a thuận trong h p ng, trừ trường h p các bên có th a thuận khác

Trường h p trong kỳ thanh to n n hưa ủ iều kiện ể thanh

to n th o úng qu ịnh của h p ng hưa ữ liệu ể iều ch nh giá, hưa ủ thời gian ể ịnh chất ư ng sản phẩm, ) thì có thể tạm thanh

to n hi ủ iều kiện ể ịnh giá trị thanh toán thì bên giao thầu phải thanh toán cho bên nhận thầu th o úng qu ịnh

Đ i với h p ng trọn gói: Thanh toán theo tỷ lệ phần tr gi h p

ng ho c giá công trình, hạng mục công trình, kh i ư ng công việ tương ứng với giai oạn thanh to n à n th a thuận trong h p ng,

hi thanh to n h ng òi h i có xác nhận kh i ư ng hoàn thành chi tiết

Đ i với h p ng th o ơn gi ịnh và ơn gi iều ch nh: Thanh

to n tr n ơ sở kh i ư ng thực tế hoàn thành (kể cả kh i ư ng t ng ho c giảm, nếu ư c nghiệm thu của từng lần thanh to n và ơn gi trong h p

ng ho ơn gi iều ch nh th o úng th a thuận trong h p ng

Đ i với h p ng theo thời gian việ thanh to n ư c qu ịnh như sau: Chi ph ho hu n gia ư ịnh tr n ơ sở mứ ương ho hu n gia và các chi phí liên quan do các bên th a thuận trong h p ng nhân với thời gian làm việc thực tế ư c nghiệm thu (theo tháng, tuần, ngày, giờ)

Các khoản chi phí ngoài mức thù lao cho chuyên gia thì thanh toán theo phương thứ thanh to n qu ịnh trong h p ng

Đ i với h p ng theo giá kết h p, việc thanh toán phải thực hiện tương ứng với qu ịnh về thanh toán h p ng xây dựng ư c qu ịnh từ Khoản 5 6 7 Điều 19, Nghị ịnh 37 2 15 NĐ-CP

Việc thanh toán các kh i ư ng phát sinh (ngoài h p ng hưa ơn giá trong h p ng thực hiện theo các th a thuận h p ng ho c th a thuận

b sung h p ng à n th ng nhất trước khi thực hiện và phải phù

h p với cá qu ịnh của pháp luật có liên quan

1.2.2.5 Thời hạn thanh toán

Thời iể ph t sinh nghĩa vụ thanh toán: Là việc bên sử dụng dịch vụ thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho bên cung cấp dịch vụ một khoản tiền mua hàng hóa theo th a thuận từ trước

Thời hạn thanh toán do các bên th a thuận trong h p ng phù h p với quy mô và tính chất của từng h p ng Thời hạn thanh to n h ng ư c kéo dài quá 14 ngày làm việc kể từ ngày bên giao thầu nhận ủ h sơ thanh to n

h p lệ theo th a thuận trong h p ng và ư c qu ịnh cụ thể như sau:

Trong thời hạn bảy (07) ngày làm việc kể từ ngày nhận ủ h sơ ề nghị thanh toán h p lệ của bên nhận thầu, bên giao thầu phải hoàn thành các thủ tục và chuyển ề nghị thanh toán tới ngân hàng ho c Kho bạ Nhà nước phục vụ thanh toán

Trong thời hạn bảy (07) ngày làm việc kể từ ngày nhận ủ h sơ thanh toán h p lệ của bên giao thầu, ngân hàng ho c Kho bạ Nhà nước phục vụ thanh toán phải chuyển ủ giá trị của lần thanh to n ho n nhận thầu

Đ i với các h p ng xây dựng thuộc các dự n ầu tư ựng sử dụng v n ODA, v n vay của các t chức tín dụng nước ngoài thời hạn thanh toán thực hiện th o qu ịnh của Điều ước qu c tế Khi th a thuận về thời hạn thanh toán các bên phải n ứ qu ịnh của Điều ước qu c tế và quy trình thanh toán v n ầu tư th o qu ịnh của pháp luật ể th a thuận trong

h p ng cho phù h p

Nghiêm cấm bên giao thầu h ng thanh to n ầ ủ ho h ng úng thời hạn theo các th a thuận trong h p ng cho bên nhận thầu

