Giáo trình luật kinh tế

Xuất phát từ sự thay đổi cơ bản nội dung pháp luật trong lĩnh vực kinh tế phục vụ tiến trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa, đặc biệt là quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của đất nước cũng như yêu cầu đào tạo các nhà kỹ sư kinh tế.Cuốn sách đã trở thành tài liệu tham khảo tin cậy của các thầy, cô giáo, sinh viên, học viên, học sinh các trường đại học, cao đẳng, trung học chuyên nghiệp không chuyên luật có môn học Luật Kinh tế trong chương trình đào tạo.

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC NÔNG NGHIỆP HÀ NỘI

ThS Vũ Văn Tuấn (Chủ biên)

TH.S TRỊNH THỊ NGỌC ANH - TH.S Nguyễn Thị Minh Hạnh

CN Lê Thị Thu Hằng – CN Đỗ Thị Kim Hương THS Nguyễn Thị Ngân - CN Lê Thi Yến

GIAO TRÌNH LUẬT KINH TẾ

Chương 1 PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ 7

1.1 Một số chính sách của nhà nước Việt Nam về đầu tư 7

1.1.2 Chính sách đầu tư, kinh doanh vốn nhà nước 8

5.1 Chính sách của nhà nước Việt Nam về đầu tư ra nước ngoài 245.2 Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư ra nước ngoài 24

1.2 Quá trình hình thành, phát triển của pháp luật về doanh nghiệp và

doanh nghiệp Việt Nam

1 GIỚI THIỆU VỀ HỢP TÁC XÃ 55

1.2 Nguyên tắc tổ chức hoạt động của hợp tác xã 56

4.1 Quy định chung về tổ chức quản lý của hợp tác xã 654.2 Quy định riêng về hai mô hình tổ chức quản lý của hợp tác xã 66

1.1 Khái niệm, đặc điểm của hoạt động thương mại 70

1.3 Nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại 73

3.1 Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng thương mại 80

5.1 Khái niệm, cơ sở của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại 865.2 Các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại 865.3 Trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại 89

1.1 Quyền cạnh tranh trong kinh doanh của doanh nghiệp 91

1.2 Hành vi của nhà nước xâm hại đến quyền cạnh tranh của doanh nghiệp

1 GIỚI THIỆU VỀ TRANH CHẤP KINH TẾ VÀ GIẢI QUYẾT TRANH

CHẤP KINH TẾ

110

1.2 Các hình thức giải quyết tranh chấp kinh tế 110

2.3 Hoạt động giải quyết của Hội đồng Trọng tài 115

1.2 Phân biệt giải thể với phá sản tổ chức kinh tế 123

2.1 Nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản 124

2.3 Thanh lý tài sản 127

MỞ ĐẦU

Xuất phát từ sự thay đổi cơ bản nội dung pháp luật trong lĩnh vực kinh tế phục vụ tiếntrình công nghiệp hóa, hiện đại hóa, đặc biệt là quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của đấtnước cũng như yêu cầu đào tạo các nhà kỹ sư kinh tế, năm 2006 tập thể giảng viên Bộ

môn Pháp Luật xây dựng mới nội dung giảng dạy môn Luật Kinh tế và biên soạn cuốnsách Luật Kinh tế phục vụ cho công tác đào tạo của trường Đại học Nông nghiệp I (nay làtrường Đại học Nông nghiệp Hà Nội) Cuốn sách đã trở thành tài liệu tham khảo tin cậycủa các thầy, cô giáo, sinh viên, học viên, học sinh các trường đại học, cao đẳng, trunghọc chuyên nghiệp không chuyên luật có môn học Luật Kinh tế trong chương trình đàotạo

Từ yêu cầu chuẩn hoá nội dung, chương trình phục vụ hoạt động đổi mới phươngpháp giảng dạy, học tập của bậc đại học phù hợp với chương trình đào tạo theo học chếtín chỉ, với sự hợp tác của một số nhà khoa học về kinh tế, pháp lý như TS Trần Văn Đức

- Trường Đại học Nông nghiệp Hà Nội, TS Vũ Quang – Khoa Luật, Đại học Quốc Gia

Hà Nội, Th.S Thái Anh Hùng, Văn Phòng Trung ương Đảng, Th.S Lê Văn Bình, VănPhòng Quốc hội, tập thể giảng viên Bộ môn Pháp luật hoàn thiện tài liệu trên thành Giáotrình môn học Luật Kinh tế Giáo trình gồm 7 chương được cấu trúc thành 2 phần nội dung

tương ứng với 2 tín chỉ là Pháp luật về đầu tư và các chủ thể kinh doanh cơ bản và Pháp

luật về môi trường kinh doanh Nội dung trên được phân công biên soạn như sau:

Chương 1 - Pháp luật về đầu tư: Th.S Vũ Văn Tuấn và CN Lê Thị Yến

Chương 2 - Pháp luật về Doanh nghiệp: Th.S Nguyễn Thị Ngân và CN Đỗ Thị Kim Hương

Chương 3 - Pháp Luật về Hợp tác xã: Th.S Vũ Văn Tuấn và CN Đỗ Thị Kim Hương Chương 4 - Pháp luật về thương mại: Th.S Trịnh Thị Ngọc Anh và Th.S Nguyễn Thị Minh Hạnh

Chương 5 - Pháp luật về cạnh tranh: Th.S Trịnh Thị Ngọc Anh và Th.S Nguyễn Thị Minh Hạnh

Chương 6 - Pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh tế: Th.S Vũ Văn Tuấn và CN Nguyễn Thị Thu Hằng

Chương 7 - Pháp luật về phá sản: Th.S Nguyễn Thị Ngân và CN Lê Thị Yến

Nội dung Giáo trình Luật Kinh tế bao quát kiến thức pháp lý trong lĩnh vực kinh tếtheo nghĩa rộng để phù hợp với tất cả các chuyên ngành hẹp mà sinh viên trường Đại họcNông nghiệp Hà Nội được đào tạo là kinh tế, kinh tế nông nghiệp, khuyến nông và pháttriển nông thôn… nhằm phục vụ cho hoạt động nghề nghiệp sau này của họ Giáo trìnhLuật Kinh tế là nội dung, chương trình đào tạo chuẩn chính thức được sử dụng tronggiảng dạy và học tập của giảng viên và sinh viên trường Đại học Nông nghiệp Hà Nội từnăm học 2010 - 2011

BỘ MÔN PHÁP LUẬT

PHẦN A PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ VÀ CÁC CHỦ THỂ KINH

DOANH CƠ BẢN

Chương 1 gồm các nội dung:

− Các vấn đề chung về đầu tư

− Nhà đầu tư

− Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư

− Thủ tục đầu tư

− Đầu tư ra nước ngoài

Mục tiêu của chương là giúp người học nắm được quy định của pháp luật về đầu tưtheo quy định của Luật Đầu tư năm 2005 và các văn bản liên quan để có cơ sở tiếp cậncác nội dung khác của môn học, đồng thời người học có khả năng liên hệ với thực tiễn, từ

đó có nhận thức, quan điểm đúng đắn và tự tin thực hiện các hoạt động đầu tư làm giầucho bản thân và đất nước

1 CÁC VẤN ĐỀ CHUNG VỀ ĐẦU TƯ

Trong giai đoạn đầu đổi mới, nhà nước Việt Nam thực hiện hai chính sách đầu tư:Đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Ngày 29 tháng 11 năm 2005, Quốchội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hành Luật Đầu tư, thống nhất chínhsách đầu tư chung Điều 4 Luật Đầu tư năm 2005 ghi nhận chính sách đầu tư của nhànước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam

1.1 Một số chính sách của nhà nước Việt Nam về đầu tư

1.1.1 Chính sách đầu tư chung

Điều 4 Luật Đầu tư năm 2005 ghi nhận chính sách đầu tư chung của nhà nước Cộng hoà

xã hội chủ nghĩa Việt Nam như sau:

a Nhà đầu tư được đầu tư trong các lĩnh vực và ngành, nghề mà pháp luật không cấm; được tự chủ và quyết định hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam

Nhà đầu tư có quyền tự do đầu tư vào bất cứ ngành nghề, lĩnh vực nào, trừ các lĩnhvực, ngành, nghề nhà nước cấm đầu tư1; một số lĩnh vực và ngành, nghề, nhà đầu tư phảiđáp ứng các điều kiện nhất định mới được đầu tư2; ngược lại, nhà đầu tư được hưởng các

ưu đãi khi đầu tư vào một số lĩnh vực, ngành, nghề3 Nhà đầu tư được toàn quyền quyếtđịnh các vấn đề liên quan đến đầu tư như mục tiêu, hình thức, quy mô, địa bàn đầu tưtrong khuôn khổ pháp luật mà không chịu bất kỳ hạn chế của tổ chức, cá nhân nào

b Thừa nhận sự tồn tại và phát triển lâu dài của các hoạt động đầu tư của nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài

Hoạt động đầu tư gồm đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài là tất yếu và sẽ cùngtồn tại, phát triển lâu dài trong nền kinh tế nhiều thành phần trong thời kỳ quá độ tại ViệtNam Để hoạt động này đạt được hiệu quả, cần nhiều yếu tố, trong đó cần có một thờigian nhất định Đối với hoạt động đầu tư nước ngoài, thời hạn tới 50 năm, trường hợp đặcbiệt tới 70 năm4 Chính sách này tạo niềm tin để các nhà đầu tư yên tâm bỏ vốn thực hiệnhoạt động đầu tư tại Việt Nam

1 Xem Điều 30 Luật Đầu tư năm 2005.

2 Xem Điều 29 Luật Đầu tư năm 2005.

3 Xem Điều 27 Luật Đầu tư năm 2005.

4 Xem Điều 52 Luật Đầu tư năm 2005.

c Đối xử bình đẳng trước pháp luật đối với các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế, giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài; khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động đầu tư

Nhà nước Việt Nam không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư có quốc tịch hay thuộccác thành phần kinh tế khác nhau; thực hiện loại bỏ chế độ hai giá, hạn chế về chuyển giaocông nghệ, tuyển dụng lao động, yêu cầu riêng về xuất, nhập khẩu với nhà đầu tư nướcngoài; loại bỏ sự bất bình đẳng đối với doanh nghiệp tư nhân, nhất là doanh nghiệp nhỏ vàvừa Nhà nước Việt Nam có thái độ tích cực là khuyến khích, tạo điều kiện về thể chế,chính sách, công cụ tài chính để các nhà đầu tư thực hiện quyền của mình

d Khuyến khích và có chính sách ưu đãi đối với đầu tư vào các lĩnh vực, địa bàn ưu đãi đầu tư

Nhà nước Việt Nam dành ưu đãi về thuế, chuyển lỗ, khấu hao tài sản cố định và ưuđãi khác5 cho các nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư vào một số lĩnh vực, địa bàn nhấtđịnh như vật liệu mới, năng lượng mới; công nghệ cao, bảo vệ môi trường sinh thái hayđịa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn và đặc biệt khó khăn, khu công nghiệp, khucông nghệ cao, khu kinh tế… Bất kì nhà đầu tư nào thực hiện hoạt động đầu tư vào cáclĩnh vực, địa bàn này đều nhận được ưu đãi của nhà nước

đ Công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập và các quyền, lợi ích hợp pháp khác của nhà đầu tư

Tài sản, vốn hữu hình, vô hình, thu nhập hợp pháp và các lợi ích khác từ hoạt độngđầu tư đều thuộc quyền sở hữu của nhà đầu tư, nhà nước Việt Nam công nhận, bảo hộ vàkhông quốc hữu hóa, tịch thu bằng biện pháp hành chính Nhà đầu tư nước ngoài đượcchuyển vốn, tài sản ra nước ngoài Nhà nước không khám xét nơi ở, nơi làm việc, tạm giữtài sản của công dân, của nhà đầu tư; cơ quan có thẩm quyền bồi thường các thiệt hại chonhà đầu tư vì các quyết định, hành vi trái pháp luật

e Cam kết thực hiện các điều ước quốc tế liên quan đến đầu tư mà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên

Trường hợp điều ước quốc tế có quy định khác với quy định của Luật Đầu tư thì ápdụng theo quy định của điều ước quốc tế Đối với hoạt động đầu tư nước ngoài, trongtrường hợp pháp luật Việt Nam chưa có quy định, các bên có thể thỏa thuận việc áp dụngpháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế6 Chính sách này thể hiện thái độ và tráchnhiệm của nhà nước Việt Nam với cộng đồng quốc tế và là một bảo đảm về sự đối xửbình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

Tóm lại, chính sách đầu tư của Nhà nước Việt Nam được ghi nhận rõ ràng, đầy đủtrong Luật Đầu tư năm 2005 đáp ứng được mong mỏi và làm thoả mãn tâm lý của các nhàđầu tư trong nước, đặc biệt nhà đầu tư ngoài nước Chính sách này tạo ra môi trường pháp

lý, môi trường đầu tư ổn định, thông thoáng cho hoạt động đầu tư và bảo đảm vai trò quản

lý của nhà nước về đầu tư

1.1.2 Chính sách đầu tư, kinh doanh vốn nhà nước

Vốn nhà nước là vốn đầu tư phát triển từ ngân sách nhà nước, vốn tín dụng do Nhànước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước và vốn đầu tư khác của Nhànước7 như vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước, vốn đầu tư của Tổng công tyđầu tư kinh doanh vốn nhà nước Do tầm quan trọng và tính chất đặc thù của nguồn vốnnày, trước đây nhà nước Việt Nam xác lập khung pháp lý riêng cho nó Hiện nay, LuậtĐầu tư năm 2005 ghi nhận về đầu tư, kinh doanh vốn nhà nước tại Chương VII với cácchính sách cụ thể như sau:

a Đầu tư, kinh doanh vốn nhà nước phải phù hợp với chiến lược, quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ

5 Xem Điều 33 đến Điều 36 Luật Đầu tư năm 2005.

6 Xem Điều 5 Luật Đầu tư năm 2005.

7 Xem Khoản 10, Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005.

Để thực hiện chiến lược, quy hoạch, kế hoạch do mình đặt ra, nhà nước Việt Nam sửdụng nhiều công cụ, phương tiện khác nhau, kể cả sử dụng các lực lượng vật chất từ bênngoài, trong đó nguồn vốn đầu tư của nhà nước là một trong những công cụ hữu cơ vàhữu hiệu Tuy nhiên, hiệu quả đầu tư chỉ đạt được khi các chiến lược, quy hoạch, kếhoạch đạt tính khoa học và thực tiễn cao

b Đầu tư, kinh doanh vốn nhà nước phải đúng mục tiêu và có hiệu quả, bảo đảm có phương thức quản lý phù hợp đối với từng nguồn vốn, từng loại dự án đầu tư, quá trình đầu tư được thực hiện công khai, minh bạch

Là nguồn vốn quan trọng, có tính chất công, mục tiêu đầu tư kinh doanh vốn nhànước không chỉ là lợi ích kinh tế mà có thể bao gồm cả lợi ích chính trị - xã hội Đi đôivới việc hướng đến nhiều loại giá trị là việc nâng cao các giá trị đó thông qua hiệu quả sửdụng vốn Việc mỗi nguồn vốn đầu tư cần có phương thức quản lý phù hợp và chống sựkhép kín quá trình đầu tư cũng là một bảo đảm nâng cao hiệu quả sử dụng vốn nhà nước

c Nhà nước phân định rõ trách nhiệm, quyền của các cơ quan, tổ chức và cá nhân trong từng khâu của quá trình đầu tư, thực hiện phân công, phân cấp quản lý nhà nước về đầu

tư, kinh doanh sử dụng vốn nhà nước

Vốn nhà nước đầu tư vào tổ chức kinh tế thực hiện thông qua Tổng công ty Đầu tư vàKinh doanh vốn nhà nước là tổ chức thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu vốn nhà nước8, từ

đó tạo lập phương thức quản lý mới, chấm dứt cơ chế “xin - cho” và mô hình “cơ quan chủquản” không còn phù hợp Nhà nước xác định rõ quyền tài sản, quyền tự chủ, tự chịu tráchnhiệm trong kinh doanh, gắn trách nhiệm và lợi ích của người quản lý với kết quả kinhdoanh

d Dự án đầu tư thuộc một số ngành, lĩnh vực quan trọng, chương trình kinh tế lớn có hiệu quả kinh tế - xã hội, có khả năng hoàn trả vốn vay được sử dụng vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước

Vốn tín dụng đầu tư phát triển là nguồn vốn nhà nước cho vay với mục đích kinhdoanh hướng tới đa lợi ích và lợi ích mang tính chiến lược Nhà nước Việt Nam coi trọnghoạt động đầu tư phát triển thông qua hình thức tín dụng từ nguồn vốn nhà nước đối vớicác dự án quan trọng Điều này cho thấy vai trò quản lý, điều tiết nền kinh tế vĩ mô, địnhhướng phát triển của nhà nước và tính chủ đạo của nguồn vốn nhà nước

đ Nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế được bình đẳng tham gia vào sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích thông qua hình thức giao kế hoạch, đặt hàng hoặc đấu thầu 9 (trừ trường hợp đặc biệt) và hưởng các chính sách hỗ trợ của nhà nước

Sản phẩm, dịch vụ thuộc lĩnh vực quốc phòng, an ninh và lợi ích công cộng không cómục đích phát sinh lợi nhuận do nhà nước chịu trách nhiệm cung cấp nhưng để phát huytiềm lực xã hội và tối đa hoá dịch vụ công, nhà nước Việt Nam thực hiện xã hội hoá, cácthành phần kinh tế tham gia thông qua việc đấu thầu hoặc nhà nước đặt hàng, giao kếhoạch và được hưởng hỗ trợ của nhà nước, trừ các sản phẩm trực tiếp ảnh hưởng tới anninh, quốc phòng, bí mật quốc gia…

e Đầu tư đúng pháp luật, đúng tiến độ, bảo đảm chất lượng, chống dàn trải, lãng phí, thất thoát, khép kín

Đây là những biểu hiện yếu kém trong hoạt động đầu tư vốn, nhà nước Việt Nam đãnhận thấy rõ và quyết tâm khắc phục Tuy nhiên, để thực hiện được nó cần cã sự thốngnhất, đồng bộ trong hệ thống pháp luật, đặc biệt giữa Luật Đầu tư với quy định của cácvăn bản luật chuyên ngành như Luật Xây dựng, Luật Đấu thầu… và cần sự thay đổi về cơchế thực hiện đầu tư xây dựng cơ bản

f Đấu thầu các dự án đầu tư có sử dụng vốn nhà nước; việc đầu tư hoặc liên doanh, liên kết với các thành phần kinh tế khác phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định đầu tư thẩm định và chấp thuận

8 Xem Quyết định số 151/2005/QĐ-TTG ngày 10 tháng 6 năm 2005 của Thủ tướng Chính phủ và Thông tư

số 47/2007/TT-BTC ngày 15 tháng 5 năm 2007 của Bộ Tài chính.

9 Xem Luật Đấu thầu năm 2005.

Các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế cùng tham gia đầu tư sử dụng vốn nhànước thông qua đấu thầu theo quy định của Luật Đấu thầu Việc sử dụng vốn nhà nướctrong các hoạt động liên doanh, liên kết cần được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thẩmđịnh và chấp thuận bằng một thủ tục giản đơn và sự phân công trách nhiệm rõ ràng đểkhông trở thành một trở ngại trong đầu tư kinh doanh vốn nhà nước

Những chính sách nêu trên của nhà nước Việt Nam trong hoạt động đầu tư, kinh doanhvốn của nhà nước đã thể hiện cách nhìn mới, cách làm mới trong hoạt động đầu tư nguồn vốnquan trọng này Thông qua chính sách đó, không chỉ bảo đảm nhà nước vẫn quản lý đượcnguồn vốn của nhà nước khi đưa vào đầu tư kinh doanh mà còn bảo đảm nguồn vốn đó đượcđầu tư kinh doanh hiệu quả

1.2 Lĩnh vực, địa bàn và hình thức đầu tư

Ngoài các lĩnh vực, địa bàn đầu tư phổ thông, đối với hoạt động đầu tư vào một sốlĩnh vực, địa bàn, nhà nước có cách đối xử khác biệt là dành ưu đãi đầu tư, đặt ra điềukiện đầu tư, thậm chí cấm đầu tư

1.2.1 Lĩnh vực, địa bàn ưu đãi đầu tư

Lĩnh vực, địa bàn ưu đãi đầu tư là các lĩnh vực, địa bàn nhà nước đặc biệt khuyếnkhích đầu tư với việc dành cho nhà đầu tư những ưu đãi về thuế, tín dụng, chuyển lỗ,khấu hao nhanh tài sản cố định; hỗ trợ xúc tiến thương mại Trường hợp cần khuyếnkhích phát triển một ngành đặc biệt quan trọng hoặc một vùng, một khu vực kinh tế đặcbiệt, Chính phủ trình Quốc hội xem xét, quyết định về các ưu đãi đầu tư khác10. NgoàiLuật Đầu tư, các luật chuyên ngành đều quy định về ưu đãi đầu tư Các lĩnh vực, địa bàn

ưu đãi đầu tư được Điều 27 Luật Đầu tư năm 2005 và Nghị định 108/2006/NĐ - CP ngày

22 tháng 9 năm 2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tưquy định cụ thể như sau:

* Lĩnh vực ưu đãi đầu tư

Lĩnh vực ưu đãi đầu tư gồm:

+ Sản xuất vật liệu mới, năng lượng mới; sản xuất sản phẩm công nghệ cao, côngnghệ sinh học, công nghệ thông tin; cơ khí chế tạo

+ Sử dụng công nghệ cao, kỹ thuật hiện đại; bảo vệ môi trường sinh thái; nghiên cứu,phát triển và ươm tạo công nghệ cao

+ Nuôi trồng, chế biến nông, lâm, thủy sản; làm muối; sản xuất giống nhân tạo,giống cây trồng và giống vật nuôi mới

+ Phát triển ngành, nghề truyền thống

+ Xây dựng và phát triển kết cấu hạ tầng, dự án quan trọng, có quy mô lớn

+ Sử dụng nhiều lao động

+ Phát triển giáo dục, đào tạo, y tế, thể dục, thể thao và văn hóa dân tộc

+ Một số lĩnh vực khác như cứu hộ trên biển, vận tải công cộng, tư vấn pháp luật,sản xuất đồ chơi trẻ em…

Đáp ứng yêu cầu của sự nghiệp công nghiệp hoá, hiện đại hóa đất nước, nhà nước ViệtNam khuyến khích đầu tư vào bốn nhóm ngành nghề cơ bản là công nghệ cao; cơ sở hạtầng kinh tế; phát triển, khai thác nguồn nhân lực và nhóm ngành nghề phục vụ sự nghiệpcông nghiệp hoá nông nghiệp, nông thôn Mỗi nhóm ngành nghề được nhà nước khuyếnkhích, dành ưu đãi đầu tư lại có lý do riêng Những lĩnh vực ưu đãi đầu tư này phù hợp vớichiến lược phát triển cơ cấu ngành và các ưu tiên hợp lý trong quá trình hội nhập

* Địa bàn ưu đãi đầu tư

Điều 28 Luật Đầu tư năm 2005 quy định các địa bàn sau đây được ưu đãi đầu tư:

− Địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn, địa bàn có điều kiện kinh tế - xãhội đặc biệt khó khăn:

10 Xem Điều 39 Luật Đầu tư năm 2005.

+ Địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn là địa bàn vùng dân tộc thiểu số;miền núi; vùng có kết cấu hạ tầng chưa phát triển; vùng có điều kiện tự nhiên không thuậnlợi.

+ Địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn là địa bàn vùng dân tộc thiểu

số ở miền núi cao; hải đảo; vùng có kết cấu hạ tầng yếu kém; vùng có điều kiện tự nhiên rấtkhông thuận lợi

Địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn và điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệtkhó khăn được nhà nước Việt Nam xác định theo đơn vị hành chính cấp huyện Hàngnăm, Chính phủ ban hành Danh mục các huyện thuộc diện này trên phạm vi toàn quốc11.Hiện nay, các địa bàn ưu đãi này thuộc 55 tỉnh trong số 63 tỉnh, thành phố của ViệtNam12

Việc khuyến khích đầu tư vào các địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn, địabàn có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn là cần thiết vì nó đem lại và bảo đảmlợi ích cho cả cộng đồng, cho nhà nước và nhà đầu tư

− Khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế13

+ Khu công nghiệp là khu chuyên sản xuất hàng công nghiệp và thực hiện các dịch

vụ cho sản xuất công nghiệp

+ Khu chế xuất là khu công nghiệp chuyên sản xuất hàng xuất khẩu thực hiện dịch

vụ cho sản xuất hàng xuất khẩu và hoạt động xuất khẩu

+ Khu công nghệ cao là khu chuyên nghiên cứu phát triển, ứng dụng công nghệ cao,ươm tạo doanh nghiệp công nghệ cao, đào tạo nhân lực công nghệ cao, sản xuất và kinhdoanh sản phẩm công nghệ cao

+ Khu kinh tế là khu vực có không gian kinh tế riêng biệt với môi trường đầu tư và kinhdoanh đặc biệt thuận lợi cho các nhà đầu tư

Nhà nước Việt Nam khuyến khích các nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư trong các địabàn có một số điều kiện đầu tư thuận lợi nêu trên vừa đem lại thuận lợi cho nhà đầu tưvừa đem lại lợi ích kinh tế, xã hội cho cộng đồng, đồng thời tối đa hoá được lợi nhuận củahoạt động đầu tư

Việc khuyến khích đầu tư vào địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn và đặcbiệt khó khăn đồng thời khuyến khích đầu tư vào địa bàn có một số điều kiện đầu tư thuậnlợi, đặc biệt thuận lợi cho thấy nhà nước Việt Nam thực hiện đồng thời hai chính sách làphát triển cân đối, đồng đều giữa các vùng, khu vực địa lý với chính sách đầu tư có trọngtâm, khai thác triệt để các địa bàn có lợi thế để phát triển

Trong số các lĩnh vực, địa bàn ưu đãi đầu tư, nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩaViệt Nam dành ưu đãi đặc biệt khi nhà đầu tư đầu tư vào địa bàn có điều kiện kinh tế - xãhội đặc biệt khó khăn và một số lĩnh vực cụ thể thuộc các lĩnh vực ưu đãi đầu tư như sảnxuất vật liệu quý hiếm, trồng, chăm sóc rừng, ứng dụng công nghệ cao chưa được sử dụngtại Việt Nam, sử dụng thường xuyên trên 5000 lao động,…14

1.2.2 Lĩnh vực đầu tư có điều kiện

Lĩnh vực đầu tư có điều kiện là các lĩnh vực mà nhà đầu tư chỉ được thực hiện khi vềhình thức họ phải có giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh,chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, xác nhận về vốnpháp định… Các giấy tờ này do cơ quan nhà nước, các tổ chức nghề nghiệp được nhànước trao quyền cấp cho nhà đầu tư khi nhà đầu tư đáp ứng được các điều kiện về nộidung gồm trình độ quản lý, công nghệ sản xuất, vốn đầu tư… Các lĩnh vực đầu tư có điềukiện được quy định tại Điều 29 Luật Đầu tư năm 2005 gồm:

11 Xem Điều 31 Luật Đầu tư năm 2005.

12 Xem Phụ lục II Danh mục địa bàn ưu đãi đầu tư ban hành kèm theo Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ.

13 Xem Khoản 20, Khoản 21, Khoản 22, Khoản 23, Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005.

14 Xem Phụ lục I Danh mục lĩnh vực ưu đãi đầu tư ban hành kèm theo Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ.

+ Tác động đến quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội.

+ Tác động đến sức khỏe cộng đồng

+ Tài chính, ngân hàng; kinh doanh bất động sản

+ Khảo sát, tìm kiếm, thăm dò, khai thác tài nguyên thiên nhiên; môi trường sinhthái

+ Văn hóa, thông tin, báo chí, xuất bản

+ Phát triển sự nghiệp giáo dục và đào tạo

+ Dịch vụ giải trí

Nghị định số 108/2006/NĐ - CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 quy định chi tiết vàhướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư đã cụ thể hoá thành 14 lĩnh vực đầu tư cóđiều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài để phù hợp với lộ trình thực hiện cam kết quốc tếtrong các điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên15.Nhà nước Việt Nam kiểm soát chặt chẽ hoạt động đầu tư vào các lĩnh vực có khảnăng ảnh hưởng xấu đến chính trị, kinh tế, văn hoá, giáo dục, quốc phòng, an ninh nhằmngăn chặn nguồn nguy hiểm có thể xảy ra đối với nhà đầu tư, nhà nước và cộng đồng màkhông nhằm hạn chế hoạt động đầu tư của nhà đầu tư

Trước đây, quy định của pháp luật về điều kiện đầu tư được áp dụng phổ biến với tất

cả hoạt động đầu tư của mọi nhà đầu tư dẫn đến vấn nạn “giấy phép con” khi nhà đầu tưxin cấp phép đầu tư Hiện nay vấn nạn này đã được hạn chế, trong đó phù hợp với đặc thù

và yêu cầu của từng lĩnh vực, ngành, nghề, địa bàn mà nhà đầu tư phải đáp ứng một hoặcmột số điều kiện

1.2.3 Lĩnh vực cấm đầu tư

Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam cấm nhà đầu tư tiến hành đầu tư vàocác lĩnh vực, địa bàn được quy định tại Điều 30 Luật Đầu tư năm 2005 và Nghị định số108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ như sau:

+ Phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia và lợi ích công cộng gồm sản xuất,chế biến các chất ma tuý; dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích của nhà nước, quyền

và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân và thám tử tư, điều tra

+ Phương hại đến di tích lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục cña ViệtNam gồm dự án xây dựng trong khuôn viên hoặc ảnh hưởng xấu đến kiến trúc, cảnh quancủa các di tích lịch sử, văn hoá quốc gia; sản phẩm mê tín, dị đoan; đồ chơi nguy hiểmhoặc có hại tới nhân cách và sức khoẻ của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự, an toàn xã hội;mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em và thử nghiệm sinh sản vô tính trên người

+ Tổn hại sức khoẻ nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường gồm sảnxuất thuốc thú y, thuốc bảo vệ thực vật bị cấm hoặc không được phép sử dụng tại ViệtNam; thuốc chữa bệnh cho người, các loại vắc-xin, sinh phẩm y tế, mỹ phẩm, hoá chất vàchế phẩm diệt côn trùng, diệt khuẩn chưa được phép sử dụng tại Việt Nam và các hoáchất mà công ước quốc tế cấm

+ Xử lý phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hóa chấtđộc hại hoặc sử dụng tác nhân độc hại bị cấm theo điều ước quốc tế mà Việt Nam là thànhviên

Nhà nước Việt Nam cấm thực hiện hoạt động đầu tư vào một số lĩnh vực, địa bàn đầu tưkhông nhằm hạn chế môi trường đầu tư và quyền lợi của nhà đầu tư, mà chủ yếu hướng tới lợiích xã hội, lợi ích cộng đồng Quy định này là cần thiết và tất yếu, phù hợp luật pháp quốc tế

và tương thích với pháp luật của các quốc gia khác

Căn cứ vào quy hoạch, định hướng phát triển kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ

và cam kết trong các điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

là thành viên, Chính phủ Việt Nam sẽ ban hành hoặc sửa đổi, bổ sung Danh mục lĩnh

15 Xem Phụ lục III Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài ban hành kèm theo Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ.

vực, địa bàn ưu đãi đầu tư; đầu tư có điều kiện và cấm đầu tư Các bộ, Uỷ ban nhândân cấp tỉnh không được ban hành quy định trong lĩnh vực này cũng như các quy địnhhướng dẫn “xé rào” vượt khung16.

1.2.4 Hình thức đầu tư

* Đầu tư trực tiếp

Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư mà nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lýhoạt động đầu tư, hay nói cách khác, đây là hình thức đầu tư mà ở đó nhà đầu tư nắmquyền quản trị kinh doanh, người đầu tư vốn (chủ đầu tư) đồng thời là người sử dụngvốn17 Hình thức đầu tư này phổ biến và đa dạng, theo quy định tại Chương IV Luật Đầu

tư năm 2005 và Chương II Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009của Chính phủ gồm các hình thức cụ thể sau:

− Thông qua tổ chức kinh tế

Đây là hình thức nhà đầu tư tiến hành hoạt động đầu tư thông qua pháp nhân cụ thể,trong đó phù hợp với điều kiện và nguyện vọng của mình, nhà đầu tư tự thành lập, thamgia thành lập pháp nhân hoặc đầu tư vào các pháp nhân đã có sẵn, cụ thể như sau:

Thứ nhất, thành lập tổ chức kinh tế:

Về cách thức đầu tư, nhà đầu tư có thể độc lập hoặc cùng tiến hành các hoạt động đầu

tư như sau:

+ Nhà đầu tư trong nước thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn đầu tư trong nước.+ Nhà đầu tư nước ngoài thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn đầu tư nước ngoài;doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài hợp tác với nhau và với nhà đầu tư nước ngoài

để đầu tư thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài mới

+ Nhà đầu tư trong nước liên doanh với nhà đầu tư nước ngoài để đầu tư thành lập tổchức kinh tế liên doanh; doanh nghiệp 100% vốn đầu tư trong nước, doanh nghiệp 100%vốn đầu tư nước ngoài liên doanh với nhà đầu tư trong nước và với nhà đầu tư nước ngoài

để đầu tư thành lập tổ chức kinh tế mới

Về loại hình tổ chức kinh tế, các nhà đầu tư được lựa chọn thành lập doanh nghiệp tưnhân, công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần; hợp tác xã; tổchức tín dụng, doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm, quỹ đầu tư và các tổ chức tài chính; cơ

sở dịch vụ y tế, giáo dục, khoa học, văn hóa, thể thao và các cơ sở dịch vụ khác có hoạtđộng đầu tư sinh lợi; hộ kinh doanh và các tổ chức kinh doanh khác18 Trong số đó có một

số loại hình chỉ có nhà đầu tư Việt Nam được thành lập19

Thứ hai, góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh tại Việt Nam.

Đây là hình thức nhà đầu tư tiến hành hoạt động đầu tư thông qua các pháp nhân đã

có sẵn và trực tiếp tham gia quản lý, điều hành hoạt động pháp nhân Tỷ lệ góp vốn, mua

cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài đối với một số lĩnh vực, ngành, nghề phải tuân theoquy định của pháp luật Việt Nam và điều kiện sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh20

− Thông qua hợp đồng21

Theo quy định của Luật Đầu tư năm 2005 và Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11tháng 5 năm 2007 thì đây là hình thức đầu tư mà các nhà đầu tư hợp tác, liên kết tiến hànhhoạt động sản xuất, kinh doanh, dịch vụ chung nhưng không dẫn đến lập pháp nhân mớigồm:

16 Xem Điều 31 Luật Đầu tư năm 2005.

17 Xem Nguyễn Như Phát (chủ biên), Giáo trình Luật Kinh tế, Nxb Thống kê năm 2009, Tr52.

18 Xem Điều 22 Luât Đầu tư năm 2005

19 Ví dụ nhà đầu tư nước ngoài không thành lập DNTN, kinh doanh qua hình thức hộ kinh doanh.

20 Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam hiện được quy định

cụ thể tại Nghị định số 88/2009//NĐ-CP ngày 18 tháng 6 năm 2009 của Chính phủ.

21 Xem Điều 23 Luật Đầu tư năm 2005 và Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ.

Thứ nhất, hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa các nhà đầu tư (business cooperate

-contract - BCC): Là hình thức đầu tư được ký kết giữa các nhà đầu tư với nhau nhằm hợptác sản xuất, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm và các hình thức hợp tác kinhdoanh khác Các nhà đầu tư tự do thoả thuận và ghi vào hợp đồng đối tượng, nội dunghợp tác, thời hạn kinh doanh, quyền lợi, nghĩa vụ, trách nhiệm của mỗi bên, quan hệ hợptác giữa các bên và tổ chức quản lý để tận dụng, khai thác những tiềm lực, lợi thế có sẵncủa nhau Do đặc thù của lĩnh vực tìm kiếm, thăm dò, khai thác dầu khí và một số tàinguyên khác, khi nhà đầu tư thực hiện đầu tư thông qua hình thức hợp đồng phân chia sảnphẩm trong lĩnh vực này thì sự tự do ý chí của các bên bị hạn chế bởi ý chí của nhà nướcđược quy định tại Luật Đầu tư và các quy định liên quan

Thứ hai, hợp đồng hợp tác kinh doanh có sự tham gia của nhà nước gồm:

+ Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (build - operate - transfer - BOT):Được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanhcông trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyểngiao không bồi hoàn công trình đó cho nhà nước Việt Nam

+ Hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (build - transfer - operate - BTO):Được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư để xây dựng công trình kếtcấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho nhà nướcViệt Nam; Chính phủ dành cho nhà đầu tư quyền kinh doanh công trình đó trong một thờihạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận

+ Hợp đồng xây dựng - chuyển giao (build – transfer - BT): Được ký giữa cơ quannhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khixây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho nhà nước Việt Nam; Chính phủtạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặcthanh toán cho nhà đầu tư theo thoả thuận trong hợp đồng BT

Trong quá trình đầu tư, kinh doanh theo hình thức này các bên có quyền thoả thuậnthành lập ban điều phối để thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh Chức năng, nhiệm vụ,quyền hạn của ban điều phối do các bên thỏa thuận22

Hình thức đầu tư thông qua các loại hợp đồng BOT, BTO, BT ở Việt Nam chỉ ápdụng trong lĩnh vực xây dựng và kinh doanh kết cấu hạ tầng như dự án xây dựng mới, mởrộng, hiện đại hóa và vận hành các dự án trong lĩnh vực giao thông; sản xuất và kinhdoanh điện; cấp thoát nước; xử lý chất thải23… Điều kiện, trình tự, thủ tục và phương thứcthực hiện dự án đầu tư, quyền và nghĩa vụ của các bên được quy định trong các văn bảnpháp luật có liên quan24 như Luật Xây dựng, Luật Đấu thầu, Luật Ngân sách nhà nước

− Phát triển kinh doanh

Là hình thức đầu tư phổ biến và tất yếu khi nhà đầu tư đã thực hiện dự án đầu tưtrước đó và có nhu cầu phát triển hoạt động đầu tư, kinh doanh Nhà đầu tư thực hiện đầu

tư phát triển kinh doanh thông qua hai hình thức sau đây:

+ Mở rộng quy mô, nâng cao công suất, năng lực kinh doanh

+ Đổi mới công nghệ, nâng cao chất lượng sản phẩm, giảm ô nhiễm môi trường

Về cơ bản, hoạt động đầu tư phát triển kinh doanh của nhà đầu tư được thể hiện theohai hướng là phát triển về số lượng và phát triển về chất lượng đầu tư

* Đầu tư gián tiếp

Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lýhoạt động đầu tư mà chỉ hưởng lợi tức từ các hoạt động đầu tư của mình Hình thức đầu

tư này đang diễn ra phổ biến, số lượng nhà đầu tư tăng nhanh Hình thức đầu tư gián tiếpkhá đa dạng gồm:

− Mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và các giấy tờ có giá khác

− Thông qua quỹ đầu tư chứng khoán

22 Xem Khoản 4 Điều 9 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ.

23 Xem Điều 3 Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11 tháng 5 năm 2007 của Chính phủ.

24 Xem Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009 của Chính phủ.

− Thông qua các định chế tài chính trung gian.

Hình thức đầu tư gián tiếp ảnh hưởng lớn tới thị trường tài chính Việt Nam, đặc biệt

là thị trường chứng khoán Thủ tục đầu tư, việc mua, bán cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu vàgiấy tờ có giá khác của tổ chức, cá nhân thực hiện theo quy định của pháp luật về chứngkhoán và các quy định của pháp luật có liên quan25

2 NHÀ ĐẦU TƯ

2.1 Giới thiệu về nhà đầu tư

a Khái niệm nhà đầu tư

Trong Luật Đầu tư không nêu khái niệm nhà đầu tư Thông qua các khái niệm liênquan được quy định tại Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005 có thể hiểu về nhà đầu tư như sau:

Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân bỏ vốn tiến hành các hoạt động đầu tư theo pháp luật.

Định nghĩa này thể hiện quan điểm không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư thuộccác hình thức sở hữu, các thành phần kinh tế khác nhau, không phân biệt quốc tịch củanhà đầu tư26 Chủ thể của hoạt động đầu tư là tổ chức hoặc cá nhân có năng lực tài chính,

có đầy đủ năng lực hành vi dân sự và một số điều kiện khác để tiến hành các hoạt độngđầu tư

Trong Luật Đầu tư năm 2005 có quy định về chủ đầu tư, đó là tổ chức, cá nhân sởhữu vốn hoặc người thay mặt chủ sở hữu hoặc người vay vốn và trực tiếp quản lý, sửdụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư Như vậy, chủ đầu tư là nhà đầu tư thực hiện hoạtđộng đầu tư theo hình thức đầu tư trực tiếp

b Dấu hiệu của nhà đầu tư

+ Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân bỏ vốn đầu tư:

Ở góc độ kinh tế, đầu tư là quá trình hoạt động và sử dụng mọi nguồn lực (vốn, nhânlực, tài lực, vật lực) để thực hiện một công việc nhằm mang lại hiệu quả kinh tế - xã hộinhất định27 Tổ chức, cá nhân chỉ trở thành nhà đầu tư khi có vốn và thực hiện hành vi đầu

tư vốn Trong đó, vốn đầu tư là tiền và các tài sản hữu hình hoặc vô hình hợp pháp khácnhư cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, khoản nợ, các quyền theo hợp đồng, các quyền đòi nợ,công nghệ và quyền sở hữu trí tuệ, các quyền chuyển nhượng, bất động sản, quyền đối vớibất động sản, các khoản lợi tức phát sinh từ hoạt động đầu tư Nhà đầu tư được tiến hànhđầu tư trong nước là việc bỏ vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạtđộng đầu tư tại Việt Nam28 hoặc đầu tư ra nước ngoài là việc đưa vốn bằng tiền và các tàisản hợp pháp khác từ Việt Nam ra nước ngoài để tiến hành hoạt động đầu tư29 Đầu tư vàomột số lĩnh vực, ngành nghề nhà đầu tư phải đáp ứng điều kiện về vốn pháp định Nhànước có thể kiểm soát vốn đầu tư của nhà đầu tư ngay từ thời điểm thực hiện thủ tục đầu tư

Về nguồn vốn, vốn đầu tư gồm tiền và tài sản thuộc sở hữu của nhà đầu tư hoặc do nhà đầu

tư huy động

+ Nhà đầu tư tiến hành hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật:

Hoạt động đầu tư là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư bao gồm cáckhâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư30 và được thể hiện dưới nhữnghoạt hoạt động cụ thể như lập dự án; thuê, giao nhận đất thực hiện dự án; chuẩn bị mặtbằng xây dựng; lập, thẩm định, phê duyệt thiết kế kỹ thuật, dự toán, tổng dự toán; tiêu thụsản phẩm tại thị trường Việt Nam; giám định máy móc, thiết bị; thuê tổ chức quản lý31 Hoạt động đầu tư của nhà đầu tư là hoạt động tất yếu, có tính liên tục, mang tính nghề

25 Xem Điều 26 Luật Đầu tư năm 2005 và Luật Chứng khoán năm 2006.

26 Xem Nguyễn Như Phát (Chủ biên), Giáo trình Luật Kinh tế, Nxb Thống kê năm 2009, Tr38.

27 Xem Trường Đại học Ngoại thương, Giáo trình Đầu tư nhà nước, Nxb Giáo dục năm 2007, Tr6.

28 Xem Điều 163 Bộ luật Dân sự, Khoản 13, Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005 và Khoản 1, Điều 2 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ.

29 Xem Khoản 12, Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005.

30 Xem Khoản 7, Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005.

31 Xem Mục 2, Chương VI Luật Đầu tư năm 2005

nghiệp Ngoài ra, nhà đầu tư có thể tiến hành các hoạt động khác trực tiếp liên quan hoặckhông liên quan đến hoạt động đầu tư

+ Nhà đầu tư tiến hành hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh:

Các tổ chức, cá nhân có thể tiến hành các hoạt động đầu tư nhằm các mục đích khácnhau như đầu tư phát triển, đầu tư tiêu dùng, đầu tư xã hội… Luật Đầu tư chỉ điều chỉnhcác hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh, phát sinh lợi nhuận32 Nhà đầu tư bỏ vốn

để hình thành tài sản, tiến hành các hoạt động đầu tư nhằm đạt được giá trị kinh tế lớnhơn phần vốn bỏ vào đầu tư Đó là mục tiêu, là động lực của họ Nhà đầu tư có thể đạtđược mục đích (thu được lợi nhuận) hoặc có thể không đạt được mục đích (bị thua lỗ).Mục đích kinh doanh của nhà đầu tư có thể bao gồm các giá trị chính trị - xã hội khác

2.2 Các nhà đầu tư

Có nhiều tiêu chí để phận loại nhà đầu tư, trong đó tiêu chí quốc tịch được Luật Đầu

tư năm 2005 sử dụng phổ biến, vì cách phân loại nhà đầu tư theo yếu tố này ảnh hưởngđáng kể đến tư cách pháp lý của nhà đầu tư

2.2.1 Nhà đầu tư trong nước

Khoản 4, Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005 quy định về các nhà đầu tư trong nước nhưsau:

+ Tổ chức kinh tế: Là các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế thành lập theo

Luật Doanh nghiệp và các Luật Doanh nghiệp Nhà nước, Luật Đầu tư nước ngoài tại ViệtNam… trước đây, gồm công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh,doanh nghiệp tư nhân và các hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác

xã Đây là nhà đầu tư trong nước chủ yếu, đồng thời cũng là nhà đầu tư chủ yếu tại ViệtNam

+ Hộ kinh doanh: Đây là nhà đầu tư đặc thù gắn liền với các hộ gia đình Việt Nam.

Tuy nhiên, để trở thành hộ kinh doanh, hộ gia đình phải tiến hành các thủ tục pháp lý nhấtđịnh Do vậy, dẫu số lượng hộ gia đình tại Việt Nam lên tới hành chục triệu nhưng sốlượng hộ kinh doanh còn rất hạn chế33

+ Cá nhân: Mọi cá nhân Việt Nam đều được tiến hành hoạt động đầu tư và trở thành

nhà đầu tư Đây là nhà đầu tư có số lượng lớn nhất tại Việt Nam, tuy nhiên lại không phải

là nhà đầu tư trong nước chủ yếu

+ Các tổ chức, cá nhân khác: Như tổ hợp tác, đơn vị sự nghiệp, cơ sở dịch vụ y tế,

giáo dục, khoa học, văn hoá, thể thao và các cơ sở dịch vụ có hoạt động đầu tư sinh lợi…Với số lượng tương đối đông đảo, hình thức tổ chức, chức năng hoạt động… khá đa dạng,nhà đầu tư này đang ngày càng có vị trí quan trọng tại Việt Nam

Nhà đầu tư trong nước Việt Nam khá da dạng Ngoài hoạt động đầu tư tại Việt Nam,các nhà đầu tư này được đầu tư ra nước ngoài theo quy định của pháp luật Do có vị tríkhác nhau, nên hoạt động đầu tư của mỗi nhà đầu tư cũng có ảnh hưởng khác nhau tớimôi trường đầu tư và tới nền kinh tế

2.2.2 Nhà đầu tư nước ngoài

Nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt độngđầu tư tại Việt Nam gồm34:

+ Tổ chức, cá nhân nước ngoài: Là tổ chức, cá nhân có quốc tịch nước ngoài hoặc

không quốc tịch, không có quốc tịch Việt Nam

+ Người Việt Nam định cư ở nước ngoài: Là công dân và người gốc Việt Nam cư trú,

làm ăn, sinh sống lâu dài ở nước ngoài

không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài ở Việt Nam

32 Xem Điều 1 Luật Đầu tư năm 2005.

33 Hộ kinh doanh đăng ký kinh doanh theo Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 của Chính phủ.

34 Xem Điểm d, Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005 và Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008.

Quốc tịch và nơi sinh sống là hai yếu tố xác định tư cách nhà đầu tư nước ngoài,trong đó yếu tố quốc tịch là quan trọng nhất, được sử dụng phổ biến hơn cả Nhà đầu tưnước ngoài có thể tự mình hoặc liên doanh, liên kết với nhau, với nhà đầu tư trong nướccủa Việt Nam tiến hành các hoạt động đầu tư trực tiếp hoặc đầu tư gián tiếp tại Việt Nam.Hiện nay, tại Việt Nam, số lượng nhà đầu tư nước ngoài ngày càng tăng, hoạt động đầu tưngày càng phổ biến, mạnh mẽ và hiệu quả nên ngày càng có vai trò, vị trí quan trọng vàđóng góp lớn hơn cho nền kinh tế Việt Nam Trong đó, tổ chức, cá nhân nước ngoài là nhàđầu tư nước ngoài đông đảo và quan trọng, có đóng góp lớn nhất cho nền kinh tế Việt Namtrong khối nhà đầu tư nước ngoài Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã trở thành mộtthành phần kinh tế trong nền kinh tế thị trường nhiều thành phần của Việt Nam.

3 QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA NHÀ ĐẦU TƯ

3.1 Quyền của nhà đầu tư

Luật Đầu tư năm 2005 dành Chương III gồm 8 điều và Chương III Nghị định số108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 dành 11 điều quy định cụ thể về quyền vànghĩa vụ của nhà đầu tư Theo các văn bản trên, nhà đầu tư có các quyền sau:

a Tự chủ đầu tư, kinh doanh

Nhà đầu tư được lựa chọn lĩnh vực đầu tư, hình thức đầu tư, phương thức huy độngvốn, địa bàn, quy mô đầu tư, đối tác đầu tư và thời hạn hoạt động của dự án mà không bịhạn chế, ngăn cấm hay ép buộc của bất kỳ tổ chức, cơ quan, cá nhân nào Tuy nhiên, nhàđầu tư không được đầu tư vào các lĩnh vực cấm đầu tư; hình thức huy động vốn đượcpháp luật cho phép phù hợp với từng loại hình tổ chức kinh tế; quy mô đầu tư đáp ứngyêu cầu về vốn pháp định trong một số lĩnh vực, ngành, nghề; thời hạn hoạt động khôngquá thời hạn của dự án đầu tư là 50 năm, trường hợp đặc biệt là không quá 70 năm Tức

là quyền tự do đầu tư của nhà đầu tư phải trong khuôn khổ pháp luật

Nhà đầu tư được đăng ký kinh doanh một hoặc nhiều ngành, nghề; thành lập, thamgia một, một số doanh nghiệp; tự quyết định về hoạt động đầu tư, kinh doanh như xâydựng kế hoạch, phương hướng, mục tiêu sản xuất, kinh doanh; quyết định giá mua, bánhàng hoá, nguyên, nhiên liệu, tổ chức sản xuất kinh doanh Một số lĩnh vực, ngành nghềnhà đầu tư nước ngoài chưa được đầu tư, kinh doanh hoặc được thực hiện theo lộ trìnhcam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên Đây là sự phân biệt cần thiết, hợp lý của mỗiđất nước có chủ quyền và cũng là sự phân biệt đối xử được áp dụng phổ biến ở nhiềuquốc gia

b Tiếp cận, sử dụng nguồn lực đầu tư

Nhà đầu tư được tiếp cận và sử dụng nguồn lực lao động theo nhu cầu gồm quyếtđịnh số lượng, chất lượng lao động; thuê lao động trong nước, lao động nước ngoài làmcông việc quản lý, lao động kỹ thuật chuyên gia Về nguồn lực tài chính, nhà đầu tư bìnhđẳng trong việc tiếp cận, sử dụng các nguồn vốn tín dụng, quỹ hỗ trợ của nhà nước cũngnhư các nguồn vốn tín dụng tự do khác trong và ngoài nước Nhà đầu tư được nhà nướcgiao, cho thuê đất đai và tài nguyên theo nhu cầu và được sử dụng các nguồn lực này vàohoạt động sản xuất, kinh doanh Nhà đầu tư được thuê hoặc mua thiết bị, máy móc ở trongnước và nước ngoài để thực hiện dự án đầu tư Nhà nước khuyến khích nhà đầu tư nhậpkhẩu các dây truyền sản xuất hiện đại, công nghệ cao Nhà đầu tư có thể thông qua phápnhân của mình trực tiếp nhập khẩu thiết bị, máy móc từ nước ngoài

c Xuất khẩu, nhập khẩu, quảng cáo, tiếp thị, gia công và gia công lại liên quan đến hoạt động đầu tư

Xuất khẩu, nhập khẩu là hoạt động mua, bán hàng hoá có yếu tố nước ngoài, nhà đầu

tư được trực tiếp hoặc ủy thác xuất, nhập khẩu thiết bị, máy móc, vật tư, nguyên liệu,hàng hoá; được đầu tư trong lĩnh vực nhập khẩu, xuất khẩu, phân phối và dịch vụ thươngmại khác Nhà nước khuyến khích nhà đầu tư tìm thị trường, bạn hàng nước ngoài và thựchiện hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu Nhà đầu tư được tự quảng cáo, tiếp thị sản phẩmhàng hoá, dịch vụ của mình hoặc thuê quảng cáo trong và ngoài nước để tìm kiếm kháchhàng, mở rộng thị trường35 Thực hiện hoạt động gia công, gia công lại sản phẩm; đặt gia

35 Xem Luật Thương mại năm 2005.

công và gia công lại trong nước hoặc nước ngoài Trong điều kiện khả năng tài chính, trình

độ công nghệ, trình độ lao động còn thấp, hoạt động này của nhà đầu tư trở nên phổ biến vàcần thiết

d Tiếp cận, sử dụng các dịch vụ công theo nguyên tắc không phân biệt đối xử

Đó là các dịch vụ có tính chất công cộng như dịch vụ hành chính công, sự nghiệpcông, dịch vụ công ích, pháp lý và dịch vụ công phục vụ sản xuất36 Trước đây, vì nhiều lý

do khác nhau vẫn có hiện tượng các nhà đầu tư, các doanh nghiệp không bình đẳng khitiếp cận, sử dụng các dịch vụ công Hiện nay, khả năng tiếp cận và sử dụng các loại dịch

vụ công của các nhà đầu tư là bình đẳng và ngày càng thuận tiện Nhà nước Việt Namđang tăng cường phối hợp giữa các cơ quan, tổ chức xã hội, thay đổi cơ chế để cung cấpcác dịch vụ hiệu quả hơn Để đáp ứng tối đa quyền năng này của nhà đầu tư, các thànhphần kinh tế được tham gia cung ứng các dịch vụ công

đ Thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

Khi tiến hành các hoạt động đầu tư, nhà nước Việt Nam giao hoặc cho nhà đầu tưthuê đất Nhà đầu tư được thuê lại đất của các tổ chức, cá nhân khác Khi cần vốn để pháttriển kinh doanh hoặc thực hiện các dự án đầu tư mới, nhà đầu tư được sử dụng quyền sửdụng đất đối với đất được giao, thuê, thuê lại và tài sản trên đất thuộc sở hữu của mình đểthế chấp tại các tổ chức tín dụng Quy định này là phù hợp, cần thiết để đáp ứng nhu cầusản xuất, kinh doanh của nhà đầu tư và nó cũng cho thấy sự thông thoáng của pháp luậtViệt Nam Tuy nhiên, phù hợp với từng loại đất và hình thức được giao, thuê đất, nhà đầu

tư có thể không được hưởng quyền năng quan trọng này37

e Mua ngoại tệ

Các nhà đầu tư được mua ngoại tệ tại các tổ chức tín dụng để đáp ứng giao dịch vãnglai38 giao dịch vốn và các giao dịch khác Hiện nay, Việt Nam là quốc gia có tỷ lệ sửdụng ngoại tệ cao trong các hoạt động kinh tế, thương mại Ngoài việc trao quyền mua,bán ngoại tệ cho các tổ chức tín dụng, Nhà nước Việt Nam thực hiện dự trữ ngoại tệ vàcác biện pháp tài chính khác để điều tiết, cân đối hoạt động mua, bán ngoại tệ Đối vớimột số dự án quan trọng trong lĩnh vực năng lượng, kết cấu hạ tầng giao thông, xử lý chấtthải có nhu cầu ngoại tệ lớn, Chính phủ sẽ bảo đảm sự cân đối hoặc hỗ trợ cân đối ngoại

tệ cho nhà đầu tư

f Chuyển nhượng, điều chỉnh vốn hoặc dự án đầu tư

Nhà đầu tư được chuyển nhượng dự án, chuyển nhượng vốn cho nhà đầu tư kháchoặc quyết định thay đổi dự án, tăng, giảm vốn đầu tư Đối với doanh nghiệp có vốn đầu

tư nước ngoài, khi chuyển nhượng vốn phải thông báo cho cơ quan cấp Giấy chứng nhậnđầu tư Trường hợp chuyển nhượng dự án gắn với việc chấm dứt hoạt động đầu tư kinhdoanh thì phải tuân thủ quy định về điều kiện và thủ tục sáp nhập, mua lại doanh nghiệp;nếu gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế để tiếp tục triển khai dự án đầu tư thì thực hiệnthủ tục đầu tư Khi điều chỉnh dự án đầu tư liên quan đến mục tiêu, quy mô, địa điểm,hình thức, vốn và thời hạn thực hiện dự án, nhà đầu tư phải làm thủ tục điều chỉnh Giấychứng nhận đầu tư39 Ngoài ra, các bên phải đáp ứng điều kiện chuyển nhượng, điều chỉnhvốn, dự án đầu tư trong những trường hợp phải có điều kiện

g Hưởng các ưu đãi đầu tư

Khi đầu tư vào một số lĩnh vực, địa bàn, nhà đầu tư được hưởng các ưu đãi liên quanđến tài chính như miễn, giảm thuế thu nhập, thuế nhập khẩu thiết bị, vật tư, phương tiệnvận tải và hàng hóa khác để thực hiện dự án đầu tư, thu nhập từ hoạt động chuyển giaocông nghệ; được chuyển lỗ sang năm sau; được khấu hao nhanh đối với tài sản cố định vàđược ưu đãi về thời hạn sử dụng đất, miễn, giảm tiền thuê đất, tiền sử dụng đất, thuế sửdụng đất40 Nhà đầu tư phải có văn bản kiến nghị tới cơ quan nhà nước có thẩm quyền để

36 Xem Nghị định số 31/2005/NĐ-CP ngày 11 tháng 3 năm 2005 của Chính phủ và Quyết định số 133/2007/QĐ-TTG ngày 17 tháng 8 năm 2007 của Thủ tướng Chính phủ.

37 Xem Luật Đất đai năm 2003.

38 Xem Quyết định số 61/2001/QĐ-TTG ngày 25 tháng 4 năm 2001 của Thủ tướng Chính phủ và Quyết định số 2635/2008/QĐ-NHNN ngày 6 tháng 11 năm 2008 của Ngân hàng Nhà nước.

39 Xem Điều 51 Luật Đầu tư năm 2005.

40 Xem Mục 2, Chương V Luật Đầu tư Năm 2005.

hưởng ưu đãi Trường hợp pháp luật thay đổi mà bãi bỏ hoặc giảm các ưu đãi thì nhà đầu

tư vẫn tiếp tục được hưởng ưu đãi đó hoặc được trừ thiệt hại vào thu nhập chịu thuế; đượcđiều chỉnh mục tiêu hoạt động của dự án; được xem xét bồi thường

k Được thông tin về pháp lý, kinh tế

Nhà đầu tư được tiếp cận các văn bản pháp luật, chính sách liên quan đến đầu tư, các

dữ liệu của nền kinh tế quốc dân, của từng khu vực kinh tế và các thông tin kinh tế - xãhội khác Trong lĩnh vực pháp luật, thông tin còn giúp các các nhà đầu tư tham gia ý kiếnngay từ quá trình soạn thảo để hoàn thiện pháp luật, chính sách Nhà đầu tư được tiếpnhận thông tin qua các phương tiện thông tin đại chúng, qua cơ quan nhà nước cung cấpbằng văn bản, trên trang Web điện tử… Các cơ quan nhà nước Việt Nam phải công khai,minh bạch về thông tin của mình, trong đó có những thông tin do chính nhà đầu tư cungcấp

h Khiếu nại, tố cáo hoặc khởi kiện tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về đầu

tư theo quy định của pháp luật 41

Nếu không đồng ý với quyết định, hành vi hành chính của cá nhân, cơ quan có thẩmquyền trực tiếp ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của mình hay phát hiện có hành

vi vi phạm pháp luật của bất kỳ tổ chức, cá nhân nào hoặc trực tiếp có tranh chấp vềquyền và nghĩa vụ đầu tư kinh doanh với các nhà đầu tư, tổ chức, cá nhân khác, nhà đầu

tư được khiếu nại, tố cáo, khởi kiện tới các cơ quan, cán bộ hành chính, cơ quan tư phápcủa nhà nước và các tổ chức phi Chính phủ như Trọng tài thương mại, Hội đồng cạnhtranh Thực hiện quyền năng này, nhà đầu tư không chỉ bảo vệ quyền và lợi ích hợppháp của mình mà còn góp phần xây dựng môi trường đầu tư tốt đẹp hơn tại Việt Nam

3.2 Nghĩa vụ của nhà đầu tư

Theo Luật Đầu tư năm 2005 và các văn bản pháp luật liên quan, nhà đầu tư phải thựchiện các nghĩa vụ sau:

a Tuân thủ quy định của pháp luật về thủ tục đầu tư, nội dung đầu tư

Luật Đầu tư quy định trình tự các bước nhà đầu tư phải tiến hành, kết quả là nội dungđầu tư được đăng ký vào Sổ đăng ký đầu tư và/hoặc ghi trong Giấy chứng nhận đầu tư đểxác nhận hoạt động đầu tư của nhà đầu tư là hợp pháp và được pháp luật bảo hộ Qua đóphạm vi, khuôn khổ hoạt động đầu tư của nhà đầu tư được xác lập và nhà đầu tư phải tuânthủ Nhà đầu tư khai báo và chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của nội dungđăng ký đầu tư, hồ sơ dự án đầu tư và tính hợp pháp của các văn bản xác nhận trong các

hồ sơ Qua đây nhà nước Việt Nam quản lý được hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư

b Thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính theo quy định của pháp luật

Nhà đầu tư bỏ vốn hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư với mục đíchphát sinh lợi nhuận và nhà nước thu một phần tài chính từ các hoạt động này nhằm phânphối lại thu nhập trong xã hội thông qua nghĩa vụ nộp thuế và các nghĩa vụ tài chínhkhác của nhà đầu tư Về nghĩa vụ thuế, ngoài các loại thuế phổ biến như thuế thu nhậpdoanh nghiệp, thuế giá trị gia tăng (VAT) phù hợp với từng loại hoạt động, lĩnh vực,ngành, nghề đầu tư mà nhà đầu tư phải nộp các loại thuế khác như thuế xuất nhập khẩu,thuế tài nguyên Ngoài ra, nhà đầu tư phải thực hiện nhiều nghĩa vụ tài chính liên quanđến đầu tư như phí, lệ phí sử dụng các dịch vụ công, tiền thuê đất, tiền sử dụng đất, lậpquỹ

c Thực hiện quy định của pháp luật về kế toán, kiểm toán và thống kê

Đây là các hoạt động ghi chép, tính toán, sắp xếp, đánh giá mọi hoạt động thu, chi donhà đầu tư tự thực hiện hoặc có sự tham gia của cơ quan nhà nước, của các tổ chức nghềnghiệp Qua đó, nhà đầu tư kiểm soát được hoạt động tài chính, hoạt động sản xuất - kinhdoanh và hiệu quả của nó để xây dựng phương hướng, kế hoạch hoạt động chuẩn xác, kịpthời nhằm năng cao hiệu quả đầu tư; nhà nước quản lý được hoạt động của mỗi nhà đầu

tư, của nền kinh tế, nắm được thực trạng môi trường đầu tư để bổ sung, sửa đổi chính

41 Xem Luật Khiếu nại, tố cáo năm 1998 và Luật sửa đổi, bổ sung năm 2005, 2006; xem Mục 4, Chương 5 và Mục

2, Mục 3, Chương 6 Giáo trình này.

sách cho phù hợp, đồng thời bảo đảm các nhà đầu tư thực hiện nghĩa vụ tài chính chínhxác, bình đẳng Số liệu của công tác này còn liên quan đến nghĩa vụ công khai, minh bạchcác thông tin về tài chính của tổ chức kinh tế

d Thực hiện nghĩa vụ đối với người lao động

Nhà đầu tư phải tuân thủ các quy định của pháp luật về bảo hiểm, lao động như tôntrọng, không xúc phạm tới danh dự, nhân phẩm; tạo điều kiện thuận lợi để người lao độngthành lập, tham gia tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội; đáp ứng các quyền củangười lao động về thù lao lao động, thời gian làm việc, thời gian nghỉ ngơi, bảo hiểm xãhội, bảo hiểm y tế, bảo hộ lao động… theo hợp đồng lao động Tại Việt Nam hiện nay,lực lượng lao động lớn nhưng tỷ lệ lao động trình độ cao thấp nên một số nhà đầu tư quantâm thu hút lao động loại này Tuy nhiên, một số nhà đầu tư chưa nhận thức đầy đủ vàthực hiện đúng các nghĩa vụ đối với người lao động

đ Thực hiện quy định của pháp luật về bảo vệ môi trường

Bảo vệ môi trường đang trở thành vấn đề toán cầu, trong đó các hoạt động đầu tư chủyếu được thực hiện trong lĩnh vực sản xuất - kinh doanh công nghiệp, dịch vụ ảnh hưởngmạnh đến các yếu tố cơ bản của môi trường gồm đất, nước, không khí Nhà đầu tư phảiquan tâm thực hiện các giải pháp như trang bị công nghệ sản xuất hiện đại, xử lý chất thảicông nghiệp để bảo vệ môi trường Nhà nước kiểm soát chặt chẽ nội dung này ngay từkhi nhà đầu tư thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư, đăng ký kinh doanh Nhà đầu tư có thểgặp khó khăn khi thực hiện nghĩa vụ bảo vệ môi trường do hạn chế về năng lực tài chính,đặc biệt với các nhà đầu tư trong nước Tuy nhiên, nếu thực hiện tốt nội dung này, sảnphẩm, dịch vụ của nhà đầu tư dễ dàng được thị trường chấp nhận

4.1 Đăng ký đầu tư, thẩm tra đầu tư

Đăng ký đầu tư, thẩm tra đầu tư là thủ tục ban đầu để nhà đầu tư thực hiện hoạt độngđầu tư hợp pháp, nội dung này được Luật Đầu tư năm 2005 quy định tại Mục 1, ChươngVI

4.1.1 Đăng ký đầu tư

Luật Đầu tư năm 2005 quy định hai thủ tục đăng ký đầu tư cho nhà đầu tư trong nước

và nhà đầu tư nước ngoài như sau:

* Đối với nhà đầu tư trong nước

− Trường hợp không đăng ký đầu tư:

Dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn đầu tư dưới mười lăm tỷ đồng Việt Nam thìnhà đầu tư không phải làm thủ tục đăng ký đầu tư Quy định này nhằm đơn giản hoá thủtục đầu tư Tuy nhiên, trường hợp nhà đầu tư có nhu cầu được xác nhận ưu đãi đầu tưhoặc cấp Giấy chứng nhận đầu tư thì thực hiện đăng ký đầu tư theo yêu cầu, nguyện vọngcủa họ Nhà đầu tư tiến hành thủ tục đăng ký đầu tư như trường hợp đăng ký nội dung đầu

tư dưới đây

− Trường hợp đăng ký nội dung đầu tư:

Đối với dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn đầu tư từ mười lăm tỷ đến dưới batrăm tỷ đồng Việt Nam, theo quy định tại Khoản 3, Điều 45 Luật Đầu tư năm 2005 thì nhàđầu tư làm thủ tục đăng ký đầu tư theo mẫu gồm nội dung là:

+ Tư cách pháp lý của nhà đầu tư: Nhà đầu tư là cá nhân thì đó là thông tin theoGiấy chứng minh nhân dân hay chứng thực cá nhân hợp pháp khác do cơ quan nhà nước

có thẩm quyền cấp; nhà đầu tư là tổ chức thì đó là thông tin theo quyết định thành lập,Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đầu tư hay tài liệu tương đương

42 Ví dụ trường hợp nhà đầu tư thực hiện đầu tư theo hình thức đầu tư gián tiếp hoặc đầu tư phát triển kinh doanh theo quy định của Luật Đầu tư năm 2005 và các văn bản pháp luật liên quan.

khác của tổ chức hoặc văn bản uỷ quyền, Giấy chứng minh nhân dân hay chứng thực cánhân hợp pháp khác của người đại diện theo uỷ quyền.

+ Mục tiêu, quy mô và địa điểm thực hiện dự án

+ Vốn đầu tư, tiến độ thực hiện dự án

+ Nhu cầu sử dụng đất và cam kết về bảo vệ môi trường

+ Kiến nghị ưu đãi đầu tư (nếu có)43.

Sau khi điền các thông tin trên, phù hợp với địa điểm thực hiện dự án đầu tư, nhà đầu

tư gửi văn bản đăng ký nội dung đầu tư tới:

− Ban Quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế đốivới các dự án đầu tư trong đó và dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng của các khu này44

− Sở Kế hoạch và Đầu tư đối với các dự án đầu tư ngoài khu công nghiệp, khu chếxuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế; dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng các khu này

mà chưa lập Ban Quản lý

Đối với dự án đầu tư thực hiện trên địa bàn chưa được quy định thuộc quản lý hànhchính của tỉnh, thành phố hoặc dự án đầu tư thực hiện trên địa bàn nhiều tỉnh, thành phốtrực thuộc trung ương thì hồ sơ dự án đầu tư được nộp tại sở Kế hoạch và Đầu tư nơi nhàđầu tư đặt hoặc dự kiến đặt trụ sở chính, chi nhánh hoặc văn phòng điều hành để thựchiện dự án đầu tư đó45

Tại thời điểm nhận được văn bản này, cơ quan tiếp nhận văn bản đăng ký dự án đầu

tư trao giấy biên nhận cho nhà đầu tư Cơ quan có thẩm quyền chỉ cấp Giấy chứng nhậnđầu tư nếu họ đề nghị Trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày cấp Giấy chứng nhậnđầu tư, cơ quan đăng ký đầu tư gửi bản sao giấy này đến Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tàichính, Bộ Công - Thương, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Ngân hàng Nhà nước ViệtNam, Bộ quản lý ngành và các cơ quan có liên quan

Như vậy, ngoài Sở Kế hoạch và Đầu tư, việc phân cấp cấp Giấy chứng nhận đăng kýđầu tư cho Ban quản lý các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinhtế… dẫn đến thủ tục đăng ký đầu tư của nhà đầu tư trong nước khá đơn giản, phù hợp quátrình cải cách thủ tục hành chính trong lĩnh vực kinh tế của nhà nước Việt Nam

* Đối với nhà đầu tư nước ngoài

Đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài có quy mô vốn đầu tư dưới ba trăm tỷ đồngViệt Nam, theo Khoản 2, Điều 46 Luật Đầu tư năm 2005 thì nhà đầu tư thực hiện thủ tụcđăng ký đầu tư bằng việc lập bộ hồ sơ đăng ký đầu tư bao gồm:

+ Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của nhà đầu tư: đối với cá nhân đó là Hộ chiếuhoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác; đối với tổ chức đó là bản sao Giấy chứng nhậnđầu tư hoặc tài liệu tương đương khác của tổ chức và xác nhận của cơ quan chính quyềnnơi tổ chức có trụ sở trong thời gian 3 tháng gần nhất

+ Văn bản giải trình mục tiêu, quy mô và địa điểm thực hiện dự án

+ Văn bản xác nhận vốn đầu tư, tiến độ thực hiện dự án

+ Văn bản về nhu cầu sử dụng đất và cam kết về bảo vệ môi trường

+ Văn bản kiến nghị ưu đãi đầu tư (nếu có)

+ Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư

+ Hợp đồng liên doanh hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh, Điều lệ doanh nghiệp (nếucó)46

Nhà đầu tư gửi hồ sơ tới Ban Quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệcao, khu kinh tế hoặc Sở Kế hoạch và Đầu tư Trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngàynhận được hồ sơ đăng hợp lệ, cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư kiểm tra và cấp Giấy

43 Trường hợp nhà đầu tư thực hiện đầu tư vào các địa bàn, lĩnh vực được hưởng ưu đãi đầu tư, nhà đầu tư có văn bản này để được hưởng ưu đãi đầu tư theo quy định của pháp luật.

44 Xem Điều 39 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ.

45 Xem Điều 40 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ.

46 Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài đầu tư 100% vốn theo hình thức đầu tư gián tiếp thì không có các văn bản này

chứng nhận đầu tư47 Trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đầu

tư, cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư sao gửi giấy này đến các Bộ và cơ quan có liênquan

Thủ tục đăng ký đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam cũng đơn giản vàthuận lợi nhưng so với nội dung đăng ký đầu tư của nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tưnước ngoài phải có thêm nội dung là hợp đồng hoặc điều lệ (nếu có); đặc biệt là giải trìnhnăng lực tài chính cho thấy vốn đầu tư thực và nguồn vốn đầu tư hợp pháp

4.1.2 Thẩm tra dự án đầu tư

Đối với dự án đầu tư trong nước, dự án có vốn đầu tư nước ngoài có quy mô vốn đầu

tư từ ba trăm tỷ đồng Việt Nam trở lên, theo Khoản 1 Điều 48 Luật Đầu tư năm 2005 thìcác nhà đầu tư lập hồ sơ dự án thẩm tra đầu tư bao gồm:

+ Văn bản đề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu tư

+ Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của nhà đầu tư

+ Báo cáo năng lực tài chính của nhà đầu tư

+ Giải trình kinh tế - kỹ thuật với các nội dung về mục tiêu, địa điểm đầu tư, nhu cầu sửdụng đất, quy mô đầu tư, vốn đầu tư, tiến độ thực hiện dự án, giải pháp công nghệ, giải phápbảo vệ môi trường

Đối với nhà đầu tư nước ngoài, hồ sơ còn bao gồm hợp đồng liên doanh hoặc hợpđồng hợp tác kinh doanh, Điều lệ doanh nghiệp (nếu có)48

Nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam cùng điều kiện về mứcvốn sẽ tiến hành thủ tục thẩm tra đầu tư như nhau Theo thủ tục này, cũng như nhà đầu tưnước ngoài, nhà đầu tư trong nước phải giải trình năng lực tài chính và giải trình kinh tế -

kỹ thuật

Nhà đầu tư gửi hồ sơ tới Ban Quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệcao, khu kinh tế hoặc Sở Kế hoạch và Đầu tư phù hợp với từng trường hợp Trong thờihạn không quá ba mươi ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, trường hợp cần thiết có thểkéo dài tới bốn mươi lăm ngày, cơ quan có thẩm quyền thẩm tra nội dung đầu tư về sựphù hợp với quy hoạch kết cấu hạ tầng - kỹ thuật, quy hoạch sử dụng đất, quy hoạch xâydựng, quy hoạch sử dụng khoáng sản; nhu cầu sử dụng đất; tiến độ thực hiện dự án; giảipháp về môi trường và cấp Giấy chứng nhận đầu tư Trường hợp không đáp ứng yêu cầunội dung thì cơ quan tiếp nhận hồ sơ dự án đầu tư không cấp Giấy chứng nhận đầu tư nhưngphải trả lời bằng văn bản cho nhà đầu tư

Luật Đầu tư năm 2005 có quy định thủ tục đầu tư một số trường hợp đặc biệt như

trường hợp dự án do Thủ tướng Chính phủ chấp thuận chủ trương đầu tư; Dự án đầu tư sử

dụng vốn của nhà nước; Dự án thuộc Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện; Dự án đầu

tư nước ngoài gắn với thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam49 Ngoài ra, tuỳ thuộc vàohình thức đầu tư, loại nhà đầu tư và loại doanh nghiệp cụ thể mà nhà đầu tư tiến hành các

thủ tục đầu tư khác nhau cụ thể như i/ Trường hợp nhà đầu tư góp vốn để đầu tư thì phải

làm thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư; ii/ Trường hợp nhà đầu tư nướcngoài mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam thì doanh nghiệp đó làm thủ tục đăng kýkinh doanh theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp; iii/ Trường hợp nhà đầu tư mua

cổ phần của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam thì thựchiện thủ tục điều chỉnh dự án đầu tư; iiii/ Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài sáp nhập,mua lại doanh nghiệp đang hoạt động tại Việt Nam thì nhà đầu tư lập hồ sơ tiến hành thủtục để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư50

4.2 Chấm dứt hoạt động đầu tư

47 Nội dung Giấy chứng nhận đầu tư được quy định tại Điều 41 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ.

48 Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài thì có văn bản này.

49 Xem Điều 49, Điều 50 Luật Đầu tư năm 2005.

50 Xem Điều 56 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ.

Hoạt động đầu tư của nhà đầu tư cú thể chấm dứt vỡ nhiều lý do khỏc nhau, thủ tụcchấm dứt hoạt động đầu tư cũng khỏc nhau Thụng thường, nhà đầu tư khụng phải tiếnhành thủ tục chấm dứt hoạt động đầu tư hoặc thực hiện thủ tục phỏp lý khỏc đối với việcchấm dứt hoạt động đầu tư giỏn tiếp và hoạt động đầu tư trực tiếp trong một số trườnghợp như chuyển nhượng vốn, chuyển nhượng dự ỏn đầu tư Trường hợp chấm dứt hoạtđộng đầu tư gắn với việc chấm dứt hoạt động của dự ỏn đầu tư thỡ nhà đầu tư phải thựchiện thủ tục phỏp lý nhất định Theo Điều 65 Luật Đầu tư năm 2005 thỡ dự ỏn đầu tưchấm dứt hoạt động trong cỏc trường hợp sau đõy:

− Hết thời hạn hoạt động ghi trong Giấy chứng nhận đầu tư Luật Đầu tư quy địnhthời hạn hoạt động của dự ỏn cú vốn đầu tư nước ngoài phự hợp với yờu cầu hoạt động dự

ỏn là khụng quỏ năm mươi năm; trường hợp cần thiết là khụng quỏ bảy mươi năm vàđược ghi trong Giấy chứng nhận đầu tư

− Theo cỏc điều kiện chấm dứt hoạt động được quy định trong hợp đồng, Điều lệdoanh nghiệp hoặc thỏa thuận, cam kết của cỏc nhà đầu tư về tiến độ thực hiện dự ỏn

− Nhà đầu tư quyết định chấm dứt hoạt động của dự ỏn

− Chấm dứt hoạt động theo quyết định của cơ quan nhà nước quản lý đầu tư hoặctheo Bản ỏn, Quyết định của tũa ỏn, trọng tài do vi phạm phỏp luật như dự ỏn đó được cấpGiấy chứng nhận đầu tư mà sau 12 thỏng, nhà đầu tư khụng triển khai hoặc dự ỏn chậmtiến độ quỏ 12 thỏng hoặc do vi phạm nghiờm trọng cỏc quy định của phỏp luật Trườnghợp này cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư căn cứ vào quyết định, bản ỏn của toà ỏn,trọng tài để quyết định chấm dứt hoạt động51 của dự ỏn

Căn cứ quyết định chấm dứt dự ỏn đầu tư, cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư thuhồi Giấy chứng nhận đầu tư và thụng bỏo cho cỏc cơ quan cú liờn quan, trừ trường hợp đóthu hồi Giấy chứng nhận đầu tư

Núi chung, việc chấm dứt hoạt động của dự ỏn đầu tư xảy ra theo hai trường hợp lànhà đầu tư tự nguyện hoặc nhà đầu tư buộc phải chấm dứt theo quy định của phỏp luậthoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước cú thẩm quyền Quy định này phự hợp với cỏcquy định của các đạo luật có liờn quan, đặc biệt là Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tỏc xó

5 ĐẦU TƯ RA NƯỚC NGOÀI

Hiện nay, hoạt động đầu tư ra nước ngoài của cỏc nhà đầu tư Việt Nam đang phỏttriển mạnh cựng sự phỏt triển của nền kinh tế và tốc độ hội nhập kinh tế quốc tế của ViệtNam Lần đầu tiờn, hoạt đồng đầu tư ra nước ngoài được quy định trong văn bản LuậtĐầu tư năm 2005

5.1 Chớnh sỏch của nhà nước Việt Nam về đầu tư ra nước ngoài

Điều 74 và Điều 75 Luật Đầu tư năm 2005 quy định về chớnh sỏch của nhà nước ViệtNam về đầu tư ra nước ngoài như sau:

+ Nhà đầu tư được đầu tư ra nước ngoài theo quy định của phỏp luật Việt Nam vàcủa nước tiếp nhận đầu tư Quyền đầu tư của nhà đầu tư Việt Nam khụng bị hạn chế bởiđường biờn giới quốc gia Họ được đầu tư tại Việt Nam và đầu tư ra nước ngoài mà khụngchịu sự hạn chế của cơ quan, cỏ nhõn nào và phải tuõn thủ cả phỏp luật của nhà nước mỡnh

và phỏp luật của nước tiếp nhận đầu tư

+ Nhà nước tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu

tư thụng qua cỏc quy định của phỏp luật, thể chế của nhà nước và cỏc cụng cụ, biện phỏpkhỏc Nhà nước Việt Nam khuyến khớch, “cổ vũ” cỏc nhà đầu tư thực hiện quyền này vớicỏc điều kiện cụ thể như phỏt triển thị trường tài chớnh, bảo lónh cho nhà đầu tư vay vốn

để thực hiện hoạt động đầu tư

+ Nhà nước bảo vệ lợi ớch hợp phỏp của nhà đầu tư Việt Nam ở nước ngoài theođiều ước quốc tế mà Cộng hũa xó hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viờn và cỏc văn bảnsong phương với cỏc nhà nước tiếp nhận dự ỏn đầu tư thụng qua con đường ngoại giao vàcỏc biện phỏp kinh tế, thương mại khỏc

51 Xem Điểm a, Khoản 2 và Khoản 3, Điều 68, từ Điều 58 đến Điều 61 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 thỏng 9 năm 2006 của Chớnh phủ.

+ Nhà nước Việt Nam khuyến khích các tổ chức kinh tế tại Việt Nam đầu tư ra nướcngoài vào những lĩnh vực xuất khẩu nhiều lao động; phát huy hiệu quả các ngành, nghềtruyền thống; mở rộng thị trường, khai thác nguồn tài nguyên thiên nhiên tại nước đầu tư;tăng khả năng xuất khẩu, thu ngoại tệ là các lĩnh vực, ngành nghề Việt Nam có lợi thế đểkhai thác và hỗ trợ thúc đẩy phát triển hoạt động kinh tế, thương mại trong nước

+ Nhà nước Việt Nam không cấp phép đầu tư ra nước ngoài đối với những dự ángây phương hại đến bí mật, an ninh quốc gia, quốc phòng, lịch sử, văn hoá, thuần phong

mỹ tục của Việt Nam Dù dự án thực hiện tại nước ngoài nhưng nếu gây phương hại đếncác yếu tố quan trọng trong đời sống chính trị, xã hội của đất nước thì việc nhà nướckhông cấp phép đầu tư là phù hợp với pháp luật của các nước và luật pháp, thông lệquốc tế

5.2 Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư ra nước ngoài

Dù dự án đầu tư của nhà đầu tư ra nước ngoài được thực hiện tại nước tiếp nhận đầu

tư, nhưng nhà đầu tư ra nước ngoài vẫn có các quyền và nghĩa vụ nhất định, Điều 77 vàĐiều 78 Luật Đầu tư năm 2005 quy định như sau:

5.2.1 Quyền của nhà đầu tư ra nước ngoài

+ Chuyển vốn đầu tư bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác ra nước ngoài để thực hiện đầu tư: Nhà đầu tư cần sử dụng vốn để thực hiện dự án đầu tư tại nước ngoài gồm cả

vốn thuộc sở hữu của nhà đầu tư và vốn huy động nên tất yếu có quyền chuyển vốn từViệt Nam ra nước ngoài Nhà đầu tư Việt Nam chuyển tiền ra nước ngoài là hợp pháp và

họ được lựa chọn các phương thức chuyển tiền khác nhau phù hợp với điều kiện vànguyện vọng của mình sau khi hoàn tất các thủ tục pháp lý và phải phù hợp với nội dung,khuôn khổ dự án đầu tư, chịu sự kiểm soát của cơ quan có thẩm quyền quản lý ngoại hối

nhà đầu tư thành lập ở nước ngoài: Cùng với quyền đầu tư ra nước ngoài, nhà đầu tư Việt

Nam được tuyển dụng lao động Việt Nam sang làm việc tại cơ sở sản xuất, kinh doanhcủa mình ở nước ngoài Nhà đầu tư được toàn quyền quyết định về số lượng, đặt ra yêucầu về chất lượng lao động và thực hiện việc tuyển dụng phù hợp với quy định của phápluật Việt Nam về lao động và pháp luật liên quan

+ Được hưởng các ưu đãi về đầu tư theo quy định của pháp luật: Phù hợp với mục

đích của hoạt động đầu tư, nhà nước Việt Nam đặc biệt khuyến khích tổ chức kinh tế đầu

tư ra nước ngoài vào một số lĩnh vực, ngành, nghề nhất định bằng việc dành một số ưu đãi

về tài chính như được tiếp cận các nguồn vốn tín dụng, bảo lãnh vay vốn, miễn, giảm cácnghĩa vụ tài chính… cho nhà đầu tư

5.2.2 Nghĩa vụ của nhà đầu tư ra nước ngoài

+ Chuyển toàn bộ vốn, tài sản hợp pháp, lợi nhuận và các khoản thu nhập về nước khi kết thúc đầu tư ở nước ngoài: Hoạt động làm giầu ở nước ngoài không chỉ do tài

năng và nỗ lực của nhà đầu tư mà có phần do nhà nước đã tạo điều kiện cho nhà đầu tưnên họ có nghĩa vụ kinh tế - pháp lý và cũng là nghĩa vụ chính trị - xã hội là chuyểntoàn bộ phần lợi nhuận và thu nhập đầu tư tại nước ngoài về Việt Nam Nếu nhà đầu tưchưa chuyển về nước vốn, tài sản, lợi nhuận và các khoản thu nhập từ việc đầu tư ởnước ngoài thì phải được sự đồng ý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

+ Thực hiện chế độ báo cáo định kỳ về tài chính, về hoạt động đầu tư ở nước ngoài

và thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước Việt Nam: Qua đó nhà nước

nắm vững, kiểm soát được thực trạng, kết quả của hoạt động của nhà đầu tư; phát hiệnhiện tượng nước tiếp nhận đầu tư không bảo đảm quyền lợi hợp pháp của nhà đầu tư đểcan thiệp bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư; lập cơ sở dữ liệu để cung cấp, tư vấn cho nhàđầu tư Việt Nam chuẩn bị tiến hành đầu tư ra nước ngoài Do không tiến hành hoạt độngđầu tư tại Việt Nam, nghĩa vụ tài chính chủ yếu của nhà đầu tư là phí, lệ phí đối với cácdịch vụ công do nhà nước Việt Nam cung cấp

+ Tuân thủ pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư: Đây không phải là nghĩa vụ xã hội

mà là nghĩa vụ chính trị - pháp lý, và nếu pháp luật Việt Nam không quy định thì đươngnhiên nhà đầu tư vẫn phải thực thi pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư Giá trị chủ yếu khi

Luật Đầu tư năm 2005 ghi nhận nghĩa vụ này là yêu cầu các nhà đầu tư quan tâm đến môitrường đầu tư, môi trường pháp lý của nước tiếp nhận đầu tư trước khi tiến hành đầu tư vàonước đó, điều mà các nhà đầu tư Việt Nam chưa coi trọng

5.3 Thủ tục đầu tư ra nước ngoài

Đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài, Luật Đầu tư năm 2005 chỉ quy định thủ tụcbắt đầu đầu tư tại Điều 79 và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư

5.3.1 Đăng ký đầu tư

Đối với dự án có quy mô vốn đầu tư dưới mười lăm tỷ đồng Việt Nam, nhà đầu tư lập

hồ sơ dự án đầu tư gồm:

+ Văn bản đăng ký dự án đầu tư theo mẫu

+ Văn bản xác định tư cách pháp lý của nhà đầu tư: Nhà đầu tư là cá nhân thì đó làbản sao chứng minh tư nhân dân hoặc văn bản xác nhận của chính quyền địa phương; nhàđầu tư là tổ chức thì đó là bản sao Giấy chứng nhận đầu tư, Giấy chứng nhận đăng kýkinh doanh

+ Hợp đồng hoặc văn bản thoả thuận với đối tác nước ngoài (nếu có)52

+ Văn bản quyết định của các bộ phận lãnh đạo cao nhất của tổ chức kinh tế đối vớinhà đầu tư là các tổ chức kinh tế (nếu có)53

Như vậy, khác với đầu tư trong nước, ở mức vốn này nhà đầu tư ra nước ngoài phảithực hiện thủ tục đăng ký đầu tư Tuy nhiên, pháp luật quy định việc lập bộ hồ sơ đăng kýđầu tư đơn giản Bộ hồ sơ của nhà đầu tư được gửi tới Bộ Kế hoạch và Đầu tư, trong thờihạn 15 ngày làm việc, cơ quan này xem xét và cấp Giấy chứng nhận đầu tư cho nhà đầu

tư Trong trường hợp hồ sơ đầu tư không được chấp thuận thì Bộ Kế hoạch và Đầu tư sẽtrả lời bằng văn bản cho nhà đầu tư

5.3.2 Thẩm tra đầu tư

Đối với dự án có quy mô vốn đầu tư từ mười lăm tỷ đồng Việt Nam trở lên, nhà đầu

tư lập hồ sơ dự án đầu tư gồm:

+ Văn bản đề nghị thẩm tra dự án đầu tư

+ Văn bản xác định tư cách pháp lý của nhà đầu tư: Nhà đầu tư là cá nhân thì đó làbản sao chứng minh tư nhân dân hoặc văn bản xác nhận của chính quyền địa phương; nhàđầu tư là tổ chức thì đó là bản sao Giấy chứng nhận đầu tư, Giấy chứng nhận đăng kýkinh doanh

+ Hợp đồng hoặc văn bản thoả thuận với đối tác nước ngoài (nếu có)

+ Văn bản của các bộ phận lãnh đạo cao nhất của tổ chức kinh tế nếu nhà đầu tư làcác tổ chức kinh tế (nếu có)

+ Văn bản giải trình về dự án đầu tư gồm các nội dung về mục tiêu đầu tư, địa điểmđầu tư, quy mô đầu tư, nguồn vốn đầu tư, việc sử dụng lao động Việt Nam, lao động nướcngoài; tiến độ thực hiện dự án đầu tư

Trong thủ tục thẩm tra đầu tư, nhà nước thực sự quan tâm đến nội dung đầu tư củanhà đầu tư thông qua việc yêu cầu trong bộ hồ sơ thẩm tra đầu tư phải có giải trình kinh tế

- kỹ thuật Nhà đầu tư gửi hồ sơ về Bộ Kế hoạch và Đầu tư, trong thời hạn tối đa là 30ngày, Bộ Kế hoạch và Đầu tư cấp Giấy chứng nhận đầu tư cho nhà đầu tư Trong đó,trách nhiệm thẩm tra dự án đầu tư thuộc về các Bộ, ngành liên quan và Uỷ ban nhân dâncấp tỉnh nơi nhà đầu tư đặt trụ sở chính Các cơ quan này tiến hành thẩm tra và nêu ý kiếncủa mình trong thời hạn 15 ngày và gửi về Bộ Kế hoạch và Đầu tư làm căn cứ cấp Giấychứng nhận đầu tư cho nhà đầu tư

Tương tự thủ tục đầu tư trong nước, Luật Đầu tư năm 2005 quy định về thủ tục đầu tư

ra nước ngoài đặc biệt Đó là phải có ý kiến của Thủ tướng Chính phủ đối với i/nhóm dự án

52 Trường hợp nhà đầu tư liên doanh, liên kết với nhà đầu tư (kể cả nhà nước) nước tiếp nhận đầu tư thì có văn bản này Xem nội dung của hợp đồng tại Điều 54, Điều 55, Nghị định số 108/2006 ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ.

53 Trường hợp nhà đầu tư là tổ chức kinh tế thì Hội đồng quản trị, Ban quản trị hoặc các bộ phận lãnh đạo khác phải quyết định bằng văn bản và đưa vào hồ sơ

đầu tư vốn của các thành phần kinh tế từ 600 tỷ đồng Việt Nam trở lên hoặc dự án có sửdụng vốn của nhà nước từ 300 tỷ đồng Việt Nam trở lên và ii/nhóm dự án đầu tư thuộc lĩnhvực ngân hàng, kinh doanh bảo hiểm, tài chính, tín dụng, báo chí, phát thanh, truyền hình,viễn thông của các thành phần kinh tế từ 300 tỷ đồng Việt Nam trở lên hoặc dự án có sửdụng vốn nhà nước từ 150 tỷ đồng Việt Nam trở lên.

Thủ tục đầu tư ra nước ngoài của các nhà đầu tư Việt Nam tương tự thủ tục nhà đầu

tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam nhưng có nội dung thể hiện sự chặt chẽ hơn, ngược lại

có nội dung đơn giản hơn

CÂU HỎI VÀ THẢO LUẬN

1 Anh (chị) hãy phân tích các chính sách đầu tư của nhà nước Cộng hoà xã hội chủnghĩa Việt Nam và cho biết quan điểm của mình về các chính sách này?

2 Anh (chị) nêu các loại chủ thể được thực hiện quyền đầu tư tại Việt Nam và liên hệvới bản thân và nơi anh (chị) sinh sống, học tập, công tác?

3 Anh (chị) hãy trình bày và cho biết lý do nhà nước Cộng hội chủ nghĩa Việt Nam

có thái độ khác nhau đối với nhà đầu tư khi họ đầu tư vào các lĩnh vực, địa bàn khácnhau?

4 Nêu các hình thức đầu tư và liên hệ với thực tiễn tại Việt Nam? Nếu có điều kiện

về tài chính, anh (chị) lựa chọn hình thức đầu tư nào? Vì sao?

5 Anh (chị) hãy phân tích các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư và liên hệ thực tiễnthực hiện các quyền này của nhà đầu tư trong môi trường đầu tư Việt Nam hiện nay?

6 Nêu thủ tục mà nhà đầu tư phải tiến hành khi thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam?Theo anh (chị), quy định về thủ tục đầu tư của Luật Đầu tư có gây khó khăn cho hoạtđộng đầu tư của nhà đầu tư hay không? Vì sao?

7 Nêu và phân tích các nội dung của pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu

tư Việt Nam? Theo anh (chị), vì sao Luật đầu tư của Việt Nam có quy định về hoạt độngđầu tư của nhà đầu tư có dự án đầu tư ra nước ngoài?

8 Anh (chị) so sánh quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư trong nước với quyền và nghĩa

vụ của nhà đầu tư ra nước ngoài và so sánh thủ tục đầu tư tại Việt Nam với thủ tục đầu tư

ra nước ngoài?

9 Nêu các nội dung mới cơ bản nhất của Luật Đầu tư năm 2005 so với các quy định củapháp luật về đầu tư trước đây của nhà nước Việt Nam? cho biết nhận định của anh (chị) vềmôi trường đầu tư và thực tiễn hoạt động đầu tư tại Việt Nam hiện nay?

DANH MỤC TÀI LIỆU

1 Bộ Tài chính, Thông tư số 47/2007/TT-BTC ngày 15 tháng 5 năm 2007

7 Quốc hội, Luật Đầu tư được thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005

8 Quốc hội, Luật Đất đai được thông qua ngày 26 tháng 11 năm 2003

9 Quốc hội, Luật Doanh nghiệp được thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005

10 Quốc Hội, Luật Khiếu nại, tố cáo được thông qua ngày 2 tháng 12 năm 1998 và Luậtsửa đổi, bổ sung năm 2005, 2006

11 Quốc Hội, Luật Quốc tịch Việt Nam được thông qua ngày 28 tháng 11 năm 2008

12 Quốc hội, Luật Thương mại được thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005

13 Nguyễn Như Phát (chủ biên) (2009) Giáo trình Luật Kinh tế, Nxb Thống kê

14 Trường Đại học Ngoại thương (2007) Giáo trình Đầu tư nhà nước, Nxb Giáo dục

15 Thủ tướng Chính phủ, Quyết định số 151/2005/QĐ-TTG ngày 10 tháng 6 năm 2005.

16 Thủ tướng Chính phủ, Quyết định số 61/2001/QĐ-TTG ngày 25 tháng 4 năm 2001

17 Các văn bản pháp luật liên quan như Luật Ngân hàng nhà nước năm 2007, Luật nhà ởnăm 2005 (Luật sửa đổi, bổ sung năm 2009), Luật Đất đai năm 2003 (Luật sửa đổi, bổ sungnăm 2009), Luật Bảo hiểm xã hội năm 2006, Luật bảo hiểm y tế năm 2003

Chương 2 PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP

Chương 2 gồm các nội dung sau đây:

− Giới thiệu về doanh nghiệp

− Thành lập, tổ chức lại và giải thể doanh nghiệp

− Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp

− Cơ cấu tổ chức quản lý của doanh nghiệp

Đây là chương có nội dung lớn nhất của chương trình môn học Luật Kinh tế Mụctiêu của chương này là giúp người học nắm chắc các quy định của pháp luật về các loạihình doanh nghiệp; hiểu rõ để so sánh chúng với nhau, so sánh với các tổ chức kinh tếkhác; có nhận thức đúng đắn về vị trí, vai trò của từng loại hình doanh nghiệp trong nềnkinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa của Việt Nam; từ đó có khả năng lựa chọnloại hình doanh nghiệp phù hợp với điều kiện và nguyện vọng của mình, của người kinhdoanh khác

1 GIỚI THIỆU VỀ DOANH NGHIỆP

1.1 Khái niệm, đặc điểm của doanh nghiệp

a Khái niệm doanh nghiệp

Trong nền kinh tế thị trường mỗi đơn vị kinh doanh là một tổ chức do một hoặc nhiều

cá nhân, tổ chức lập nên, có tài sản riêng, độc lập, tự chủ và bình đẳng với nhau trong sảnsuất và trao đổi hàng hoá Họ đầu tư vốn, sử dụng lao động để thực hiện liên tục một, một

số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc kinhdoanh để thu hồi vốn và đảm bảo có lãi Tổ chức kinh tế thực hiện các hoạt động xản suất vàtrao đổi hàng hoá trong nền kinh tế thị trường chủ yếu là các doanh nghiệp

Theo Khoản 1, Điều 4 Luật Doanh nghiệp được thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005thì doanh nghiệp được hiểu như sau:

Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.

Doanh nghiệp không tồn tại dưới hình thức cá nhân mà chỉ tồn tại dưới hình thức tổchức, đó là tổ chức kinh tế Tổ chức kinh tế là doanh nghiệp thì phải đáp ứng một số điềukiện nhất định theo quy định của pháp luật

b Đặc điểm của doanh nghiệp

Theo khái niệm doanh nghiệp nêu trên, thì doanh nghiệp có các đặc điểm sau đây:+ Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế:

Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế, dấu hiệu này phân biệt doanh nghiệp với các tổ chứckhác như cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang, tổ chức chính trị, tổ chức xã hội… Là tổchức kinh tế, doanh nghiệp phải tiến hành các hoạt động kinh tế, thương mại, đầu tư, hoạtđộng sản xuất kinh doanh Đó là các hoạt động vì mục đích phát sinh lợi nhuận Một tổchức hoạt động không vì mục đích này thì không phải là doanh nghiệp, trừ một số doanhnghiệp có chức năng đặc biệt theo quy định của pháp luật54

+ Doanh nghiệp là tổ chức có đủ các điều kiện luật định:

Điều kiện đó là có tên, có tài sản, có trụ sở ổn định, có đăng ký kinh doanh tại cơquan nhà nước có thẩm quyền Tên doanh nghiệp phải rõ ràng đầy đủ để tránh sự nhầmlẫn cho bạn hàng, đối tác, đảm bảo cho sự quản lý của nhà nước55 Tài sản là điều kiệnhoạt động, cũng là mục đích hoạt động của doanh nghiệp56, là yếu tố đầu tiên và quantrọng nhất để doanh nghiệp có thể tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh Tài sản

54 Theo Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 1996, Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 và các văn bản pháp luật liên quan thì Doanh nghiệp nhà nước hoạt động công ích hoạt động không vì mục đích phát sinh lợi nhuận.

55 Xem Điều 31 đến Điều 34 Luật Doanh nghiệp năm 2005, Chương III Nghị định số 109/2004/NĐ-CP ngày 2 tháng 4 năm 2004 của Chính phủ và Chương III Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010.

56 Xem Nguyễn Hợp Toàn, Giáo trình Pháp luật Kinh tế, Nxb Đại học Kinh tế quốc dân năm 2007, Tr33.

chính là vốn của doanh nghiệp tồn tại dưới các dạng tiền, quyền sử dụng đất đai, máymóc, trang thiết bị57 Doanh nghiệp phải có trụ sở chính tại Việt Nam - là căn cứ để xácđịnh quốc tịch Việt Nam của doanh nghiệp Trụ sở là địa điểm để doanh nghiệp thực hiệncác giao dịch một cách hợp pháp58 Doanh nghiệp phải đăng ký kinh doanh hoặc một thủtục khác tương đương để đảm bảo sự quản lý và kiểm soát của nhà nước Việc này đượctiến hành theo trình tự, thủ tục nhất định tại cơ quan có thẩm quyền theo quy định củaLuật Doanh nghiệp hoặc văn bản luật liên quan59 Đây là những điều kiện cần và đủ đểmột doanh nghiệp tồn tại và hoạt động Thiếu một trong số những điều kiện này, tổ chức

đó không là doanh nghiệp60 Mặt khác, tổ chức kinh tế có đầy đủ dấu hiệu trên nhưngkhông tổ chức và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp thì cũng không phải là doanhnghiệp61

sinh lợi nhuận:

Đó là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình từđầu tư, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mụcđích sinh lời62 Tức là có mục đích thu được khoản tiền lớn hơn phần vốn đã đầu tư Bởimục đích chủ yếu và trước tiên của doanh nghiệp là hoạt động kinh doanh với những đặctrưng là đầu tư tài sản để thu lợi về tài sản63 Đương nhiên, nhà đầu tư có thể đạt đượchoặc không đạt được mục đích này trong thực tế

1.2 Quá trình hình thành, phát triển của pháp luật về doanh nghiệp và doanh nghiệp Việt Nam

Trong nền kinh tế tập trung, ở Việt Nam có hai thành phần kinh tế cơ bản nên có hailoại hình tổ chức kinh tế cơ bản là tổ chức kinh tế quốc doanh và tổ chức kinh tế tập thể

Từ sau năm 1986, để xây dựng nền kinh tế nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thịtrường, nhà nước Việt Nam ban hành nhiều văn bản pháp luật ghi nhận sự tồn tại củanhiều loại hình tổ chức kinh tế, nhiều loại hình doanh nghiệp trong nền kinh tế Trước khiLuật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực, pháp luật về doanh nghiệp của Việt Nam phânloại doanh nghiệp theo tiêu chí sở hữu

a Doanh nghiệp nhà nước

Doanh nghiệp nhà nước ra đời theo Sắc lệnh số 104, ngày tháng 1 năm 1948 với têngọi là doanh nghiệp quốc gia Trong nền kinh tế tập trung, loại hình doanh nghiệp nàyđược xác định là mục tiêu của chế độ xã hội chủ nghĩa và đã phát triển mạnh mẽ trongnhiều ngành, nghề, lĩnh vực, địa bàn với số lượng gần 12.000 doanh nghiệp, tạo ra phầnlớn thu nhập quốc gia, đóng góp phần quan trọng vào ngân sách nhà nước Năm 1995,Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hành Luật Doanh nghiệp nhànước Năm 2003, văn bản này được thay thế bởi văn bản luật cùng tên Theo quy định củaluật này thì doanh nghiệp nhà nước được hiểu là tổ chức kinh tế do nhà nước sở hữu toàn

bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, được tổ chức dưới hình thức công tynhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn64

Do sự thay đổi trong cách nhìn nhận về loại hình doanh nghiệp nhà nước và mục tiêuxây dựng nền kinh tế thị trường, hiện nay doanh nghiệp nhà nước được xác định là cùng

57 Xem Khoản 4, Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005.

58 Xem Điều 35 Luật Doanh nghiệp năm 2005.

59 Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam không thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 mà tiến hành thủ tục đăng ký, thẩm tra đầu tư theo Luật Đầu tư năm 2005.

60 Ví dụ tổ hợp tác, hộ kinh doanh không phải là doanh nghiệp.

61 Ví dụ hợp tác xã tổ chức và hoạt động theo Luật Hợp tác xã là tổ chức kinh tế nhưng không phải là doanh nghiệp.

62 Xem Khoản 2, Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005.

63 Xem Nguyễn Hợp Toàn, Giáo trình Luật Kinh tế, Nxb Đại học Kinh tế quốc dân năm 2007, Tr33.

64 Xem Điều 1 và Điều 3 Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003

với kinh tế tập thể giữ vai trò chủ đạo để bảo đảm sự ổn định và phát triển bền vững củanền kinh tế định hướng xã hội chủ nghĩa của nền kinh tế nhiều thành phần ở Việt Nam.Doanh nghiệp nhà nước phải thực hiện sứ mệnh này trong điều kiện được đối xử bìnhđẳng với các thành phần kinh tế khác trong nền kinh tế

Doanh nghiệp nhà nước được thành lập trước khi Luật Doanh nghiệp năm 2005 cóhiệu lực được điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 cho tới ngày 1 tháng

7 năm 2010 65 Thời gian trước thời điểm này, doanh nghiệp nhà nước thực hiện chuyểnđổi sang các loại hình công ty phù hợp với Luật Doanh nghiệp năm 2005 Đây là trườnghợp đặc biệt, bởi những doanh nghiệp nhà nước thành lập từ sau thời điểm Luật Doanhnghiệp năm 2005 có hiệu lực đã hoạt động theo Luật này Như vậy, từ ngày 1 tháng 7năm 2010 trở đi, tất cả các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế của Việt Nam mớithực sự hoạt động theo một khung pháp lý chung là Luật Doanh nghiệp

b Công ty

Công ty xuất hiện từ rất sớm, vào thế kỷ thứ XIII ở Châu Âu Trên thế giới, căn cứvào tính chất liên kết và chế độ trách nhiệm của thành viên công ty, người ta chia công tythành hai loại, đó là công ty đối nhân và công ty đối vốn Trong đó, công ty đối nhân cóhai loại là công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản; công ty đối vốn được chia làmhai loại là công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn Công ty là doanh nghiệp,trong đó, các thành viên cùng góp vốn, cùng chia nhau lợi nhuận, cùng chịu lỗ tương ứngvới phần vốn góp và chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi phầnvốn góp của mình vào công ty Những dấu hiệu cơ bản của công ty là sự liên kết của cácthành viên; các thành viên cùng góp tài sản của mình để thành lập công ty; mục đích củaviệc thành lập công ty là để kinh doanh kiếm lời

Tại Việt Nam, nhà nước bảo hộ Pháp, nhà nước phong kiến và chính quyền Việt NamCộng hoà đã ban hành các văn bản luật quy định về công ty vào các năm 1931, 1942 và

1972 Trong nền kinh tế tập trung không có các công ty theo đúng nghĩa của nó Từ năm

1986, xây dựng nền kinh tế thị trường, nhà nước Việt Nam đã ban hành nhiều văn bảnluật quy định về công ty Luật Công ty năm 1991 (Luật sửa đổi, bổ sung Luật Công tynăm 1994) quy định về 2 loại công ty là công ty cổ phần (tối thiểu 7 thành viên); công tytrách nhiệm hữu hạn (từ 2 thành viên trở lên) Luật Doanh nghiệp năm 1999 quy định vềcông ty cổ phần (tối thiểu 3 thành viên); công ty trách nhiệm hữu hạn ngoài loại hình cónhiều thành viên (tối thiểu 2 thành viên), ghi nhận thêm loại hình công ty trách nhiệm hữuhạn một thành viên (do tổ chức thành lập) Ngoài ra còn quy định thêm một loại hìnhcông ty mới là công ty hợp danh (do từ 2 cá nhân hợp danh trở lên thành lập) Luật Doanhnghiệp năm 2005 quy định về các loại công ty thuộc mọi thành phần kinh tế Luật chuyênngành thuộc 10 lĩnh vực tín dụng, dầu khí, hàng không dân dụng, chứng khoán, bảo hiểm,xuất bản, báo chí, giáo dục, luật sư, công chứng quy định về hồ sơ, trình tự, thủ tục, điềukiện thành lập, đăng ký kinh doanh; về cơ cấu tổ chức quản lý, thẩm quyền của các cơquan quản lý nội bộ doanh nghiệp, quyền tự chủ kinh doanh, cơ cấu lại và giải thể doanhnghiệp áp dụng cho các doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực này

Sau Luật Doanh nghiệp năm 1999, có hiệu lực ngày 1 tháng 1 năm 2000, các loạihình công ty phát triển mạnh mẽ, đặc biệt là công ty cổ phần, loại hình công ty quantrọng, quyết định sự ra đời, tồn tại và phát triển của thị trường chứng khoán Việt Nam.Song, nhiều nhất về số lượng là loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn Công ty hợp danh,không chỉ số lượng còn hạn chế mà giá trị vốn đầu tư, giải quyết việc làm, giá trị tạo ratrong GDP còn nhỏ

c Doanh nghiệp tư nhân

Phù hợp với mục tiêu “dân giầu, nước mạnh", năm 1991 nhà nước Việt Nam đã banhành Luật Doanh nghiệp tư nhân (Luật này được sửa đổi, bổ sung năm 1994) Nhằm đápứng tối đa quyền tự do kinh doanh của công dân theo quy định của Hiến pháp66, năm 1999

65 Xem Điều 166 Luật Doanh nghiệp năm 2005.

66 Xem Điều 57 Hiến pháp năm 1992, Nghị quyết sửa đổi, bổ sung Hiến pháp 1992 năm 2001.

và 2005 Luật Doanh nghiệp đã quy định về loại hình doanh nghiệp này Dù có một số quyđịnh của pháp luật về doanh nghiệp tư nhân gây bất lợi cho chủ doanh nghiệp và không cóđược sự đón nhận hồ hởi từ xã hội, loại hình doanh nghiệp tư nhân vẫn phát triển nhanh

về số lượng Đến đầu năm 2010, loại hình doanh nghiệp này chiếm hơn một nửa trong sốkhoảng 350.000 tổ chức kinh tế tại Việt Nam Tuy nhiên, quy mô của doanh nghiệp tưnhân còn nhỏ, giá trị sản xuất chưa lớn, số lao động sử dụng ngoài lao động gia đình chưanhiều Quy định của pháp luật về loại hình doanh nghiệp này không có nhiều thay đổi.Quy định của pháp luật hiện hành về doanh nghiệp tư nhân được giới thiệu trong phầnsau

d Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Ngay từ những năm đầu sau khi thống nhất đất nước, nhà nước Việt Nam đã có vănbản quy định về đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Tuy nhiên vì nhiều lý do, chính sách nàykhông phát huy giá trị trong thực tiễn Ngay sau khi thực hiện đường lối đổi mới kinh tế,năm 1987 nhà nước Việt Nam đã ban hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Đây làvăn bản luật đầu tiên quy định về tổ chức kinh tế ngoài quốc doanh ở Việt Nam Theo vănbản này, nhà đầu tư nước ngoài được thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nướcngoài hoặc doanh nghiệp Liên doanh tại Việt Nam Với thiện chí cao đối với hoạt độngthu hút vốn đầu tư, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam liên tục được ban hành mới thaythế và sửa đổi, bổ sung vào các năm 1990, 1992, 1996 và 2000 Bằng các quy định thôngthoáng, phù hợp thông lệ quốc tế và sức hấp dẫn của môi trường đầu tư, hoạt động thu hútvốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam đạt được kết quả cao vào các năm 1994 – 1997 vàcác năm 2005 - 2008 Đến đầu năm 2010, với hơn 11.000 dự án đầu tư, tổng số vốn đăng

ký trên 170 tỷ đô la Mỹ, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chiếm tỷ lệ đáng kểtrong tổng vốn đầu tư toàn xã hội, tạo ra giá trị ngày càng lớn trong thu nhập quốc dân vàđóng góp vào ngân sách nhà nước, đóng góp trên 50% giá trị xuất khẩu của Việt Nam.Thông qua các đóng góp to lớn vào nền kinh tế của thành phần doanh nghiệp có vốn đầu tưnước ngoài, nhà nước Việt Nam đã đạt được mục đích tranh thủ vốn và khoa học kỹ thuậthiện đại; học hỏi kinh nghiệm và phương pháp quản lý tiên tiến, đào tạo đội ngũ công nhân

kỹ thuật cao, đội ngũ cán bộ giỏi; nhanh chóng tạo được chỗ đứng vững chắc của Việt Namtrong phân công lao động quốc tế; khai thác có hiệu quả các nguồn lực của đất nước; giảiquyết tình trạng thất nghiệp cho người lao động

1.3 Giới thiệu về các loại doanh nghiệp theo quy định của pháp luật hiện hành

Theo nội dung trình bày ở trên, loại doanh nghiệp tại Việt Nam trước đây được phân chiatheo tiêu chí sở hữu vốn, theo đó mỗi loại doanh nghiệp có chế độ pháp lý khác nhau TheoLuật Doanh nghiệp năm 2005, chế độ pháp lý của mỗi loại doanh nghiệp được quyết định bởihình thức tổ chức quản lý của doanh nghiệp

a Công ty cổ phần

Theo Chương IV Luật Doanh nghiệp năm 2005, công ty cổ phần được hiểu như sau:

* Khái niệm công ty cổ phần

Công ty cổ phần là loại hình công ty mà vốn của nó được chia thành nhiều phần bằng nhau, nhỏ nhất gọi là cổ phần, người sở hữu cổ phần gọi là cổ đông, cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty cho đến hết giá trị cổ phần mà họ sở hữu.

* Đặc điểm của công ty cổ phần

+ Về thành viên: Thành viên của công ty cổ phần là người sở hữu cổ phần của công

ty, được gọi là cổ đông; cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là

ba, không giới hạn số lượng tối đa

+ Về vốn của công ty: Vốn điều lệ của công ty được chia thành nhiều phần bằngnhau gọi là cổ phần, gồm cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi (cổ phần ưu đãi biểuquyết, cổ phần ưu đãi cổ tức, cổ phần ưu đãi hoàn trả ) Hình thức của cổ phần gọi là cổphiếu, gồm cổ phiếu có ghi tên (ghi danh) và cổ phiếu không ghi tên (không ghi danh).Giá trị của cổ phần gọi là mệnh giá cổ phiếu, mệnh giá này do công ty quyết định, nó

khác với giá cổ phiếu do thị trường quyết định Lượng vốn (số lượng cổ phần, cổ phiếu)mỗi cổ đông nắm giữ không bằng nhau

+ Về khả năng chuyển vốn của thành viên: Cổ đông tự do chuyển nhượng cổ phần củamình cho tổ chức, cá nhân khác, trừ một số trường hợp pháp luật hạn chế quyền chuyểnvốn67

+ Về khả năng phát hành chứng khoán: Trong quá trình hoạt động, công ty được pháthành tất cả các loại chứng khoán (cổ phiếu, trái phiếu, quỹ đầu tư ) để huy động vốntrong công chúng Chứng khoán là hàng hoá, được tự do giao dịch trên thị trường, trừtrường hợp pháp luật quy định khác68

+ Về trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác: Cổ đông chỉ chịutrách nhiệm trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty; công ty chỉ chịu trách nhiệm trongphạm vi vốn còn lại của công ty Như vậy, công ty cổ phần và thành viên công ty cổ phầnchịu trách nhiệm hữu hạn đối với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài chính khác

+ Về tư cách pháp nhân: Công ty cổ có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấychứng nhận đăng ký kinh doanh/Giấy chứng nhận đầu tư/Giấy chứng nhận đăng ký doanhnghiệp Tư cách pháp nhân là một con người giả định gán cho các tổ chức69 hội đủ cácđiều kiện do pháp luật quy định70

b Công ty trách nhiệm hữu hạn

Theo tiêu chí thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn gồm 2 loại sau:

* Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

Theo Mục I, Chương III Luật Doanh nghiệp năm 2005, công ty trách nhiệm hữu hạnhai thành viên trở lên được hiểu như sau:

− Khái niệm công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là loại hình công ty gồm không quá 50 thành viên góp vốn thành lập và thành viên công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty bằng tài sản góp vào công ty của mình.

− Đặc điểm của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

+ Về thành viên: Thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng thành viên tối thiểu là hai đến tối đa là không quánăm mươi thành viên Đây là trường hợp duy nhất pháp luật quy định số thành viên tối đađối với công ty

+ Về vốn: Vốn của công ty do các thành viên góp thể hiện bằng giá trị tính ra thànhtiền

+ Về khả năng chuyển nhượng vốn của thành viên: Các thành viên của công ty bịhạn chế quyền chuyển vốn do phải ưu tiên chuyển vốn của mình cho thành viên của côngty

+ Về khả năng phát hành chứng khoán: Trong quá trình hoạt động, công ty đượcphát hành chứng khoán, xong không được phát hành cổ phiếu

+ Về trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác: Các thành viên củacông ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệptrong phạm vi vốn điều lệ của công ty; công ty chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi vốncòn lại của công ty Như vậy, công ty và các thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạnchịu trách nhiệm hữu hạn đối với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác

67 Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản pháp luật liên quan hạn chế quyền chuyển vốn của thành viên Hội đồng quản trị; hạn chế quyền chuyển vốn của cổ đông nắm giữ loại cổ phần ưu đãi…

68 Ngoài Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Chứng khoán năm 2006 và các văn bản pháp luật liên quan quy định về việc phát hành và niêm yết các loại chứng khoán trên thị trường chứng khoán và các thị trường khác.

69 Xem Lê Ngọc Lâm, Lê Ngọc Đức, Giáo trình Luật Kinh doanh, Nxb Thống kê năm 2010, Tr290.

70 Xem phần giới thiệu về doanh nghiệp tư nhân trong Giáo trình này.

+ Về tư cách pháp nhân: Công ty có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấychứng nhận đăng ký kinh doanh/Giấy chứng nhận đầu tư/Giấy chứng nhận đăng ký doanhnghiệp.

* Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

Theo Mục II, Chương III Luật Doanh nghiệp năm 2005, công ty trách nhiệm hữu hạnmột thành viên được hiểu như sau:

− Khái niệm công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi vốn điều lệ.

− Đặc điểm của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

+ Về thành viên: Công ty trách hiệm hữu hạn một thành viên do một thành viên là tổchức hoặc cá nhân71 làm chủ

+ Về vốn: Vốn của công ty do chủ sở hữu đầu tư thể hiện bằng giá trị tính ra thànhtiền

+ Về khả năng chuyển nhượng vốn: Chủ sở hữu vốn của công ty được chuyểnnhượng phần vốn góp vào công ty cho tổ chức, cá nhân khác

+ Về khả năng phát hành chứng khoán: Trong quá trình hoạt động, công ty đượcphát hành chứng khoán, xong không được phát hành cổ phiếu

+ Về trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác: Chủ công ty chịutrách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi vốn điều lệcủa công ty Như vậy, công ty và chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn chịu tráchnhiệm hữu hạn đối với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác

+ Về tư cách pháp nhân: Công ty có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấychứng nhận đăng ký kinh doanh/Giấy chứng nhận đầu tư/Giấy chứng nhận đăng ký doanhnghiệp

Về cơ bản, quy chế pháp lý của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên vàcông ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên tương tự nhau, điểm khác nhau chủ yếu giữahai loại công ty trách nhiệm hữu hạn này là số lượng thành viên của công ty

c Công ty hợp danh

Theo Chương V Luật Doanh nghiệp năm 2005, công ty hợp danh được hiểu như sau:

* Khái niệm công ty hợp danh

Công ty hợp danh là doanh nghiệp trong đó phải có ít nhất hai thành viên hợp danh, ngoài các thành viên hợp danh có thể có các thành viên góp vốn Thành viên hợp danh phải là cá nhân có trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp, phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn góp vào công ty.

* Đặc điểm của công ty hợp danh

− Về thành viên: Công ty hợp danh phải có tối thiểu hai thành viên hợp danh, thànhviên hợp danh là cá nhân; công ty có thể có thành viên góp vốn; thành viên hợp vốn là tổchức hoặc cá nhân

− Về vốn của công ty: Thành viên hợp danh góp “danh” là uy tín, trình độ nghề, gópvốn bằng tiền, tài sản khác; thành viên hợp vốn góp vốn bằng tiền hoặc tài sản khác tínhthành tiền

− Về khả năng chuyển vốn của thành viên: Thành viên hợp danh của công ty khôngđược quyền chuyển một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại công ty cho ngườikhác nếu không được sự chấp thuận của tối thiểu 3/4 số thành viên hợp danh của công ty.Thành viên hợp vốn được chuyển vốn cho người khác

71 Xét trên phương diện thành viên thì công ty trách nhiệm hữu hạn do một cá nhân thành lập và làm chủ là loại hình doanh nghiệp mới nhất tại Việt Nam Trước thời điểm Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực, một cá nhân Việt Nam chỉ được thành lập DNTN.

− Về khả năng phát hành chứng khoán: Trong quá trình hoạt động, công ty hợp danhkhông được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào.

- Về trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác: Công ty chịu trách vôhạn về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác Trách nhiệm vô hạn được hiểu là sự tận cùng(hay đến cùng) của việc trả nợ72 Trong đó, thành viên hợp danh cùng chịu trách nhiệm đốivới các khoản nợ và nghĩa vụ tài chính của công ty bằng toàn bộ tài sản của mình – tráchnhiệm vô hạn; thành viên hợp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trongphạm vi số vốn đã góp vào công ty – trách nhiệm hữu hạn Quy định này i/nhằm bảo đảmlợi ích của các bạn hàng khi giới hạn về tài sản của doanh nghiệp không rõ ràng73 và chothấy ii/vai trò và trách nhiệm đối với công ty của thành viên hợp danh cao hơn vai trò vàtrách nhiệm của thành viên hợp vốn74

− Về tư cách pháp nhân: Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấpGiấy chứng nhận đăng ký kinh doanh/Giấy chứng nhận đầu tư/Giấy chứng nhận đăng ký doanhnghiệp

d Doanh nghiệp tư nhân

Theo Chương VI Luật Doanh nghiệp năm 2005, doanh nghiệp tư nhân được hiểu nhưsau:

* Khái niệm doanh nghiệp tư nhân

Doanh nghiệp tư nhân do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp.

* Đặc điểm của doanh nghiệp tư nhân

− Về thành viên: Doanh nghiệp tư nhân thuộc sở hữu của một cá nhân, do một cá nhân

bỏ vốn, thành lập và làm chủ, có quyền quyết định mọi vấn đề liên quan đến hoạt động củadoanh nghiệp

− Về vốn: Vốn của doanh nghiệp thể hiện bằng giá trị tính thành tiền

− Về chuyển vốn: Chủ doanh nghiệp tư nhân không được chuyển vốn cho tổ chức,

cá nhân khác nhưng được quyền bán, cho thuê doanh nghiệp và các tài sản của doanhnghiệp

− Về khả năng phát hành chứng khoán: Trong quá trình hoạt động, doanhnghiệp không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào

− Về trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác: Chủ doanh nghiệpphải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp.Đây chính là trách nhiệm vô hạn trong kinh doanh Việc pháp luật quy định chủ doanhnghiệp phải chịu trách nhiệm vô hạn vì i/nợ của doanh nghiệp cũng chính là nợ của cánhân chủ doanh nghiệp và ii/phần tài sản còn lại (giới hạn tài sản) của doanh nghiệpkhông rõ ràng; iii/cần hạn chế sự lừa đảo của chủ doanh nghiệp đối với bạn hàng và giảm

sự rủi ro cho các chủ nợ của họ

− Về tư cách pháp nhân: Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân vìdoanh nghiệp tư nhân không hội đủ các điều kiện75 của tư cách pháp nhân là i/có bộ máyđiều hành (tức là có cơ cấu tổ chức) chặt chẽ; ii/có tài sản riêng (tài sản của doanh nghiệpcũng chính là tài sản của chủ doanh nghiệp, không có sự tách bạch rạch ròi giữa tài sảncủa doanh nghiệp với tài sản của chủ doanh nghiệp); iii/thẩm quyền kinh tế thực chất làthẩm quyền của chủ doanh nghiệp chứ không phải là thẩm quyền của doanh nghiệp.Trong số các tổ chức kinh tế, các doanh nghiệp trong nền kinh tế Việt Nam hiện nay, chỉDoanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân

72 Xem Lê Ngọc Lâm và Lê Ngọc Đức, Giáo trình Luật Kinh doanh, Nxb Thống kê năm 2010, Tr68.

73 Trường hợp công ty hợp danh chỉ có thành viên hợp danh, thành viên hợp danh chủ yếu hoặc chỉ góp “danh”, vậy thì vốn bằng tài sản thực của công ty rất ít hoặc không có.

74 Xem mục d, phần 4.1 chương này.

75 Xem Bộ luật Dân sự năm 2005.

Theo quy định của pháp luật, mỗi doanh nghiệp có một số đặc thù riêng Điều nàyảnh hưởng đến quy chế pháp lý dành cho doanh nghiệp Tuy nhiên, về cơ bản, pháp luậtvẫn bảo đảm các doanh nghiệp bình đẳng với nhau.

Ngoài các loại doanh nghiệp trên, Chương VII Luật Doanh nghiệp năm 2005 có quy

định về nhóm công ty, đó là tập hợp các công ty có mối quan hệ gắn bó lâu dài với nhau

về lợi ích kinh tế, công nghệ, thị trường và các dịch vụ kinh doanh khác.

Nhóm công ty bao gồm các hình thức sau đây:

− Công ty mẹ - công ty con

− Tập đoàn kinh tế

− Các hình thức khác

Trong đó tập đoàn kinh tế là nhóm công ty có quy mô lớn Ngoài Luật Doanh nghiệp,việc tổ chức và hoạt động của mỗi hình thức nhóm công ty còn được quy định tại các vănbản pháp luật cụ thể như Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 5 tháng 9 năm 2007 vàNghị định số 111/2007/NĐ-CP ngày 26 tháng 6 năm 2007 Góp phần hoàn thiện dầnkhung pháp lý để mô hình nhóm công ty hoạt động hiệu quả

2 THÀNH LẬP, TỔ CHỨC LẠI VÀ GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP

2.1 Thành lập doanh nghiệp

Các pháp nhân, gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam đều cóquyền thành lập, tham gia thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam76 Mỗi cá nhân chỉ được

quyền đăng ký thành lập một doanh nghiệp tư nhân hoặc làm thành viên hợp danh của

một công ty hợp danh, trừ trường hợp các thành viên hợp danh còn lại có thỏa thuận khác

Cá nhân chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc cá nhân thành viên hợp danh có quyềnthành lập, tham gia thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty tráchnhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần77 Tuy nhiên, theo quy định tạiKhoản 2, Điều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng

vũ trang nhân dân không được sử dụng tài sản nhà nước thành lập doanh nghiệp kinhdoanh thu lợi riêng; cán bộ, công chức; sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp,công nhân quốc phòng thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp thuộcCông an nhân dân; cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn

sở hữu nhà nước (trừ trường hợp được cử tham gia); người chưa thành niên; người bị hạnchế hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bịcấm hành nghề kinh doanh; các trường hợp theo quy định của pháp luật về phá sản khôngđược thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam

Theo Luật Doanh nghiệp năm 2005, khi thành lập doanh nghiệp, các tổ chức, cá nhânphải thực hiện thủ tục pháp lý nhất định Cụ thể như sau:

* Đăng ký kinh doanh 78

Các Điều 16, Điều 17, Điều 18, Điều 19 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định các

tổ chức, cá nhân lập bộ hồ sơ đăng ký kinh doanh gồm các loại giấy tờ i/Giấy đề nghịđăng ký kinh doanh theo mẫu thống nhất do cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyềnquy định, ii/Dự thảo Điều lệ công ty (trừ doanh nghiệp tư nhân)79, iii/Danh sách thànhviên80 và các giấy tờ kèm theo giấy tờ chứng minh tư cách pháp lý của thành viên, iiii/Vănbản xác nhận vốn pháp định, các loại văn bản chứng minh các điều kiện81 khác

76 Xem Điều 1 Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Khoản 1 Điều 5 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 của Chính phủ.

77 Xem Khoản 2 Điều 9 Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 5 tháng 9 năm 2007 của Chính phủ

78 Xem Chương IV Nghị định số 109/2004/NĐ-CP ngày 2 tháng 4 năm 2004 của Chính phủ.

79 Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân nên không buộc phải có văn bản này trong hồ sơ.

80 Danh sách được lập theo Điều 23 Luật Doanh nghiệp năm 2005.

81 Xem Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 5 tháng 9 năm 2007 của Chính phủ, trường hợp doanh nghiệp đầu tư, kinh doanh vào các lĩnh vực có điều kiện về vốn pháp định, xác nhận điều kiện vốn cần có ngay khi doanh nghiệp

làm thủ tục đăng ký kinh doanh Các điều kiện khác, doanh nghiệp đáp ứng sau, nhưng phải có trướ c

Hồ sơ được gửi tới Sở Kế hoạch và Đầu tư cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở, trongthời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ nếu đủ các điều kiện được quy địnhtại Điều 24 Luật Doanh nghiệp năm 2005 là ngành, nghề đăng ký kinh doanh không thuộclĩnh vực cấm kinh doanh82; có tên, trụ sở chính, hồ sơ đăng ký kinh doanh và nộp đủ lệphí đăng ký kinh doanh, thì doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Từ thời điểm này doanh nghiệp có tư cách pháp nhân và được tiến hành hoạt động Nếu

từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì cơ quan đăng ký kinh doanh phảithông báo bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp Trong thời hạn bảy ngày làmviệc, kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cơ quan đăng ký kinh doanhphải thông báo nội dung giấy chứng nhận đó cho cơ quan thuế, cơ quan thống kê, Uỷ bannhân dân các cấp nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính để các cơ quan này tiến hành các hoạtđộng quản lý đối với doanh nghiệp Như vậy, thủ tục đăng ký kinh doanh của doanhnghiệp khá đơn giản phù hợp với quá trình cải cách thủ tục hành chính chuyển từ chế độ

“tiền kiểm” sang chế độ “hậu kiểm” Điều đó tạo thuận lợi cho doanh nghiệp, đồng thờiđòi hỏi cơ quan có thẩm quyền nâng cao năng lực quản lý và phối hợp chặt chẽ với nhau

* Công bố nội dung đăng ký kinh doanh

Từ thời điểm nhận Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp có tư cáchpháp nhân (trừ doanh nghiệp tư nhân) Để nhanh chóng hoà nhập vào thương trường, hoạtđộng kinh doanh của doanh nghiệp được suôn sẻ, có lợi cho doanh nghiệp, cho đối tác vàhiệu quả của nền kinh tế, Điều 28 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định, trong thời hạn

ba mươi ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệpphải đăng trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc mộttrong các loại tờ báo viết hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp về các nội dung chủ yếu lài/Tên doanh nghiệp, ii/Địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đạidiện, iii/Ngành, nghề kinh doanh, iiii/Vốn điều lệ đối với công ty trách nhiệm hữu hạn,công ty hợp danh; số cổ phần và giá trị vốn cổ phần đã góp và số cổ phần được quyềnphát hành đối với công ty cổ phần; vốn đầu tư ban đầu đối với doanh nghiệp tư nhân; vốnpháp định (nếu có), iiiii/Họ, tên, địa chỉ, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộchiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác, số quyết định thành lập hoặc số đăng kýkinh doanh của chủ sở hữu, của thành viên hoặc cổ đông sáng lập, iiiiii/Họ, tên, địa chỉthường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợppháp khác của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp và iiiiiii/ Nơi đăng ký kinhdoanh

Đó là thủ tục thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 Tuy nhiên,

để tiến hành hoạt động trên thực tế, sau khi đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp thực hiệnnhiều thủ tục pháp lý khác như đăng ký mã số thuế, đăng ký mã số hải quan, khắc dấu,mua hoá đơn giá trị gia tăng Chính phủ đã chỉ đạo các cơ quan có thẩm quyền phối hợpthực hiện các công việc này để tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp83 Xong, đây luôn

là vấn đề phức tạp, gây phiền hà cho doanh nghiệp Do vậy, nằm trong chương trình cảicách thủ tục hành chính, theo quy định của Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4năm 2010 của Chính phủ, có hiệu lực từ ngày 1 tháng 6 năm 2010 thì thủ tục thành lậpdoanh nghiệp thay đổi đáng kể Theo đó, doanh nghiệp không thực hiện thủ tục đăng kýkinh doanh mà thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp84 Đăng ký doanh nghiệp bao gồmnội dung về đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế đối với các loại hình doanh nghiệp thành

thời điểm doanh nghiệp bước vào hoạt động ngoài xác nhận về vốn pháp định thì các điều kiện khác có thể được doanh nghiệp bổ sung sau, nhưng bắt buộc phải có trước thời điểm doanh nghiệp hoạt động.

82 Xem Điều 4 Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 5 tháng 9 năm 2007 của Chính phủ.

83 Xem Thông tư liên tịch số 5/2008/TTLB/BKH-BTC-BCA giữa Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính, Bộ Công

an về hướng dẫn cơ chế phối hợp giữa các cơ quan giải quyết đăng ký kinh doanh, kê khai thuế và đăng ký con dấu đối với doanh nghiệp thành lập, hoạt động theo Luật Doanh nghiệp.

84 Xem Điều 1, Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 43 /2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 của Chính phủ.

lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp, trong đó có đăng ký thành lập mới doanhnghiệp Thủ tục này gồm các bước sau:

a Nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp

Khi đăng ký doanh nghiệp, người thành lập doanh nghiệp hoặc người đại diện theo

ủy quyền nộp hồ sơ gồm các loại giấy tờ sau:

+ Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp gồm nội dung về đăng ký kinh doanh và đăng

ký thuế Mẫu Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp do Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành;

+ Bản chính hoặc bản sao quyết định thành lập, Giấy chứng nhận đăng ký kinhdoanh/Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp/Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, danhsách người đại diện ủy quyền… (đối với tổ chức); danh sách thành viên, danh sách cổđông sáng lập; bản sao hợp lệ của một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân hợp pháp củachủ doanh nghiệp, thành viên, cổ đông sáng lập và của những người đại diện theo ủyquyền… đó là Giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu (đối với công dân Việt Nam);một trong số các giấy tờ đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài (như Hộ chiếuViệt Nam; Hộ chiếu nước ngoài (hoặc giấy tờ có giá trị thay thế hộ chiếu nước ngoài);một trong các giấy tờ chứng minh người gốc Việt Nam ở nước ngoài; Giấy đăng ký tạmtrú do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp, Hộ chiếu đối với người nước ngoàithường trú tại Việt Nam; Hộ chiếu đối với người nước ngoài không thường trú tại ViệtNam) và các giấy tờ khác85;

+ Dự thảo Điều lệ (trừ doanh nghiệp tư nhân) Điều lệ doanh nghiệp có chữ ký chủdoanh nghiệp, của tất cả các thành viên, cổ đông sáng lập, người đại diện theo pháp luật,người đại diện theo ủy quyền;

+ Văn bản xác nhận vốn pháp định, bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của mộthoặc một số cá nhân (trường hợp doanh nghiệp đầu tư, kinh doanh các ngành nghề cóđiều kiện)

Hồ sơ được gửi tới Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sởchính Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp được tiếp nhận để nhập thông tin vào Hệ thống thôngtin đăng ký doanh nghiệp quốc gia khi: i/Có đủ giấy tờ theo quy định; ii/Tên doanhnghiệp đã được điền vào Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp; iii/Có địa chỉ liên lạc củangười nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp; iiii/Đã nộp lệ phí đăng ký doanh nghiệp theo quyđịnh

Sau khi tiếp nhận hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, Phòng đăng ký kinh doanh kiểm tratính hợp lệ của hồ sơ và nhập đầy đủ, chính xác thông tin trong hồ sơ đăng ký doanhnghiệp vào Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia Trường hợp hồ sơ chưahợp lệ hoặc tên doanh nghiệp yêu cầu đăng ký không đúng theo quy định, Phòng Đăng kýkinh doanh phải thông báo rõ nội dung cần sửa đổi, bổ sung bằng văn bản cho ngườithành lập doanh nghiệp trong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ.Trường hợp đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử, cơ quan đăng ký kinh doanh thôngbáo qua mạng điện tử cho cá nhân, tổ chức đã đăng ký doanh nghiệp thời điểm trả kết quảđăng ký doanh nghiệp hoặc các nội dung cần bổ sung, sửa đổi (nếu có)

b Cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Khi hồ sơ đăng ký doanh nghiệp đủ điều kiện để được cấp Giấy chứng nhận đăng kýdoanh nghiệp theo quy định tại Điều 24 Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì thông tin về hồ

sơ đăng ký doanh nghiệp được chuyển sang cơ sở dữ liệu của Tổng cục Thuế (Bộ Tàichính) Trong thời hạn hai ngày làm việc, kể từ ngày nhận được thông tin từ Cơ sở dữ liệuquốc gia về đăng ký doanh nghiệp, Tổng cục Thuế có trách nhiệm tạo mã số doanhnghiệp và chuyển mã số doanh nghiệp sang Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanhnghiệp để Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh cấp cho doanh nghiệp Thông tin về việccấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp sẽ được chuyển sang Tổng cục Thuế Trườnghợp Tổng cục Thuế từ chối cấp mã số cho doanh nghiệp thì phải gửi thông báo cho Bộ Kế

85 Xem Điều 19, Điều 20, Điều 21 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 của Chính phủ.

hoạch và Đầu tư, trong đó nói rõ lý do từ chối để chuyển cho cơ quan đăng ký kinh doanhcấp tỉnh thông báo cho doanh nghiệp.

Trong thời hạn 5 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, Phòng Đăng kýkinh doanh cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho doanh nghiệp, Giấychứng nhận đăng ký doanh nghiệp là văn bản hoặc bản điện tử mà cơ quan đăng ký kinhdoanh cấp cho doanh nghiệp ghi lại những thông tin về đăng ký kinh doanh và đăng kýthuế do doanh nghiệp đăng ký86 Doanh nghiệp có thể nhận Giấy chứng nhận đăng kýdoanh nghiệp trực tiếp tại Cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký và trả phí để nhậnGiấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp qua dịch vụ chuyển phát Kể từ ngày được cấpGiấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp có quyền hoạt động kinh doanh,trừ trường hợp kinh doanh ngành, nghề yêu cầu phải có điều kiện Doanh nghiệp cóquyền yêu cầu Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp bản sao Giấy chứng nhận đăng ký doanhnghiệp và phải trả phí theo quy định

Việc công bố thông tin về nội dung đăng ký doanh nghiệp được tiến hành bởi cơ quanđăng ký doanh nghiệp, cụ thể như sau: Định kỳ vào tuần thứ hai hàng tháng, Phòng Đăng

ký kinh doanh cấp tỉnh gửi danh sách kèm thông tin về các doanh nghiệp đã đăng kýtrong tháng trước đó đến cơ quan quản lý ngành kinh tế kỹ thuật cùng cấp, cơ quan đăng

ký kinh doanh cấp huyện Ở những nơi có điều kiện về cơ sở hạ tầng công nghệ thông tinthì có thể thực hiện việc trao đổi thông tin về đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử Như vậy, so với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 về thủ tục thành lậpdoanh nghiệp (được thực hiện theo thủ tục đăng ký kinh doanh) thì Nghị định số43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 về thủ tục thành lập doanh nghiệp (được thựchiện theo thủ tục đăng ký doanh nghiệp) đã đơn giản hơn Điểm khác biệt căn bản giữa thủtục đăng ký doanh nghiệp với đăng ký kinh doanh là:

− Khi đăng ký doanh nghiệp, mỗi doanh nghiệp được cấp một mã số duy nhất gọi là mã

số doanh nghiệp Mã số này đồng thời là mã số đăng ký kinh doanh và mã số thuế của doanhnghiệp Mã số doanh nghiệp tồn tại trong suốt quá trình hoạt động của doanh nghiệp và khôngđược cấp lại cho tổ chức, cá nhân khác Khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt động thì mã sốdoanh nghiệp chấm dứt hiệu lực và không được sử dụng lại (riêng mã số doanh nghiệp tưnhân thực hiện theo quy định của pháp luật về thuế) Do vậy, doanh nghiệp không phải thựchiện riêng thủ tục đăng ký thuế như các doanh nghiệp sau khi thực hiện thủ tục đăng ký kinhdoanh trước đây

- Doanh nghiệp không có nghĩa vụ công bố nội dung đăng ký kinh doanh/đăng kýdoanh nghiệp như trước đây doanh nghiệp phải làm sau khi đăng ký kinh doanh Côngviệc này nay thuộc về cơ quan cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

- Thời hạn cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là 5 ngày (kể từ ngày nhận

bộ hồ sơ hợp lệ), ngắn hơn thời hạn đăng ký kinh doanh là 10 ngày (kể từ ngày nhận bộ

hồ sơ hợp lệ)

- Tuy nhiên, chỉ các tổ chức, cá nhân Việt Nam thành lập doanh nghiệp phải tiếnhành thủ tục trên, còn các tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư thành lập doanh nghiệp tạiViệt Nam không phải thực hiện87 Ngoài ra, trường hợp doanh nghiệp hoạt động trong cáclĩnh vực đặc biệt, đặc thù88, trước khi đăng ký kinh doanh, các sáng lập viên phải xin phéphoạt động để có giấy phép thành lập89 Ngược lại, một số doanh nghiệp hoạt động trongcác lĩnh vực đặc biệt khác cần thực hiện thủ tục để được cấp Giấy phép thành lập và hoạtđộng mà không phải đăng ký kinh doanh/đăng ký doanh nghiệp theo thủ tục nêu trên90

86 Xem Khoản 2, Điều 3 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010của Chính phủ Nội dung của Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được quy định tại Điều 25 Luật Doanh nghiệp, Điều 26 Luật Quản lý thuế.

87 Tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư năm 2005

88 Xem Nghị định số 67/NĐ-CP ngày 12 tháng 7 năm 2006 của Chính phủ, Nghị định số 114/NĐ-CP ngày 3 tháng

11 năm 2008 và Nghị định số 30/NĐ-CP ngày 1 tháng 3 năm 2007 của Chính phủ…

89 Xem Khoản 3, Khoản 4, Luật Thương mại năm 2005; Điều 21, Điều 27 Luật Tổ chức Tín dụng năm 2007; Nghị định số 59/NĐ-CP năm 2006

90 Xem Điều 62 và Điều 65 Luật Kinh doanh bảo hiểm; Điều 59, Điều 96 Luật Chứng khoán…

2.2 Tổ chức lại doanh nghiệp

Chương VIII Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Nghị định

số 139/2007/NĐ – CP ngày 5 tháng 9 năm 2007 hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệpquy định về nội dung tổ chức lại doanh nghiệp như sau:

a Các hình thức tổ chức lại doanh nghiệp

* Chia doanh nghiệp: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể được chia

thành một số công ty cùng loại bằng cách chuyển toàn bộ phần tài sản của công ty hiện có

để thành lập một số công ty mới cùng loại; chuyển toàn bộ quyền và nghĩa vụ của công ty

bị chia sang các công ty được chia, sau đó công ty bị chia chấm dứt hoạt động của mình.Các công ty mới phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán,hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị chia

* Tách doanh nghiệp: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể tách bằng

cách chuyển một phần tài sản của công ty hiện có để thành lập một hoặc một số công ty mớicùng loại; chuyển một phần quyền và nghĩa vụ của công ty bị tách sang công ty được tách màkhông chấm dứt sự tồn tại của công ty bị tách

* Hợp nhất doanh nghiệp: Hai hoặc một số công ty cùng loại có thể hợp nhất thành

một công ty mới bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp phápsang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các công ty bị hợp nhất

* Sáp nhập doanh nghiệp: Một hoặc một số công ty cùng loại có thể sáp nhập vào

một công ty khác bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp phápsang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập

* Chuyển đổi doanh nghiệp:

− Công ty trách nhiệm hữu hạn chuyển đổi thành công ty cổ phần hoặc ngược lại

− Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chuyển thành công ty trách nhiệm hữuhạn có hai thành viên trở lên

− Công ty trách nhiệm hữu hạn là một tổ chức chuyển đổi thành công ty trách nhiệmhữu hạn một cá nhân

- Công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên chuyểnthành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

- Doanh nghiệp tư nhân chuyển thành công ty trách nhiệm hữu hạn

Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành quy định nhiều hìnhthức tổ chức lại, tạo khả năng thích ứng cao cho doanh nghiệp trong nền kinh tế cạnh tranhkhốc liệt hiện nay Tuy nhiên, khả năng được tổ chức lại của các doanh nghiệp không hoàntoàn giống nhau Đặc biệt đối với trường hợp doanh nghiệp thực hiện tổ chức lại theo hìnhthức chuyển đổi doanh nghiệp

b Thủ tục tổ chức lại doanh nghiệp

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Nghị định số 43/2010/NĐ-CPngày 15 tháng 4 năm 2010 thì thủ tục tổ chức lại doanh nghiệp được tiến hành như sau

* Chuẩn bị tổ chức lại doanh nghiệp

Chủ sở hữu doanh nghiệp hoặc bộ phận lãnh đạo của doanh nghiệp thông qua quyếtđịnh chia, tách, chuyển đổi; các doanh nghiệp liên quan chuẩn bị hợp đồng hợp nhất, sápnhập và dự thảo Điều lệ công ty hợp nhất, sáp nhập; các thành viên, chủ sở hữu doanhnghiệp hoặc các cổ đông của các công ty mới được thành lập sau khi chia, tách, hợp nhất,sáp nhập thông qua Điều lệ, bầu hoặc bổ nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịchcông ty, Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc Nội dung này cho thấy việc tổchức lại là công việc quan trọng trong nội bộ, doanh nghiệp được quyền thực hiện theonguyện vọng của các thành viên phù hợp với mục tiêu phát triển của doanh nghiệp

* Đăng ký kinh doanh/đăng ký doanh nghiệp

Các doanh nghiệp thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh/đăng ký doanh nghiệp nhưtrường hợp doanh nghiệp được thành lập mới.Sau khi có giấy chứng nhận đăng ký kinhdoanh/đăng ký doanh nghiệp, các doanh nghiệp bị chia, bị hợp nhất, bị sáp nhập chấm dứthoạt động

Kết quả của mọi trường hợp tổ chức lại doanh nghiệp là sự ra đời của một hoặc một

số doanh nghiệp hoàn toàn mới, doanh nghiệp cũ có thể còn lại nhưng có thay đổi căn bản

về thành viên, vốn, tổ chức quản lý… Đó là lý do tất cả các doanh nghiệp đều phải tiếnhành các thủ tục đăng ký, đăng ký lại doanh nghiệp để khẳng định sự tồn tại hợp pháp củamình Trường hợp hợp nhất và sáp nhập doanh nghiệp phải tuân thủ quy định của phápluật cạnh tranh về thống lĩnh thị trường91

2.3 Giải thể doanh nghiệp

a Các trường hợp doanh nghiệp giải thể

Theo Điều 157 Luật Doanh nghiệp năm 2005, doanh nghiệp giải thể trong các trườnghợp sau:

− Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ doanh nghiệp mà không có quyếtđịnh gia hạn

− Chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư

− Theo quyết định của chủ doanh nghiệp, chủ sở hữu, thành viên hoặc của bộ phận lãnhđạo cao nhất của doanh nghiệp

− Doanh nghiệp không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của phápluật trong thời hạn sáu tháng liên tục

− Bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh92

− Bị tòa án tuyên bố phá sản

Doanh nghiệp có thể tự nguyện giải thể hoặc bị bắt buộc giải thể trong một số trườnghợp nhất định Có trường hợp là nguyên nhân dẫn đến giải thể một số loại doanh nghiệpnày nhưng lại không phải là nguyên nhân giải thể một số doanh nghiệp khác93 Và để bảođảm quyền lợi của các bạn hàng và sự ổn định của nền kinh tế, doanh nghiệp chỉ đượcgiải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác94

b Thủ tục giải thể doanh nghiệp

Về cơ bản, chủ doanh nghiệp, thành viên doanh nghiệp tự tiến hành các thủ tục giảithể doanh nghiệp Tuy nhiên, nhà nước vẫn kiểm soát được nội dung này thông qua quyđịnh thủ tục giải thể doanh nghiệp tại Điều 158 Luật Doanh nghiệp năm 2005 và tại cácvăn bản hướng dẫn thi hành Nội dung thủ tục giải thể doanh nghiệp cụ thể như sau:

* Chuẩn bị giải thể doanh nghiệp

Phù hợp với từng trường hợp giải thể doanh nghiệp cụ thể, chủ doanh nghiệp, cácthành viên của doanh nghiệp thông qua quyết định giải thể doanh nghiệp hoặc cơ quan cóthẩm quyền thông báo về việc doanh nghiệp bị giải thể

* Thanh lý tài sản của doanh nghiệp

Chủ doanh nghiệp, Hội đồng thành viên hoặc chủ sở hữu doanh nghiệp, Hội đồngquản trị hoặc Tổ chức thanh lý thực hiện thanh lý tài sản doanh nghiệp Doanh nghiệpthanh toán theo thứ tự ưu tiên là các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội vàcác quyền lợi khác của người lao động; nợ thuế và các khoản nợ khác Sau khi đã thanhtoán hết các khoản nợ và chi phí giải thể doanh nghiệp, phần còn lại thuộc về chủ doanhnghiệp tư nhân, các thành viên, cổ đông hoặc chủ sở hữu doanh nghiệp

* Xoá tên doanh nghiệp

Sau khi thanh toán hết các khoản nợ, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệpgửi hồ sơ giải thể doanh nghiệp đến cơ quan đăng ký kinh doanh Trong thời hạn bảyngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, cơ quan này xoá tên doanh nghiệp trong

sổ đăng ký kinh doanh/đăng ký đầu tư/đăng ký doanh nghiệp Trường hợp doanh nghiệp

bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải giải thể trong thời

91 Xem Điều 16 và Điều 17 Luật Cạnh tranh năm 2004.

92 Đó là các trường hợp doanh nghiệp vi phạm các quy định của pháp luật được quy định tại Khoản 2 Điều 165 Luật Doanh nghiệp năm 2005, tại Luật Quản lý thuế năm 2006 và các văn bản quy phạm pháp luật khác.

93 Ví dụ DNTN không giải thể vì lý do 6 tháng lien tục không đủ số thành viên tối thiểu

94 Xem Khoản 2, Điều 157 Luật Doanh nghiệp năm 2005.