Mô hình luật kinh doanh

[6]Các trường hợp bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp: a Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh

NguyÔn H÷u M¹nh

M« h×nh

LuËt kinh doanh

(Tµi liÖu tham kh¶o)

Hμ Néi, 12 - 2007

I Kinh doanh vμ Doanh nghiệp

Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi

(Đ 4.2 Luật doanh nghiệp năm 2005)

Đặc điểm

- Kinh doanh là hành vi được thực hiện nhằm mục đích sinh lợi

- Để đạt được mục đích sinh lợi, kinh doanh là phải tham gia vào quá trình đầu tư

- Việc tham gia vào quá trình đầu tư phải mang tính nghề nghiệp, liên tục

- Kết quả của quá trình đầu tư là các sản phẩm hoặc dịch vụ phải đáp ứng cho các nhu

Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ

sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh

(Điều 4 khoản 1 - Luật doanh nghiệp 29/11/2005)

Hợp tác xã

Hợp tác xã là tổ chức kinh tế tập thể do các cá nhân, hộ gia

đình, pháp nhân (gọi chung là xã viên) có nhu cầu, lợi ích chung, tự nguyện góp vốn, góp sức lập ra theo quy định của Luật hợp tác xã để phát huy sức mạnh tập thể của từng xã viên tham gia hợp tác xã, cùng giúp nhau thực hiện có hiệu quả các hoạt động sản xuất, kinh doanh

và nâng cao đời sống vật chất, tinh thần, góp phần phát triển kinh xã hội của đất nước

tế-(Điều 1- Luật HTX- 26/11/2003)

Hộ kinh doanh

Hộ kinh doanh do một cá nhân là công dân VN hoặc một nhóm

người hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng không quá 10 lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh

(Điều 36 - Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh)

kế hoạch cụ thể, việc thực hiện các chỉ tiêu kế hoạch là nghĩa vụ bắt buộc đối với các đơn vị Các

đơn vị không tiến hành hạch toán kinh doanh (tức là không cần biết doanh thu, lỗ lãi) mà chỉ cần hoàn thành các chỉ tiêu Nhà nước giao Mọi hoạt động của các đơn vị hoạt động kinh tế đều được lên kế hoạch, quyền tự chủ, tự do mà Nhà nước dành cho các đơn vị này là không đáng kể

Thực hiện tư tưởng đổi mới, chuyển đổi từ cơ chế kế hoạch sang cơ chế thị trường, Nhà nước ta đã bắt đầu tiếp nhận những quan điểm mới của nền kinh tế thị trường - những quan điểm

mà thời kỳ trước đây bị phủ nhận là sản phẩm của chủ nghĩa tư bản, không phù hợp và không thể tồn tại trong chế độ Nhà nước XHCN Quan điểm đổi mới đã cho phép áp dụng những yếu tố cơ bản của một nền kinh tế thị trường, trong đó: chấp nhận các hình thức sở hữu khác nhau, chấp nhận các thành phần sở hữu khác nhau đều có quyền kinh doanh; đồng thời Nhà nước chỉ thực hiện việc quản lý vĩ mô, không can thiệp sâu vào hoạt động quản lý kinh doanh của các đơn vị, thực hiện việc trao quyền tự do, tự chủ cho các đơn vị kinh doanh Tư tưởng tự do này đã được thể

chế hoá, ghi nhận tại Điều 57- Hiến pháp 1992, theo đó: “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật”

Tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật được hiểu là trong kinh doanh, không

được làm những gì mà pháp luật cấm, những gì mà pháp luật có quy định ràng buộc thì phải tuân thủ, những gì mà không có quy định cấm hoặc quy định ràng buộc thì được tự do, tự chủ thực hiện theo ý chí của mình Nguyên tắc tự do kinh doanh được thể hiện trên tất cả các công đoạn của hoạt động kinh doanh: (1) quá trình thành lập các hình thức tổ chức kinh doanh (gồm có các hình thức doanh nghiệp và các hình thức tổ chức kinh doanh khác); (2) thực hiện các công việc kinh doanh sau khi được thành lập; (3) giải quyết các tranh chấp phát sinh trong quá trình hoạt

động; (4) kết thúc sự tồn tại của hình thức tổ chức kinh doanh và rút khỏi thương trường

Phân loại doanh nghiệp

- Công ty cổ phần

- Công ty TNHH 1 thành viên

- Công ty TNHH 2 thành viên trở lên

- Công ty hợp danh Doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân - Doanh nghiệp tư nhân

- Công ty TNHH 1 thành viên

- Công ty hợp danh Doanh nghiệp được thành lập không có sự góp vốn [5] - Doanh nghiệp tư nhân

[1] Chủ doanh nghiệp (hoặc các thành viên tham gia vào doanh nghiệp) phải chịu trách nhiệm về các khoản

nợ của doanh nghiệp bằng toàn bộ tài sản của mình mà không bị giới hạn trong số vốn đầu tư (hoặc góp) vào doanh nghiệp Trong trường hợp toàn bộ tài sản đó vẫn chưa đủ thanh toán cho các khoản nợ, thì chủ doanh nghiệp (hoặc các thành viên tham gia vào doanh nghiệp) phải có trách nhiệm đối với khoản nợ chưa trả được Khi nào có tài sản thì tiếp tục thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho đến khi thanh toán hết