1.2.2.6 Địa điểm thanh toán

Địa iểm thanh to n à nơi à tại hủ ầu tư phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho nhà thầu thi công Các bên có thể n ứ vào hoàn cảnh iều kiện mà th a thuận ịa iểm thanh toán là trụ sở ho nơi ư trú ủa bên này

hay bên kia ho c tại một nơi ất kỳ Chủ ầu tư phải thực hiện nghĩa vụ này úng nơi ịnh

Thứ tự ưu ti n thực hiện nghĩa vụ thanh to n trường h p phải thực hiện nhiều nghĩa vụ thanh toán cho bên chủ ầu tư, ho c thậm chí là khách hàng) Thứ nhất là phụ thuộc vào sự th a thuận giữa hai bên Thứ hai à ưu tiên thanh toán, nếu các bên không th a thuận phương thức thanh toán và bộ luật dân sự ường như h ng qu ịnh cụ thể trường h p này

1.2.2.7 Chuyển giao nghĩa vụ thanh toán

Chuyển giao nghĩa vụ thanh to n à trường h p người có nghĩa vụ không tự mình thực hiện nghĩa vụ thanh to n giao ết mà chuyển giao cho người h người thế nghĩa vụ) thực hiện nghĩa vụ thanh toán giữa mình với bên mang quyền với iều kiện có sự ng ý của chủ thể Người nghĩa

vụ hu ển giao chấm dứt quan hệ nghĩa vụ với bên mang quyền và không phải chịu trách nhiệm về kết quả thực hiện nghĩa vụ của người thế nghĩa vụ

Như vậy, về bản chất, sự chuyển giao nghĩa vụ thanh toán là sự chuyển

dị h nghĩa vụ pháp lý từ chủ thể chuyển sang chủ thể nhận Chủ thể nhận nghĩa vụ h nh à người thứ ba thay thế người nghĩa vụ trước và trở thành

n nghĩa vụ Khi chuyển giao nghĩa vụ có biện pháp bảo ảm thì biện pháp bảo ả ng hấm dứt do sự chấm dứt tư h hủ thể của người có nghĩa vụ, trừ trường h p các bên có th a thuận khác

Cần phân biệt việ “ hu ển giao nghĩa vụ thanh to n ” với việ “thực hiện nghĩa vụ th ng qua người thứ a” Th o qu ịnh tại Điều 283, Bộ luật Dân sự n 2 15 thực hiện nghĩa vụ th ng qua người thứ ba có thể ư c hiểu là bên c nghĩa vụ ủy quyền ho người thứ ba thay mình thực hiện nghĩa

vụ i với bên có quyền hi ư c sự ng ý của người mang quyền Người thứ a trong trường h p này ch ang tư h ại diện ho người nghĩa vụ,

quan hệ nghĩa vụ giữa người nghĩa vụ và người có quyền không chấm dứt

và người nghĩa vụ vẫn phải chịu trách nhiệm về kết quả thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba Thực hiện nghĩa vụ th ng qua người thứ ba không làm chấm dứt biện pháp bảo ảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

hi ư c chuyển giao nghĩa vụ th người thế nghĩa vụ trở thành bên có nghĩa vụ” Chu ển giao nghĩa vụ dân sự làm chấm dứt quan hệ giữa bên có nghĩa vụ an ầu với bên có quyền à ph t sinh nghĩa vụ của người nhận chuyển giao với bên có quyền

Việc chuyển giao nghĩa vụ thanh toán phải có sự ng ý của bên có quyền tức bên nhận thầu thi ng v su ho ến cùng, việc chuyển giao nghĩa vụ dân sự à tha i chủ thể thực hiện nghĩa vụ và việc lựa chọn người g nh v nghĩa vụ thay thế ho người trướ h nh à ựa chọn rủi ro cho người mang quyền Do vậy, pháp luật qu ịnh b t buộc phải có sự ng

ý của bên có quyền nh m loại b rủi ro Điều nà ng tương th h với một s qu ịnh trong Bộ Nguyên t c UNIDROIT về H p ng thương ại

qu c tế n 2 4 ộ nguyên t UNIDROIT Điều 9.2.3 Bộ nguyên t c UNIDROIT (phải có sự ng ý của người có quyền về việc chuyển giao) ghi nhận: “Việc chuyển giao nghĩa vụ theo th a thuận giữa người nghĩa vụ ban

