Luận văn Pháp luật về Người đại diện của Công ty

Đây là một công trình nghiên cứu pháp luật rất công phu về chế định người đại diện theo pháp luật của công ty và được Hội đồng chấm luận văn đánh giá cao về tinh thần làm việc nghiêm túc của tác giả cũng như là những giá trị về mặt học thuật mà công trình mang lại. Luận văn đã dẫn chiếu hàng trăm tài liệu tham khảo của các tác giả, tác phẩm nổi tiếng trong và ngoài nước để so sánh và bảo vệ luận điểm, do đó đây là một tài liệu thật sự có giá trị cho các bạn nghiên cứu và sử dụng trong quá trình thực hiện luận văn của mình.

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

PHẠM LÂM HẢI NGUYÊN

CHẾ ĐỊNH NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2014

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

HẢI NGUYÊN

CHẾ ĐỊNH NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Chuyên ngành : Luật Kinh tế

Tôi xin cam đoan Luận văn này là công trình nghiên cứu của riêng tôi, với

sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS Bùi Xuân Hải Các kết quả nghiên cứu nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các tài liệu

và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, có nguồn gốc, tin cậy và trung thực.

Tác giả luận văn

Phạm Lâm Hải Nguyên

BLDS: Bộ luật dân sự

LDN: Luật doanh nghiệp:

Công ty TNHH: Công ty trách nhiệm hữu hạn CTCP: Công ty cổ phần

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA

DOANH NGHIỆP 5

1.1 Khái niệm người đại diện của doanh nghiệp 5

1.2 Hình thức đại diện 12

1.3 Phạm vi và thẩm quyền đại diện 15

1.4 Vị trí, vai trò người đại diện của doanh nghiệp 21

1.5 Mối quan hệ giữa người chủ sở hữu và người đại diện doanh nghiệp 26

1.6 Vai trò của pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp 29

Kết luận Chương 1 34

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN 35

2.1 Thực trạng quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam 35

2.1.1 Khái quát về sự hình thành và phát triển chế định người đại diện của doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam 35

2.1.2 Xác lập tư cách pháp lý người đại diện của doanh nghiệp 37

2.1.3 Tiêu chuẩn, điều kiện người đại diện của doanh nghiệp 52

2.1.4 Nhiệm vụ, quyền hạn của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 60

2.1.5 Trách nhiệm của doanh nghiệp đối với các giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện 67

2.1.6 Trách nhiệm và nghĩa vụ của người đại diện của doanh nghiệp 74

2.1.7 Cơ chế giám sát người đại diện của doanh nghiệp 82

2.2 Định hướng hoàn thiện quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam 89

2.2.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện các quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam 89

2.2.2 Các kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, 89

KẾT LUẬN 97 DANH MỤC CÁC TÀI LIỆU THAM KHẢO

MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Học thuyết về đại diện đã được các học giả nước ngoài nghiên cứu từ rất sớmnhằm lý giải mối quan hệ giữa chủ sở hữu và người quản lý công ty Kết quả nghiêncứu đã phát triển nhiều nguyên tắc pháp lý của mô hình quản trị công ty hiện đại với

sự phân tách giữa quyền sở hữu với quyền quản lý, kiểm soát công ty

Có thể nói, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam cũng đã tiếp cận một cách kháđầy đủ những giá trị tích cực của học thuyết đại diện Tuy nhiên sau hơn hai thập kỷđổi mới, với những tàn dư của cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung, quan liêu baocấp, tư duy về mối quan hệ giữa quyền sở hữu và quyền quản lý thông qua chế địnhngười đại diện của doanh nghiệp vẫn chưa được đặt đúng vào vị trí vốn có của nó

Điều đó đã làm nảy sinh những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật,chẳng hạn như việc xác định các hình thức đại diện trong giao dịch của doanh nghiệp;phạm vi thẩm quyền của người đại diện; trách nhiệm của doanh nghiệp đối với cácgiao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện; vấn đề chấp nhận hay không các thông

lệ, tập quán thương mại quốc tế về quan hệ đại diện trong các giao dịch thương mạicủa doanh nghiệp… Có thể nhận thấy tất cả những khó khăn này đều xoay quanh chủ

đề người đại diện của doanh nghiệp và vì thế việc nghiên cứu có hệ thống về vấn đềnày sẽ đóng góp ý nghĩa tích cực trong việc hoàn thiện cơ cấu quản trị doanh nghiệp

Với những lý do trên, tác giả đã chọn Đề tài “Chế định người đại diện của

doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam” làm hướng nghiên cứu cho

luận văn Thạc sĩ luật học của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trên thế giới, học thuyết về đại diện đã được nghiên cứu từ rất sớm Trong các

tác phẩm như The Wealth of Nations của Adam Smith; The Modern Corporation and Private Property của Adolf A Berle và Gardiner C Means; Agency Law and Contract Formation của Eric Rasmusen; Corporate Governane: Kiểm soát quản trị của Bob Tricker…các nhà nghiên cứu đã dự đoán rằng, xu hướng phát triển của các công ty

hiện đại cần có sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, kiểm soát công ty

Còn đối với tình hình nghiên cứu trong nước, ở phạm vi và góc độ khác nhau,

đã có những công trình nghiên cứu, bài viết đề cập chế định người đại diện của doanh

nghiệp, điển hình như: “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty

Việt Nam” của PGS.TS Bùi Xuân Hải đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 4 (41) năm 2007; “Người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp 1999- Nhìn từ góc độ luật

so sánh” của PGS.TS Bùi Xuân Hải đăng trên Tạp chí Khoa học Pháp lý số 4 năm

2005, các nghiên cứu này phân tích những vấn đề cơ bản của học thuyết về đại diện và

sử dụng những luận điểm của học thuyết này để bình luận một số vấn đề trong thựctiễn quản trị doanh nghiệp và pháp luật công ty Việt Nam;

Một số bài viết khác tiếp cận vấn đề đại diện dưới góc độ pháp luật dân sự như

“Chế định đại điện trong pháp luật Việt Nam và vấn đề đặt ra trong thực tiễn áp dụng” của TS Nguyễn Vũ Hoàng đăng trên Tạp chí Luật học số 2 năm 2013 hay “Chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam – Nhìn từ góc độ Luật so sánh”

của TS Ngô Huy Cương đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4 năm 2009; đây

là những bài viết ngắn, phân tích một số khiếm khuyết của Bộ luật Dân sự 2005 về chếđịnh đại diện

Ngoài ra, có một số nghiên cứu đề cập đến những lĩnh vực cụ thể như vấn đềngười đại diện của ngân hàng thương mại hay phân tích dưới góc độ quản trị công ty

Có thể kể tên như: “Vấn đề đại diện hợp pháp của ngân hàng thương mại” của TS Nguyễn Văn Tuyến đăng trên Tạp chí Luật học số 5 năm 2003; “Một số ý kiến về vấn

đề đại diện trong ký kết hợp đồng kinh tế” của TS Lê Thị Bích Thọ đăng trên Tạp chí Khoa học Pháp lý số 2 năm 2001 hay “Vấn đề chủ sở hữu và người đại diện, một số gợi ý về chính sách cho Việt Nam” của TS Nguyễn Ngọc Thanh đăng trên Tạp chí

Khoa học ĐHQGHN, Kinh tế và Kinh doanh số 26 năm 2010;

Bên cạnh đó, có một số luận văn, luận án đã tiếp cận những vấn đề pháp lý vềngười đại diện ở những góc độ chuyên biệt như: Luận văn thạc sĩ Luật học năm 2006:

“Pháp luật về hợp đồng đại diện thương mại và thực tiễn áp dụng”của tác giả Nguyễn Thị Thúy Nga; Luận văn thạc sĩ Kinh tế năm 2007: “Kiểm soát và quản lý hiệu quả chi phí đại diện trong công ty cổ phần” của tác giả Hà Thị Thu Hằng; Luận văn thạc sĩ Luật học năm 2011: “Kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp 2005” của tác giả Lý Đăng Thư.

Đáng chú ý là Luận án tiến sĩ Luật học năm 2012: “Đại diện cho thương nhân theo pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay” của tác giả Hồ Ngọc Hiển và Luận văn thạc sĩ Luật học năm 2014: “Người đại diện theo pháp luật của công ty theo quy định của pháp luật Việt Nam” của tác giả Lê Việt Phương Tuy nhiên, các nghiên cứu này

đề cập đến những quy định của pháp luật thương mại về người đại diện cho thươngnhân hoặc phân tích trong một phạm vi hẹp về người đại diện theo pháp luật của công

ty

Cho đến nay, vẫn chưa có một công trình nào tiếp cận một cách cụ thể các quyđịnh của pháp luật doanh nghiệp nhằm bổ sung, làm sáng tỏ những vấn đề lý luận vàthực tiễn về chế định người đại diện của doanh nghiệp, bao gồm người đại diện theopháp luật và người đại diện theo uỷ quyền Do đó, việc nghiên cứu một cách có hệthống về vấn đề này mang tính thời sự sâu sắc

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Đề tài tập trung nghiên cứu, phân tích cơ sở lý luận và thực tiễn áp dụng cácquy định về người đại diện của doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2005 Từ đó, đềxuất kiến nghị một số giải pháp cơ bản nhằm hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp ViệtNam về chế định người đại diện của doanh nghiệp

Để đạt được mục đích nghiên cứu trên, đề tài đặt ra các nhiệm vụ nghiên cứu cụthể sau:

Một là, nghiên cứu làm sáng tỏ các vấn đề lý luận cơ bản về quan hệ đại diện và

người đại diện của doanh nghiệp

Hai là, phân tích, đánh giá thực trạng các quy định của pháp luật doanh nghiệp

về chế định người đại diện của doanh nghiệp

Ba là, đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật doanh

nghiệp Việt Nam về chế định người đại diện của doanh nghiệp

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu:

Đề tài tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận và các quy định pháp luậtdoanh nghiệp Việt Nam về chế định người đại diện của doanh nghiệp

Phạm vi nghiên cứu của đề tài là người đại diện của công ty cổ phần, công tytrách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên, công ty trách nhiệm hữu hạn mộtthành viên, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật Doanhnghiệp năm 2005

5 Phương pháp nghiên cứu:

Tác giả đã sử dụng phối hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học chuyênngành như phương pháp lịch sử, phương pháp phân tích, tổng hợp, chứng minh, sosánh để hoàn thành luận văn

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài:

Kết quả nghiên cứu của đề tài nhằm bổ sung, làm phong phú thêm lý luận khoahọc pháp lý đối với chế định người đại diện của doanh nghiệp Đồng thời, có ý nghĩathực tiễn trong việc hoàn thiện các quy định pháp luật về người đại diện của doanhnghiệp

7 Bố cục của luận văn:

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn gồm 2chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về người đại diện của doanh nghiệp

Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp

và định hướng hoàn thiện

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP 1.1 Khái niệm người đại diện của doanh nghiệp

Đại diện là chế định quan trọng trong pháp luật tư, được ghi nhận trong phápluật nhiều quốc gia trên thế giới, bao gồm cả quốc gia theo hệ thống civil law vàcommon law Thậm chí, các quốc gia theo hệ thống common law còn có học thuyết

riêng khá toàn diện về đại diện (Agency).1 Trong mọi mặt đời sống xã hội nói chung vàtrong hoạt động kinh doanh thương mại nói riêng, đại diện thúc đẩy sự phân công laođộng xã hội với một ảnh hưởng vô cùng rộng lớn Vì thế, Konrad Zweigert và HeinKoetz cho rằng: Phương thức đại diện là một sự cần thiết không thể bị vô hiệu trongbất kỳ chế độ phát triển nào mà dựa trên sự phân công lao động đối với sản xuất, vàphân phối hàng hóa và dịch vụ.2

Sự ra đời và phát triển của chế định đại diện ở các nước Châu Âu lục địa dựatrên nền tảng tư tưởng của trường phái luật tự nhiên trong bối cảnh thương mại vàcông nghiệp đang phát triển mạnh với sự xuất hiện các vấn đề như giao một con tàucho thuyền trưởng điều khiển và quản lý hay hoạt động kinh doanh thông qua sự điềuhành của người khác.3

Còn theo truyền thống Common law, pháp luật về đại diện (agency law) bắt nguồn từ một châm ngôn La tinh: “Qui facit per alium, facit per se” nghĩa là: hành

động của một người thông qua một chủ thể khác được pháp luật coi là hành động củachính người đó.4 Quan hệ đại diện là một dạng quan hệ phức hợp được tạo bởi quan hệ

giữa người ủy quyền (principal), người đại diện (agent) và người thứ ba (third party).5

Trên lĩnh vực pháp luật công ty, pháp luật của các nước có nền kinh tế thịtrường phát triển đều quan tâm điều chỉnh vấn đề đại diện, đặc biệt là trong vấn đề

quản trị công ty (corporate governance) Công ty với tư cách là một pháp nhân – một thực thể pháp lý độc lập (a separate legal entity), tự bản thân nó không thể hành động

1 Nguyễn Vũ Hoàng (2013), “Chế định đại điện trong pháp luật Việt Nam và vấn đề đặt ra trong thực tiễn áp

dụng”, Tạp chí Luật học (2), tr.2

2 Konrad Zweigert and Hein Koetz (1998), An Introduction to Comparative Law, Claredon Press, Oxford, p431.

3 Ngô Huy Cương (2009), “Chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam – Nhìn từ góc độ Luật so

sánh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật (4), tr.26-28

4Abdul Kadar, Ken Hoyle, Geoffrey Whitehead (1985), Business Law, Made Simple Books, London, p.166.; Wikipedia, the free encyclopedia, Agency Law, http://en.wikipedia.org/wiki/Agency (law), (truy cập lần cuối 9/2013)

5 Hồ Ngọc Hiển (2007), “Nghĩa vụ người đại diện và người ủy quyền theo pháp luật kinh doanh của Hoa Kỳ

trong sự so sánh với các quy định pháp luật tương ứng của Việt Nam” , Tạp chí Nhà nước và Pháp Luật số 3,

tr.57.

cho chính mình mà chỉ có thể hành động thông qua những con người cụ thể - nhữngngười quản lý Do đó, công ty luôn cần có người đại diện trong giao dịch để xác lập vàthực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình.6 Khi có sự tách biệt giữa quyền sở hữu vàquyền quản lý thì vấn đề quản trị công ty xuất hiện.

