Luận văn Pháp luật về Ban Kiểm soát của Công ty cổ phần

Quản trị doanh nghiệp trong công ty cổ phần luôn là một đề tài nghiên cứu ở các nền kinh tế phát triển. Trong đó Ban kiểm soát là sự phân chia và chế ước quyền lực lẫn nhau giữa cổ đông và người quản lý công ty. Để công ty cổ phần hoạt động hiệu quả, phát triển bền vững theo đúng quy định của pháp luật, đảm bảo lợi ích của các cổ đông thì việc nghiên cứu hoàn thiện các chế định về Ban kiểm soát là một việc làm hết sức quan trọng.

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

NGÔ ĐÌNH LẬP

CHẾ ĐỊNH BAN KIỂM SOÁT CỦA CÔNG TY

CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

NGÔ ĐÌNH LẬP

CHẾ ĐỊNH BAN KIỂM SOÁT CỦA CÔNG TY

CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH TẾ

Mã số CN : 62380107

Người hướng dẫn khoa học: Phó giáo sư – Tiến sỹ Bùi Xuân Hải

TP.HỒ CHÍ MINH, NĂM 2014

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của tôi trên cơ sở những ý tưởng hoặc tổng hợp của tôi Những luận điểm của các tác giả khác đã được trích dẫn đầy đủ

Đà Lạt, ngày tháng 8 năm 2014

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU: 1

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BAN KIỂM SOÁT CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1- Khái quát cơ cấu tổ chức công ty cổ phần: 7

1.2- Vị trí, vai trò của Ban kiểm soát: 13

1.3- Chức năng, nhiệm vụ của Ban kiểm soát: 20

Kết luận chương 1: 22

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BAN KIỂM SOÁT CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 2.1- Về thành lập Ban kiểm soát: 24

2.2- Về cơ cấu tổ chức của Ban kiểm soát: 26

2.3- Về hoạt động của Ban kiểm soát 27

2.4- Về nhiệm vụ, quyền hạn của Ban kiểm soát 29

2.5- Về thành viên Ban kiểm soát: 39

Kết luận chương 2: 52

CHƯƠNG 3: ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH VỀ BAN KIỂM SOÁT CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN 3.1- Định hướng chung cho việc hoàn thiện chế định Ban kiểm soát: 53

3.2- Một số kiến nghị hoàn thiện quy định về Ban kiểm soát của công ty cổ phần trong pháp luật doanh nghiệp 57

3.2.1- Về cơ cấu tổ chức, hoạt động của Ban kiểm soát: 57

3.2.2- Về nhiệm vụ, quyền hạn của Ban kiểm soát: 58

3.2.3- Về tiêu chuẩn và bầu thành viên Ban kiểm soát: 59

3.2.4- Về nghĩa vụ, trách nhiệm, chế độ thù lao và lợi ích khác của thành viên Ban kiểm soát: 60

3.2.5- Về miễn nhiệm, bãi nhiệm và cơ chế pháp lý bảo vệ thành viên Ban kiểm soát: 61

Kết luận chương 3: 61

KẾT LUẬN 63

PHẦN MỞ ĐẦU 1- Lý do chọn đề tài

Công cuộc đổi mới của đất nước ta đã đạt được những thành tựu to lớn kể từ sau Đại hội Đảng lần thứ VI năm 1986, trong nhiều năm, kinh tế Việt Nam luôn duy trì được tốc độ tăng trưởng vì vậy, đã khai thông tiềm lực tài chính của tất cả các thành phần kinh tế trong xã hội cũng như thu hút một lượng lớn các nhà đầu tư tiến hành hoạt động kinh doanh tại Việt Nam Bên cạnh đó, trong xu thế toàn cầu hóa nền kinh tế thế giới, việc trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) đã khẳng định sự đúng đắn công cuộc đổi mới ở nước ta qua đó đã ghi nhận những thành tựu to lớn trên con đường phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa

Một trong những thành tựu đáng ghi nhận đó là việc tạo hành lang pháp lý an toàn trong hoạt động kinh doanh của các chủ thể Tạo sự thông thoáng trong môi trường đầu tư cũng như đáp ứng kịp thời sự thay đổi của xã hội vì vậy, hệ thống pháp luật của nước ta không ngừng được cũng cố và ngày càng hoàn thiện

Với việc ban hành Bộ luật Dân sự; Luật Doanh nghiệp; Luật Đầu tư; Luật chứng khoán; Luật Thương mại; Luật kinh doanh bất động sản; Luật Phá sản cũng như nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan đến hoạt động của các doanh nghiệp và các nhà đầu tư nhằm thực hiện thành công mục đích chính sách kinh tế của Nhà nước là “ làm cho dân giàu nước mạnh, đáp ứng ngày càng tốt nhu cầu vật chất và tinh thần của nhân dân trên cơ sở phát huy mọi năng lực sản xuất, mọi tiềm năng của các thành phần kinh tế”.1

Cùng với việc xây dựng luật, các chủ trương chính sách trong việc thực thi đường lối cải cách kinh tế cũng đã có sự thay đổi đáng kể như chủ trương xóa bỏ cơ chế tập trung, bao cấp, biện pháp hành chính được áp dụng trong điều hành kinh tế thời bao cấp được thay đổi theo hướng tuân thủ các quy luật khách quan của kinh tế thị trường Việc hình thành các thị trường cơ

bản như thị trường tiền tệ, thị trường lao động, thị trường hàng hóa, thị trường đất đai… đã nâng cao tính cạnh tranh của nền kinh tế, tạo môi trường thuận lợi và đầy đủ hơn cho hoạt động kinh doanh, phát huy mọi nguồn lực cho tăng trưởng kinh tế

Với chính sách và phương châm như thế, Luật Doanh nghiệp được ban hành đã tạo điều kiện cho sự phát triển của các loại hình doanh nghiệp cũng như tạo môi trường thuận lợi nhằm thu hút các nhà đầu tư, tạo ra một sân chơi bình đẳng cho các thành phần kinh tế “ là một bước tiến lớn, đã tạo

ra một thay đổi căn bản trong hoàn thiện khung khổ pháp luật về môi trường kinh doanh ở nước ta, góp phần thiết lập môi trường kinh doanh bình đẳng, công bằng và không phân biệt đối xử.” 2 qua đó góp phần làm cho quyền và nghĩa vụ của các nhà đầu tư trong các hình thức sở hữu là bình đẳng như nhau