ầu và người nghĩa vụ mới phải có sự ng ý của người có quyền” và việc

ng ý của bên có quyền có thể th a thuận trước trong h p ng Điều 9.2.4)

Nh m tránh những ngu ơ thể dẫn ến những rủi ro i n quan ến quyền l i của các bên trong chuyển giao nghĩa vụ thanh toán, những nội dung chuyển giao và cách thức, trình tự chuyển giao n n ư tr nh à ầ ủ trong v n ản th a thuận giữa các bên Những trường h p mà nội dung ho c

i tư ng của nghĩa vụ chuyển giao có tính chất phức tạp, dễ xảy ra tranh chấp ha i tư ng của nghĩa vụ là những công trình dân dụng lớn ho c công trình do Nhà nước quản lý, kiểm soát thì việc chuyển giao nghĩa vụ cần phải

ư c thể hiện b ng v n ản, có công chứng ho c chứng thự ng ho c phải xin phép

Các biện pháp bảo ảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mang tính chất dự phòng ể bảo ảm cho việc thực hiện nghĩa vụ ng thời ng n ngừa và kh c phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện, thực hiện h ng úng

h ng ầ ủ nghĩa vụ gây ra

Th o qu ịnh tại Điều 371 Bộ luật Dân sự n 2 15 hu ển giao nghĩa vụ dân sự có biện pháp bảo ả ư qu ịnh như sau: “Trường h p nghĩa vụ có biện pháp bảo ả ư c chuyển giao thì biện pháp bảo ả chấm dứt, trừ trường h p có th a thuận h ” Trường h p nghĩa vụ ư c chuyển giao, các biện pháp bảo ảm xác lập nh m bảo ảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên c nghĩa vụ ng ương nhi n hấm dứt, bởi vì biện pháp bảo ả à ảo ảm cho chính hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, trừ trường h p các bên có th a thuận

Về chuyển giao nghĩa vụ theo th a thuận ể có thể chuyển giao nghĩa

vụ theo th a thuận thì cần có sự th ng nhất ý chí của người nghĩa vụ ban

ầu và người thế nghĩa vụ S không có chuyển giao nghĩa vụ theo th a thuận nếu người thế nghĩa vụ h ng ng ý về việc này, họ s không trở thành người nghĩa vụ i với người có quyền nếu họ h ng ng ý Chuyển giao nghĩa vụ o à ột th a thuận giữa người nghĩa vụ an ầu và người thế nghĩa vụ nh m thực hiện một nghĩa vụ ang t n tại vì l i ích của người có quyền và làm chấm dứt trách nhiệm của người nghĩa vụ an ầu với người

có quyền

1.2.2.8 Vi phạm và xử lý

H p ng thi công xây dựng có hiệu lực s làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa bên giao thầu và bên nhận thầu thi công xây dựng Các

cam kết theo h p ng có sự ràng buộ ph p i với m i bên, các quyền và nghĩa vụ trong h p ng u n ư t ra và yêu cầu các bên phải tuân thủ Tuy nhiên, việc thực hiện úng h p ng không phải ú nào ng ư c các bên tuân thủ một cách tuyệt i Việc không thực hiện hay thực hiện không úng nghĩa vụ ph p ư c coi là hành vi vi phạm h p ng ết

Theo khoản 2 iều 3, T th “vi phạm h p đ ng là việc một bên không th c hiện, th c hiện kh ng đầy đủ hoặc th c hiện kh ng đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định vủa Luật này”

Trong HĐTCCTXDDD nghĩa vụ thực hiện úng h p ng ư t ra với cả bên giao thầu và bên nhận thầu thi công Nghĩa vụ chính và chủ yếu

ư t ra i với bên nhận thầu thi công xây dựng công trình dân dụng là tiến hành các công việc cụ thể theo tiêu chuẩn và yêu cầu kỹ thuật ể các bộ phận, hạng mục công trình, công trình xây dựng ư c hoàn thành Tuy nhiên,