Những thách thức đứng đằng sau tất cả các vấn đề quản trị công ty không có gìmới Không thể kỳ vọng các thành viên HĐQT của công ty, người quản lý tiền bạc củangười khác cũng cẩn trọng y như khi họ quản lý tiền bạc của chính mình.7 Điều đó đã

được người khởi xướng lý thuyết đại diện (agency theory), Jensen và Mecklin giải

thích như sau:

“Lý thuyết đại diện liên quan đến một hợp đồng theo đó một hoặc vài người (cổ đông) giao cho người khác (thành viên HĐQT) thay mặt họ thực hiện một số dịch vụ, trong đó có việc ủy quyền ra quyết định cho đại diện Nếu cả hai bên trong mối quan

hệ này là những người muốn tối đa hóa lợi ích, chúng ta có lý do để tin rằng đại diện

sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích của người chủ”.8

Như vậy, sự phát triển của pháp luật công ty (company law), sự phân tách giữa

quyền sở hữu và quản lý, kiểm soát công ty làm tiền đề cho sự xuất hiện lý thuyết vềngười chủ và người đại diện Mối quan hệ này được coi như là quan hệ hợp đồng mà

theo đó, các cổ đông (những người chủ sở hữu – principals), bổ nhiệm, chỉ định người khác, người quản lý công ty (người thụ ủy – agents) để thực hiện việc quản lý công ty

cho họ, mà trong đó bao gồm cả việc trao thẩm quyền để ra quyết định định đoạt tàisản của công ty.9 Người đại diện cho người chủ sở hữu (principals) hay cho cổ đông (shareholders) chính là thành viên HĐQT và những vị trí quản lý quan trọng (managers, directors) trong công ty hoặc thực hiện một vai trò trong vị trí của người

quản lý bất luận chức danh của họ được gọi là gì.10

Chính vì tầm quan trọng của chế định đại diện mà BLDS 2005 đã dành hẳn mộtchương riêng để quy định về đại diện trong quan hệ pháp luật dân sự Qua tham khảo

Bộ từ điển Black Law Dictionary bản thứ 9 thì thuật ngữ “agency” được dùng để biểu

đạt quan hệ một chủ thể nhân danh và vì lợi ích của một chủ thể khác để giao kết, thực

6 Bùi Xuân Hải (2007), “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí Khoa

học pháp lý, (4), tr11-18.

7 Adam Smith (1776), The Wealth of Nations, pp.800.

8 Michael C Jensen and William Meckling (1976), “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and

Ownership Structure”, Journall of Financial Economics, October, 3(4), p.26.

9 Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18.

10 Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18.

hiện một giao dịch Như vậy có thể đánh giá rằng, trên bình diện nghiên cứu, pháp luậtViệt Nam đã có cách tiếp cận tương đối hài hòa với quan niệm chung của các nước về

đại diện khi quy định: “Đại diện là việc một người (sau đây gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của người khác (sau đây là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện”.11 Một số nghiên cứu còn đi xa hơn khichỉ ra rằng, quan niệm về đại diện của pháp luật Việt Nam có nguồn gốc từ trườngphái luật tự nhiên giống với BLDS Pháp.12 Chẳng hạn, BLDS Pháp quy định uỷ nhiệm

là một hợp đồng mà một người cho một người khác quyền làm một việc cho mình vànhân danh mình Người được uỷ nhiệm thay mặt người uỷ nhiệm để thực hiện hành vipháp lý.13

Mặc dù mới hình thành và phát triển trong thời gian ngắn, nhưng pháp luậtdoanh nghiệp Việt Nam đã có điều kiện tiếp thu tương đối đầy đủ những giá trị tíchcực của các mô hình quản trị công ty, cũng như học thuyết về đại diện đã hình thành

và phổ biến ở những quốc gia có lịch sử phát triển công ty hàng trăm năm Theo LDN

2005, doanh nghiệp là một thuật ngữ để chỉ một tổ chức kinh tế có tên riêng, có tàisản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luậtnhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.14 Theo nghĩa đó, doanh nghiệp làmột tổ chức kinh tế được thành lập theo một trong bốn hình thức: công ty TNHH,CTCP, CTHD và DNTN.15 Doanh nghiệp là một chủ thể pháp luật, có năng lực đểtham gia vào các quan hệ pháp luật, trong đó trước hết và chủ yếu là các quan hệ kinhdoanh thông qua những người đại diện.16 Vì thế, ý chí và hành vi của những thể nhânnhất định giữ cương vị trong doanh nghiệp được xem là ý chí và hành vi của doanhnghiệp.17 Cho nên, doanh nghiệp phải luôn có người đại diện, kể từ khi được thành lậpcho đến khi chấm dứt

Tuy nhiên, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam vẫn chưa đưa ra một định nghĩachính thức nào về người đại diện của doanh nghiệp Vì thế, những quy định về đại

11 Điều 139 BLDS 2005.

12 Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.29

13 Xem Điều 1984 BLDS Pháp.

14 Khoản 1 Điều 4 Luật DN 2005

15 Trong phạm vi nghiên cứu này, cụm từ “doanh nghiệp” được sử dụng như một khái niệm chung để chỉ các loại hình doanh nghiệp được thành lập theo LDN 2005, chứ không phải bao hàm tất cả các tổ chức kinh tế đáp ứng đầy đủ các điều kiện liệt kê tại khoản 1 Điều 4

16 Đồng Ngọc Ba (2004),“Quan niệm về Doanh nghiệp - Một số vấn đề phương pháp luận”, Tạp chí Luật học số

2, tr.13

17 Cao Đình Lành (2009), “Một vài ý kiến về quyền được thông tin của cổ đông trong công ty cổ phần”, Tạp chí

Dân chủ và Pháp luật, (6), tr.30.

diện của pháp nhân theo BLDS 2005 cũng được áp dụng chung cho các loại hìnhdoanh nghiệp Đối với pháp nhân, đại diện của pháp nhân là người nhân danh phápnhân để tham gia các giao dịch vì lợi ích của pháp nhân đó.18 Đại diện của pháp nhân

có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền Ý chí của các thành viênpháp nhân được thể hiện thống nhất thông qua người đại diện.19

Một thực tế là, khi tiếp nhận quan niệm của nước ngoài về quản trị công ty vàoViệt Nam, với sự khác biệt lớn về thể chế luật pháp, văn hóa và sự phát triển của nềnkinh tế thị trường, cấu trúc quản trị nội bộ công ty của Việt Nam có sự khác biệt nhấtđịnh với những mô hình quản trị công ty phổ biến trên thế giới.20 Vì thế, trên bình diệnnghiên cứu, nội hàm của khái niệm người đại diện doanh nghiệp chưa thể hiện đầy đủgiống như những nghiên cứu của lý thuyết về đại diện Khái niệm về đại diện chỉ mớitiếp cận phần bề nổi bên ngoài chứ chưa làm rõ về mặt phương pháp luận bản chất củaquan hệ đại diện là sự ủy quyền quyền định đoạt tài sản vì lợi ích của chủ sở hữu.Chính vì vậy, pháp luật Việt Nam có sự phân biệt giữa đại diện theo pháp luật và đạidiện theo ủy quyền Khó tìm thấy sự phân biệt như thế ở các nước có nền kinh tế thịtrường phát triển

Điều đó có thể được nhìn nhận ở một góc độ khác, chúng ta có thể thấy sự phatrộn trong Luật DN 1999 và Luật DN 2005 những quy tắc pháp lý của luật công tyĐức – một trường phái luật điển hình của Châu Âu và của mô hình luật công ty Anh –

Mỹ.21

Pháp luật Châu Âu lục địa thường chia công ty thành hai loại lớn: (i) công tyđối nhân, bao gồm các công ty dân luật, hợp danh, hợp danh hữu hạn, hợp danh cổphần theo thương luật; (ii) công ty đối vốn, bao gồm công ty trách nhiệm hữu hạn và

18 Về Pháp nhân, pháp luật Việt Nam cũng chưa ra định nghĩa cụ thể mà chỉ xác định những điều kiện để trở thành pháp nhân Trong khi đó, theo án lệ của Mỹ thì: “Nó là một thứ được người ta tạo ra, không thấy được, không sờ được, và chỉ tồn tại theo những quy định của luật pháp Thuần túy là một sản phẩm của luật pháp, nó chỉ mang những tính chất mà văn bản lập nên nó đặt vào nó, hoặc được nêu một cách rõ ràng, hoặc vì có liên quan đến sự tồn tại của chính nó Những tính chất đó được tính toán kỹ để giúp nó đạt mục tiêu mà vì nó được lập ra Một trong số những tính chất quan trọng nhất của nó là tính bất tử, và – nếu có thể nói được – tính con người; một tính chất mà nhờ đó sự kế tục vĩnh cữu của nhiều người được coi như nhau, và do đó có thể hành

động như một con người” Chánh án John Marshall Xem thêm Nguyễn Ngọc Bích (2000), Luật Doanh nghiệp:

Vốn và quản lý trong công ty cổ phần NXB Trẻ, tr.25.

19 Hoàng Thế Liên (Chủ biên) (2010), Bình luật khoa học Bộ luật dân sự, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội

tr.234.

20 Về vấn đề này, xem thêm Bùi Xuân Hải (2012),”Lý luận và mô hình quản trị công ty ở nước ngoài và vấn đề

tiếp nhận vào Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 5, tr.58-66

21 Bùi Xuân Hải (2007), “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty của Việt

Nam”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 5, tr.50-57.

công ty cổ phần Nhưng khi tiếp nhận pháp luật nước ngoài, BLDS 2005 ở nước ta lạikhông quy định về công ty dân luật, không xem công ty dân luật là nền tảng cho công

ty theo thương luật Bên cạnh BLDS 2005, Việt Nam còn du nhập các loại hình cánhân kinh doanh, hợp danh và các công ty trong Luật DN 2005.22 Với nhiều loại hìnhcông ty được gom vào chung một đạo luật như vậy, dễ hiểu vì sao khái niệm người đạidiện không thể bao quát và thể hiện một cách đầy đủ nhất cho mọi loại hình doanhnghiệp

Còn đối với hệ thống thông luật từ lâu đã giải quyết tốt vấn đề này.23 Với truyềnthống không có sự phân định giữa pháp luật dân sự với pháp luật thương mại, do đókhông có đại diện trong lĩnh vực dân sự và đại diện cho thương nhân như pháp luậtViệt Nam Hơn nữa, hệ thống pháp luật về đại diện không chỉ bao gồm những quyphạm pháp luật thành văn mà còn bao gồm các tập quán kinh doanh được thừa nhậnchung, hệ thống án lệ đồ sộ, các học thuyết pháp lý và các nguồn pháp luật phụ trợkhác Chính vì vậy, pháp luật về đại diện của họ trở thành một lĩnh vực pháp luật cótính khái quát cao nhưng cũng rất cụ thể, chi tiết Trong khi đó, hệ thống pháp luậtnước ta là hệ thống pháp luật theo trường phái luật quy phạm Vì vậy, các án lệ khôngđược coi là nguồn luật, là khuôn mẫu xử sự chung cho các hành vi của các chủ thểpháp luật.24 Pháp luật về đại diện Việt Nam chỉ có các quy định pháp luật do cơ quannhà nước có thẩm quyền ban hành.25

Một điểm khác biệt nữa cũng cần phải nhấn mạnh rằng, với thuật ngữ “người đại diện” thì pháp luật Việt Nam chưa làm rõ liệu một tổ chức hay pháp nhân có thể

làm đại diện được không Chúng ta không thể tìm thấy có quy định nào đề cập đếnpháp nhân là người đại diện doanh nghiệp trong BLDS lẫn LDN 2005 Nhưng nghiên

cứu pháp luật ở một số quốc gia trên thế giới thì thuật ngữ “người” được hiểu khá

rộng Theo từ điển Luật học của New Zealand Butterworths (xuất bản lần thứ 5) thìquan niệm người bao gồm cả tự nhiên nhân và pháp nhân.26 Bộ luật Washington (sửa

22 Phạm Duy Nghĩa (2006), “Sự thay đổi trong pháp luật CHLB Đức và so sánh với pháp luật công ty Việt

Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 79, tr.43.

23 Thông luật là hệ thống mà mỗi khi áp dụng cho sự kết hợp các bối cảnh mới sẽ chứa đựng các luật lệ chúng ta

rút ra được từ các nguyên tắc pháp lý và tiền lệ pháp Xem thêm: Alan B.Morrison (2007), Những vấn đề cơ bản

của Luật pháp Mỹ, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr.5

24 Nguyễn Như Phát (2001), “Luật kinh tế - Mấy kinh nghiệm và bài học từ nước ngoài”, Tạp chí Khoa học pháp

lý số 01, tr.25-31

25 Hồ Ngọc Hiển (2007), “Nghĩa vụ người đại diện và người ủy quyền theo pháp luật kinh doanh của Hoa Kỳ

trong sự so sánh với các quy định pháp luật tương ứng của Việt Nam” , Tạp chí Nhà nước và Pháp Luật số 3,.

tr.63.