[2] Là doanh nghiệp tự chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ của doanh nghiệp trong phạm vi toàn bộ giá trị tài sản hiện có của doanh nghiệp Chủ doanh nghiệp (hoặc những người tham gia đầu tư vào doanh nghiệp) chỉ chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã đầu tư (hoặc góp) vào doanh nghiệp

[3] Theo Đ 84 - Bộ luật dân sự năm 2005, một tổ chức được coi là pháp nhân khi hội tụ được đầy đủ các điều kiện: (1) Được thành lập hợp pháp; (2) Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; (3) Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản ấy; (4) Nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật một cách độc lập

[4] Theo Đ 4 4 Luật doanh nghiệp 2005, góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc

các chủ sở hữu chung của công ty Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác Theo

Đ.30 Luật doanh nghiệp 2005, tài sản góp vốn không phải bằng tiền, vàng phải được các thành viên sáng lập nhất trí và phải được định giá bằng tiền Nếu định giá cao hơn so với giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn thì các thành viên sáng lập phải liên đới chịu trách nhiệm Theo Đ 29 Luật doanh nghiệp 2005, tài sản góp vốn vào công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh nếu có đăng ký quyền sở hữu thì phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu sang cho công ty Đối với tài sản không đăng ký quyền sở hữu thì phải có biên bản giao nhận tài sản góp vốn Việc góp vốn chỉ được coi là hoàn thành khi quyền sở hữu tài sản đã chuyển sang cho công ty

[5]Theo Đ 29 2 Luật doanh nghiệp 2005, tài sản được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của chủ doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp

II Điều kiện vμ thủ tục thμnh lập doanh nghiệp

(Quy định trong Luật doanh nghiệp 2005, Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8 năm 2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh)

Điều kiện để thành lập doanh nghiệp

đầu tư tự kê khai và chịu trách nhiệm về tính trung thực của bản kê khai đó

Trong một số lĩnh vực pháp luật có những điều kiện ràng buộc về mức vốn để thành lập doanh nghiệp, như : tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán… Theo đó, phải có mức vốn không thấp hơn mức vốn tối thiểu mà nhà nước quy định (gọi là mức vốn pháp định) mới được thành lập doanh nghiệp Ngoài những lĩnh vực nêu trên, người đầu tư có thể đăng ký thành lập với bất cứ mức vốn nào

Điều kiện về nhân

thân của chủ thể

thành lập doanh

nghiệp

Về nguyên tắc, mọi cá nhân, tổ chức Việt Nam hoặc cá nhân tổ chức nước ngoài

đều có quyền thành lập doanh nghiệp, trừ một số đối tượng nhất định bị cấm thành lập doanh nghiệp Các đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp được quy định tại

Điều 13 2 Luật doanh nghiệp 2005 [6]

Điều kiện

về ngành

nghề kinh

doanh

Theo Đ.7 Luật doanh nghiệp 2005, Ngành nghề kinh doanh do người đầu tư tự do chọn lựa

và đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền Ngành nghề này được chấp nhận khi không rơi vào danh mục những ngành nghề bị cấm kinh doanh [7] Ngoài những ngành nghề bị cấm kinh doanh còn có những ngành nghề đòi hỏi người đầu tư phải đáp ứng thêm các điều kiện nhất định thì mới được phép tiến hành kinh doanh Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể,

được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định

hoặc yêu cầu khác

[6]Các trường hợp bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp: a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; b) Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức; c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam; d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người

được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; e) Người

đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh; g) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản

Ngoài quyền thành lập doanh nghiệp, cá nhân, tổ chức có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty TNHH, công ty hợp danh Trừ các trường hợp: a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lựclượng vũ trang nhân dân VN sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp đẻ thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; b) Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp lệnh cán bộ, công chức

[7]Theo Đ 4 Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 5.9.2007 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số

điều của Luật doanh nghiệp, danh mục ngành, nghề cấm kinh doanh gồm: a) KInh doanh vũ khí quân dụng, trang thiết bị kỹ thuật, khí tài, phương tiện chuyên ding quân sự, công an; quân trang, quân dụng cho lực lượng vũ trang; linh kiện, bộ phận, phụ tùng, vật tư và trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo chúng; b) Kinh doanh chất ma túy các loại; c) Kinh doanh hóa chất bảng 1 (Theo công ước quốc tế); d) Kinh doanh các sản phẩm văn hóa phẩm đồi trụy, mê tín dị đoan hoặc có hại tới giáo dục thẩm mỹ, nhân cách; đ) Kinh doanh các loại pháo; e) Kinh doanh các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ chơi, trò chơi có hại tới giao sdục nhân cách và sức khỏe của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự an tòan xã hội; g) Kinh doanh các loại thực vật, động vật hoang dã, gồm cả vật sống và các bộ phạn của chúng đã được chế biên, thuộc Danh mục Điều ước quốc tế mà VN là thành viên quy định và các loại thực vật, dộng vật quý hiêm thuộc danh mục cấm khai thác, sử dụng; h) Kinh doanh mại dâm, tổ chức mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em; i) Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức; k) Kinh doanh dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền lợi ích hợp pháp của tổ chức, công dân; l) Kinh doanh dịch vụ môi giới hôn nhân có yếu

tố nước ngoài; m) Kinh doanh dịch vụ môi giới nhận cha, mẹ, con nuôi, nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài; n) Kinh doanh các loại phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường; o) Kinh doanh các loại sản phẩm, hàng hóa và thiết bị cấm lưu hành, cấm sử dụng hoặc chưa dược phép lưu hành và/hoặc sử dụng tại VN; p) Các ngành nghề cấm kinh doanh khác được quy định tại các luật, pháp lệnh và nghị định chuyên ngành