ể thực hiện ư úng nghĩa vụ trên thì nhà thầu thi ng ng phải chú trọng ến việc tuân thủ các nguyên t i với các khoản tạm ứng nhận từ bên giao thầu Đ i với bên giao thầu nghĩa vụ ư t ra là tạm ứng h p

ng, thanh toán h p ng và một s nghĩa vụ khác

Quá trình nhà thầu thi công thực hiện nghĩa vụ theo h p ng ết

là quá trình thực hiện các công việc mang tính kỹ thuật c thù, theo thiết kế

ư c phê duyệt từ trước có sự kiểm tra, giám sát của nhà thầu tư vấn giám sát Tuy nhiên, vi phạ HĐTCXDDD vẫn xả ra hi n nghĩa vụ không thực hiện ho c thực hiện h ng úng nghĩa vụ theo h p ng, vi phạm

nguyên t “th c hiện đúng h p đ ng” 11 Điều 412, khoản 1) Điều này có

thể xâm hại ến l i ích h p pháp của bên có quyền và trong nhiều trường h p làm cho mụ h giao ết h p ng của n h ng ạt ư c Hành vi vi phạ HĐTCXDDD rất a ạng và xảy ra khá ph biến ảnh hưởng không

nh ến tiến ộ thi công xây dựng; ảnh hưởng chất ư ng công trình; ảnh

hưởng ến việc khai thác, sử dụng công trình của CĐT; ảnh hưởng ến quyền

và l i ích của các bên

Khi ến thời hạn thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong h p ng mà bên nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện h ng úng h ng ầ ủ nghĩa vụ thì s phát sinh TNDS với người có quyền th o qu ịnh trong h p ng Tuy nhiên, nếu sự vi phạm nà hưa g thiệt hại, thì bên vi phạm ch có trách nhiệm thực hiện úng nghĩa vụ M t khác, nếu vi phạm nghĩa vụ g ra một thiệt hại ho người bị vi phạm, thì bên vi phạm phải chịu trách nhiệm b i thường thiệt hại Vì vậy, tùy thuộc vào tính chất, hậu quả của sự vi phạm mà

có các biện pháp cần thiết ể xử lý do vi phạm h p ng như buộc phải thực hiện nghĩa vụ trong h p ng, b i thường thiệt hại (nếu g thiệt hại), và

có thể là phạt vi phạm nếu các bên có th a thuận

Thứ nhất: b ộ p ả ự ện n ĩ ụ thanh toán ron ợp ồn

uộ thự hiện h p ng ư oi à iện ph p ầu ti n trong các iện ph p à n ị vi phạ p ụng i với n vi phạ h p ng hi p ụng iện ph p nà hậu quả à n vi phạ phải g nh hịu à phải thự hiện úng h p ng ết ho p ụng iện ph p h ể h p ng

ư thự hiện như a ết

Hiện na v n ản qu phạ ph p uật về h p ng ều ghi nhận về uộ thự hiện úng h p ng như DS T Nghị ịnh 37 Tu nhi n v n ản qu phạ ph p uật n u tr n sự qu ịnh h ng gi ng nhau về t thuật ngữ sử ụng i với tr h nhiệ nà Th o v n ản

qu ịnh à tr h nhiệ n sự v n ản qu ịnh à hế tài o vi phạ h p ng Cụ thể như sau:

ộ uật n sự qu ịnh “Trách nhiệm d n s ” từ Điều 351 ến Điều

364 à những tr h nhiệ à n vi phạ h p ng phải g nh hịu o

hành vi vi phạ nghĩa vụ n sự và h p ng n sự ủa nh Cụ thể hơn:

“Trong trường h p bên có nghĩa vụ kh ng th c hiện một c ng việc mà m nh phải th c hiện th bên có quyền có thể yêu cầu bên có nghĩa vụ tiếp tục th c hiện”[11 Điều 36 ] T qu ịnh về hế tài uộ thự hiện úng h p ng

“Buộc th c hiện đúng h p đ ng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm

th c hiện đúng h p đ ng hoặc dùng các biện pháp khác để h p đ ng đư c

th c hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh”[13 Điều 297 hoản

1] Tương tự T òn qu ịnh ụ thể về tr h nhiệ thự hiện úng h p

ng hi hành vi vi phạ h p ng như sau “Trường h p n vi phạ giao thiếu hàng ho ung ứng ị h vụ h ng úng h p ng th phải giao