26 Butterworths New Zealand Law Dictionary, 5 th Edition.

đổi) quan niệm rất rộng: “Thuật ngữ “người” có thể được đề cập bao gồm cả Hoa Kỳ, hoặc bất kỳ nhà nước và vùng lãnh thổ nào, hoặc bất kỳ công ty công cộng nào, cũng như một cá nhân”.27 Vì thế pháp luật nhiều nước cho phép pháp nhân có thể làm đạidiện.28 Rõ ràng pháp luật thực định Việt Nam cũng chưa dự liệu một cách đầy đủ vềvấn đề này.

Như vậy, từ những phân tích trên, có thể đưa ra một định nghĩa khái quát về

người đại diện của doanh nghiệp như sau: Người đại diện của doanh nghiệp là người

có quyền nhân danh và vì lợi ích của doanh nghiệp xác lập, thực hiện các giao dịch trong phạm vi đại diện

Với khái niệm này, người đại diện của doanh nghiệp có một số đặc điểm cơ bảnsau:

(i) Người đại diện của doanh nghiệp phải là người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự :

Năng lực hành vi dân sự là khả năng của chủ thể bằng hành vi của mình xác

lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự Năng lực hành vi dân sự của cá nhân phụthuộc vào lứa tuổi và được xác định theo pháp luật của từng quốc gia Theo pháp luậtthực định Việt Nam, cá nhân được xem là có năng lực hành vi dân sự đầy đủ khi đã đủ

18 tuổi trở lên và không bị toà án tuyên bố là người mất năng lực hành vi dân sự hoặc

bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.29 Về năng lực hành vi dân sự, một số nền tài phán

có quan điểm khác nhau, Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái lan quy định rằng nếungười được đại diện sử dụng một người không có năng lực làm người đại diện thìngười được đại diện vẫn phải bị ràng buột bởi hành vi của người đại diện Quan điểmnày có lẽ xuất phát từ nhận thức: năng lực của người đại diện (người thụ ủy) xuất phát

từ người được đại diện (người chủ ủy), do vậy bản thân người đại diện không cần cónăng lực pháp lý đầy đủ Nhận thức như vậy mới có thể xử lý được các hành vi phạm

27 The Revised Code of Washington (RCW).

28 Chẳng hạn như Điều 78 BLDS Anbani quy định: Trong trường hợp một pháp nhân hoặc một thể nhân hành động với tư cách đại diện nhưng không có thẩm quyền đại diện và thậm chí khi người đại diện vượt quá quyền hạn của mình, khi đó giao dịch pháp lý được thực hiện trong những điều kiện đó không tạo ra nghĩa vụ đối với người mà hành động đó được thực hiện với họ, ngoại trừ trường hợp họ chấp thuận sau đó Hoặc Điều 2.132 BLDS Lít va: Pháp nhân cũng như thể nhân có đủ năng lực hành vi có thể trở thành người đại diện Xem thêm: Nguyễn Vũ Hoàng (2013), “Chế định pháp nhân theo pháp luật Việt Nam và những vấn đề đặt ra trong thực tiễn

áp dụng”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số chuyên đề về pháp luật dân sự, tr.10.

29 Xem Điều 17 đến Điều 23 BLDS 2005.

tội thông quan người vô năng và tạo điều kiện dễ dàng cho các hoạt động phát triểncác thiết bị giao dịch trên thương trường.30

(ii) Người đại diện của doanh nghiệp nhân danh và vì lợi ích của doanh nghiệp khi thực hiện việc đại diện:

Người đại diện của doanh nghiệp là người có thẩm quyền nhân danh doanhnghiệp tham gia, xác lập và thực hiện các giao dịch vì lợi ích của doanh nghiệp Trongmối quan hệ giữa người chủ sở hữu, cổ đông và người đại diện thì người đại diện được

coi như là người thụ ủy và phải có nghĩa vụ của người thụ ủy (fiduciary.) Đây được

xem là mối quan hệ ủy thác tài sản, khi tài sản được đặt dưới sự kiểm soát của ngườiđược ủy thác vì lợi ích của một người thụ hưởng hoặc cho một mục đích đã định.Người được ủy thác có quyền và bổn phận và chịu trách nhiệm quản lý, sử dụng theocác điều khoản ủy thác và nhiệm vụ đặc biệt mà luật pháp áp đặt.31 Hay nói cách khác,người đại diện của doanh nghiệp là người có trách nhiệm với tài sản của chủ sở hữu

(iii) Người đại diện của doanh nghiệp chỉ được nhân danh doanh nghiệp xác lập, thực hiện giao dịch trong phạm vi đại diện:

Giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện chỉ có hiệu lực pháp lý đối vớingười được đại diện khi và chỉ khi giao dịch đó phù hợp với phạm vi đại diện Đặcđiểm này có ý nghĩa quan trọng và tác động đến hầu hết mọi vấn đề liên quan đếnquan hệ đại diện Quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm của doanh nghiệp, của người đạidiện và của người thứ ba có phát sinh hay không, được thực hiện như thế nào phụthuộc vào việc người đại diện có thực hiện đúng phạm vi đại diện của mình hay không

Do đó, đòi hỏi người đại diện phải minh bạch trong việc cung cấp thông tin về phạm viđại diện trước khi xác lập các giao dịch

1.2 Hình thức đại diện

BLDS 2005 quy định đại diện của pháp nhân được thể hiện dưới hai hình thức:đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền.32

Đối với hình thức đại diện theo pháp luật, đây là là hình thức đại diện do pháp

luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quy định Đối với pháp nhân,

30 Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.31.

31 Tổng hợp từ nhiều tài liệu:

- Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18.

- Công ước về Luật áp dụng đối với sự ủy thác và công nhận sự ủy thác, nguồn từ :

http://thuvienphapluat.vn/archive/Cong-uoc-Luat-ap-dung-doi-voi-su-uy-thac-va-cong-nhan-su-uy-thac

vb151168.aspx (truy cập lần cuối tháng 9/2013)

32 Điều 91 BLDS 2005

người đại diện theo pháp luật của pháp nhân được quy định trong điều lệ của phápnhân hoặc trong quyết định thành lập pháp nhân Tại Khoản 4 điều 141 BLDS 2005còn quy định rõ người đại diện theo pháp luật phải là người đứng đầu pháp nhân.33

LDN 2005 không đưa ra định nghĩa về người đại diện theo pháp luật của doanhnghiệp mà chỉ quy định về người quản lý.34 Luật trao quyền cho Điều lệ công ty lựachọn một trong các chức danh quản lý này để làm người đại diện theo pháp luật củadoanh nghiệp Tuỳ theo từng loại hình doanh nghiệp mà người đại diện theo pháp luậtcủa doanh nghiệp có thể là Chủ tịch công ty, Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT hoặc làGĐ/TGĐ, thành viên hợp danh, chủ doanh nghiệp tư nhân.35 Còn đối với loại hìnhCTHD, DNTN thì Luật DN 2005 không nhường quyền quyết định cho Điều lệ mà quyđịnh hẳn người đại diện theo pháp luật là thành viên hợp danh và chủ doanh nghiệp tưnhân.36 Có lẽ, xét trong bối cảnh còn khá nhiều tranh luận xoay quanh chủ đề về tưcách pháp nhân và chế độ trách nhiệm vô hạn của loại hình CTHD, DNTN thì việcLDN 2005 chỉ định cụ thể người đại diện theo pháp luật, rõ ràng đơn giản hơn là phảithiết lập một số khái niệm pháp luật hay kỹ thuật pháp lý khác nhằm hạn chế những rủi

ro tiềm ẩn trong khi tham gia các giao dịch dân sự, thương mại của hai loại hình doanhnghiệp này

Như vậy theo pháp luật hiện hành, có cơ sở để suy luận rằng: người đại diệntheo pháp luật là người quản lý doanh nghiệp Về số lượng, ngoại trừ mô hình CTHDtất cả các thành viên hợp danh đều là người đại diện theo pháp luật, còn lại các loạihình doanh nghiệp khác như công ty TNHH, CTCP, DNTN người đại diện theo phápluật chỉ là một người

Tham chiếu với luật công ty Anh Mỹ thì phải thừa nhận rằng, quyền tự do kinhdoanh của phương Tây được thể hiện mạnh mẽ hơn nhiều thông qua các quy địnhthông thoáng về quyền quản trị công ty, quyền tự định đoạt, quyền của công ty vàthành viên.37 Chẳng hạn như, theo luật công ty Anh Mỹ thì toàn bộ hoạt động kinhdoanh và mọi việc của công ty sẽ được điều hành dưới sự chỉ đạo của một ban giámđốc Trong đó, ở khía cạnh cấu trúc quan trọng nhất của công ty kinh doanh, bao gồmcác chức danh, nghĩa vụ và thẩm quyền của các quan chức điều hành công ty, quy mô

33 Điều 91, Điều 140; 141; 142 BLDS 2005

34 Khoản 13 Điều 4 LDN 2005

35 Khoản 1 Điều 137 và Khoản 4 Điều 143 Luật DN 2005

36 Khoản 1 Điều 137 và Khoản 4 Điều 143 Luật DN 2005

37 Bùi Xuân Hải (2011), tldd 20, tr.68-74.

của ban giám đốc, được ấn định bởi từng công ty và không phải là một phần trong hồ

sơ công khai.38

Đối với hình thức đại diện theo ủy quyền, theo quy định của BLDS 2005 thì đây

là hình thức đại diện được xác lập giữa người đại diện và người được đại diện.39 Cũngcần lưu ý rằng, đối với pháp nhân, mặc dù việc đại diện theo ủy quyền được xác lậptheo sự ủy quyền giữa người đại diện theo pháp luật của pháp nhân và người được uỷquyền nhưng lại vì lợi ích của pháp nhân (chứ không phải vì lợi ích của người uỷquyền) và làm phát sinh quyền quyền, nghĩa vụ của pháp nhân Đây là điểm khác vớiđại diện theo uỷ quyền đối với cá nhân.40

Luật DN 2005 đã quy định khá hẹp về người đại diện theo ủy quyền khi địnhnghĩa tại khoản 14 Điều 4: Người đại diện theo uỷ quyền là cá nhân được thành viên,

cổ đông là tổ chức của công ty TNHH, CTCP ủy quyền bằng văn bản thực hiện cácquyền của mình tại công ty theo quy định của Luật này Với quy định này thì có thểhiểu người đại diện theo uỷ quyền chỉ có thể nhân danh thành viên của công ty TNHH,

cổ đông là tổ chức của CTCP khi thực hiện các quyền của họ trong công ty

Trên bình diện nghiên cứu, đại diện có một trong các nguồn gốc là sự ủyquyền.41 Người đại diện theo pháp luật của pháp nhân, thực chất cũng chỉ là người đạidiện theo sự ủy quyền trực tiếp của pháp nhân, mà bằng chứng về sự ủy quyền nàychính là Điều lệ của pháp nhân quy định Sự ủy quyền trong trường hợp này khôngphải là hợp đồng ủy quyền mà là hành vi pháp lý đơn phương thể hiện ý chí tập thểcủa thành viên pháp nhân Khi người đại diện theo pháp luật ký văn bản ủy quyền lạicho người thứ ba, đây cũng là hình thức đại diện theo ủy quyền nhưng là sự ủy quyềngián tiếp (vì phải thông qua ý chí của một thể nhân khác – người ký văn bản ủyquyền) Quan hệ ủy quyền này không phải phát sinh giữa người ký văn bản ủy quyền

mà là pháp nhân do người đó được chỉ định làm đại diện, với người được ủy quyền saunày.42 Vì thế, người ký văn bản uỷ quyền (GĐ hoặc Chủ tịch HĐQT) trong trường hợpnày sẽ có tư cách là đại diện cho bên uỷ quyền – pháp nhân doanh nghiệp Như vậy, có

38 Phần lớn các bang của Mỹ đều cho phép ban hành và sửa đổi các luật lệ và quy tắc riêng của công ty bởi ban giám đốc hoặc bởi các cổ đông Phần lớn các công ty kinh doanh chủ chốt đều tuân theo các thông lệ cũ, từ đó trao thẩm quyền ý rộng lớn về quản lý cho ban giám đốc Xem thêm Alan B Morrison (Chủ biên) (2007),tldd

23, tr.518

39 Điều 142, Điều 143 BLDS 2005.

40 Hoàng Thế Liên (Chủ biên) (2010), tldd 19, tr.236.

41 Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.29.

42 Nguyễn Văn Tuyến (2003),”Vấn đề đại diện hợp pháp của ngân hàng thương mại”,Tạp chí Luật học số 5, tr.

54.

sự trùng hợp về tư cách pháp lý là cả người được Điều lệ pháp nhân chỉ định làmngười đại diện lẫn người được uỷ quyền sau này đều có tư cách giống nhau, đó là tưcách của người được uỷ quyền, dù phương thức và phạm vi uỷ quyền có khác nhau.