Tuy nhiên, có một thực tế mà chúng ta phải thừa nhận đó là: Mặc dù được đánh giá là đạo luật tiến bộ trong việc tạo điều kiện cho việc hình thành các loại hình doanh nghiệp, tuy nhiên, các thiết chế để tạo hành lang pháp lý cho các chủ thể tự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình vẫn là thách thức lớn đối với các nhà lập pháp nhất là trong xu thế hiện nay với sự phát triển của những cấu trúc công ty mới như “các tập đoàn toàn cầu linh hoạt và năng động dần dần thay thế cho các tập đoàn ở tầm khu vực; đó là mạng lưới các công ty con và liên minh chiến lược rộng lớn và phức tạp với việc hữu sở

cổ phiếu và quản trị chéo lẫn nhau; nguồn vốn đầu tư mang tính đại chúng” 3

Vì thế, mô hình tổ chức quản trị doanh nghiệp nhất là trong công ty cổ phần luôn luôn là đề tài được nghiên cứu hoàn thiện không chỉ ở các nước phát triển mà còn ở các nền kinh tế đang phát triển Về bản chất việc phân định chức năng, nhiệm vụ và quyền hạn của các cơ quan trong công ty cổ phần trong đó có Ban kiểm soát chính là sự phân chia và chế ước quyền lực lẫn nhau giữa cổ đông và người quản lý/điều hành trong công ty Vì vậy, quản

trị công ty dù tổ chức theo mô hình nào cũng đều hướng đến hai mục tiêu quan trọng đó là đảm bảo cho công ty có một hệ thống kiểm soát chặt chẽ trong hoạt động nhằm đem lại lợi ích cho chủ thể khác nhau

Vì vậy, giám sát hoạt động quản lý, điều hành, phòng ngừa và phát hiện nhằm hạn chế rủi ro, tiêu cực đang là một trong những vấn đề quan tâm hàng đầu và giữ vai trò đặc biệt quan trọng của các doanh nghiệp nói chung

và đối với công ty cổ phần nói riêng Để công ty cổ phần hoạt động có hiệu quả, phát triển bền vững theo đúng định hướng, chiến lược kinh doanh của công ty theo đúng quy định của pháp luật cũng như Điều lệ của công ty, đảm bảo lợi ích tối đa của công ty, của cổ đông, đăc biệt là những cổ đông nhỏ và những đối tượng có liên quan, thúc đẩy phát triển kinh tế – xã hội thì việc nghiên cứu hoàn thiện chế định về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần đóng vai trò rất quan trọng trong hoàn thiện các chế định bảo vệ nhà đầu tư từ đó làm cho môi trường kinh doanh của Việt Nam ngày càng minh bạch Trên cơ

sở đó, học viên đã lựa chọn “Chế định Ban kiểm soát của công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2005” làm đề tài nghiên cứu luận văn cao học luật

2- Tình hình nghiên cứu đề tài

Tổ chức quản trị doanh nghiệp nhất là trong công ty cổ phần cũng như các chế định về bảo vệ cổ đông, đặc biệt là cổ đông thiểu số đã được rất nhiều tác giả nghiên cứu, tuy nhiên trong luận văn của mình, học viên tiếp cận nghiên cứu các vấn đề này thông qua chế định về Ban kiểm soát

Bởi lẽ, vai trò của Ban kiểm soát được ví như “cơ quan tư pháp” trong một “nhà nước thu nhỏ”, nhưng trên thực tế thì Ban kiểm soát lại chưa

hoàn thành đúng chức năng mà nó vốn có

Sở dĩ có hiện tượng này là do cơ chế pháp lý đã có nhưng việc thực thi chưa nghiêm; nhưng quan trọng nhất đó là quy định của pháp luật về vấn đề này vẫn còn những bất cập từ đó dẫn đến hoạt động của Ban kiểm soát giống như “con rối”, thực tế diễn ra trong thời gian gần đây trên các lĩnh vực ngân hàng, chứng khoán đã chứng minh Ban kiểm soát không có vai trò gì trong hoạt động của các doanh nghiệp, bởi nếu làm đúng chức năng của mình thì

nhà đầu tư phải biết được những sai phạm của các doanh nghiệp này trước khi

bị các cơ quan có chức năng điều tra làm rõ sai phạm

Vì vậy, trên cơ sở tiếp thu kết quả khoa học của các đề tài nghiên cứu trước đó, đồng thời đặt vấn đề nghiên cứu trong mối liên hệ chặt chẽ với yêu cầu thực tiễn để kiến nghị những sửa đổi về chế định Ban kiểm soát từ đó góp phần bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích cho các nhà đầu tư

Những nội dung liên quan đã có nhiều tác giả nghiên cứu ở những góc

độ khác nhau như trong các Luận văn Thạc sỹ Luật học của các tác giả Châu Quốc An (2006) “Chế độ pháp lý về quản trị công ty theo Luật Doanh nghiệp”; Nguyễn Hoàng Thuỳ Trang (2008) “Bảo vệ cổ đông thiểu số trong công ty cổ phần – So sánh giữa pháp luật Anh và pháp luật Việt Nam”; Đoàn Mạnh Quỳnh (2010) “Pháp luật về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam năm 2005”

Các sách chuyên khảo của các tác giả như: Mai Hồng Quỳ (2012) “Tự

do kinh doanh và vấn đề bảo đảm quyền con người tại Việt Nam”; Phạm Trí Hùng – Nguyễn Trung Thẳng (2012) “CEO và Hội đồng quản trị”; Bob Triker (2012) “Kiểm soát quản trị – các nguyên tắc, chính sách và thực hành về quản trị công ty và cơ chế kiểm soát quản trị”; Bùi Xuân Hải (2011) “Luật Doanh nghiệp bảo vệ cổ đông – pháp luật và thực tiễn”; Nguyễn Ngọc Bích – Nguyễn Đình Cung (2009) “Công ty vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật Doanh nghiệp 2005”; Ngô Văn Quế (2001) “Công ty cổ phần và thị trường tài chính”; Đoàn Văn Trường (1996) “Thành lập, tổ chức và điều hành hoạt động công ty cổ phần” và Tập bài giảng chủ thể kinh doanh – Trường Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh

Cùng các bài viết trên các tạp chí Khoa học pháp lý của Phó giáo sư – Tiến sỹ Bùi Xuân Hải vào các năm 2006, 2007, 2009 như: So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của công ty cổ phần Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới; Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam; Bảo vệ cổ đông: Mấy vấn đề lý luận và thực tiễn trong Luật Doanh nghiệp 2005 cũng như các bài viết của các tác giả khác

Những công trình nghiên cứu trên đã tiếp cận vấn đề dưới những góc

độ pháp lý khác nhau và đối tượng nghiên cứu của các tác giả cũng có sự khác biệt; nhưng các tài liệu này là nguồn tham khảo quan trọng để học viên hoàn thành luận văn của mình

3- Mục đích nghiên cứu đề tài

Thông qua việc nghiên cứu, học viên nêu lên những bất cập của chế định Ban kiểm soát của Công ty cổ phần; từ đó đề xuất một số kiến nghị hoàn thiện chế định này nhằm mục đích bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cổ đông ngày càng hiệu quả và thực chất hơn trong hoạt động kinh doanh

4- Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài và phương pháp nghiên cứu

Đề tài tập trung nghiên cứu chủ yếu về chế định Ban kiểm soát được quy định trong Luật Doanh nghiệp 2005 thông qua việc so sánh Luật Doanh nghiệp 1999 và Dự thảo lần 5 Luật Doanh nghiệp 2014 từ đó phân tích để chỉ

ra những bất cập, hạn chế và thiếu sót của chế định này với vai trò là một trong những công cụ quan trọng nhằm bảo vệ quyền lợi của các nhà đầu tư, đặc biệt là những nhà đầu tư nhỏ

Một số bất cập của chế định đã được các tác giả khác nghiên cứu nhưng trong luận văn này, những bất cập đó sẽ được nhìn nhận và phân tích dưới những góc độ khác nhau

Để tiến hành nghiên cứu, học viên sử dụng phương pháp biện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác-LêNin kết hợp với các phương pháp khác như phương pháp phân tích; phương pháp so sánh; phương pháp tổng hợp… để đánh giá và nghiêu cứu những nội dung cơ bản của luận văn

5- Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài

Đề tài nghiên cứu những quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 về chế định Ban kiểm soát từ đó rút ra những hạn chế bất cập của Luật thực định, trên cơ sở đó chỉ ra những thiếu sót và đề xuất hướng hoàn thiện chế định này

Kết quả nghiên cứu của luận văn có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo cho các công ty cổ phần trong tình hình hiện nay, cũng như những đối tượng có liên quan như các sinh viên của các trường luật

6- Bố cục của luận văn

Ngoài lời nói đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu làm ba chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về Ban kiểm soát của công ty cổ phần

Chương 2: Thực trạng pháp luật về Ban kiểm soát của công ty cổ phần Chương 3: Định hướng hoàn thiện chế định về Ban kiểm soát của công ty cổ phần

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BAN KIỂM SOÁT CỦA

CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1- Khái quát cơ cấu tổ chức công ty cổ phần

Tổ chức các doanh nghiệp dưới mô hình công ty có lịch sử hình thành

và phát triển tương đối lâu dài trên thế giới Trong đó công ty cổ phần “xét ở góc độ lịch sử hình thành và phát triển thì nó xuất hiện trước công ty trách nhiệm hữu hạn một thời gian khá dài” 4 Loại hình công ty này đã phát triển ở hầu hết các nước “từ đơn giản đến phức tạp, từ quy mô nhỏ đến quy mô lớn,

từ một ngành đến đa ngành, từ một quốc gia đến nhiều quốc gia thông qua các

công ty đa quốc gia” 5 Hiện nay, khi nền kinh tế thị trường được đề cao bởi quy luật cạnh tranh giữa các chủ thể trong hoạt động kinh doanh mà khi tham gia vào các quan hệ này, sự tự do, sự sáng tạo của các chủ thể được phát huy tối đa trong đó có tự do trong việc lựa chọn loại hình kinh doanh Chính vì vậy, công ty cổ phần đã trở thành một loại hình kinh doanh phổ biến ở hầu hết các quốc gia trên thế giới và “được xem là phương thức phát triển cao nhất cho đến nay của loài người để huy động vốn cho kinh doanh và qua đó làm cho nền kinh tế của mỗi quốc gia phát triển” 6

Việt Nam, với vị thế của quốc gia đang phát triển cũng tiếp thu những thành tựu văn minh nhân loại trong đó có thành tựu về kinh tế vì vậy những loại hình doanh nghiệp trong đó có mô hình công ty cổ phần đã được quy định tại Luật Công ty năm 1990; Luật Doanh nghiệp 1999 và Luật Doanh nghiệp 2005 Theo quy định tại Điều 95 Luật Doanh nghiệp 2005 thì cơ cấu

tổ chức quản lý của công ty cổ phần gồm có:

1.1.1 Đại hội đồng cổ đông

Bao gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết, đây là cơ quan quyết định cao nhất của công ty cổ phần Giống như cơ quan lập pháp, Đại hội đồng cổ đông chỉ họp thường niên hoặc bất thường ít nhất một lần trong

4 Bùi Xuân Hải (2011), Luật doanh nghiệp bảo vệ cổ đông pháp luật và thực tiễn, NXB Chính trị quốc gia,

trang 58

5 Đặng Cẩm Thuý (1997) “Bàn về con đường hình thành công ty cổ phần ở các nước Tư bản và vận dụng

vào Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu kinh tế (số 225)