ủ hàng ho ung ứng ị h vụ th o úng thoả thuận trong h p ng” [13, Điều 297 hoản 1]

Nghị ịnh 37 2 15 NĐ-CP qu ịnh về HĐXD ng như th ng tư 9 hướng ẫn ẫu HĐTCXD h ng ưa ra ịnh nghĩa về u thự hiện úng

h p ng Những qu ịnh về h nh thứ tr h nhiệ nà ư ghi nhận ở nhiều iều hoản h nhau với qu ịnh uộ nhà thầu thi ng “Sửa hữa sai s t hiế hu ết hất ư ng” 4 Điều 25 hoản 9 i với những ng việ o nhà thầu thự hiện h ng ả ảo u ầu ho uộ n giao thầu thanh to n ho nhà thầu th o qu ịnh Các h nh thứ tr h nhiệ ụ thể nà

ng h nh à việ p ụng h nh thứ tr h nhiệ uộ thự hiện úng h p

ng th o qu ịnh ủa DS và T Th o uộ thự hiện úng HĐTCXD à việ n ị vi phạ u ầu n vi phạ thự hiện úng HĐTCXD ho ng iện ph p h ể h p ng ư thự hiện n

vi phạ h p ng phải hịu hi ph ph t sinh

Thứ hai: Bồ ƣờn ệ ạ

Qu ịnh về tr h nhiệ i thường thiệt hại o vi phạ HĐTCXD

n i hung và HĐTCCTXDDD n i ri ng ph p uật ựng ghi nhận ột

h hi t n hưa ang t nh h i qu t ao Cụ thể uật ựng n

2 14 và Nghị ịnh 37 2 15 NĐ-CP qu ịnh về tr h nhiệ i thường thiệt hại ủa n giao thầu và n nhận thầu ng việ ghi nhận n ứ

p ụng trong từng trường h p ụ thể qu ịnh ang t nh iệt trường

h p i n phải hịu tr h nhiệ i thường thiệt hại Th o n giao thầu phải hịu tr h nhiệ i thường thiệt hại ho n nhận thầu trong trường h p sau: Ngu n nh n ủa n giao thầu ẫn tới ng việ th o h p

ng ị ở giữa hừng thự hiện hậ ngừng ng việ rủi ro iều

ph i thiết ị vật iệu và ấu iện ứ ọng ho n nhận thầu; n giao thầu ung ấp tài iệu iều iện ần thiết ho ng việ h ng úng với thoả thuận trong h p ng à ho n nhận thầu phải thi ng ại tạ ngừng ho sửa i ng việ ; trường h p trong HĐXD qu ịnh n giao thầu ng ấp ngu n vật iệu thiết ị và u ầu h à ung ấp

h ng úng thời gian và u ầu th o qu ịnh; n giao thầu hậ thanh

to n th o thoả thuận trong h p ng n nhận thầu phải i thường thiệt hại ho n giao thầu trong trường h p: Chất ư ng ng việ h ng

ả ảo với thoả thuận trong h p ng ho éo ài thời hạn hoàn thành o

i ủa n nhận thầu g ra; Do ngu n nh n ủa n nhận thầu ẫn tới g

t n hại ho người và tài sản trong thời hạn ảo hành

Thứ ba: P ạ p ạm n ĩ ụ n o n

Phạt vi phạ h p ng à h nh thứ tr h nhiệ vật hất ư p ụng ph iến i với tất ả ạng hành vi vi phạ iều hoản ủa

h p ng à h ng ần t nh ến hành vi g thiệt hại ha hưa Phạt

vi phạ h p ng nh ụ h trừng phạt phòng ngừa vi phạ h p

ng gi o ụ n ng ao thứ t n trọng và thự hiện úng h p ng ủa các bên

uật X ựng n 2 14 và Nghị ịnh 37 2 15 NĐ-CP h ng ịnh nghĩa thế nào à phạt vi phạ h p ng à h qu ịnh “phạt vi phạ h p

ng phải ư ghi ụ thể trong h p ng” h ng ư ịnh nghĩa trong ph p uật ựng nhưng thể hiểu phạt vi phạ HĐTCXD nói hung và phạt vi phạ HĐTCCTXDDD n i ri ng à việ n ị vi phạ

u ầu n vi phạ phải trả ột hoản tiền phạt o vi phạ HĐTCXD nếu thoả thuận

Phạt vi phạ th o HĐTCCTXDDD à phạt ột hoản tiền i với

n vi phạ h p ng Đ à ột hoản tiền ụ thể th o thoả thuận trong HĐTCCTXDDD à n vi phạ h p ng phải nộp ho n ị vi phạ