Nhóm điều kiện thể hiện cho doanh nghiệp có một tư cách pháp lý độc lập, như: tên gọi, trụ

sở, mã số thuế, con dấu, số tài khoản ngân hàng…

- Tên của doanh nghiệp do người đầu tư tự đặt và đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền Theo Đ 31 Luật Doanh nghiệp 2005, tên của doanh nghiệp phải được viết bằng tiếng Việt, có thể kèm theo chữ số và ký hiệu, phải phát âm được, tên bao gồm hai bộ phận: tên loại hình và tên riêng Tên này được chấp nhận khi không rơi vào các trường hợp bị cấm được quy định tại Đ 32 Luật doanh nghiệp 2005 [8]

- Theo Đ 35 Luật doanh nghiệp 2005, trụ sở chính phải ở trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, tên phố hoặc tên xã, phường, thị trấn - huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh - tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax và thư

Hiện hành, công ty cổ phần phải có số thành viên tối thiểu là 3, không hạn chế tối đa; Công

ty TNHH có 2 thành viên trở lên có số thành viên tối thiểu là 2, tối đa là 50 thành viên; Công ty hợp danh tối thiểu là 2 thành viên hợp danh Trong khi đó, doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH 1 thành viên chỉ có một thành viên là chủ sở hữu doanh nghiệp

[8]Những điều cấm trong đặt tên: (1) Đặt tên trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký; (2) Sử dụng tên cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân, tên của tổ chức chính trị, chính trị- xã hội, tổ chức chính trị xã hội- nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội- nghề nghiệp để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp; (3)Sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dan tộc

Theo Đ 28 Luật doanh nghiệp 2005, trong thời hạn ba

mươi ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh, doanh nghiệp phải đăng trên mạng

thông tin doanh nghiệp của cơ quan đăng ký kinh

doanh hoặc một trong các loại tờ báo viết hoặc báo

điện tử trong ba số liên tiếp về các nội dung chủ yếu

của doanh nghiệp

Theo Đ 15 Luật Doanh nghiệp 2005, người thành

lập doanh nghiệp nộp đủ hồ sơ đăng ký kinh doanh

tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền và

phải chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác

của nội dung hồ sơ đăng ký kinh doanh

Cơ quan đăng ký kinh doanh có trách nhiệm xem

xét hồ sơ đăng ký kinh doanh và cấp Giấy chứng

nhận đăng ký kinh doanh trong thời hạn 10 ngày

làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ; nếu từ chối cấp

Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì thông báo

bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp

biết Thông báo phải nêu rõ lý do và các yêu cầu

sửa đổi, bổ sung Cơ quan đăng ký kinh doanh xem

xét và chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ

khi cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;

không được yêu cầu người thành lập doanh nghiệp

nộp thêm các giấy tờ khác

Theo Đ 24 Luật doanh nghiệp 2005, các điều kiện để

được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh: (1)

Ngành, nghề kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm

kinh doanh; (2) Tên của doanh nghiệp được đặt theo

đúng quy định của pháp luật; (3) Có trụ sở chính theo

quy định; (4) Có hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ; (5)

Nộp đủ lệ phí theo quy định của pháp luật

Theo Đ 16 Luật doanh nghiệp 2005, hồ sơ đăng ký kinh

doanh của doanh nghiệp tư nhân, gồm:

- Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh;

- Bản sao Giấy chứng minh nhân dân (Hộ chiếu);

- Văn bản xác nhận về vốn (nếu cần)

- Chứng chỉ hành nghề của Giám đốc và cá nhân khác (nếu cần).

Theo Đ 17 Luật doanh nghiệp 2005, Hồ sơ đăng ký kinh

doanh của công ty hợp danh gồm:

- Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh

- Dự thảo Điều lệ công ty

- Danh sách thành viên và các giấy tờ kèm theo

- Văn bản xác nhận vốn pháp định (nếu cần)

- Chứng chỉ hành nghề của thành viên hợp danh và cá nhân khác (nếu cần)

Theo Đ 18 Luật doanh nghiệp 2005, Hồ sơ đăng ký kinh

doanh của công ty trách nhiệm hữu hạn: - Giấy đề nghị đăng

ký kinh doanh; - Dự thảo Điều lệ công ty; - Danh sách thành viên và các giấy tờ kèm theo;

- Văn bản xác nhận vốn pháp định (nếu cần)

- Chứng chỉ hành nghề của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc

và cá nhân khác đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề

Theo Đ 19 Luật doanh nghiệp 2005, Hồ sơ đăng ký kinh

doanh của công ty cổ phần gồm:

- Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh

- Dự thảo Điều lệ công ty

- Danh sách cổ đông sáng lập và các giấy tờ kèm theo

- Văn bản xác nhận vốn pháp định (nếu cần)

- Chứng chỉ hành nghề của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc

và cá nhân khác đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề

Các nội dung chủ yếu gồm: a) Tên doanh nghiệp; b) Địa chỉ

trụ sở chính của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện; c) Ngành, nghề kinh doanh; d) Vốn điều lệ đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; số cổ phần

và giá trị vốn cổ phần đã góp và số cổ phần được quyền phát hành đối với công ty cổ phần; vốn đầu tư ban đầu đối với doanh nghiệp tư nhân; vốn pháp định đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định; đ)

Họ, tên, địa chỉ, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân,

Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác, số quyết

định thành lập hoặc số đăng ký kinh doanh của chủ sở hữu, của thành viên hoặc cổ đông sáng lập; e) Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp; g) Nơi đăng ký kinh doanh

III Tổ chức lại Doanh nghiệp

(Quy định trong Luật doanh nghiệp 2005)

Điều kiện Hậu quả pháp lý

Công ty bị chia chấm dứt tồn tại sau khi các công ty mới

được đăng ký kinh doanh Các công ty mới phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị chia hoặc thoả thuận với chủ nợ, khách hàng và người lao động để một trong số các công ty đó thực hiện các nghĩa vụ này

Sau khi đăng ký kinh doanh, công ty bị tách và công

ty được tách phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị tách, trừ trường hợp công ty bị tách, công ty mới thành lập, chủ nợ, khách hàng và người lao động của công ty bị tách có thoả thuận khác

chuyển toàn bộ tài sản,

quyền, nghĩa vụ và lợi ích

Trường hợp sáp nhập mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại điện hợp pháp của công ty thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành sáp nhập, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác

Cấm các trường hợp sáp nhập các công ty mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác

toàn bộ tài sản, quyền,

nghĩa vụ và lợi ích hợp

pháp sang công ty hợp

nhất, đồng thời chấm dứt

tồn tại của các công ty bị

hợp nhất

Trường hợp hợp nhất mà theo đó công ty hợp nhất có thị phần

từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại điện hợp pháp của công ty bị hợp nhất phải thông báo cho cơ quan quản

lý cạnh tranh trước khi tiến hành hợp nhất, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác

Cấm các trường hợp hợp nhất mà theo đó công ty hợp nhất có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác

Sau khi đăng ký kinh doanh, các công ty bị hợp nhất chấm dứt tồn tại; công ty hợp nhất được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp

đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của các công ty bị hợp nhất

IV Địa vị pháp lý của các loại hình doanh nghiệp

Những điểm giống nhau cơ bản của tất cả các loại hình doanh nghiệp:

- Đều lμ doanh nghiệp Vì vậy, chúng đều có đầy đủ những đặc điểm chung của doanh nghiệp: (1) là một tổ

chức kinh tế; (2) có tên gọi riêng, có trụ sở giao dịch ổn định; (3) được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật; (4) mục đích là nhằm thực hiện các hoạt động kinh doanh

- Đều được điều chỉnh bằng Luật doanh nghiệp năm 2005 Vì vậy, chúng đều có những đặc điểm giống nhau

về thành lập Về cơ bản việc thành lập của các doanh nghiệp đều tiến hành qua hai bước: (1) đăng ký kinh doanh tại phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh ; (2) công khai hoá việc thành lập doanh nghiệp Các doanh nghiệp đều có những quyền và nghĩa vụ được quy định tại Đ 8 và Đ 9 Luật doanh nghiệp năm 2005 [9] Các doanh nghiệp đều có những quy định chung về tổ chức lại doanh nghiệp, giải thể và phá sản doanh nghiệp

- Là doanh nghiệp do một cá nhân đầu tư vốn và làm chủ;

- Chủ DNTN chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp Như vậy, DNTN được xếp vào loại doanh nghiệp có tính chịu trách nhiệm vô hạn;

nhân, gồm:

- Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh;

- Bản sao Giấy chứng minh nhân dân (Hộ chiếu);

- Văn bản xác nhận về vốn (nếu cần)

- Chứng chỉ hành nghề của Giám đốc và cá nhân khác (nếu cần)

[9] Quyền của doanh nghiệp: 1 Tự chủ kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh

doanh, đầu tư; chủ động mở rộng quy mô và ngành, nghề kinh doanh; được Nhà nước khuyến khích, ưu đãi

và tạo điều kiện thuận lợi tham gia sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích; 2 Lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn; 3 Chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp

đồng; 4 Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu; 5 Tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh; 6 Chủ động ứng dụng khoa học công nghệ hiện đại để nâng cao hiệu quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh; 7 Tự chủ quyết định các công việc kinh doanh và quan hệ nội bộ; 8 Chiếm hữu, sử dụng, định

đoạt tài sản của doanh nghiệp; 9 Từ chối mọi yêu cầu cung cấp các nguồn lực không được pháp luật quy

định; 10 Khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo; 11 Trực tiếp hoặc thông qua người đại diện theo uỷ quyền tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật; 12 Các quyền khác theo quy

định của pháp luật

Nghĩa vụ của doanh nghiệp: 1 Hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận

đăng ký kinh doanh; bảo đảm điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật khi kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện; 2 Tổ chức công tác kế toán, lập và nộp báo cáo tài chính trung thực, chính xác,

đúng thời hạn theo quy định của pháp luật về kế toán; 3 Đăng ký mã số thuế, kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật; 4 Bảo đảm quyền, lợi ích của người lao động theo quy định của pháp luật về lao động; thực hiện chế độ bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm khác cho người lao động theo quy định của pháp luật về bảo hiểm; 5 Bảo đảm và chịu trách nhiệm về chất lượng hàng hoá, dịch vụ theo tiêu chuẩn đã đăng ký hoặc công bố; 6 Thực hiện chế độ thống kê theo quy định của pháp luật về thống kê; định kỳ báo cáo đầy đủ các thông tin về doanh nghiệp, tình hình tài chính của doanh nghiệp với cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo mẫu quy định; khi phát hiện các thông tin đã kê khai hoặc báo cáo thiếu chính xác, chưa đầy đủ thì phải kịp thời sửa đổi, bổ sung các thông tin đó; 7 Tuân thủ quy định của pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, bảo vệ tài nguyên, môi trường, bảo vệ di tích lịch sử, văn hoá và danh lam thắng cảnh; 8 Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật

Chủ doanh nghiệp tư nhõn cú thể trực tiếp hoặc thuờ người khỏc quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh Trường hợp thuờ người khỏc làm Giỏm đốc quản lý doanh nghiệp thỡ chủ doanh nghiệp tư nhõn phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh

và vẫn phải chịu trỏch nhiệm về mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Chủ doanh nghiệp tư nhõn là đại diện theo phỏp luật của doanh nghiệp

Ưu thế và

hạn chế của

loại hình

DNTN

- Ưu thế: Chỉ cần một người có nhu cầu kinh doanh là đã có thể tự mình thành lập được

được doanh nghiệp; Không phải chia sẻ lợi nhuận;

- Hạn chế: Vốn đầu tư khó có thể lớn, DNTN chỉ thích hợp với quy mô vừa và nhỏ; rủi ro cho

chủ doanh nghiệp lớn vì tính chịu trách nhiệm vô hạn

• Thành viờn gúp vốn vào cụng ty cổ phần được gọi là cổ đụng Cổ đụng cú thể là

tổ chức, cỏ nhõn; số lượng cổ đụng tối thiểu là ba và khụng hạn chế số lượng tối đa;

• Cổ đụng chỉ chịu trỏch nhiệm về cỏc khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khỏc của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đó gúp vào doanh nghiệp Như vậy cụng ty cổ phần được xếp vào loại DN cú tớnh chịu trỏch nhiệm hữu hạn;

• Cổ đụng cú quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mỡnh cho người khỏc, trừ trường hợp cổ phần ưu đói biểu quyết khụng được chuyển nhượng; cổ phần phổ thụng của cổ đụng sỏng lập trong thời hạn 3 năm đầu, chỉ được chuyển nhượng cho cổ đụng sang lập khỏc Muốn chuyển nhượng cho người khụng phải là cổ đụng sỏng lập phải được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đụng;

• Cụng ty cổ phần cú tư cỏch phỏp nhõn kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;

• Cụng ty cổ phần cú quyền phỏt hành chứng khoỏn cỏc loại để huy động vốn

cổ phần, gồm:

- Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh

- Dự thảo Điều lệ công ty

- Danh sách cổ đông sáng lập và các giấy tờ kèm theo

- Văn bản xác nhận vốn pháp định (nếu cần)

- Chứng chỉ hành nghề của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân khác đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề

[10] Theo Khoản 2, Điều 78 Luật Doanh nghiệp 2005, cổ phần ưu đói gồm: cổ phần ưu đói biểu quyết, cổ phần ưu đói cổ tức, cổ phần ưu đói hũan lại, hoặc loại cổ phần ưu đói khỏc do Điều lệ cụng ty quy định.

Tổ chức

quản lý nội

bộ DN

Đại hội đồng cổ đông là cơ quan quyết định cao nhất của công ty, gồm tất cả cổ đông có

quyền biểu quyết [11

] Đại hội đồng cổ đông họp thường niên hoặc bất thường, nhưng ít nhất mỗi năm 1 lần [12]. Địa điểm họp phải được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam

Đại hội đồng cổ đông thông qua các quyết định bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp hoặc lấy ý kiến bằng văn bản [13]

Đại hội đồng cổ đông có quyền quyết định những vấn đề được quy định tại Đ 96.2 Luật

doanh nghiệp 2005: a) Thông qua định hướng phát triển của công ty; b) Quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán; quyết định mức cổ tức hằng năm của từng loại cổ phần, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác; c) Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Hội

đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát; d) Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác; đ) Quyết định sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty, trừ trường hợp

điều chỉnh vốn điều lệ do bán thêm cổ phần mới trong phạm vi số lượng cổ phần được quyền chào bán quy định tại Điều lệ công ty; e) Thông qua báo cáo tài chính hằng năm; g) Quyết định mua lại trên 10% tổng số cổ phần đã bán của mỗi loại; h) Xem xét và xử lý các vi phạm của Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát gây thiệt hại cho công ty và cổ đông công ty; i) Quyết định tổ chức lại, giải thể công ty; k) Các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty

[11] Xem Khoản 1 Điều 96 Luật doanh nghiệp 2005

[12] Theo Điều 97 Luật doanh nghiệp 2005, Đại hội đồng cổ đông phải họp thường niên trong thời hạn 4 tháng, kể từ

ngày kết thúc năm tài chính Nội dung: Báo cáo tài chính hàng năm; báo cáo của Hội đồng quản trị đánh giá thực trạng công tác quản lý kinh doanh ở công ty; Báo cáo của Ban kiểm soát về quản lý công ty của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; Mức cổ tức đối với mỗi cổ phần từng loại; Các nội dung khác

Hội đồng quản trị triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông bất thường trong các trường hợp: Xét thấy cần vì lợi ích của công

ty; Số thành viên Hội đồng quản trị còn lại ít hơn số thành viên theo quy định của pháp luật; Theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phỏ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ nhỏ hơn theo quy định của Điều lệ; Theo yêu cầu của Ban kiểm soát; các trường hợp khác theo quy định của Điều lệ Nếu Hội đồng quản trị không triệu tập đại hội cổ đông bất thường trong thời hạn 30 ngày, thì Ban kiểm soát tiến hành triệu tập họp Nếu Ban kiểm soát cũng không tiến hành triệu tập trong thời hạn 30 ngày tiếp theo, thì cổ đông hoặc nhóm

cổ đông nói trên có quyền triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông

Theo Điều 102 Luật doanh nghiệp 2005, Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại

diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định Trường hợp cuộc họp

lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành thì được triệu tập họp lần thứ hai trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất Cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông triệu tập lần thứ hai được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện

ít nhất 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định Trường hợp cuộc họp triệu

tập lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành thì được triệu tập họp lần thứ ba trong thời hạn hai mươi ngày, kể từ ngày

dự định họp lần thứ hai Trong trường hợp này, cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông được tiến hành không phụ thuộc vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyết của các cổ đông dự họp

[13] Theo Điều 104 Luật doanh nghiệp 2005, quyết định của Đại hội đồng cổ đông được thông qua tại cuộc

họp khi có đủ các điều kiện sau đây: a) Được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của

tất cả cổ đông dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định; b) Đối với quyết định về loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán; sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; tổ chức lại, giải thể công ty; đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác thì phải được số

cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể

do Điều lệ công ty quy định; c) Việc biểu quyết bầu thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu, theo đó mỗi cổ đông có tổng số phiếu biểu quyết tương ứng với tổng số

cổ phần sở hữu nhân với số thành viên được bầu của Hội đồng quản trị hoặc Ban kiểm soát và cổ đông có quyền dồn hết tổng số phiếu bầu của mình cho một hoặc một số ứng cử viên

Các quyết định được thông qua tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông với số cổ đông trực tiếp và uỷ quyền tham

dự đại diện 100% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết là hợp pháp và có hiệu lực ngay cả khi trình tự và thủ tục triệu tập, nội dung chương trình họp và thể thức tiến hành họp không được thực hiện đúng như quy định

Trường hợp thông qua quyết định dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản thì quyết định của Đại hội đồng cổ

đông được thông qua nếu được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận; tỷ lệ

cụ thể do Điều lệ công ty quy định

Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty, có toàn quyền nhân danh công ty

để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông [14] Hội đồng quản trị có không ít hơn ba thành viên, không quá mười một thành viên, nếu Điều lệ công ty không có quy định khác Số thành viên Hội đồng quản trị phải thường trú ở Việt Nam do Điều lệ công ty quy định Nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị là 5 năm Thành viên Hội đồng quản trị do Đại hội cổ đông bầu

và không nhất thiết phải là cổ đông của công ty [15] Hội đồng quản trị có thể họp thường kỳ hoặc bất thường, nhưng ít nhất mỗi quý một lần [16] Hội đồng quản trị thông qua quyết định bằng biểu quyết tại cuộc họp, lấy ý kiến bằng văn bản hoặc hình thức khác do Điều lệ công ty quy định Mỗi thành viên Hội đồng quản trị có một phiếu biểu quyết Quyết định của Hội đồng quản trị được thông qua nếu được đa số thành viên

dự họp chấp thuận; trường hợp số phiếu ngang nhau thì quyết định cuối cùng thuộc về phía có ý kiến của Chủ tịch Hội đồng quản trị

Hội đồng quản trị có quyền quyết định những vấn đề được quy định tại Đ108 2 Luật doanh nghiệp năm 2005: a) Quyết định chiến lược, kế hoạch phát triển trung hạn và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công ty; b) Kiến nghị loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại; c) Quyết định chào bán cổ phần mới trong phạm vi số cổ phần được quyền chào bán của từng loại; quyết định huy động thêm vốn theo hình thức khác; d) Quyết định giá chào bán cổ phần và trái phiếu của công ty; đ) Quyết định mua lại cổ phần theo quy định tại khoản 1 Điều 91 của Luật doanh nghiệp; e) Quyết định phương án đầu tư và dự án đầu tư trong thẩm quyền và giới hạn theo quy