Khác với cách phân loại đại diện theo pháp luật và đại diện theo uỷ quyền nhưcủa pháp luật Việt Nam, pháp luật Anh Mỹ phân chia quan hệ đại diện thành nhiềuloại như sau:43

(i) Quan hệ đại diện do có sự thoả thuận (agency by agreement) giữa người

được đại diện và người đại diện, sự thoả thuận này có thể rõ ràng bằng văn bản, bằng

miệng (expressed agency) hoặc ngầm định (implied agency);

(ii) Quan hệ đại diện do phê chuẩn (agency by ratification), sự phê chuẩn của

người được đại diện có thể rõ ràng (bằng văn bản hoặc bằng miệng) hoặc ngầm định;

(iii) Quan hệ đại diện không thể phủ nhận hay mặc nhiên (agency by estopel):

đây là quan hệ đại diện theo đó không có sự thoả thuận giữa người được đại diện vàngười đại diện Quan hệ đại diện phát sinh khi người được đại diện làm cho người thứ

ba tin tưởng một cách hợp lý rằng một chủ thể là có thẩm quyền đại diện và do đó,người được đại diện không thể phủ nhận quan hệ đại diện này;

(iv) Quan hệ đại diện theo quy định của pháp luật (agency by operation of law):

đây là trường hợp toà án xác nhận mối quan hệ đại diện mặc dù không tồn tại sự thoảthuận chính thức Quan hệ được coi là phát sinh khi có sự cần thiết hoặc sự khẩn cấp

mà nếu “người đại diện” không hành động thì sẽ gây hại cho “người được đại diện”,hoặc thiệt hạn cho lợi ích công cộng

Nghiên cứu hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, có thể đưa đến một nhận xétrằng, lý thuyết về sự phân biệt giữa đại diện theo ủy quyền và đại diện theo thẩmquyền được quy định bởi pháp luật là một trong những thành tựu nổi bật của học thuậtpháp lý Đức cuối thế kỷ XIX Lý thuyết này được đưa vào Bộ luật dân sự Đức và sau

đó được được thừa nhận ở các nước theo hệ thống luật dân sự khác.44 Như vậy có căn

cứ thuyết phục khi cho rằng, pháp luật thực định Việt Nam chịu khá nhiều ảnh hưởngcủa trường phái luật lục địa khi ghi nhận hai hình thức đại diện của pháp nhân là đạidiện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền Sự phân biệt này nhằm xác định phạm

43 Eric Rasmusen (2003), Agency Law and Contract Formation Nguồn từ:

http://Php.Indiana.edu/~erasmuse/papers/agency.pdf.

44 Lê Thị Bích Thọ (2001), “Một số ý kiến về vấn đề đại diện trong ký kết hợp đồng kinh tế”, Tạp chí Khoa học

Pháp lý số 2, tr.8

vi, thẩm quyền và hiệu lực pháp lý của các giao dịch do người đại diện xác lập, thựchiện.

1.3 Phạm vi và thẩm quyền đại diện

Trong quan hệ pháp luật về đại diện, phạm vi, thẩm quyền đại diện là một trongnhững vấn đề trọng tâm vì nó tác động đến hầu hết mọi vấn đề liên quan đến đại diện,bởi lẽ:

Một là, dựa vào phạm vi đại diện mà người ta phân biệt người đại diện có thẩm quyền rộng rãi (general authority) hay có thẩm quyền cụ thể, thẩm quyền hạn chế, thẩm quyền vụ việc (specific authority) đối với một hoặc một số giao dịch hay công

việc cụ thể;

Hai là, quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm của người được đại diện, của người đại

diện và của người thứ ba có phát sinh hay không, được thực hiện như thế nào liên quanmật thiết với việc người đại diện có thực hiện đúng phạm vi, thẩm quyền đại diện củamình hay không.45

Pháp luật một số nước không có định nghĩa về phạm vi hay thẩm quyền đạidiện mà chỉ xác định phạm vi hay thẩm quyền của người đại diện khi giao kết hay thựchiện giao dịch với người thứ ba Thậm chí, phạm vi đại diện theo common law rấtrộng, bao gồm tất cả các quy tắc được xã hội thừa nhận và thi hành.46 Tuy nhiên có thểhiểu, phạm vi đại diện là giới hạn các thẩm quyền của người đại diện trong việc thựchiện công việc đại diện Vì vậy, nói đến phạm vi đại diện cũng là nói đến thẩm quyềnđại diện

Còn theo pháp luật thực định Việt Nam phạm vi thẩm quyền đại diện được quyđịnh tại điều 144 BLDS 2005

Đối với trường hợp đại diện theo pháp luật, theo khoản 1 điều 144 BLDS 2005

thì người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vìlợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Phạm vicủa người đại diện được pháp luật quy định hoặc được ghi nhận tại Điều lệ của doanhnghiệp với điều kiện không trái với quy định của pháp luật

- Trong lĩnh vực công ty, phạm vi, thẩm quyền của người đại diện theo phápluật còn chịu sự điều chỉnh của Luật DN và Điều lệ Tuy nhiên, theo LDN 2005 và qua

45 Hồ Ngọc Hiển (2011), “Phạm vi đại diện, thẩm quyền đại diện nhìn từ góc độ lý luận và thực trạng pháp luật”,

Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 11(283), tr.48.

46 Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.26

tham khảo một số Điều lệ công ty có thể nhận thấy, không có quy định cụ thể nào vềphạm vi thẩm quyền của chức danh này mà chỉ đề cập thẩm quyền của các chức danhquản lý như Chủ tịch HĐQT, Chủ tịch HĐTV, GĐ/TGĐ.47 Như vậy có thể suy đoánrằng, không phải lúc nào người đại diện theo pháp luật cũng có toàn quyền xác lập,thực hiện mọi giao dịch vì lợi ích của doanh nghiệp mà quyền quyết định còn thuộc vềHĐQT, Chủ tịch HĐTV/HĐQT hay Chủ tịch công ty Suy cho cùng thì thẩm quyền

của người đại diện theo pháp luật là nhân danh công ty để đàm phán, giao kết hợp

đồng, tuyên bố trước báo chí, đại diện cho công ty trước các cơ quan pháp luật, cơquan quản lý nhà nước… Hay nói cách khác, người đại diện theo pháp luật chỉ làngười thể hiện ý chí của doanh nghiệp Mục đích của pháp luật là nhằm ấn định tráchnhiệm của doanh nghiệp thông qua hành vi của người đại diện theo pháp luật Cóngười đại diện theo pháp luật, doanh nghiệp không thể thoái thác trách nhiệm củamình với các chủ thể khác

Luật công ty của một số nước không hạn chế phạm vi, thẩm quyền đại diện.Chẳng hạn như ở Mỹ, luật công ty TNHH của bang Delaware quy định: Đối với những

công ty TNHH do thành viên quản lý (member – managed limited liability company),

trừ trường hợp trong nội dung đăng ký kinh doanh hoặc hợp đồng thành lập công ty cóquy định khác, thì tất cả các thành viên đều được quyền tham gia quản lý công ty vàđược nhân danh công ty tiến hành các hoạt động kinh doanh Riêng đối với những

công ty TNHH do GĐ hoặc BGĐ quản lý (manager – managed limited liability company), thì GĐ được coi như là người đại diện theo pháp luật của công ty, có quyền

nhân danh công ty tiến hành các hoạt động kinh doanh, các thành viên công ty khôngđược quyền nhân danh công ty tiến hành hoạt động kinh doanh.48 Hay đối với công tyTNHH Pháp có một người quản lý, thì người này được có những quyền rộng rãi nhất

để hành xử trong tất cả các tình huống nhân danh công ty.49 Còn đối với công ty CP thìchức vụ Chủ tịch – Tổng giám đốc có quyền tập trung tất cả các quyền hạn về lãnh đạocông ty và có tư cách doanh nhân.50 Quyền hành của người này trong công ty không hề

47 Xem thêm Điều lệ của một số công ty như Công ty cổ phần Petro Việt Nam PVI; Công ty cổ phần Kinh Đô.

48 Trần Quỳnh Anh (2010), “Công ty trách nhiệm hữu hạn theo pháp luật Hoa Kỳ”, Tạp chí Luật học, (2), tr.3.

49 Lê Minh Phiếu (2006), “Các loại hình doanh nghiệp phổ biến ở Pháp”, Tạp chí Khoa học Pháp lý số 5 (36)

50 Francis Lemeunier (1993), Nguyên lý và thực hành Luật Thương mại, Luật Kinh doanh, NXB Chính trị Quốc

gia, Hà Nội, tr.227.

bị ai kiểm soát Ông ta quyết định chiến lược của công ty, thực hiện, kiểm tra, màkhông hề bị một ai trong HĐQT cản trở.51

Đối với trường hợp đại diện theo ủy quyền, Khoản 2 điều 144 BLDS 2005 quy

định phạm vi đại diện theo ủy quyền được xác lập theo sự ủy quyền Như vậy, phạm viđại diện được xác lập theo sự thỏa thuận trừ những trường hợp mà pháp luật quy địnhkhông thể ủy quyền cho người khác Phạm vi của sự ủy quyền căn bản được xác địnhtrên ý chí của chủ ủy và hình thức của sự ủy quyền do các bên tự do thỏa thuận trừnhững trường hợp mà pháp luật quy định việc ủy quyền phải lập thành văn bản

Nhìn lại lịch sử, các BLDS của Việt Nam dưới chế độ cũ lại có những quy địnhkhá chi tiết trong việc phân loại thẩm quyền đại diện và xác định phạm vi đại diện Bộ

Dân luật Sài Gòn 1972 có quy định: “Sự ủy quyền, nếu được ưng thuận một cách đại cương, chỉ cho phép người thụ ủy làm những hành vi quản trị; muốn đoạn mại, cầm

cố, hay làm hành vi gì thuộc về quyền tư hữu, người thụ ủy phải được ủy thác rõ rệt”.52 Các quy định này kế thừa các quy định tại điều 1176, Bộ luật dân sự Bắc Kỳ vàđiều 1400, Bộ luật dân sự Trung kỳ.53 BLDS Nhật Bản cũng có cách tiếp cận tương tựkhi quy định người đại diện không được ủy quyền cụ thể thì chỉ có quyền thực hiệnnhững hành vi sau: Hành vi bảo quản; Hành vi sử dụng hoặc cải tiến đúng mục đíchbất cứ vật hoặc quyền lợi nào của bên đại diện trong phạm vi không làm thay đổi bảnchất của tài sản hoặc quyền lợi vốn mang mục đích đại diện đó.54

Như vậy, BLDS 2005 được đánh giá là khá thông thoáng khi để phạm vi đạidiện cho các bên tự do thỏa thuận và mặc dù cơ bản vẫn phải dựa trên ý chí của chủ ủynhưng thẩm quyền của người đại diện theo ủy quyền được quy định khá rộng

Phát triển tư tưởng của BLDS 2005, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam có cáchtiếp cận cụ thể hơn Theo khoản 3 điều 48 LDN 2005 thì người đại diện theo ủy quyền

có quyền nhân danh thành viên thực hiện các quyền và nghĩa vụ của HĐTV Mọi hạnchế của thành viên đối với người đại diện theo ủy quyền của mình trong việc thực hiệncác quyền thành viên thông qua HĐTV đều không có hiệu lực pháp lý đối với ngườithứ ba Nhưng dường như những điều khoản thông thoáng như vậy lại bị áp dụng mộtcách hạn chế đối với mô hình CTCP Tại khoản 14 điều 4 LDN 2005 quy định người

51 Nguyễn Ngọc Bích (2000), tldd 18, tr.169.

52 Điều 1243 Bộ Dân luật số 028 TT/SLU ban hành ngày 20/12/1972

53 Xem thêm Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.31.

54 Điều 103 BLDS Nhật Bản.

đại diện theo ủy quyền là cá nhân được thành viên, cổ đông là tổ chức của công tyTNHH, CTCP ủy quyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mình tại công ty Vớiquy định này thì cổ đông là cá nhân trong CTCP không được phép ủy quyền cho ngườikhác Khó có thể hiểu được dụng ý của nhà làm luật trong trường hợp này là gì nhưng

rõ ràng ở đây quyền tự quyết định của cổ đông là cá nhân trong CTCP đã bị giới hạn.Hơn nữa, còn có sự thiếu thống nhất khi đối chiếu với khoản 1 điều 143 BLDS 2005

về người đại diện theo ủy quyền: “Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của phápnhân có thể ủy quyền cho người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự”

Trước đây, theo Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì người ký kết hợp đồng kinh tếphải là đại diện hợp pháp của pháp nhân Đại diện hợp pháp của pháp nhân có thể uỷquyền bằng văn bản cho người khác thay mình ký kết hợp đồng kinh tế.55 Nhưng Nghịđịnh số 17/HĐBT ngày 16/1/1990 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh

tế định nghĩa: đại diện hợp pháp của pháp nhân là người được bổ nhiệm hay được bầuvào chức vụ đứng đầu pháp nhân và đương giữ chức vụ đó.56 Với khái niệm này thì cóthể hiểu chỉ người đứng đầu pháp nhân mới được xem là đại diện hợp pháp Vì thế,người được người đứng đầu pháp nhân uỷ quyền ký kết hợp đồng có được xem là đạidiện hợp pháp hay không cũng gây ra khá nhiều tranh luận về mặt pháp lý.57 Hơn nữa,

có quan điểm còn cho rằng Điều 8 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế quy định việc đại diệntrong ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế không xuất phát từ những nhận thức đúng

về các khái niệm: “đại diện hợp pháp”, “đại diện đương nhiên”, “đại diện theo phápluật”.58 Chính vì vậy, để bảo vệ người thứ ba trong giao dịch dân sự, những vướng mắcnày đã được BLDS 2005 ghi nhận một cách có chọn lọc và giải quyết tại điều 145 vềhậu quả của các giao dịch dân sự do người không có thẩm quyền đại diện xác lập, thựchiện và điều 146 về hậu quả của giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện vượtquá phạm vi đại diện

Xuyên suốt quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật, vì hoàn cảnh lịch sửpháp luật Việt Nam chịu khá nhiều ảnh hưởng của các hệ thống pháp luật khác nhau

55 Điều 9 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989.