6 Nguyễn Ngọc Bích (2004), Luật Doanh nghiệp: vốn và quản lý trong công ty cổ phần, NXB Trẻ, trang 38.

năm Đây được xem là nơi tập trung quyền lực của những người có phần vốn góp trong công ty và là nơi quyết định hầu hết những vấn đề quan trọng có ý nghĩa đến sự tồn tại của công ty

Có thể phân định thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông thành các nhóm sau:

- Một là: Đại hội đồng cổ đông có quyền thông qua định hướng phát triển công ty, quyết định tổ chức, giải thể công ty Đây là những vấn đề liên quan đến nền tảng của công ty nên chỉ có Đại hội đồng cổ đông là cơ quan quyết định cao nhất mới có thẩm quyền này

- Hai là: Đại hội đồng cổ đông có quyền quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại

- Ba là: Đại hội đồng cổ đông có quyền quyết định về mức cổ tức hằng năm của từng loại cổ phần

- Bốn là: Đại hội đồng cổ đông có quyền thông qua báo cáo tài chính hằng năm của công ty cũng như báo cáo đánh giá công tác quản lý và điều hành công ty

- Năm là: Đại hội đồng cổ đông có quyền quyết định mua lại trên 10% tổng số cổ phần đã bán của mỗi loại Đại hội đồng cổ đông có quyền quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại, do

đó khi công ty mua lại các cổ phần đã bán, đặc biệt là mua lại với số lượng lớn (trên 10%) có khả năng ảnh hưởng đến cơ cấu vốn điều lệ của công ty thì phải được sự đồng ý của Đại hội đồng cổ đông

- Sáu là: Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không quy định khác

- Bảy là: Đại hội đồng cổ đông có quyền bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát, đồng thời có quyền xem xét và xử lý các vi phạm của Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát gây thiệt hại cho công ty và cổ đông

- Tám là: Đại hội đồng cổ đông có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty

Do tính chất quan trọng trong các quyết định của Đại hội đồng cổ đông có liên quan đến sự tồn tại và phát triển của công ty cổ phần nên Luật Doanh nghiệp cũng đã quy định rất chặt chẽ về thẩm quyền triệu tập họp, theo

đó Đại hội thường niên phải được tiến hành trong thời hạn bốn tháng, nhưng tối đa không được quá sáu tháng kể từ ngày kết thúc năm tài chính để thảo luận và thông qua các vấn đề chính như báo cáo tài chính hằng năm; báo cáo của Hội đồng quản trị; báo cáo của Ban kiểm soát; quyết định mức cổ tức đối với mỗi cổ phần của từng loại và các vấn đề khác thuộc thẩm quyền

Bên cạnh cuộc họp thường niên, cuộc họp bất thường Đại hội đồng cổ đông cũng được tiến hành khi Hội đồng quản trị xét thấy cần thiết vì lợi ích của công ty; khi số thành viên Hội đồng quản trị còn lại ít hơn số thành viên theo quy định của pháp luật; theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty; theo yêu cầu của Ban kiểm soát

Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông chỉ được tiến hành khi số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết Nếu cuộc họp lần thứ nhất không tiến hành được thì sẽ triệu tập cuộc họp lần thứ hai trong vòng 30 ngày kể từ ngày họp lần thứ nhất, cuộc họp này diễn ra khi số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 51% tổng số cổ phần biểu quyết Nếu cuộc họp này lại không thể tiến hành thì cuộc họp lần ba sẽ được triệu tập mà không cần phụ thuộc vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyết trong vòng 20 ngày kể từ ngày họp lần thứ 2

Quyết định của Đại hội đồng cổ đông chỉ được thông qua tại cuộc họp khi được ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của cổ đông dự họp chấp thuận; đối với việc quyết định về loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán, sửa đổi bổ sung Điều lệ công ty, tổ chức lại/giải thể công ty, đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác thì phải được ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết của cổ đông dự họp chấp thuận Việc biểu quyết bầu thành viên Hội

đồng quản trị và Ban kiểm soát được thực hiện thông qua phương thức bầu dồn phiếu; trường hợp quyết định của Đại hội đồng cổ đông thông qua dưới hình thức bằng văn bản chỉ có giá trị khi được ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận

Như vậy, việc triệu tập họp, tham dự cuộc họp và thông qua các quyết định của Đại hội đồng cổ đông được quy định rất chặt chẽ, trong trường hợp

có sự vi phạm trình tự và thủ tục triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông cũng như trình tự, thủ tục ra quyết định và nội dung quyết định của Đại hội đồng cổ đông vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ công ty thì cổ đông, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Ban kiểm soát có quyền yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài xem xét hủy bỏ quyết định của Đại hội đồng cổ đông trừ trường hợp các quyết định được thông qua tại cuộc họp Đại hội đồng

cổ đông với số phiếu cổ phần trực tiếp và ủy quyền tham dự đại diện 100% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết là hợp pháp

1.1.2- Hội đồng quản trị

Là cơ quan quản lý công ty, có toàn bộ quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông 7 Có thể phân quyền và nhiệm vụ của Hội đồng quản trị thành các nhóm sau:

Thứ nhất nhóm quyền quyết định: Về chiến lược, kế hoạch phát triển trung hạn và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công ty; về chào bán cổ phần mới trong phạm vi số cổ phần được quyền chào bán của từng loại hoặc huy động thêm vốn theo hình thức khác; về giá chào bán cổ phần và trái phiếu của công ty; về mua lại không quá 10% tổng số cổ phần của từng loại đã được chào bán trong mỗi mười hai tháng; về thời hạn và thủ tục trả cổ tức hoặc xử

lý lỗ phát sinh trong quá trình kinh doanh về phương án đầu tư và dự án đầu

tư trong thẩm quyền và giới hạn; về giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị công nghệ, thông qua hợp đồng vay và các hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ trừ các giao

7 Khoản 1 Điều 8 Luật Doanh nghiệp 2005

dịch và hợp đồng thuộc quyền quyết định của Đại hội đồng cổ đông; về cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty; về thành lập công ty con, thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện và việc góp vốn mua cổ phần của doanh nghiệp khác; về bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng với Giám đốc, Tổng giám đốc hoặc người quản lý khác; về cử người đại diện theo ủy quyền thực hiện quyền sở hữu cổ phần hoặc phần vốn góp ở công ty khác; về mức lương và lợi ích khác của những người này;