định của Luật doanh nghiệp hoặc Điều lệ công ty; g) Quyết định giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị

và công nghệ; thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty, trừ hợp đồng và giao dịch quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều

120 của Luật doanh nghiệp; h) Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý quan trọng khác do Điều lệ công ty quy định; quyết

định mức lương và lợi ích khác của những người quản lý đó; cử người đại diện theo uỷ quyền thực hiện quyền sở hữu cổ phần hoặc phần vốn góp ở công ty khác, quyết định mức thù lao và lợi ích khác của những người đó; i) Giám sát, chỉ đạo Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác trong điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty; k) Quyết định cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty, quyết định thành lập công ty con, lập chi nhánh, văn phòng đại diện và việc góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp khác; l) Duyệt chương trình, nội dung tài liệu phục vụ họp Đại hội

đồng cổ đông, triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông hoặc lấy ý kiến để Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định; m) Trình báo cáo quyết toán tài chính hằng năm lên Đại hội đồng cổ đông; n) Kiến nghị mức cổ tức được trả; quyết định thời hạn và thủ tục trả cổ tức hoặc xử lý lỗ phát sinh trong quá trình kinh doanh; o) Kiến nghị việc tổ chức lại, giải thể hoặc yêu cầu phá sản công ty; p) Các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.

Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc) là người điều hành công việc kinh doanh hằng ngày

của công ty do Hội đồng quản trị bổ nhiệm một người trong số họ hoặc thuê ngoài Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc) chịu sự giám sát của Hội đồng quản trị và chịu trách nhiệm trước Hội

[14]Xem Khoản 1 Điều 108 Luật doanh nghiệp 2005

[15] Xem Điều 109 Luật doanh nghiệp 2005, quy định về nhiệm kỳ và số lượng thành viên Hội đồng quản trị

[16] Theo Điều 112 Luật doanh nghiệp 2005, Cuộc họp Hội đồng quản trị do Chủ tịch HĐQT triệu tập, nếu xét thấy cần thiết hoặc theo yêu cầu của Ban kiểm soát, Giám đốc (Tổng giám đốc) hoặc ít nhất 5 người quản lý khác, hoặc ít nhất 2 thành viên HĐQT, các trường hợp khác do Điều lệ quy

định Nếu Chủ tịch HĐQT không triều tập theo yêu cầu trên trong 15 ngày, người yêu cầu có quyền triệu tập cuộc họp HĐQT

Cuộc họp Hội đồng quản trị được tiến hành khi có từ 3/4 tổng số thành viên trở lên dự họp Thành

viên không trực tiếp dự họp có quyền biểu quyết thông qua bỏ phiếu bằng văn bản Phiếu biểu quyết phải đựng trong phong bì kín và phải được chuyển đến Chủ tịch Hội đồng quản trị chậm nhất một giờ trước giờ khai mạc Phiếu biểu quyết chỉ được mở trước sự chứng kiến của tất cả những người dự họp Mỗi thành viên HĐQT có một phiếu biểu quyết, quyết định của HĐQT được thông qua theo nguyên tắc đa số

đồng quản trị và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao Nhiệm

kỳ của Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc) không quá năm năm; có thể được bổ nhiệm lại với số nhiệm kỳ không hạn chế Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc) công ty không được đồng thời làm Giám đốc (hoặc Tổng giám đốc) của doanh nghiệp khác Trường hợp Điều lệ công ty không quy định Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật thì Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty [17

]

Người đại diện theo pháp luật của công ty phải thường trú ở Việt Nam; trường hợp vắng mặt trên ba mươi ngày ở Việt Nam thì phải uỷ quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại Điều lệ công ty để thực hiện các quyền và nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật của công ty [18

]

Quyền hạn và nhiệm vụ của Giám đốc được quy định tại Đ116 3 - Luật doanh nghiệp năm

2005: a) Quyết định các vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hằng ngày của công ty mà không cần phải có quyết định của Hội đồng quản trị; b) Tổ chức thực hiện các quyết định của Hội đồng quản trị; c) Tổ chức thực hiện kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty; d) Kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty; đ) Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh quản lý trong công ty, trừ các chức danh thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị; e) Quyết định lương

và phụ cấp (nếu có) đối với người lao động trong công ty kể cả người quản lý thuộc thẩm quyền bổ nhiệm của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; g) Tuyển dụng lao động; h) Kiến nghị phương án trả cổ tức hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh; i) Các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của pháp luật, Điều lệ công ty và quyết định của Hội đồng quản trị

Ban kiểm soát phải được thiết lập đối với công ty cổ phần có trên 11 cổ đông là cá

nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty Ban kiểm soát có từ ba đến năm thành viên nếu Điều lệ công ty không có quy định khác; nhiệm kỳ của Ban kiểm soát không quá năm năm; thành viên Ban kiểm soát có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế Các thành viên Ban kiểm soát bầu một người trong số họ làm Trưởng ban kiểm soát Quyền và nhiệm vụ của Trưởng ban kiểm soát do Điều lệ công ty quy

định Ban kiểm soát phải có hơn một nửa số thành viên thường trú ở Việt Nam và phải có ít nhất một thành viên là kế toán viên hoặc kiểm toán viên [19