56 Khoản 2 Điều 5 Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/1/1990/

57 Xem Nguyễn Thị Khế (1999),”Một số ý kiến về sửa đổi Pháp lệnh hợp đồng kinh tế”, Tạp chí Luật học số 3,

tr.30.

58Xem: Lê Hồng Hạnh (2003), “Chế định hợp đồng kinh tế - Tồn tại hay không tồn tại”, Tạp chí Luật học số 3,

tr.24.

như Civil law, Common law hay hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa.59 Do có sự khácnhau về nguồn gốc hình thành các quy tắc, đặc điểm của chủ thể, sự can thiệp của nhànước vào các quan hệ, nên điều đó đã dẫn đến những quy định về đại diện chưa baoquát hết mọi trường hợp để thể hiện các tư tưởng và yêu cầu cơ bản của hội nhập trênlĩnh vực kinh tế Ví dụ như:

- Trong tập quán thương mại quốc tế ở các nước phát triển, người ta còn thừanhận thẩm quyền của một số hình thức đại diện khác Mà như đã trình bày, những hìnhthức này không thể tìm thấy trong những quy định của pháp luật Việt Nam Chẳng hạnnhư từ cách phân loại các hình thức đại diện theo pháp luật Anh Mỹ thì họ có: (i)

Thẩm quyền đại diện do có sự thoả thuận (agency by agreement) sự thoả thuận này có thể rõ ràng bằng văn bản, bằng miệng (expressed agency) hoặc ngầm định (implied agency); (ii) Thẩm quyền đại diện do phê chuẩn (agency by ratification); (iii) Thẩm quyền đại diện không thể phủ nhận hay mặc nhiên (agency by estopel); (iv) Thẩm quyền đại diện theo quy định của pháp luật (agency by operation of law).

- Pháp luật nhiều nước theo hệ thống Civil law cũng có những quy định tương

tự về các loại quan hệ đại diện do thoả thuận ngầm định, quan hệ đại diện hiển nhiên

và tương ứng là thẩm quyền đại diện do thoả thuận ngầm định, thẩm quyền đại diệnhiển nhiên Ví dụ như pháp luật thương mại Đức quy định, ngay cả khi trong trườnghợp một người đại diện chỉ có thẩm quyền tìm kiếm khách hàng, không có thẩm quyềnxác lập giao dịch nhưng đã xác lập nhân danh người được đại diện, người thứ bakhông biết người đại diện không có thẩm quyền xác lập giao dịch, thì giao dịch đó cóhiệu lực ràng buột người được đại diện nếu người được đại diện không phản đối trongmột thời hạn hợp lý dựa trên thông báo của người đại diện thương mại hoặc của ngườithứ ba về việc giao kết hợp đồng và các điều khoản vật chất của nó.60 Hoặc, theo điều

1984 BLDS Pháp thì ủy nhiệm là hợp đồng mà một người cho một người khác quyềnlàm một việc cho mình và nhân danh mình Và về nguyên tắc, thì không có điều kiện

về hình thức nào mà chỉ cần có sự trao đổi những điều thỏa thuận trong hợp đồng và

có thể chứng minh hợp đồng ủy nhiệm bằng mọi phương tiện Việc ủy nhiệm bằng vănbản hoặc ủy nhiệm miệng và cũng có thể ủy nhiệm ngầm.61

59 Xem: Ngô Huy Cương, "Cải cách hệ thống pháp luật kinh tế: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn cơ bản”, Tạp

chí Nghiên cứu lập pháp điện tử Nguồn từ: http://www.law-vnu.netnam.vn/html/nghiencuu.html.

60 Hồ Ngọc Hiển (2011), tldd 42, tr.49.

61 Francis Lemeunier (1993),tldd 43, tr 389

Thật ra thì pháp luật Việt Nam cũng đã có ghi nhận về mặt nguyên tắc trườnghợp đại diện do phê chuẩn Trước đây, theo Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989, hợpđồng kinh tế bị vô hiệu toàn bộ khi người ký kết hợp đồng không đúng thẩm quyền.62

Để tránh tình trạng khi thấy việc thực hiện hợp đồng không có lợi, một bên có thể lấy

lý do việc ký kết không đúng thẩm quyền để yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vôhiệu, Hội đồng thẩm phán TAND tối cao đã ra Nghị quyết số 04/2003/NQ-HĐTP ngày27/5/2003 hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật trong việc giải quyết các

vụ án kinh tế Theo đó, để phù hợp với tinh thần quy định tại Điều 154 BLDS (1995)thì hợp đồng kinh tế không bị coi vô hiệu toàn bộ, nếu người ký hợp đồng kinh tếkhông đúng thẩm quyền nhưng trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh tế, người màtheo quy định của pháp luật có thẩm quyền ký kết hợp đồng kinh tế đó (gọi tắt làngười có thẩm quyền) chấp thuận Được coi là người có thẩm quyền chấp thuận nếungười đó đã biết hợp đồng kinh tế đã được ký kết mà không phản đối.63 Kế thừa nhữngquan điểm tiến bộ này, BLDS 2005 quy định cụ thể trường hợp người không có thẩmquyền hoặc người đại diện vượt quá thẩm quyền giao kết hợp đồng không làm chogiao dịch vô hiệu

Như vậy có thể thấy, về phạm vi và thẩm quyền đại diện, rõ ràng pháp luật thựcđịnh Việt Nam cũng chưa bao quát hết một số trường hợp nếu so với thông lệ, tậpquán thương mại quốc tế về đại diện Là một quốc gia chuyển đổi, việc tiếp nhận phápluật nước ngoài cũng là một cách thức chuẩn bị, là điều kiện tốt cho hội nhập, làmgiảm dần những khác biệt giữa pháp luật nước ta với các mô hình pháp luật điển hìnhtrên thế giới.64

1.4 Vị trí, vai trò người đại diện của doanh nghiệp

Ngay từ những đạo luật cổ xưa nhất của nhân loại như Bộ luật Hammurabi hayluật La Mã, người ta đã biết đến vị trí và vai trò của người đại diện Cùng với sự pháttriển của giao thương hàng hoá, các bộ luật này đã có một số quy định dù sơ khai đểđiều chỉnh hoạt động đại diện khi một thương nhân uỷ quyền cho người khác manghàng hoá đi bán ở nơi xa Với thời gian, khi sự phân công lao động xã hội ở trình độcao, một chủ thể không thể và khó có thể thực hiện tất cả mọi công việc mà phải thông

62 Điều 8 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989.

63 Xem thêm tại điểm 2 mục I Nghị quyết số 04/2003/NQ-HĐTP ngày 27/5/2003 của Hội đồng thẩm phán Tòa

án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật trong việc giải quyết các vụ án kinh tế.

64 Bùi Xuân Hải (2002), tldd 20.tr 50-57.

qua người đại diện Điều đó càng đặc biệt đúng với loại hình doanh nghiệp Bởi lẽ,doanh nghiệp là một thực thể do pháp luật đặt ra, tự bản thân nó không thể trực tiếptham gia các giao dịch được mà phải thông qua những người đại diện Theo pháp luậtthực định Việt Nam, đại diện hợp pháp cho pháp nhân doanh nghiệp bao gồm hai hìnhthức là đại diện theo pháp luật và đại diện theo uỷ quyền Với sự phân chia hai hìnhthức đại diện thì vị trí và vai trò của chúng cũng có sự khác biệt nhất định.

- Thứ nhất, vị trí, vai trò của người đại diện theo pháp luật

+ Về vị trí của người đại diện theo pháp luật,

Theo quy định tại điều 141 BLDS 2005 thì có thể khẳng định, vị trí của ngườiđại diện theo pháp luật phải là người đứng đầu pháp nhân Có lẽ khi quy định như vậy,mục đích của các nhà làm luật là nhằm ràng buộc trách nhiệm của pháp nhân đối vớihành vi của người đại diện theo pháp luật

Còn đối với doanh nghiệp, tại khoản 13 điều 4 LDN 2005 quy định: “Người quản lý doanh nghiệp là chủ sở hữu, giám đốc doanh nghiệp tư nhân, thành viên công

ty hợp danh, chủ tịch Hội đồng thành viên, chủ tịch công ty, thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc hoặc tổng giám đốc và các chức danh quản lý khác do Điều lệ công ty quy định.” Từ những chức danh quản lý này mà Điều lệ doanh nghiệp sẽ lựa chọn ra

người đại diện theo pháp luật Thông thường, đó có thể là Chủ tịch HĐQT, Chủ tịchHĐTV, Chủ tịch công ty, GĐ/TGĐ Như vậy, có cơ sở để cho rằng, vị trí người đạidiện theo pháp luật của doanh nghiệp là người quản lý doanh nghiệp

Song từ những quy định của BLDS và LDN, khó có thể hiểu vị trí của ngườiđại diện theo pháp luật một cách minh định Bởi lẽ, nói đến vị trí của một cá nhântrong tổ chức là nói đến chức vụ, thứ bậc cao thấp của cá nhân đó trong mối tươngquan với những người cấu thành nên tổ chức Cụ thể, khi nói đến vị trí của người đạidiện theo pháp luật của doanh nghiệp là đề cập đến địa vị, thứ bậc cao thấp của chứcdanh đó so với chủ sở hữu doanh nghiệp và tất cả mọi thành viên cấu thành nên bộmáy quản lý điều hành hoạt động của doanh nghiệp Thực tế, cơ cấu của pháp nhântương đối phức tạp kể cả pháp nhân công pháp và pháp nhân tư pháp Nhưng trongpháp nhân tư pháp thì các công ty lại chia ra nhiều loại hình khác nhau Như vậy khó

có thể xác định được ai là người đứng đầu pháp nhân, nhất là đối với CTHD mà trong

đó các thành viên hợp danh có vị thế bình đẳng hoàn toàn với nhau và phải chịu tráchnhiệm liên đới và vô hạn định với các khoản nợ Với lập luận trên thì quy định người

đại diện theo pháp luật là người đứng đầu doanh nghiệp dường như chưa thật sự thuyếtphục.

Trong cấu trúc quản trị theo luật công ty của một số quốc gia có nền kinh tế thịtrường phát triển, không có quy định chức danh người đại diện theo pháp luật, mà nhìnchung, toàn bộ hoạt động quản lý, điều hành công ty được giao cho người quản lý Vídụ: Theo Luật thương mại Pháp, nếu điều lệ không có ấn định các quyền hạn cụ thể thìngười quản lý có thể làm mọi việc liên quan đến việc quản lý vì lợi ích của công ty.Trong trường hợp có nhiều người quản lý, thì mỗi người đảm nhiệm mỗi quyền hạnriêng biệt Tuy nhiên, trong mối quan hệ với người thứ ba, người quản lý được giaonhững quyền hạn rộng rãi nhất để có thể thay mặt công ty hành động trong mọi trườnghợp, ngoại trừ các quyền hạn mà pháp luật chỉ dành riêng cho các thành viên công ty.65

Tương tự, luật công ty Anh Mỹ cũng quy định hoạt động kinh doanh và mọi công việccủa công ty sẽ được điều hành dưới sự chỉ đạo của một ban giám đốc Mà trong đótừng giám đốc có quyền đại diện cho công ty về những vấn đề trong phạm vi quyềnhạn của họ.66

+ Về vai trò của người đại diện theo pháp luật,

Khoản 1 Điều 144 BLDS quy định: “Người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” Có một điểm cần phân biệt rõ là vai trò của người

đại diện theo pháp luật và vai trò của người quản lý trong doanh nghiệp Tuỳ từng mốiquan hệ mà vai trò của những người này được đánh giá khác nhau Trong mối quan hệgiao tiếp giữa công ty với bên ngoài, người ngoài công ty chỉ biết và chỉ cần biết ngườiđại diện theo pháp luật là ai Ngược lại, trong quan hệ nội bộ công ty thì người ta cóthể không biết ai là người đại diện theo pháp luật mà chỉ cần biết ai có quyền hành gì.67

Ngoài ra, trong nhiều trường hợp, chức danh người đại diện theo pháp luật của doanhnghiệp và chức danh quản lý đồng thời do một cá nhân nắm giữ Tuy nhiên vai trò củahai chức danh này là khác biệt và trong thực tiễn cần xác định rõ cá nhân đó thực hiệnhành vi với tư cách là người đại diện theo pháp luật hay với tư cách là người quản lýđiều hành doanh nghiệp

65 Francis Lemeunier (1993), tldd 43, tr.198-199

66 Alan B Morrison (chủ biên) (2007), tldd 23, tr.534

67 Nguyễn Ngọc Bích (2008), Doanh nhân và vấn đề quản trị doanh nghiệp, NXB Trẻ, TPHCM, tr.124.

(i) Với vai trò là người quản lý, cá nhân đó có nhiệm vụ quyền hạn trong việcđiều hành doanh nghiệp liên quan đến thẩm quyền quyết định các giao dịch, các côngviệc cụ thể trong hoạt động kinh doanh hàng ngày của doanh nghiệp

(ii) Với vai trò là người đại diện theo pháp luật, cá nhân đó được doanh nghiệp

cử để tiếp xúc, giao dịch với những người bên ngoài và ý chí của công ty được thểhiện thông qua hành động của người đại diện Có người đại diện theo pháp luật, doanhnghiệp không thể thoái thác trách nhiệm của mình với các chủ thể khác Người thứ bakhi giao dịch với công ty thì chỉ cần quan tâm đến việc ràng buộc được công ty vớihành động của nó để bắt nó chịu trách nhiệm, không lẫn lộn công ty với người điềuhành của nó Có tác giả còn nhận xét rằng: nếu “tả chân” người đại diện pháp lý củacông ty chỉ là người nhận và gửi giấy tờ nhân danh công ty cùng mọi việc làm củangười ấy đều ràng buộc công ty.68

Đứng ở góc độ đó, người đại diện theo pháp luật có một vai trò rất quan trọngtrong suốt sự hoạt động của một doanh nghiệp Điều này thể hiện ở một số điểm cơbản sau:

Một là, Trong mối quan hệ với chủ sở hữu, người đại diện doanh nghiệp đóng

vai trò là người thụ ủy và có nghĩa vụ của người thụ uỷ, thay mặt chủ sở hữu thực hiệnviệc quản lý công ty cho họ, mà trong đó bao gồm cả thẩm quyền ra những quyết địnhnhất định để hành động cho và vì lợi ích của công ty cũng như định đoạt tài sản công

ty.69 Đồng thời cùng với chủ sở hữu hoạch định các chiến lược, kinh doanh của công

ty, góp phần nâng cao giá trị tài sản góp vốn của chủ sở hữu Mặt khác, người đại diệncòn đóng vai trò hỗ trợ chủ sở hữu kiểm soát hành vi của các chức danh quản lý khác,nhất là trong giao dịch với bên ngoài thông qua cơ chế người đại diện theo pháp luật làngười duy nhất có thẩm quyền xác lập, thực hiện các giao dịch, mặc dù theo quy địnhcủa pháp luật, giao dịch đó có thể thuộc thẩm quyền quyết định của doanh nghiệp hoặccác chức danh quản lý khác Nhờ đó, cơ chế giám sát nội bộ của doanh nghiệp chặtchẽ hơn, hạn chế tình trạng lạm quyền của các chức danh quản lý và người đại diện

Hai là, trong mối quan hệ với khách hàng và các bên liên quan khác, người đại

diện chính là người thay mặt cho doanh nghiệp trong các mối quan hệ đối ngoại Tầmquan trọng của chữ ký người đại diện theo pháp luật trên một văn bản của công ty nằm

68 Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2013), Công ty vốn, quản lý & tranh chấp theo LDN 2005, NXB Tri

thức, TPHCM, tr.330.

69 Xem thêm Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.14-20.

ở chỗ ràng buộc công ty vào nội dung văn bản Đối với người ngoài công ty, về mặtpháp lý, chủ tịch hay tổng giám đốc như nhau, ai là đại diện pháp lý mới hơn, hiểutheo ý nghĩa của sự ràng buộc.70 Hành vi của người đại diện chính là chứng cứ pháp lý

để ràng buộc trách nhiệm của doanh nghiệp Bên cạnh đó, thông qua hành vi của ngườiđại diện, các cơ quan quản lý nhà nước có thể kiểm soát, đánh giá ý thức chấp hànhpháp luật của doanh nghiệp để có những biện pháp xử lý, can thiệp kịp thời nhằm đảmbảo doanh nghiệp phát triển lành mạnh theo khuôn khổ pháp luật

- Thứ hai, vị trí vai trò của người đại diện theo uỷ quyền,

+ Vị trí của người đại diện theo uỷ quyền,

Pháp luật dân sự hiện hành không quy định rõ về vị trí của người đại diện theo

uỷ quyền Theo quy định tại Điều 142, Điều 143 BLDS 2005 thì đại diện theo uỷquyền là đại diện được xác lập theo sự uỷ quyền giữa người đại diện và người đượcđại diện Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền chongười khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự Về nguyên tắc, thẩm quyền đại diệncho pháp nhân rất giới hạn, chỉ tập trung vào người đại diện theo pháp luật Nhữngngười khác trong cơ cấu của pháp nhân, chỉ khi nào được người đại diện theo phápluật uỷ quyền thì mới có thẩm quyền để xác lập, thực hiện giao dịch dân sự Từ đó cóthể suy luận rằng, việc xác định vị trí của người đại diện theo uỷ quyền, về cơ bản, làdựa trên ý chí của người được đại diện

LDN 2005 không có quy định cụ thể nào về vị trí của người đại diện theo uỷ

quyền ngoại trừ định nghĩa tại Khoản 14 Điều 4: “Người đại diện theo uỷ quyền là cá nhân được thành viên, cổ đông là tổ chức của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần uỷ quyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mình tại công ty theo quy định của Luật này” Với quy định này của LDN, có thể hiểu vị trí của người đại diện theo

uỷ quyền là cá nhân được thành viên công ty TNHH, cổ đông là tổ chức của CTCP uỷquyền bằng văn bản để thực hiện các quyền của họ tại công ty Nhưng khi quy định vềngười quản lý công ty tại khoản 13 tại điều 4 LDN 2005 còn quy định thêm rằng,người quản lý công ty còn bao gồm những chức danh quản lý khác do Điều lệ công tyquy định Thông thường, đó là các chức danh như Phó GĐ/Phó TGĐ, GĐ Chi nhánh,Trưởng Văn phòng đại diện, Trưởng/Phó các bộ phận…các chức danh này không phải

là người điều hành công ty, mà thường chỉ được coi là người giúp việc cho GĐ/TGĐ

70 Nguyễn Ngọc Bích (2008), tldd 67, tr.116.

trong công tác điều hành.71 Trên thực tế, trong các doanh nghiệp, người đứng đầudoanh nghiệp chỉ phụ trách điều hành tổng thể và họ phân công từng mảng công việclớn cho các chức danh quản lý khác như Phó GĐ, Phó TGĐ phụ trách – những ngườinày được coi là người được uỷ quyền thường xuyên thực hiện hoạt động của doanhnghiệp Như vậy, có thể nói rằng, vị trí của người đại diện theo uỷ quyền của doanh

nghiệp là những cá nhân giữ “các chức danh quản lý khác do Điều lệ công ty quy định”

+ Về vai trò của người đại diện theo uỷ quyền,

Uỷ quyền là một phương tiện pháp lý cần thiết tạo điều kiện cho cá nhân, pháp

nhân và các chủ thể khác của quan hệ dân sự, bằng nhiều hình thức khác nhau có thểtham gia các giao dịch dân sự một cách thuận lợi nhất Ý nghĩa xã hội pháp lý của chếđịnh đại diện được thể hiện chính là ở chỗ, nhờ có nó mà một người có thể sử dụng trithức, khả năng, kinh nghiệm của người đại diện và tiếp nhận kết quả từ hành vi pháp

lý của người đó.72

Trong doanh nghiệp, không người chủ doanh nghiệp nào có thể tự mình làm hếtmọi việc Người đó phải uỷ thác một số việc cho người đại diện Điều này không chỉđúng với tập đoàn lớn, mà còn cho bất kỳ doanh nghiệp nào có nhân viên Trong cáctập đoàn, các cổ đông không thể tự nhân danh mình mà hành động, mà họ uỷ quyềncho HĐQT, theo đó lần lượt HĐQT uỷ quyền cho Ban giám đốc Trên thực tế, đại diệnluôn là một trong những chủ đề chính của Luật công ty.73 Xuất phát từ ý nghĩa đó, nếukhông có Luật đại diện, thì mọi người phải tự hành động cho mình và không thể sửdụng đại diện, người bán hàng hoặc người đưa tin, còn các công ty không thể thựchiện được tất cả các chức năng của mình và phải chấm dứt hoạt động.74 Trong hoạtđộng của các doanh nghiệp, đặc biệt là các doanh nghiệp có quy mô lớn, tổ chức phứctạp, thông thường tại cùng một thời điểm, doanh nghiệp đó vẫn có thể thực hiện cùnglúc nhiều giao dịch với nhiều chủ thể Để thực hiện được điều này thì người đại diện

theo pháp luật thường ủy quyền cho “các chức danh quản lý khác” như Phó GĐ/ Phó

TGĐ, các Trưởng phòng, Giám đốc chi nhánh, Trưởng văn phòng đại diện trực thuộcdoanh nghiệp của mình để tổ chức, thực hiện những hoạt động sản xuất kinh doanh

71 Bùi Xuân Hải (2005), “Người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp 1999- Nhìn từ góc độ luật so sánh”,

Thậm chí, trong phạm vi uỷ quyền, họ còn có thẩm quyền nhân danh doanh nghiệp xáclập, thực hiện các giao dịch dân sự Các ủy quyền này có thể mang tính chất thườngxuyên, liên tục hoặc trong từng công việc cụ thể Những phân tích trên đã khẳng địnhmột cách nhất quán về vai trò thiết yếu của người đại diện theo uỷ quyền trong suốttoàn bộ hoạt động của doanh nghiệp.

Tuy nhiên, dưới góc độ của pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, thì vai trò của

người đại diện theo uỷ quyền mới chỉ giới hạn trong việc nhân danh thành viên công

ty TNHH, cổ đông là tổ chức của CTCP thực hiện quyền của thành viên, cổ đông trong công ty.75 Mà cụ thể là nhân danh thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên thực hiện các quyền và nghĩa vụ của thành viên HĐTV và nhân danh cổ đông CTCP tham dự cuộc họp ĐHĐCĐ.76

Như vậy, có thể thấy vai trò của người đại diện theo uỷ quyền chưa được thiết

kế một cách đầy đủ trong pháp luật doanh nghiệp Chính vì thế mà trong thực tiễn dẫnđến nhiều cách hiểu khác nhau về vị trí, vai trò của người đại diện theo uỷ quyền

1.5 Mối quan hệ giữa người chủ sở hữu và người đại diện doanh nghiệp

Trong các doanh nghiệp đương đại, quyền sở hữu được mở rộng ra hàng ngàn

cá nhân và các tổ chức tài chính khác nhau Mà trong đó, người quản lý với vai trò làngười đại diện cho người chủ sở hữu nhận các quyền điều phối và kiểm soát doanhnghiệp Chính vì vậy, trong mối quan hệ đại diện, luôn tiềm ẩn sự xung đột lợi íchgiữa những thành viên góp vốn và người quản lý, điều hành doanh nghiệp Đây đượcxem là mâu thuẫn cơ bản của công ty.77 Xem xét mối quan hệ giữa người chủ sở hữu

và người đại diện qua lăng kính của một số lý thuyết về kiểm soát quản trị sẽ chochúng ta góc nhìn bao quát về vấn đề này

Theo học thuyết về đại diện, mối quan hệ giữa các cổ đông và người quản lýcông ty được hiểu như là quan hệ đại diện – hay quan hệ ủy thác.78 Mà trong đó, chủ

sở hữu bổ nhiệm, chỉ định người đại diện thực hiện việc quản lý công ty, trao cho họmột số thẩm quyền, bao gồm cả quyền định đoạt tài sản để phục vụ lợi ích của chủ sởhữu Nếu cả hai bên trong mối quan hệ này (cổ đông và người quản lý công ty) đềumuốn tối đa hóa lợi tích của mình, thì có cơ sở để tin rằng người quản lý công ty sẽ

75 Khoản 14 Điều 4 LDN 2005.

76 Khoản 3 Điều 48, Khoản 1 Điều 101 LDN 2005.

77 Lê Thị Hiền (2010), Tranh chấp nội bộ công ty theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật

học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr.11.

78 Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18.

không luôn luôn hành động vì lợi ích tốt nhất cho người chủ, tức các cổ đông và công

ty.79 Làm thế nào để đảm bảo rằng người đại diện chỉ hành động duy nhất vì lợi ích

người chủ (principal) là một thách thức lớn lao.

Nguyên nhân của hiện tượng trên là, trong mỗi công ty đều có những mối quan

hệ ẩn chứa sự xung đột lợi ích ở những mức độ khác nhau, giữa một bên là cổ đôngvới tư cách là người sở hữu vốn với một bên là những người quản lý điều hành công tyvới tư cách là người trực tiếp quản lý, sử dụng vốn, tài sản của công ty.80 Trên cảphương diện lý luận và thực tiễn, tất cả các cổ đông,thành viên công ty nói chung – bất

kể là cổ đông/thành viên góp nhiều vốn hay ít vốn – đều có thể phải đối mặt với việc

bị “bóc lột” bởi những người quản lý điều hành công ty.81 Các đặc tính của tự nhiêncủa quan hệ đại diện dẫn đến giả thiết rằng, các cổ đông thường xuyên giám sát hoạtđộng của người quản lý công ty nhằm đảm bảo lợi ích của mình, bằng cách thiết lậpnhững cơ chế đãi ngộ thích hợp cho nhà quản trị, và thiết lập cơ chế giám sát hiệu quả

để hạn chế những hành vi không bình thường, tư lợi của người quản lý công ty.82

Mối quan hệ giữa người chủ và người đại diện còn được nhìn ở khía cạnh khác

Dưới lăng kính của lý thuyết về người quản gia (stewardship theory) cho chúng ta một

góc nhìn trái ngược hẳn Lý thuyết người quản gia phản ánh các ý tưởng cổ điển vềkiểm soát quản trị Thành viên HĐQT có trách nhiệm pháp lý với cổ đông chứ khôngphải với chính mình, cũng không phải với các nhóm có quyền lợi khác Ngược với lýthuyết đại diện, lý thuyết người quản gia tin rằng thành viên HĐQT không luôn luônhành động theo hướng tối đa hóa lợi ích cá nhân của họ, họ có thể và thực sự đã hànhđộng một cách có trách nhiệm với sự độc lập và chính trực Như Cairns đã nói,

“Không một người nào, với tư cách là đại diện, lại được phép đặt mình vào vị trí màlợi ích và trách nhiệm của bản thân mâu thuẫn nhau”.83 Chuyên ngành cơ bản nằm sau

lý thuyết người quản gia là các nghiên cứu pháp lý và tổ chức Bằng việc phản ánh các

mô hình pháp luật, lý thuyết người quản gia cung cấp các giới hạn chính xác cho công

ty, xác định rõ ràng tài sản và trách nhiệm, cổ đông và các thành viên HĐQT.84 Tuy

79 Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18.