Thứ hai nhóm quyền kiến nghị: Về loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại; kiến nghị mức cổ tức được trả; kiến nghị việc tổ chức lại, giải thể hoặc yêu cầu phá sản công ty

Bên cạnh những quyền trên, Hội đồng quản trị có nghĩa vụ duyệt chương trình, nội dung tài liệu phục vụ họp, triệu tập họp hoặc lấy ý kiến để Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định; trình báo cáo quyết toán tài chính hằng năm cũng như giám sát, chỉ đạo giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác trong điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty

Với quy định này, chúng ta nhận thấy những hoạt động kinh doanh và công việc nội bộ trong công ty đều thuộc sự quản lý của Hội đồng quản trị

Từ quyền quản lý và tổ chức công ty gồm: Quyết định chiến lược, kế hoạch phát triển trung dài hạn và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công ty; quyết định cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty, quyết định thành lập các công ty con, lập chi nhánh văn phòng đại diện và việc góp vốn mua cổ phần của doanh nghiệp khác…Để thực hiện những nhiệm vụ này, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định thành viên Hội đồng quản trị phải là thể nhân và số lượng tối thiểu là ba người và tối đa là mười một người, trừ Điều lệ có quy định khác Nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị không quá năm năm, thành viên Hội đồng quản trị không nhất thiết phải là cổ đông của công ty và có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế Các quyết định của Hội đồng quản trị được thông qua bằng hình thức biểu quyết và có hiệu lực thi hành Số lượng thành viên Hội đồng quản trị phụ thuộc vào quy mô hoạt động của công ty và

họ có thể là cổ đông hoặc không phải là cổ đông công ty Một số công ty cổ phần nếu lựa chọn Chủ tịch Hội đồng quản trị kiêm nhiệm Giám đốc hoặc

Tổng giám đốc công ty thì việc tập trung quyền lực vào một cá nhân là rất lớn nên nguy cơ công ty bị thao túng là rất cao

1.1.3-Giám đốc hoặc Tổng giám đốc

Là người điều hành công việc kinh doanh của công ty, do Hội đồng quản trị bổ nhiệm trong số họ hoặc thuê người khác làm Giám đốc/Tổng giám đốc, là người đại diện theo pháp luật nếu Điều lệ công ty không quy định khác; nhiệm kỳ không quá năm năm và có thể được bổ nhiệm lại với số nhiệm

kỳ không hạn chế, không được đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của doanh nghiệp khác, chịu sự giám sát và chịu trách nhiệm trước Hội đồng quản trị và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao như: Quyền quyết định các vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hằng ngày của công ty; quyền kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty; quyền bổ nhiệm, cách chức các chức danh quản lý trong công ty; quyền tuyển dụng lao động và quyết định lương và phụ cấp đối với người lao động trong công ty và người quản lý thuộc quyền bổ nhiệm của họ; quyền kiến nghị phương án trả cổ tức hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh Bên cạnh đó, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc có nghĩa vụ tổ chức thực hiện các quyết định của Hội đồng quản trị cũng như tiến hành tổ chức thực hiện kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty

Khi thực hiện quyền và nhiệm vụ của mình, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải thực hiện đúng theo quy định của pháp luật, Điều lệ công ty, hợp đồng lao động đã ký với công ty và quyết định của Hội đồng quản trị Nếu làm trái những quy định này mà gây thiệt hại cho công ty thì họ phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và phải bồi thường thiệt hại cho công ty

1.1.4- Ban kiểm soát

Theo quy định thì không phải công ty cổ phần nào cũng bắt buộc phải thành lập Ban kiểm soát mà chế định này chỉ được thành lập khi công ty cổ phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty Chức năng chính của Ban kiểm soát là giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong việc điều hành công ty; thẩm định và trình các báo cáo bắt buộc của công ty như báo

cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và sáu tháng của công

ty, báo cáo công tác quản lý của Hội đồng quản trị lên Đại hội đồng cổ đông tại cuộc họp thường niên

1.2- Vị trí, vai trò của Ban kiểm soát

Một trong những đặc trưng của công ty cổ phần là số lượng cổ đông

về mặt lý thuyết thường rất đông đảo và đa dạng về thành phần xã hội Nếu như công ty trách nhiệm hữu hạn với số lượng thành viên tối đa là năm mươi thì cổ đông của công ty cổ phần là không hạn chế số lượng tối đa Bên cạnh

đó là sự biến động về số lượng cổ đông cũng diễn ra thường xuyên và dễ dàng hơn so với các loại hình doanh nghiệp khác Chính vì vậy, mối quan hệ giữa các cổ đông thường không bền chặt Họ thậm chí không biết mặt nhau trừ những cổ đông có số lượng cổ phần lớn trong công ty Mặt khác, do số lượng

cổ phần của các cổ đông sở hữu trong công ty là không giống nhau – có người nhiều, người ít vì vậy, tiếng nói và sự ảnh hưởng đến hoạt động trong công ty của những cổ đông này cũng có sự khác biệt

Một sự thật hiển nhiên mà chúng ta phải thừa nhận đó là “ không phải tất cả các cổ đông đều có quyền lợi thống nhất với nhau, đều có khả năng chi phối, tham gia hoạt động quản lý, kiểm soát công ty giống nhau” 8 Đây là một nhận định hoàn toàn chính xác và nó thể hiện đúng bản chất của công ty

cổ phần đó chính là sự đa dạng của cổ đông vì có nhiều hình thức khác nhau

để một tổ chức hay cá nhân trở thành cổ đông của công ty cổ phần, chẳng hạn như họ có thể tham gia thành lập công ty cổ phần với tư cách là thành viên sáng lập; tham gia mua cổ phần được chào bán khi công ty phát hành công khai; nhận chuyển nhượng hoặc được thừa kế cổ phần của cổ đông trong công

ty cũng như xuất thân từ các giai tầng khác nhau trong xã hội đó có thề là tầng lớp nông dân, công nhân, trí thức…tuy mục đích của họ là lợi nhuận được chia của công ty dựa vào tỷ lệ vốn góp nhưng động cơ trở thành cổ đông của

họ cũng rất khác biệt đó có thể là một sự đầu tư bài bản và dài hơi hay chỉ là một sự đầu tư mang tính chất cảm tính, thời vụ hay ảnh hưởng bởi tâm lý đám

8 Bùi Xuân Hải (2011), Luật doanh nghiệp bảo vệ cổ đông pháp luật và thực tiễn, NXB Chính trị quốc gia,

trang 151

đông nên họ tham gia vào công ty cổ phần mà không có sự nghiên cứu kỹ về hiệu quả hoạt động của công ty trước mắt cũng như lâu dài

Xét về số lượng thì số cổ đông này chiếm tỷ lệ lớn nhưng nó tỷ lệ nghịch với số lượng cổ phần mà họ sở hữu, vì thế vai trò của họ trong công ty

cổ phần là không đáng kể Những cổ đông này, được gọi là cổ đông thiểu số/cổ đông nhỏ hay “cổ đông ít vốn” 9 đều có chung một số phận đó là luôn luôn chịu sự chèn ép, bị lép vế, hay phải “gánh chịu những thủ đoạn chơi xấu của các cổ đông lớn có thể sử dụng để làm thiệt hại lợi ích cho những cổ đông này” 10 chẳng hạn như đối với những cổ đông lớn, họ có thể thông qua Đại hội đồng cổ đông để “ thiết lập bộ máy quản lý điều hành theo ý chí của mình hoặc bắt tay nhau để quyết định đường lối phát triển của công ty phù hợp với lợi ích của họ mà bỏ qua lợi ích của các cổ đông nhỏ” 11 Đây là điểm khác biệt rất lớn nếu so sánh với công ty trách nhiệm hữu hạn hay công ty hợp danh, chúng ta thấy, ở hai loại hình kinh doanh này, yếu tố quen biết, mối quan hệ thâm giao chính là nền tảng đầu tiên để gắn kết các thành viên với nhau Thông qua mối quan hệ này, họ sẽ cùng nhau hợp tác để hình thành công ty

Do sự đa dạng về số lượng cổ đông nên cơ cấu tổ chức quản trị của công ty cổ phần cũng có phần phức tạp Việc thành viên Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc/Tổng giám đốc của công ty cổ phần có thể không là cổ đông công ty vì khi công ty có quy mô nhỏ, số lượng cổ đông ít thì các cổ đông có thể kiêm nhiệm luôn các chức năng quản lý trong công ty Vì vậy, xét về hiện tượng thì có vẻ như không có sự tách bạch về vốn giữa công ty và cổ đông vì

họ cũng chính là người đang quản lý và kinh doanh trên chính đồng vốn của

họ đã đầu tư “Đồng tiền đi liền khúc ruột” cho nên các quyết định và kế hoạch kinh doanh của công ty sẽ được xem xét quyết định một cách thận

9 Nguyễn Ngọc Bích – Nguyễn Đình Cung (2009), Công ty vốn, quản lý và tranh chấp theo luật doanh

trọng và sáng suốt vì chính họ đang quyết định sự mất/còn của đồng vốn mà

họ đã bỏ ra

Tuy nhiên, khi công ty phát triển ngày càng lớn, quy mô ngày càng được mở rộng thì số lượng cổ đông ngày càng nhiều, vấn đề quản lý và điều hành ngày càng phức tạp, công ty không thể quản lý theo kiểu gia đình mà cần phải có cơ chế điều hành khoa học hơn.Việc thuê người quản lý, điều hành công ty là một xu thế tất yếu và là một quy luật khách quan của sự phát triển trong nền kinh tế mở Chính vì vậy, Giám đốc/Tổng giám đốc có thể không là cổ đông của công ty Lúc này thì những cổ đông của công ty đều đứng trước khả năng phải chịu những rủi ro xảy ra đối với phần vốn góp của mình trong công ty cổ phần

Vì vậy, một trong những ẩn số cần giải quyết trong bài toán cho sự phát triển bền vững của công ty cổ phần đó là phải có sự kiểm soát nhằm hạn chế những xung đột về lợi ích giữa người quản lý công ty – với tư cách là người trực tiếp quản lý, sử dụng vốn và các cổ đông – với tư cách là chủ sở hữu thật sự của công ty Trên thực tế, người điều hành công ty có thể là cổ đông hoặc không phải là cổ đông, vì không phải chủ sở hữu nào cũng có khả năng điều hành hoạt động kinh doanh, có thể họ có tiền, nhưng không có khả năng điều hành và quản lý hoặc không có hoặc hạn chế về lĩnh vực mà họ đầu

tư Chính vì vậy, việc thuê người điều hành là xu thế tất yếu, bằng cách này, các công ty mới có thể thu hút nhiều nhà quản trị giỏi có khả năng điều hành hoạt động công ty ngày càng hiệu quả hơn Nhưng ở bất cứ vai trò nào là người làm thuê hay cổ đông tham gia để điều hành thì họ cũng có nhiều cơ hội để tư lợi cho bản thân hoặc những người thân của họ Mặc dù khi thực hiện công việc được giao, họ phải đảm bảo đem lại tốt nhất lợi ích hợp pháp, tối đa cho công ty và cổ đông; thực hiện quyền và nghĩa vụ được giao một cách “trung thực, cẩn trọng” 12 Tuy nhiên những khái niệm “trung thực, cẩn trọng” ít nhiều thể hiện sự định tính, nó không có bất cứ một chuẩn mực nào

để đánh giá cho hành vi của người điều hành là cẩn trọng hay trung thực hay chưa Người điều hành công ty có nhiều lý do để biện minh cho những quyết