Ph p uật qu ịnh về iện ph p t ọ ng việ ột n nộp ột hoản tiền ho n ia

Thứ tư: Tạm ừn n ĩ ụ n o n ron ợp n n

trìn ựn

Tạ ừng thự hiện ng việ trong h p ng à h nh thứ tr h nhiệ o vi phạ h p ng ư v n ản qu phạ ph p uật về h p

ng qu ịnh DS h ng ưa ra h i niệ về tạ ừng thự hiện ng

việ à sử ụng từ “hoãn” hi ho phép ột n ư qu ền ho n việ thự

hiện nghĩa vụ n sự hi ả ra trường h p qu ịnh th o Điều 415 ộ uật n sự ghi nhận qu ền ho n thự hiện iều v nghĩa à n nghĩa

vụ ến hạn ng ra phải thự hiện th họ ư phép h ng thự hiện Việ

h ng thự hiện úng thời hạn nà à o ph p uật thừa nhận V vậ việ

h ng thự hiện h p ng úng thời hạn ủa ph a ho n không kéo theo các

hế tài uật Thương ại qu ịnh về hế tài “Tạm ngừng th c hiện h p

đ ng” – à ột trong h nh thứ hế tài o vi phạ h p ng thương ại

Th o Điều 3 8 T qu ịnh “tạm ngừng th c hiện h p đ ng là việc một bên tạm thời kh ng th c hiện nghĩa vụ trong h p đ ng”

Như vậ tạ ừng thự hiện ng việ trong HĐTCXDDD ư hiểu

à việ ột n tạ thời h ng thự hiện nghĩa vụ trong HĐTCCTXDDD

Th o ng việ à i n phải thự hiện th o HĐTCCTXDDD ến hạn thự hiện ho ang thự hiện nhưng tạ thời ừng ại C thể à tạ ừng thự hiện nghĩa vụ thanh to n ủa n giao thầu ho tạ ừng thự hiện nghĩa vụ thi ng ựng ủa n nhận thầu trong ột hoảng thời gian nh t ịnh sau hoảng thời gian nghĩa vụ tạ ừng ại tiếp tụ

ư thự hiện như thoả thuận th o h p ng Tạ ừng thự hiện ng việ trong HĐTCCTXDDD h ng à hấ ứt nghĩa vụ ha ph t sinh nghĩa vụ ới à ột iện ph p tự ảo vệ ủa n ởi việ p ụng iện ph p nà h ng ần sự an thiệp ủa ơ quan ng qu ền C thể

n i tạ ừng thự hiện ng việ trong HĐTCCTXDDD à việ h ng thự hiện úng h p ng nhưng ư ph p uật ho phép

Thứ năm: Đơn p ƣơn ấm ứ ợp ồn n n r n

ựn

Trong h nh thứ tr h nhiệ o vi phạ HĐTCXD th ơn

phương hấ ứt h p ng à “biện pháp nặng nhất, làm triệt tiêu h p đ ng nên h p đ ng kh ng đư c th c hiện và các bên kh ng đạt đư c những g họ mong đ i” [6, tr.185] Đ à iện ph p u i ng à n ị vi phạ h p

ng ựa họn hi à h ng thể òn iện ph p nào h ể tiếp tụ thự hiện h p ng iệt i với HĐTCCTXDDD th ơn phương hấ ứt

h p ng àng ần hạn hế p ụng ởi những hậu quả ph p ủa n ng như trưng ph p ủa HĐTCXD Đ à việ ựa họn nhà thầu ể