80 Bùi Xuân Hải (2011), Luật Doanh nghiệp – Bảo vệ cổ đông pháp luật và thực tiễn, NXB Chính trị Quốc gia,

Hà Nội, tr.147.

81 Bùi Xuân Hải (2011), “Khởi kiện người quản lý công ty: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn trong pháp luật

doanh nghiệp Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 1 (273), tr.29-36.

82 Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18

83 Bob Tricker (2009), Corporate Governane: Kiểm soát quản trị, NXB Thời đại, Hà Nội,tr.405.

84 Bob Tricker (2009), tldd 83, tr.400.

nhiên, với sự sụp đổ của các công ty lớn cuối thế kỷ XX đầu thế kỷ XXI như Enron,Athur Andersen hay Worldcom, lòng tin mà các thành viên HĐQT có được theo môhình người quản gia đã bị xói mòn và người ta đã bắt đầu đặt ra câu hỏi về sự tận tụycủa HĐQT đối với lợi ích của các thành viên.

Ở một phía khác, các nhà kinh tế học đánh giá mối quan hệ giữa người chủ vàngười đại diện dưới góc độ lợi ích Theo đó, quan hệ đại diện phát sinh khi phúc lợi

của một bên (gọi là người chủ, người đại diện – principal) lệ thuộc vào hành vi, sự tích

cực chủ động và thiện chí của một bên khác (gọi là người đại diện, người thừa hành

tác nghiệp – agent) Khi lợi ích giữa người chủ và người đại diện không giống nhau,

mà điều này hầu như là luôn tồn tại, thì công ty sẽ phải gánh chịu các chi phí khácngoài chi phí sản xuất kinh doanh thông thường như: chi phí giám sát hành vi thôngthường của người đại diện; chi phí cho việc đưa ra các ràng buột cho hành động củangười đại diện; chi phí ký kết hợp đồng với người đại diện; chi phí cho những quyếtđịnh không tối ưu của họ…Tất cả các chi phí này gọi chung là chi phí đại diện.85 Ýtưởng này xuất phát từ định lý Coase với nội dung cốt lõi là: Trong đời sống xã hội,nếu các chủ thể pháp luật không bỏ ra chi phí giao dịch nào, thì tính hiệu quả sẽ đạtđược, bất kể việc chọn lựa quy phạm pháp luật như thế nào.86 Vì thế, các nghiên cứucủa kinh tế học xoay quanh vấn đề giải quyết mâu thuẫn lợi ích giữa người chủ

(principal) và người đại diện (agent), thông qua đó đưa ra các chiến lược pháp lý (agency problem and legal strategies) nhằm hạn chế các chi phí đại diện (agency costs), từ đó làm giảm các chi phí giao dịch (transaction costs), thúc đẩy các giao dịch

phát triển.87

Tóm lại, các nghiên cứu về vấn đề đại diện đều quan tâm đến mối quan hệ giữachủ sở hữu và người đại diện Chắc chắn mỗi góc nhìn đều có hạn chế riêng của nó.Mỗi lý thuyết nhìn thế giới qua những lăng kính khác nhau vì thế chưa có một cơ sở lýthuyết nào được chấp nhận rộng rãi như một khuôn mẫu, cũng như chưa có một môhình quản trị nào được đánh giá là hoàn thiện

85 Hà Thị Thu Hằng (2007), Kiểm soát và quản lý hiệu quả chi phí đại diện trong công ty cổ phần, Luận văn

Thạc sĩ Kinh tế, Đại học Kinh tế TP HCM, tr.5.

86 Nguyễn Văn Tuyến (2006), “Tính hiệu quả của Luật chứng khoán – Sự tiếp cận từ kinh tế học pháp luật”, Tạp

chí Luật học số 8, tr.53.

87 Xem thêm Lương Xuân Thành, Lý thuyết uỷ quyền - tác nghiệp, Chương trình giảng dạy kinh tế Fullbright

niên khoá 2004 – 2005 Nguồn: http:/www.fetp.edu.vn/exed/laweconomics/2005/docs/D12v-Thanh.pdf.

Thật sự, những vấn đề nêu trên còn khá mới mẻ ở Việt Nam, nên mặc dù cótiếp thu và ghi nhận, nhưng rõ ràng vẫn chưa được hiểu đúng và phát huy tác dụngtrong luật thực định Việt Nam.

1.6 Vai trò của pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp

Từ những phân tích ở trên đưa đến cho chúng ta một khẳng định là, việc thể chếhoá các quy định về người đại diện của doanh nghiệp trong hệ thống pháp luật doanhnghiệp đóng vai trò đặc biệt quan trọng trong việc bảo vệ các bên liên quan trong quan

hệ đại diện.88 Trong phạm vi tiểu mục này, tác giả đề cập đến vai trò của pháp luật vềngười đại diện của doanh nghiệp trong việc bảo vệ nhà đầu tư (cổ đông, thành viêncông ty), bảo vệ quyền lợi của doanh nghiệp và hướng tới lợi ích của nhà nước, ngườitiêu dùng Vai trò đó được thể hiện như sau:

- Bảo vệ nhà đầu tư:

Bảo vệ quyền lợi chính đáng cho các nhà đầu tư là một yếu tố quan trọng của sựphát triển kinh tế Nhiều nghiên cứu đã chứng minh được mối quan hệ nhân quả rất rõràng giữa mức độ bảo vệ nhà đầu tư và sự phát triển của thị trường tài chính.89 Trênphương diện lý luận lẫn thực tiễn, mối quan hệ giữa nhà đầu tư với người được thuê,được bổ nhiệm để quản lý công ty được hiểu là mối quan hệ đại diện hay quan hệ ủythác Trong mối quan hệ này luôn tồn tại xung đột về lợi ích bởi sự phân tách giữaquyền sở hữu và quyền quản lý Nhà đầu tư quan tâm đến giá trị công ty, giá trị cổphiếu (cũng là lợi ích của chính họ) Trong khi đó, những nhà quản trị về cơ bản khôngquan tâm nhiều đến lợi ích của cổ đông mà quan tâm đến lợi ích của mình (lương,thưởng, phụ cấp và nguồn thu khác dựa trên vị trí công tác của mình).90

Mặt khác, người quản lý có thể có quan điểm trái ngược với nhà đầu tư đối vớicác vấn đề rủi ro công ty Dù sao thì những đồng tiền rủi ro cũng không phải là tiềncủa họ Tất nhiên, quản lý thành công liên quan đến việc chấp nhận rủi ro có kiểmsoát Nhưng người quản lý có thể mạo hiểm các khoản tiền của công ty trong những

dự án rủi ro hơn so với các nhà đầu tư kỳ vọng hoặc mong muốn, thậm chí đầu tư vào

88 Có nhiều quan niệm khác nhau về bên có quyền lợi liên quan đến công ty, song về mặt lý luận có thể hiểu bên

có quyền lợi liên quan là các cá nhân, tổ chức có liên quan, có mối quan hệ đến quá trình quản trị, điều hành kiểm soát công ty hoặc là những chủ thể bị ảnh hưởng bởi các hoạt động của công ty hay quyết định của công ty thông qua các cơ quan trong bộ máy quản trị Bao gồm: cổ đông, chủ nợ, người lao động, người quản lý công

ty,đối tác, khách hàng của công ty và Nhà nước Xem thêm Bui Xuan Hai (2007), Corporate Governance in

Vietnamese Company Law: A Proposal for Reform, PhD Thesis La Trobe University, Australia, tr,19-22.

89 Bùi Xuân Hải (2011), Luật doanh nghiệp:Bảo vệ cổ đông – Pháp luật và thực tiễn, NXB Hồng Đức, tr.145.

90 Lê Vinh Triển (2006), “Góp bàn về công ty cổ phần, công ty nhà nước và các PMU ở Việt Nam”, Tạp chí

Chứng khoán Việt Nam số 6, tr.29.

các dự án kinh doanh xấu, ngớ ngẩn, thua lỗ (foolish business projects) Nếu công ty

thua lỗ, phá sản, trong khi người quản lý có thể tìm việc làm khác và các khoản lươngcùng trợ cấp của họ lại luôn luôn được ưu tiên thanh toán theo pháp luật, thì các ông

bà chủ (nhà đầu tư) có thể trắng tay.91

Một vấn đề nữa là sự bất cân xứng trong tiếp cận thông tin (asymmetrical access

to information), người quản lý công ty biết nhiều về tình hình công ty hơn cổ đông nên

dễ dàng hành động tư lợi.92 Chẳng hạn như giao dịch với bên có liên quan, tiết lộ thôngtin bảo mật, chuyển giá, pha loãng cổ phần, phân hoá các cổ đông nhỏ…Thực tế là, nhàđầu tư phải phụ thuộc người quản lý để quyết định họ cần thông tin nào, ngoài thông tintối thiểu mà quy định và luật công ty yêu cầu Nhất là trong các công ty niêm yết, với sốlượng cổ đông nhiều và ở các khu vực địa lý khác nhau Các nhà đầu tư chỉ có thể đánhgiá năng lực quản trị điều hành của những người quản lý từ cáo bạch, các báo cáo vàhiệu quả hoạt động trong quá khứ của công ty Mà thực sự, các báo cáo tài chính chỉ dễhiểu đối với các chuyên gia Các báo cáo kế toán tổng hợp của công ty, ghi chép lại tìnhhình tài chính của công ty làm phức tạp hơn chứ không giúp giải thích các công ty niêmyết vốn đã quá phức tạp.93

- Bảo vệ doanh nghiệp:

Nhiều nghiên cứu đã cho thấy nhà đầu tư đặt đánh giá về quản trị doanh nghiệpthậm chí cao hơn đánh giá về chỉ số doanh thu và lợi nhuận.94 Điều này cho thấy, rõràng có sự tương quan chặt chẽ giữa việc thực hiện quản trị công ty với giá cổ phiếu vàkết quả hoạt động của công ty Theo đó thì những người quản lý tốt điều hành công tyhiệu quả sẽ mang lại nhiều lợi ích cho công ty và nhà đầu tư

Tuy nhiên, có nhiều trường hợp mà trong đó, những người quản lý công ty coicác công ty, nhất là các công ty đại chúng niêm yết như tài sản riêng của mình, cốgắng khai thác vị trí của mình trong công ty, thực hiện những giao dịch nội gián, lạmdụng quyền lực một cách sai trái hoặc chiếm đoạt những lợi thế của công ty hay nhữnglợi thế khác mà cổ đông có quyền tham gia, hưởng những lợi ích không được phép và

91 Bùi Xuân Hải (2011), tldd 89, tr.149

92 Nguyễn Ngọc Thanh (2010), “Vấn đề chủ sở hữu và người đại diện, một số gợi ý về chính sách cho Việt

Nam”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Kinh tế và Kinh doanh số 26, tr.30-36.

93 Bob Tricker (2013), tldd 83, tr.158.

94 Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thắng (2012), CEO và Hội đồng quản trị, NXB Lao động Xã hội, tr.180.

nhận những khoản tiền thưởng không liên quan đến kết quả hoạt động, từ đó gây tổnhại cho công ty.

Vì thế, những quy định rõ ràng và chặt chẽ về nghĩa vụ, trách nhiệm người quản

lý công ty là biện pháp quan trọng và là cơ sở để buộc người quản lý công ty phải hành

xử đúng đắn, ngăn chặn khả năng tư lợi, bảo vệ lợi ích của công ty

Ở Hoa Kỳ, chuẩn mực hành vi của các giám đốc và quan chức điều hành công

ty, mặc dù được diễn đạt khác nhau trong đạo luật của mỗi bang, song đều bao gồmhai bộ phận: (i) nghĩa vụ phải hành động một cách trung thực vì lợi ích của công ty; và(ii) yêu cầu phải hành động với sự quan tâm đúng mực của một người thận trọng thôngthường ở cương vị đó, thường được bao hàm trong cái gọi là “quy tắc nhận định kinhdoanh”.95

Luật công ty của các nước theo truyền thống án lệ như Anh, Mỹ, Úc… đều phát

triển các quy tắc pháp lý tập trung vào vấn đề nghĩa vụ (duties) của người quản lý công

ty như nghĩa vụ trung thành (loyalty), trung thực (faithful), cẩn trọng (duty of care), không tư lợi (personal interests).96 Những quy định trên đã được ghi nhận trong phápluật thực định Việt Nam, cho thấy sự nỗ lực của các nhà làm luật Việt Nam trong việcvay mượn pháp luật nước ngoài, chủ yếu là của pháp luật công ty Anh – Mỹ, về nghĩa

vụ của người quản lý công ty Song, từ quy định đến thực tiễn có khoảng cách khá xa,

vì thật khó để có thể giải thích các nghĩa vụ pháp lý này trong luật thành văn – bởitính trừu tượng và sâu xa của nó khá xa lạ với những người cầm cân nảy mực ở nước

ta vốn đã quen với việc chỉ áp dụng những điều luật khô cứng, rõ ràng.97

- Hướng tới lợi ích của Nhà nước, xã hội và người tiêu dùng

Có học giả cho rằng, doanh nghiệp chỉ có một trách nhiệm duy nhất là tối đahoá lợi nhuận, gia tăng giá trị cổ đông trong khuôn khổ luật chơi của thị trường là cạnhtranh trung thực và công bằng.98 Theo quan điểm này, người quản lý doanh nghiệp lànhững người đại diện cho chủ sở hữu (cổ đông) đứng ra quản lý công ty Họ được bầuhoặc được thuê để dẫn dắt công ty theo cách mà cổ đông muốn – tạo ra của cải, theo

95 Xem Đạo luật mẫu về công ty kinh doanh (sửa đổi) (RMBCA), điều 8.30 (a) (các giám đốc); 8.42 (a) (các quan chức điều hành)

96 Có thể xem chi tiết các nghĩa vụ của người quản lý công ty trong Đạo luật công ty của Úc (Corporation Act 2001), Part 2D.1-Duties and powers, Division 1- General duties, p.210.

97 Phạm Duy Nghĩa (2006), Luật doanh nghiệp: tình huống, phân tích, bình luận NXB Đại học Quốc gia, Hà

Nội, tr.95-96.

98 Fridman Milton (1970),“The social responsible of business is increase its profits”, The New York Times

Magazine, Sep 13 p.21.

đuổi công việc kinh doanh một cách có hiệu quả vì lợi ích của khách hàng, đồng thờimang lại các khoản thu nhập có lời cho nhà đầu tư Đó chính là bản chất vì lợi nhuậncủa doanh nghiệp và người quản lý doanh nghiệp chỉ có trách nhiệm với người chủ sởhữu công ty đã lựa chọn họ để làm đại diện.

Tuy nhiên, từ định nghĩa về quản trị công ty và những tư tưởng thể hiện quaquy định của pháp luật hiện hành làm chúng ta hiểu rằng hệ thống quản trị công ty củaViệt Nam dường như theo mô hình hướng tới lợi ích của các bên có quyền lợi liênquan chứ không phải chỉ của các cổ đông Nói cách khác, mục đích của quản trị công

ty không chỉ là tối đa hoá lợi nhuận cho cổ đông mà còn phải đảm bảo lợi ích chínhđáng của các bên liên quan như chủ nợ, các đối tác, người tiêu dùng và Nhà nước.99

Những người đấu tranh cho lợi ích của các bên có quyền lợi liên quan tranhluận rằng công ty cần phải nhận thức được rằng mình có trách nhiệm với tất cả những

ai có thể bị ảnh hưởng bởi các quyết định mà công ty đưa ra Đó có thể là khách hàng,các đối tác, người tiêu dùng và Nhà nước Công ty có nghĩa vụ với tất cả những ai bịảnh hưởng bởi hoạt động của công ty và đồng thời phải cân bằng lợi ích của những đốitượng này với nhu cầu tạo lợi nhuận để phát triển Những người ủng hộ lập luận rằngnhững hành vi có trách nhiệm như vậy là cái giá mà xã hội muốn công ty phải đáp ứng

vì sự ưu ái đã cho thành lập công ty, cho phép các cổ đông được chịu trách nhiệm hạnchế đối với các khoản nợ của công ty.100

Với tư cách là người thác quản, người quản lý cần thực hiện các trách nhiệmcủa doanh nghiệp vì nghĩa vụ và lợi ích của chính doanh nghiệp mình Trách nhiệmcủa họ là đáp ứng những điều mà Nhà nước và xã hội mong muốn và trông đợi ởdoanh nghiệp, không vì các lợi ích kinh tế mà vi phạm các quy định của pháp luậtcũng như các chuẩn mực đạo đức, bỏ quên những tác động tiêu cực của mình đến cácthành phần khác trong xã hội

Như vậy có thể nói, pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp xuất phát từnhu cầu điều chỉnh các mâu thuẫn nội tại tiềm ẩn trong bản thân mỗi công ty nhằm đạtđược mục đích cuối cùng là để công ty hoạt động kinh doanh hiệu quả vì lợi íchchung Với nội dung bao hàm các quy định, chuẩn mực và nguyên tắc như nghĩa vụcủa người quản lý, minh bạch thông tin, quy chế quản trị công ty do vậy nó đóng vai

99 Bùi Xuân Hải (2011), Hội thảo khoa học: Pháp luật về quản trị công ty – Những vấn đề lý luận và thực tiễn,

Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, tr.59.

100 Bob Tricker (2012), tldd 83, tr.415.

trò như một công cụ hữu hiệu để bảo vệ doanh nghiệp, thực thi quyền giám sát của chủ

sở hữu, bảo đảm sự đối xử công bằng giữa các nhà đầu tư với nhau và tôn trọng lợi ích

của các bên liên quan (stakeholder theory) Điểm cần lưu ý là công cụ pháp luật ở đây phải được hiểu bao gồm cả pháp luật thực định và việc thực thi pháp luật (law and law enforcement).101

Hơn nữa, bên cạnh các thiết chế pháp lý, để xử lý hài hòa lợi ích giữa các bêntrong mối quan hệ đại diện, nhiều quốc gia trên thế giới, trong đó có cả Việt Nam,thường tham khảo Bộ nguyên tắc về quản trị công ty của Tổ chức hợp tác và phát triểnkinh tế (OECD) để xây dựng nên bộ nguyên tắc quản trị công ty cho mình Tuy nhiênkhác với phương Tây, nơi mà những quy tắc quản trị công ty được xem như “luật

mềm” (soft law), thì bộ quy tắc quản trị công ty của Việt Nam do cơ quan nhà nước

ban hành dưới hình thức văn bản pháp luật với những chế tài được quy định cụ thể.102

Tóm lại, bất kể ở đâu có sự tách biệt giữa một bên là các thành viên (members)

và một bên là bộ phận kiểm soát quản trị (govering body) được lập ra để bảo vệ quyền

lợi cho các thành viên đó và đem lại kết quả mong muốn, vấn đề đại diện sẽ nảy sinh

và pháp luật về kiểm soát quản trị vẫn tồn tại.103

Kết luận Chương 1

Trong Chương I của luận văn, tác giả đã phân tích, làm rõ những vấn đề lý luận

về chế định đại diện và người đại diện của doanh nghiệp

Tác giả phân tích, làm rõ khái niệm đại diện và phương thức xác định người đạidiện của doanh nghiệp theo học thuyết về đại diện được áp dụng ở một số quốc giatrên thế giới trong sự so sánh đối chiếu với các quy định của pháp luật Việt Nam

Từ đó, tác giả đi sâu vào phân tích các hình thức đại diện, phạm vi thẩm quyềnđại diện, vị trí vai trò của người đại diện, mối quan hệ giữa chủ sở hữu và người đạidiện doanh nghiệp trong hệ thống pháp luật của một số quốc gia theo truyền thống

101 Xem quan điểm này của nhóm bộ tứ (The Gang of Four) (2000),“Investor Protection and Corporate

Governance”, Journal of Financial Economic 3-27, p.4.; Low Chee Keong (2002),“Introduction – The Corporate Governance Debate”, in Low Chee Keong (ed) Corporate Governance: An Asia-Pacific Critique, p.7.; Gordon Walker and TerryReid (2002),”Upgrading Corporate Governance in East Asia” 17(3), Journal of International

Banking Law, 58,p.64 Về vấn đề này xem thêm: Bùi Xuân Hải (2011), tldd 89, tr.172.

102 Ở các nước phương Tây, người ta sử dụng khái niệm “Luật mềm” để chỉ nhóm các quy tắc liên quan đến bảo

vệ cổ đông mà không phải do cơ quan nhà nước ban hành, cũng không phải án lệ của toà án Đây là những quy tắc tự nguyện mà các công ty có thể áp dụng hoặc không áp dụng Xem thêm: Bùi Xuân Hải (2011), “Biện pháp

bảo vệ cổ đông, thành viên công ty: Lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Luật học số 3, tr.14

103 Bob Tricker (2009), tldd 83, tr.393.

common law và civil law Đồng thời, xem xét đối chiếu với các quy định của pháp luậtdân sự và pháp luật doanh nghiệp Việt Nam.

Trên cơ sở những nghiên cứu này, tác giả đưa ra nhận xét, phân tích làm rõ sựkhác biệt về mặt lý luận giữa pháp luật công ty của các nước trên thế giới và pháp luậtdoanh nghiệp Việt Nam về chế định người đại diện của doanh nghiệp, trong mối tươngquan với cơ cấu quản trị của doanh nghiệp

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH

NGHIỆP VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN 2.1 Thực trạng quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam

2.1.1 Khái quát về sự hình thành và phát triển chế định người đại diện của doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam

Từ những phân tích ở chương I của Luận văn cho thấy, ở các nước phương Tâycác quy định về đại diện có từ rất sớm, hình thành từ tập quán, thói quen của cácthương nhân, còn ở Việt Nam các quy định về đại diện chủ yếu là do tiếp nhận từ bênngoài

Trước đây, thời kỳ kinh tế kế hoạch hoá tập trung, vận hành theo cơ chế quanliêu bao cấp, các hoạt động kinh tế không có cơ sở để phát triển.104 Chỉ khi tiến hànhĐổi mới năm 1986, kinh tế thị trường bước đầu được thừa nhận, hệ thống pháp luậtđiều chỉnh các hoạt động kinh doanh thương mại mới từng bước được hình thành,trong đó có các quy định về đại diện

Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 là văn bản pháp luật đầu tiêngóp phần tạo ra khung pháp lý cho việc hình thành nền kinh tế thị trường ở Việt Nam.Tại Điều 12 luật này khi quy định về xí nghiệp liên doanh, khái niệm sơ khai về ngườiđại diện của doanh nghiệp lần đầu tiên xuất hiện Theo đó, mỗi bên trong xí nghiệpliên doanh cử người của mình vào HĐQT, TGĐ và các Phó TGĐ có nhiệm vụ điềuhành các hoạt động của xí nghiệp và chịu trách nhiệm trước HĐQT Tuy nhiên, các

104 Đặng Phong (2012), Tư duy kinh tế Việt Nam 1975 - 1989, NXB Tri thức, Hà Nội, tr.14.

quy định này không thể hiện rõ tư tưởng đại diện theo pháp luật và đại diện theo uỷquyền như các văn bản pháp luật sau này.

Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 đã có một số quy định về người đại diện củapháp nhân khi ký kết hợp đồng kinh tế, đã ghi nhận quan hệ đại diện giữa chủ thể phápnhân và người đại diện trong việc ký kết hợp đồng kinh tế với chủ thể thứ ba Nhưngvới những quy định mang nặng tính hình thức đã gây những trở ngại, thậm chí là thiệthại về kinh tế cho các chủ thể.105 Đó cũng là điểm hạn chế lớn của Pháp lệnh hợp đồngkinh tế 1989

Pháp luật công ty Việt Nam đã có bước phát triển mới khi ban hành Luật Công

ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 Trong hai đạo luật này đã có những quyđịnh mang đặc trưng cơ bản về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp Mặc

dù có những điểm tiến bộ nhưng do ban hành vào những năm đầu của công cuộc đổimới nên các quy định về người đại diện của doanh nghiệp mới chỉ dừng lại ở nhữngchế định cơ bản nhất, còn mang tính nguyên tắc và chưa được cụ thể hoá.106

Cùng với việc pháp điển hoá các quy định của pháp luật dân sự và pháp luậtkinh doanh thương mại, các quy định về đại diện đã được ghi nhận trong BLDS 1995

và LDN 1999 Trong thời kỳ này, có sự tách biệt giữa hệ thống pháp luật điều chỉnhquan hệ dân sự và hệ thống pháp luật điều chỉnh các hoạt động kinh tế thương mại.Song về thực chất, sự phân biệt này trong luật thực định chưa được làm rõ từ luật vậtchất cho tới luật hình thức, chưa có một hệ thống lý thuyết rõ ràng của hai ngành luậtdân sự và luật kinh tế.107 Vì thế, pháp luật về đại diện vẫn chưa có sự thống nhất vớinhiều hạn chế về nội dung và phạm vi điều chỉnh

BLDS 2005 và LDN 2005 được ban hành đánh dấu một bước cải cách quantrọng trong việc hoàn thiện khuôn khổ pháp lý cho thể chế kinh tế thị trường, cùng với

đó là một hệ thống pháp luật dân sự - thương mại thống nhất, liên thông được xác lậpdựa trên nguyên tắc mối quan hệ luật chung và luật riêng BLDS được xác định là luậtchung.108 LDN và các đạo luật khác liên quan đến các hành vi kinh doanh thương mại

105 Bùi Ngọc Cường (2001), “Vấn đề hoàn thiện pháp luật hợp đồng kinh tế nước ta hiện nay”, Tạp chí Khoa học

Pháp lý số 4 tr.20.

106 Nguyễn Thị Thu Vân (1998), Một số vấn đề về công ty và hoàn thiện pháp luật về công ty ở Việt Nam hiện

nay, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr.124-125.

107 Xem thêm Nguyễn Như Phát, Ngô Huy Cương, “Những khác biệt giữa Luật thương mại Việt Nam và các chế

định pháp luật thương mại các nước” nguồn: tranductuan.files.wordpress.com/2013/04/5-luat- thuong sanh.doc

-mai-so-108 Hồ Ngọc Hiển (2012), Đại diện cho thương nhân theo pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay, Luận án Tiến

sĩ Luật học, Viện Khoa học xã hội Việt Nam, tr.97.