12 Điểm b khoản 1 điều 119 Luật Doanh nghiệp 2005

định của mình và họ có thể cho rằng khi thực hiện những quyết định đó, họ đã thể hiện đầy đủ trách nhiệm vì vậy không thể quy trách nhiệm cho họ được, mặt khác những rủi ro của quyết định mà họ đưa ra có thể không thấy trước

mà có thể chỉ để lại hậu quả về sau

Nhìn trên bình diện rộng hơn thì việc giám sát các hoạt động của người quản lý không chỉ bảo vệ cho quyền lợi của cổ đông mà còn đảm bảo cho sự phát triển bền vững của công ty cũng như của nền kinh tế Bởi lẽ trong hoạt động công ty, bên cạnh lợi ích của cổ đông thì còn có những lợi ích của những đối tác khác như: người lao động, các chủ nợ, của chính quyền – thông qua việc thực hiện các nghĩa vụ nộp thuế của công ty và quan trọng hơn cả là

sự ổn định phát triển kinh tế quốc gia

Một cơ chế giám sát hoạt động những cổ đông lớn và những người quản lý công ty nhằm ngăn chặn và phát hiện kịp thời những hành vi lạm quyền hoặc những hành vi tư lợi để bảo vệ lợi ích của công ty và các cổ đông khác là điều cần thiết vì mối quan tâm hàng đầu của các cổ đông chính là cổ tức mà họ nhận được hằng năm thông qua hoạt động của công ty Vì vậy, bảo

vệ họ là một yêu cầu tất yếu khi xây dựng quy chế quản trị nội bộ công ty cũng như những quy phạm pháp luật về công ty cũng phải có những quy định cần thiết để bảo vệ những nhà đầu tư nhỏ

Chính vì vậy, chế định Ban kiểm soát được đặt ra không phải do ý chí chủ quan của các nhà lập pháp mà xuất phát từ thực tiễn hoạt động của công

ty cổ phần, một cơ chế nhằm đảm bảo quyền và lợi ích cho cổ đông nói chung

và cổ đông thiểu số nói riêng là một điều tất yếu Tuy nhiên, chế định này được thiết kế trong luật phải mang tính mềm dẻo và uyển chuyển bởi nếu các quy định này quá cứng ngắt và mang tính áp đặt thì nó sẽ làm mất đi tính chất riêng biệt của công ty cổ phần từ đó dẫn đến sự can thiệp quá sâu của Nhà nước vào quyền của chủ sở hữu, nó sẽ làm cho: “Công dân chẳng thể nào thực hiện được quyền tự do kinh doanh của mình khi hình thức kinh doanh của họ tạo lập không được quyền tự do kinh doanh” 13

13 Mai Hồng Quỳ (2012), Tự do kinh doanh và vấn đề bảo đảm quyền con người tại Việt Nam, NXB Lao

động, trang 155

Nhưng xuất phát từ quan điểm: “ Quyền tự do kinh doanh của một chủ thể luôn bị giới hạn bởi quyền tự do kinh doanh và lợi ích chính đáng của chủ thể khác trong xã hội” 14 Vì vậy, để đảm bảo hài hòa quyền của chủ sở hữu nhưng đồng thời cũng bảo vệ cho những mục tiêu khác trong xã hội nên chế định Ban kiểm soát vẫn phải được luật hóa và trên cơ sở này, các công ty cổ phần có quyền quy định cụ thể hoạt động của Ban kiểm soát trong điều lệ hoặc quy chế nội bộ của công ty cho phù hợp với quy mô và tính chất của mỗi công ty

Pháp luật coi quy chế, điều lệ của doanh nghiệp là “luật của doanh nghiệp” và Tòa án, các cơ quan bảo vệ pháp luật khi xem xét một số tranh chấp phát sinh giữa các doanh nghiệp cũng có thể coi chúng là “nguồn luật áp dụng” 15 Vì vậy, các công ty cổ phần cần phải chủ động đưa các nguyên tắc quản trị công ty vào điều lệ, vào Quy chế quản trị công ty, trong đó đặc biệt chú ý tới vai trò của Ban kiểm soát, phải quy định cụ thể nhiệm vụ và quyền hạn của Ban kiểm soát và các thành viên Ban kiểm soát khi thực hiện việc giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong quản lý, điều hành công ty đảm bảo để công ty làm ăn có lãi, tài sản công ty không bị thất thoát

Luật Doanh nghiệp 2005 trong những quy định về quản trị nội bộ của công ty cổ phần đã có những quy định mang tính mở nhằm tạo sự tự do cho định hướng phát triển của doanh nghiệp Tuy nhiên, quyền tự quyết trong tổ chức quản lý công ty phải tuân thủ khuôn khổ của pháp luật

Trên cơ sở lý luận này thì chế định Ban kiểm soát đã được quy định trong luật, tuy nhiên, những quy định này chỉ được áp dụng khi Điều lệ công

ty không có những quy định khác Rõ ràng, hoạt động của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần không chỉ dựa trên những quy định của pháp luật mà còn chịu sự điều chỉnh của quy định nội bộ công ty cổ phần Điều này thể

hiện sự linh hoạt, tự chủ trong hoạt động kinh doanh được pháp luật trao cho các chủ sở hữu, từ đó góp phần tạo ra một cơ chế giám sát hữu hiệu đối với hoạt động quản lý điều hành của công ty

Hành lang pháp lý cho việc ban hành các quy định nội bộ của công ty trong hoạt động của Ban kiểm soát đã có, vấn đề còn lại là các công ty cổ phần có biết vận dụng hiệu quả những quy định này hay không? Nếu không triển khai được những quy định này thì sẽ làm triệt tiêu hoạt động của Ban kiểm soát hoặc sẽ làm chồng chéo, trùng lắp với một số bộ phận khác trong công ty

Như vậy, chúng ta nhận thấy, các quy định về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần có thể được chia thành từ hai nguồn khác nhau đó là: Dựa trên các quy định pháp luật và các nguyên tắc của quản trị của công ty (được ghi nhận trong Điều lệ, Quy chế quản trị công ty, Quy chế hoạt động của Ban kiểm soát) Tuy nhiên, nghiên cứu các quy định về nhiệm vụ và quyền hạn của Ban kiểm soát theo quy định của pháp luật, có thể thấy khi Ban kiểm soát thực hiện các nhiệm vụ và quyền hạn này vẫn chưa đủ để thực sự đảm bảo vai trò giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc Trong thực tiễn, vai trò của Ban kiểm soát chủ yếu là thẩm định báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính theo định kỳ của công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của Hội đồng quản trị một cách hình thức và thường là sự sao chép