ập quan hệ HĐTCCTXDDD trong nhiều trường h p i với ng tr nh

sử ụng ngu n v n ng n s h nhà nướ phải tu n th o qu tr nh iệt

à ph p uật qu ịnh hi ơn phương hấ ứt h p ng th HĐTCCTXDDD ị triệt ti u ng việ th o h p ng vẫn òn hưa

ư hoàn thành việ ựa họn nhà thầu ới phải tiến hành ại từ ầu Điều

nà s ảnh hưởng ớn ến những vấn ề h như tiến ộ thự hiện hi ph

ầu tư ự to n ựng gi h p ng ng như hất ư ng ng tr nh Hơn nữa việ ơn phương hấ ứt HĐTCCTXDDD ần ư hạn hế ởi những hậu quả ủa h nh thứ tr h nhiệ nà h ng ễ àng giải qu ết triệt

CP qu ịnh “mỗi bên có quyền chấm dứt h p đ ng mà kh ng phải b i thường thiệt hại trong các trường h p quy định tại các khoản 7 và 8 Điều này” Tiếp ph p uật qu ịnh về tr nh tự thủ tụ và trường h p ụ

thể à n ứ ho n thự hiện qu ền ơn phương hấ ứt HĐXD

ng như hậu quả ph p ủa n Qu ền ơn phương hấ ứt thự hiện HĐXD hi vi phạ h p ng trong ph p uật hu n ngành tập trung hủ

ếu vào việ ghi nhận iện ph p nh h thự hiện HĐXD Đ i với iện

ph p huỷ h p ng ư qu ịnh ột ờ nhạt à húng ta h t thấ u nhất ột qu ịnh i n quan ến iện ph p nà ở iều hoản thanh

HĐXD Đ à việ ghi nhận “H p đ ng y d ng bị chấm dứt hoặc huỷ

bỏ theo quy định của pháp luật” à ột trong trường h p HĐXD ư

thanh lý

1.3.Vi phạm n ĩ ụ thanh toán

1.3.1.Căn cứ xác định trách nhiệm

C n ứ ịnh trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ thanh toán theo HĐTCCTXDDD à những dấu hiệu cần và ủ ể áp dụng các hình thức trách nhiệ i với chủ thể vi phạm Pháp luật qu ịnh n ứ phát sinh trách nhiệm tạo ơ sở pháp lý cho việc áp dụng th ng nhất pháp luật ng như ịnh hình thức trách nhiệ tương ứng M i hình thức trách nhiệm khác nhau

th n ứ ph t sinh h nhau tu nhi n n ứ ầu tiên và chung nhất của tất cả các hình thức trách nhiệm do vi phạm h p ng à phải có hành

vi vi phạm h p ng Các yếu t h như thiệt hại xảy ra, m i quan hệ nhân quả ch áp dụng i với trách nhiệm b i thường thiệt hại

Trong pháp luật xây dựng hiện hành h ng qu ịnh nào mang tính khái quát về n ứ phát sinh trách nhiệ HĐTCXD C n cứ phát sinh trách nhiệ HĐTCXD ư qu ịnh rải rác trong một s iều luật mà chủ yếu là việc ghi nhận một s dạng hành vi vi phạ HĐTCXD từ thể áp dụng trách nhiệm do vi phạ Đ i với yếu t l i của bên vi phạ HĐTCXD ph p luật chuyên ngành không ghi nhận yếu t l i n ứ phát sinh trách nhiệm b i thường thiệt hại theo tinh thần của LTM Việc các bên vi phạ HĐTCXD xuất phát từ nguyên nhân gì, có l i hay không có l i thì họ luôn phải chịu trách nhiệ trước bên bị vi phạ Điều này phù h p với trưng ủa chế ộ chịu trách nhiệm, m i quan hệ giữa các chủ thể i n quan ến HĐTCXD à pháp luật qu ịnh

Nghiên cứu, so sánh qu ịnh tương ứng về yếu t l i trong trách nhiệm do vi phạm h p ng th o qu ịnh của một s hệ th ng pháp luật như

Bộ nguyên t c Châu Ân về h p ng, áp dụng trách nhiệm b i thường thiệt hại “ h ng ần yếu t l i” ộ nguyên t c h p ng thương ại qu c tế Uni roit ng qu ịnh: