bài tập kỹ năng

Đại diện ngoài tố tụng của luật sư là hoạt động đại diện theo ủy quyền mà ở đó luật sư thay mặt kahsch hàng để tham gia, thực hiện các hoạt động, giao dịch dân sự, thương mại, hành chính

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

NỘI DUNG 2

I MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ ĐẠI DIỆN NGOÀI TỐ TỤNG: 2

1 Khái niệm 2

2 Cơ sở xác định đại diện ngoài tố tụng: 2

3 Một số nghĩa vụ của người đại diện ngoài tố tụng 3

II KỸ NĂNG ĐẠI DIỆN NGOÀI TỐ TỤNG : 3

1 Kỹ năng đại diện 3

2 Một số sai sót thường gặp khi tư vấn đại diện ngoài tố tụng 5

III Một số trường hợp đại diện ngoài tố tụng 6

1 Đại diện trong kinh doanh thương mại: Luật sư có thể làm các công việc như: 6

2 Đại diện ngoài tố tụng trong vụ việc hành chính: 6

KẾT LUẬN 9

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 11

MỞ ĐẦU

Đại diện ngoài tố tụng là một trong những công việc rất phổ biến trong hoạt động nghề luật sư Đại diện ngoài tố tụng của luật sư là hoạt động đại diện theo ủy quyền mà ở đó luật sư thay mặt kahsch hàng để tham gia, thực hiện các hoạt động, giao dịch dân sự, thương mại, hành chính…với các cá nhân, cơ qaun, tổ chức khác.Thực tế cho thấy không phải bất kỳ lúc nào việc trực tiếp tham gia vào các hoạt động dân sự hay hành chính đều mang lại lợi ích cho các đương sự Ví dụ như việc đàm phán và ký kết hợp đông là một trong những hoạt động cần sự trợ giúp đắc lực về pháp lý của các luật sư Ngoài ra với một số chủ thể thì việc tham gia tố tụng thông qua người đại diện không chỉ là một phương thức bảo vệ hiệu quả mà còn là một hình thức tham gia tố tụng dân sự duy nhất với họ, hoặc để giải quyết vụ việc của mình trước các cơ quan hành chính thì các cá nhân, tổ chức rất cần sự giúp đỡ pháp lý của các luật sư Có thể thấy được vai trò của luật sư trong hoạt động đại diên ngoài tố tụng là rất phổ biến và hoạt động này đòi hỏi đầy đủ các kỹ năng trong hành nghề luật vì vậy trong phạm vi tiểu luận môn học kỹ năng

chung về tư vấn pháp luật em xin lựa chọn “Đề bà 18: Nêu những sai sót thường

gặp của người tư vấn khi đại diện ngoài tố tụng cho khách hàng Minh họa bằng các tình huống thực tiễn”

NỘI DUNG

I MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ ĐẠI DIỆN NGOÀI TỐ TỤNG:

1 Khái niệm

Đại diện ngoài tố tụng: Là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền để xác lập, thực hiện giao dịch ngoài phạm vi tố tụng dân sự, tố tụng hành chính do Toà án tiến hành Bao gồm 2 lĩnh vực đại diện ngoài tố tụng là:

Đại diện ngoài tố tụng trong các vụ việc dân sự và đại diện ngoài tố tụng trong các

vụ việc hành chính

Đại diện ngoài tố tụng của luật sư là đại diện theo ủy quyền

2 Cơ sở xác định đại diện ngoài tố tụng:

2.1 Thời điểm bắt đầu:

- Khi việc đại diện theo pháp luật phát sinh

- Khi việc đại diện theo ủy quyền được xác lập hợp pháp bằng Hợp đồng ủy quyền

2.1 Thời điểm chấm dứt hợp đồng ủy quyền: theo pháp luật quy định hoặc khi

hết hạn; khi công việc đã hoàn thành hoặc theo thỏa thuận; khi một bên chết, mất tích, đã chết, mất năng lực hành vi hoặc hạn chế năng lực hành vi; khi một bên đơn phương chấm dứt

Đơn phương chấm dứt Hợp đồng ủy quyền:

+ Đối với hợp đồng có thù lao thì có thể chấm dứt bất cứ lúc nào nhưng phải trả thù lao và bồi thường thiệt hại nếu có

+ Đối với hợp đồng không có thù lao, cũng có thể chấm dứt bất cứ lúc nào nhưng phải báo trước một thời gian hợp lý, bên ủy quyền phải thông báo việc chấm dứt này cho bên thứ 3

3 Một số nghĩa vụ của người đại diện ngoài tố tụng

- Báo cho bên thứ 3 về thời gian và phạm vi được ủy quyền;

- Thực hiện công việc được ủy quyền một cách tốt nhất và thường xuyên thông báo với bên ủy quyền Bảo quản, giữ gìn tài liệu được giao, giữ bí mật biết được từ công việc ủy quyền;

- Bồi thường thiệt hại nếu có lỗi;

- Giao lại tài sản phát sinh cho bên ủy quyền

II KỸ NĂNG ĐẠI DIỆN NGOÀI TỐ TỤNG :

2 Kỹ năng đại diện

a.Nghiên cứu các quy định pháp luật và tài liệu có liên quan tới công việc đại

diện Cần nghiên cứu cụ thể các quy định của pháp luật trong lĩnh vực mình làm đại diện Đại diện ngoài tố tụng trong dân sự thì cần quan tâm đến quy định về đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền Đại diện ngoài tố tụng trong dân sự chủ yếu là đại diện theo ủy quyền Theo quy định tại khaorn 3 Điều 73 và khoản 2 Điều 74 BLTTDS năm 2004 người đại diện theo ủy quyền trong tố tụng dấn sự thực hiện các quyền, nghĩa vụ tố tụng dân sự theo nội dung văn bản ủy quyền Đại diện ngoài tố tụng trong giải quyết thủ tục hành chính có phạm vi hẹp và chỉ được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau nên khi có yêu cầu ủy quyền thì luật sư cần phải tìm hiểu cơ sở pháp lý nào cho phép luật sư được đại diện trong vụ việc đó Ví dụ ngoài quy định tại Điều 20 luật luật sư 2006 , các văn bản quy phạm pháp luật khác trong lĩnh vực đó có cho phép luật sư được đại diện theo ủy quyền không.Về nguyên tắc, quyền đại diện được quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành mới là cơ sở pháp lý cho phép luật sư thực hiện dịch

vụ đại diện theo ủy quyền trên thực tế

b.Phân tích yêu cầu đại diện của khách hàng

Thành từng yếu tố có căn cứ hợp pháp, hợp lý theo từng mức độ; Phân tích có thể được hiểu là chia vấn đề ra thành từng phần nhỏ, để hiểu từng chi tiết dưới nhiều góc độ, nhiều khái cạnh khác nhau, từ đó đưa ra những đánh giá chính xác về vụ việc nhận làm đại điện ngoài tố tụng Đòi hỏi người làm đại diện phải vận dụng

linh hoạt các kỹ năng giải thích từ ngữ, tư duy logic, đánh giá vụ việc trên cơ sở thông tin tài liệu thu thập hoặc được cung cấp Có thể phân tích theo diễn biến vụ việc, phấn tsich theo từng vấn đề mà vừa được “bóc tách” hoặc có thể phân tích theo câu hỏi mà khách hàng yêu cầu từ đó có thể xác định được các mức yêu cầu của khách hàng, có hợp pháp hay không, để đề ra phương án đại diện phù hợp

c.Thu thập thông tin có liên quan.Luật sư nghe khách hàng trình bày về vụ việc,

nghiên cứu các tài liệu có liên quan mà kahsch hàng cung cấp chưa đủ Nhiều khi luật sư cần phải tới tận nơi để quan sát và xác định các sự kiện hoặc trong một số trường hợp cần đến sự đánh giá của chuyên gia có kiến thức về chuyên môn Luật

sư có thể đưa đơn yêu cầu cơ quan hành chính tiến hành chưng cầu giám định, đưa đơn yêu cầu cá nhân, cơ quan tổ chức khác cung cấp bằng chứng trên thực tế, có nhiều khách hàng do muốn có lợi cho mình nên đã cung cấp thông tin không chính xác hoặc thiếu thông tin, giấy tờ, nên luật sư cần phải nghiên cứu lập lại sự thực bằng cách tiến hành xác minh thông tin sự kiện qua việc đề xuất những người có thể làm nhân chứng vụ việc Tùy vào tính chất của từng vụ việc trên cơ sở xác định

hệ thống chứng cứ hồ sơ, luật sư mới có thể quyết định lựa chọn cách thu thập thông tin, chưa phù hợp đảm bảo đúng quy định của pháp luật và có hiệu quả Qúa trình thu thập thông tin không tách rời với họat động đánh giá, sử dụng chuwnsgc

ứ, giao nộp, xuất trình chứng cứ của luật sư trước cơ quan hành chính Việc thu thập chứng cứ và đánh giá chứng cứ của luật sư phải tuân thủ nguyên tắc khách quan, toàn diện, tính chính xác và liên quan của các giấy tờ tài liệu trong hồ sơ, những thông tin đã liên quan đã cung cấp cho cơ quan có thẩm quyền

d.Lập phương án thực hiện và thống nhất với khách hàng: Phương án thực

hiện là kết quả của quá trình nghiên cứu hồ sơ, tìm kiếm, khai thác, thu thập thông tin, phân tích đánh gía vụ việc trong hoạt động trao đổi và thiết lập quan hệ với khách hàng Trên cơ sở đó người đại diện ngoài tố tụng sẽ sâu chuỗi lại toàn bộ tình tiết lại với nhau và đưa ra giải pháp, phương án hành động, cách thức thực hiện các biện pháp ra sao Phương án thực hiện thường gồm các nội dung sau: diễn biến vụ việc và yêu cầu của khách hàng; Căn cứ pháp lý hay các điều luật liên quan đến vụ việc cần được đại diện ngoài tố tụng; Ý kiến thực hiện các hoạt động của người đại diện ngoài tố tụng nhằm đáp ứng nhu cầu của khách hàng Tóm lại, người thực hiện công việc đại diện ngoài tố tụng cần phải quan tâm và nhìn nhận được các vấn đề sau khi xây dựng phương án gồm: các giải pháp đưa ra trong phương án tư vấn có đạt được kết quả như khách hàng mong muốn hay không; ưu điểm và hạn chế của từng phương án; khả năng thành công và rủi ro Cần phải đối chiếu rõ ràng với yêu cầu của khách hàng để lựa chọn được phương án tốt nhất Đánh giá phương án phải dựa trên pháp lý và thực tiễn Sau khi khách hàng lựa

chọn được phương án phù hợp tiến hành đến thống nhất và chấp nhận bản phương án

e.Tiến hành xác lập, thực hiện giao dịch được ủy quyền, thường xuyên thông

báo diễn tiến và đề xuất các ý kiến mới (lưu ý: nếu có điều chỉnh, bổ sung nội dung

ủy quyền thì phải lập thành văn bản mới); Tiến hành ký kết hợp đồng ủy quyền và các điều khoản có liên quan đến quyền lợi và nghãi vụ của các bên

f Kết thúc thành công công việc được ủy quyền.Hoàn tất về thủ tục ký kết hợp

đồng

2 Một số sai sót thường gặp khi tư vấn đại diện ngoài tố tụng

Tư vấn đại diện ngoài tố tụng đòi hỏi rất nhiều kĩ năng , cho nên việc các nhà tư vấn luật gặp phải sai sót trong tư vấn là điều khó tránh khỏi

Có nhiều trường hợp người tư vấn vội vàng đưa ngay ra giải pháp trả lời hay thậm chí có khi khách hàng mới đưa ra vấn đề đã vội đưa kết luận mà chưa xem xét hết tất cả tài liệu mà khách hàng cung cấp Điều này rất dễ dẫn đến việc tư vấn sai nội dung vụ việc Ví dụ có khách hàng đến nhờ luật sư tư vấn giúp vụ việc con trai mình chiếm đoạt xe máy của người khác Đang nghe khách hàng chia sẻ, luật sư thấy có yếu tố chiếm đoạt tài sản đã vội vàng kết luận đây là tội trộm cắp tài sản, trong khi không biết có hay không dấu hiệu “lén lút” thực hiện hành vi Kết quả là

vị luật sư này đã tư vấn sai cho khách hàng, không giúp họ đạt được lợi ích tối ưu, khiến sự việc diễn ra không đúng với quy định của pháp luật

Một sai sót thường gặp của người tư vấn đó là thái độ thiếu tôn trọng, không kiềm chế cảm xúc và không biết nắm bắt tâm trạng của khách hàng, chưa thể hiện được sự nhiệt tình, lịch sự của người tư vấn Có nhiều trường hợp người tư vấn chưa đưa ra được những câu hỏi liên quan đến vụ việc để khai thác các thông tin từ khách hàng nhằm giải quyết vấn đề mà khách hàng cần tư vấn, chưa tìm được hết các tài liệu thông tin từ phía khách hàng

Tiếp đó là việc Luật sư, người tư vấn không giữ bí mật đối với các thông tin của khách hàng vì một số lợi ích cá nhân hay thuộc về tính cách của mình mà người tư vấn tiết lộ ra ngoài những thông tin của khách hàng Việc này đã vi phạm trách nhiệm nghề nghiệp cũng như đạo đức của người tư vấn

Lỗi sai sót cơ bản tiếp theo thường xuất phát từ trình độ chuyên môn của người thực hiện tư vấn Nhiều trường hợp tình huống cần tư vấn không thuộc chuyên môn của người tư vấn nên chưa nghe hết chia sẻ của khách hàng người tư vấn đã vội vã từ chối hoặc trả lời sai lệch quy định của pháp luật Hoặc cũng có trường hợp vì cách diễn đạt của người tư vấn khó hiểu hoặc sử dụng không đúng tiếng Việt hay sử dụng toàn những thuật ngữ chuyên môn pháp lý khiến khi tư vấn không thể diễn đạt được hết ý nghĩa đến khách hàng Qua đó không làm rõ được yêu cầu tư vấn của khách hàng

III Một số trường hợp đại diện ngoài tố tụng

1 Đại diện trong kinh doanh thương mại: Luật sư có thể làm các công việc như:

- Đàm phán (bàn bạc, chuẩn bị cho sự thỏa thuận hợp tác);

- Thương lượng (bàn bạc, đề nghị chấp thuận sự thay đổi, điều chỉnh, bổ sung)

- Hoà giải (bàn bạc giải quyết tình huống tranh chấp)

2 Đại diện ngoài tố tụng trong vụ việc hành chính:

Nội dung vụ việc: 1

Năm 1980 do hoàn cảnh gia đình khó khan Ông Đỗ Hà trú tại xã Xuân Hiệu huyện Xuân Lộc tỉnh Đồng Nai được ông Võ Yên ( người cùng xóm) cho 80m2 đất để

mở cửa hàng sửa xe Năm 2010 ông Yên chết, con của ông Yên là anh Nam làm thủ tục thưa kế quyền sử dụng đất thì mới phát hiện diện tích đất của bố anh đã bị

1 Trang 543- giáo tình Kỹ năng tư vấn chung về pháp luật- NXB Công an Hà Nội-2012.

nhà Ông Hà chiếm đến 200m2, và diện tích đất của nhà ông Hà đã được UBND huyện Xuân Lộc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất từ năm 2009 có diện tích

là 280m2 Anh Nam đã đến văn phòng luật sư để ký hợp đồng ủy quyền khiếu nại UBND huyện về việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho ông Hà

Quy trình tiến hành đại diện ngoài tố tụng được tiến hành như sau:

*Trao đổi tiếp xúc khách hàng:

-Bằng khả năng giao tiếp, cách đặt câu hỏi để nắm được nội dung vụ việc và yêu cầu của khách hàng Xác định được yêu cầu của khách hàng về phạm vi đại diện, giai đoạn tham gia khiếu nại hành chính

-Yêu cầu về nội dung vụ việc khiếu nại về việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất: yêu cầu hủy quyết định hành chính ( hủy một phần hoặc toàn bộ QĐ); Tuyên bố hành vi hành chsinh trái pháp luật; Bồi thường thiệt hại; Trả tài sản; Áp dụng biện pháp KCTT

-Nội dung vụ việc: nội dung quyết định của ông Hà được cấp GCN quyền sử dụng đất vào ngày…tháng… năm 2009 của UBND huyện Xuân lộc có diện tích đất 280m2 tại thửa đất số… tờ bản đồ số… thuộc xã Xuân Hiệp huyện Xuân Lộc Thời gian anh Nam biết được UBND huyện Xuân Lộc đã cấp GCN quyền sử dụng đát cho ông Hà 280m2 Anh Nam khiếu nại yêu caafuc hủ tịch UBND huyện Xuân Lộc hủy quyết định về việc cấp GCN 280m2 đất cho ông Hà vì trong 280m2 đất của ông Hà có 200m2 đất thuộc quyền sử dujgn hợp pháp của bố mẹ anh là ông Yên

* Thỏa thuận hợp đồng dịch vụ pháp lý:

-Căn cứ thoải thuận về nội dung công việc và tính phí đại diện, phí dịch vụ pháp lý khác, ký hợp đồng pháp lý

* Thu thập tài liệu chứng cứ:

-Thu thập tài liệu chứng cứ về nguồn gốc diện tích đất 200m2 trong đó có 80m2 cho năm 1980; hiện trạng sử dụng diện tích đất này từ 1980 đến 2009-1010 của hai

hộ gia đình

-Hồ sơ tài liệu giấy tờ về nguồn gốc và việc xác minh hiện trạng sử dụng đất của

cơ quan hành chính về cấp GCN quyền sử dụng đấtc ho nhà ông Hà năm 2009 -Xem xét lại vị trí, đề xuất nhân chứng

* Nghiên cứu hồ sơ:

-Các quy phạm pháp luật áp dụng thực hiện thủ tục cấp GCN quyền sử dụng đất cho ông Hà và ông Yên, luật khiếu nại

-Nghiên cứu tài liệu, giấy tờ về nguồn gốc diện tích đất được cấp của ông Hà năm

2009, các giấy tờ khác thu thập được trong hồ sơ vụ án

-Trình tự hành chính, thảm quyền ban hành QĐ cấp GCN diện tích đất 280m2 cho ông Hà Trên cơ sở đánh giá chứng cứ đưa ra hệ thống các căn cứ cho yêu cầu khiếu nại hủy QĐHC

*Trao đổi thống nhất với khách hàng:

-Về thủ tục khiếu nạu và tham gia thủ tục gairi quyể khiếu nại(phân tích điều kiện;

hồ sơ; tham gia giải quyết khiếu nại)

-Về yêu cầu nội dung vụ việc: căn cứ để dưa ra yêu cầu hủy QĐHC gồm: trái thẩm quyền; vi phạm nghiêm trọng thủ tục hành chính; vi phạm nội dung quyết định về

áp dụng pháp luật; đánh giá sai lầm vụ việc; vượt quá thẩm quyền cho phép)

-Đại diện trước cơ quan hành chính:

+ Nộp hồ sơ khiếu nại đến đúng người có thẩm quyền giải quyết khiếu nại Chủ tujch UBND huyện Xuân Lộc

+ Trình bày, xuất trình tài liệu chứng cứ đề xuất người có thẩm quyền giải quyết khiếu nại áp dụng các biện pháp thu thập chứng cứ

+Tham gia đối thoại

+Nhận kết quả giải quyết khiếu nại, thi hành quyết định hành chính hoặc khiếu nại tiếp theo

KẾT LUẬN

Kỹ năng tư vấn pháp luật là một trong những điều kiện cần phải có của những người hoạt động trong các lĩnh vực dịch vụ pháp lý Để có thể giúp đỡ đươc khách hàng của mình các nhà tư vấn phải thành thạo nhiều kỹ năng như: kỹ năng giao tiếp, kỹ năng nghiên cứu hồ sơ, kỹ năng tìm hiểu vụ việc, tìm hiểu nhu cầu kahsch hàng, kỹ năng xây dựng phương án pháp lý, đòi hỏi sự vận dụng một cách tahfnh thạo kiến thức chuyên môn và kỹ năng hành nghê Đặc biệt trong lĩnh vực đại diện ngoài tố tụng của luật sư, lĩnh vực hoạt động này đòi hỏi sự nhuần nhuyễn tổng hòa của tất cả kiến thức và kỹ năng hành nghề, cho thấy tầm quan trọng của người đại diện ngoài tố tụng trong việc giari quyết các vụ việc của khách hàng yêu cầu Thông qua tiểu luận trên em đã có cái nhìn khách quan nhất về kỹ năng tư vấn trong hoạt động đại diện ngoài tố tụng, một trong những kiến thức quan trọng để

áp dụng hành nghề luật sau này