Điều 79 của Luật này, Ban kiểm soát thực hiện kiểm tra trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận được yêu cầu Trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày kết thúc kiểm tra, Ban kiểm soát phải báo cáo giải trình về những vấn đề được yêu cầu kiểm tra đến Hội đồng quản trị và cổ đông hoặc nhóm

cổ đông có yêu cầu Việc kiểm tra của Ban kiểm soát quy định tại khoản này không được cản trở hoạt

động bình thường của Hội đồng quản trị, không gây gián đoạn điều hành hoạt động kinh doanh của công ty 6 Kiến nghị Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng cổ đông các biện pháp sửa đổi, bổ sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của công ty 7 Khi phát hiện có thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc vi phạm nghĩa vụ của người quản lý công ty quy định tại Điều 119 của Luật này thì phải thông báo ngay bằng văn bản với Hội đồng quản trị, yêu cầu người

có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả 8 Thực hiện các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của Luật này, Điều lệ công ty và quyết định của Đại hội đồng cổ

[17] Xem Điều 116 Luật doanh nhiệp 2005

[18] Xem Điều 95 Luật doanh nghiệp 2005

[19] Xem Điều 121 Luật doanh nghiệp 2005

đông 9 Ban kiểm soát có quyền sử dụng tư vấn độc lập để thực hiện các nhiệm vụ được giao.Ban kiểm soát có thể tham khảo ý kiến của Hội đồng quản trị trước khi trình báo cáo, kết luận và kiến nghị lên

- Ưu thế: Có khả năng tập trung vốn lớn vì không hạn chế số thành viên và có thể huy động bằng

việc phát hành chứng khoán Điều này dẫn đến việc các công ty cổ phần có thể tạo ra khả năng cạnh tranh cao, quy mô lớn, công nghệ hiện đại, khả năng thực hiện được những việc lớn; Người đầu tư vào mô hình công ty cổ phần với tư cách cổ đông chỉ chịu rủi ro không lớn

- Hạn chế: Phải tập trung và duy trì được tối thiểu 3 thành viên; Việc chuyển nhượng vốn và hình

thành tư cách thành viên khá dễ dàng nên các cổ đông sáng lập có thể dễ dàng bị mất quyền kiểm soát và chi phối đối với công ty

Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

(Xem từ Điều 38 đến Điều 62 Luật doanh nghiệp năm 2005)

• Thành viờn cú thể là tổ chức, cỏ nhõn; số lượng thành viờn khụng vượt quỏ năm mươi;

• Thành viờn chịu trỏch nhiệm về cỏc khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khỏc của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn cam kết gúp vào doanh nghiệp;

• Việc chuyển nhượng phần vốn gúp của thành viờn khụng dễ dàng như ở cụng ty cổ phần

mà phải tuõn theo những quy định rất chặt chẽ ;

• Cụng ty trỏch nhiệm hữu hạn cú tư cỏch phỏp nhõn kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;

Cụng ty trỏch nhiệm hữu hạn khụng được quyền phỏt hành cổ phần

Được thực hiện theo quy chế chung về thành lập doanh nghiệp Thủ tục bao gồm 2 bước: Bước 1: Đăng

ký kinh doanh, Bước 2: Công khai hoá việc thμnh lập doanh nghiệp Hồ sơ đăng ký kinh doanh của

[20] Xem Khoản 1 Điều 47 Luật doanh nghiệp 2005

[21]Hội đồng thành viên được triệu tập họp bất cứ khi nào theo yêu cầu của Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc theo yêu cầu của thành viên hoặc nhóm thành viên sở hữu trên 25% vốn điều lệ hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định, trừ trường hợp công ty có một thành viên sở hữu trên 75% vốn điều lệ và Điều lệ công ty không quy định một

tỷ lệ khác nhỏ hơn thì các thành viên thiểu số hợp nhau lại đương nhiên có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên

Cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành khi có số thành viên dự họp đại diện ít nhất 75% vốn điều lệ; tỷ lệ cụ

thể do Điều lệ công ty quy định Trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành thì được triệu tập họp lần thứ hai trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất Cuộc họp Hội đồng thành viên triệu tập

lần thứ hai được tiến hành khi có số thành viên dự họp đại diện ít nhất 50% vốn điều lệ; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty

quy định Trường hợp cuộc họp lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành thì được triệu tập họp lần thứ ba trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày dự định họp lần thứ hai Trong trường hợp này, cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành không phụ thuộc số thành viên dự họp và số vốn điều lệ được đại diện bởi số thành viên dự họp

Hội đồng thành viên thông qua các quyết định thuộc thẩm quyền bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp, lấy ý kiến bằng văn bản hoặc hình thức khác do Điều lệ công ty quy định Quyết định của Hội đồng thành viên được thông qua tại

cuộc họp trong các trường hợp sau đây: a) Được số phiếu đại diện ít nhất 65% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định; b) Được số phiếu đại diện ít nhất 75% tổng số vốn góp của

các thành viên dự họp chấp thuận đối với quyết định bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản

được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty, sửa đổi,

bổ sung Điều lệ công ty, tổ chức lại, giải thể công ty; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định

Quyết định của Hội đồng thành viên được thông qua dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản khi được số thành

viên đại diện ít nhất 75% vốn điều lệ chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định