“có chọn lọc” từ báo cáo của Hội đồng quản trị và trình các báo cáo này lên Đại hội đồng cổ đông tại cuộc họp thường niên Có nhiều nguyên nhân cả khách quan lẫn chủ quan để dẫn đến thực trạng trên như nhận thức chưa đầy

đủ của cổ đông, Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc hoặc Giám đốc về vị trí, vai trò của Ban kiểm soát cũng như sự bất cập và chưa hoàn thiện của pháp luật Nhưng, xuất phát từ vai trò quan trọng của Ban kiểm soát trong công ty

cổ phần nên trong khi chờ đợi việc hoàn thiện quy định pháp luật về chế định này thì cổ đông của công ty có thể đưa các quy định về Ban kiểm soát vào Điều lệ, Quy chế quản trị công ty, Quy chế hoạt động của Ban kiểm soát như một cơ chế quan trọng nhằm đảm bảo quyền lợi của mình

Mặc khác, để nâng cao hiệu quả hoạt động của Ban kiểm soát thì phải

có cơ chế đảm bảo cho những nguyên tắc sau đây được thực thi bên cạnh sự thay đổi trong nhận thức về vai trò và vị trí của Ban kiểm soát được thể hiện trong các quy định của pháp luật cũng như các quy chế quản trị nội bộ của công ty đó là:

Nguyên tắc 1: Cổ đông không can thiệp vào hoạt động của Ban kiểm soát dưới bất cứ hình thức nào, hoạt động của Ban kiểm soát chỉ tuân thủ các quy định của pháp luật và các quy định có liên quan của công ty Phải có sự tách bạch trong hoạt động của các bộ phận trong công ty, tránh trường hợp chồng chéo, dẫm chân nhau trong hoạt động Khi thực hiện nhiệm vụ, Ban kiểm soát không được làm ảnh hưởng đến quá trình hoạt động quản lý, điều hành của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; ngược lại, Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc cũng không được lợi dụng vị trí

và ảnh hưởng của mình để tác động nhằm cản trở hoạt động của Ban kiểm soát

Nguyên tắc 2: Quyền và nhiệm vụ của Ban kiểm soát chỉ phát sinh khi xảy ra sự kiện pháp lý mà những sự kiện này được quy định trong Luật doanh nghiệp và những quy định nội bộ của công ty Điều này có nghĩa là Ban kiểm soát chỉ được thực hiện những nhiệm vụ đã được quy định sẵn Khi thực hiện nhiệm vụ của mình, Ban kiểm soát phải tuân thủ đúng quy định của pháp luật

và Điều lệ công ty, phải phù hợp với đạo đức nghề nghiệp; phải trung thực; cẩn trọng và phải trung thành với lợi ích của công ty 16 Để cụ thể hóa những phạm trù này, cách tốt nhất là quy định nội bộ của công ty cần phải quy định chi tiết những chuẩn mực này, có như vậy mới nâng cao trách nhiệm của thành viên Ban kiểm soát, tránh cách hiểu và cách vận dụng khác nhau dẫn đến những tranh cãi không đáng có giữa người quản lý/điều hành công ty và thành viên Ban kiểm soát trong khi thực hiện nhiệm vụ của mình

Như vậy, từ vị trí pháp lý đã được pháp luật minh định thì vai trò của Ban kiểm soát là rất quan trọng, đây được xem là người bảo vệ cho những đồng vốn của cổ đông, bởi khi thực hiện nhiệm vụ của mình, Ban kiểm soát

16 Khoản 1,2,3 Điều 126 Luật Doanh nghiệp

không nhân danh cá nhân mà phải đứng trên lập trường, quan điểm và lợi ích của cổ đông để thực thi nhiệm vụ giám sát Đây được xem là bộ lộc quan trọng nhằm ngăn ngừa những hành vi sử dụng vốn không đúng trong hoạt động kinh doanh

Có thể nói, cổ đông đã ủy quyền cho Ban kiểm soát giám sát việc sử dụng đồng vốn của họ trong công ty vì vậy, khi thực hiện chức năng giám sát, Ban kiểm soát hoàn toàn độc lập với Hội đồng quan trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty Điều này khẳng định: Ban kiểm soát chỉ chịu trách nhiệm trước Đại hội đồng cổ đông, khi thực hiện quyền của mình, Ban kiểm soát chỉ hướng đến một mục tiêu duy nhất đó là đảm bảo các quyết định của người quản lý và điều hành công ty phải đúng luật, phải phù hợp với nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông từ đó đảm bảo cho quyền lợi của cổ động không bị xâm phạm Việc xác định đúng vị trí pháp lý của Ban kiểm soát có ý nghĩa quan trọng trong việc thực thi quyền và nghĩa vụ của Ban kiểm soát trong công ty

cổ phần, qua đó, quyền lợi của cổ đông và những đối tượng có liên quan sẽ được bảo vệ

1.3- Chức năng, nhiệm vụ của Ban kiểm soát

Giống như Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát trong công ty cổ phần do Đại hội đồng cổ đông bầu, chịu trách nhiệm trước cổ đông, vì thế, xét về phương diện thành lập thì Ban kiểm soát ngang hàng với Hội đồng quản trị nhưng khi thực thi nhiệm vụ của mình thì một số hoạt động của Hội đồng quản trị lại là đối tượng giám sát của Ban kiểm soát

Theo quy định tại Điều 123 Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì chức năng của Ban kiểm soát là thay mặt Đại hội đồng cổ đông giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong quản lý và điều hành công ty; kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính, từng vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý, điều hành hoạt động của công ty khi xét thấy cần thiết; thẩm định báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và sáu tháng của công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của Hội đồng quản trị, trình báo cáo lên Đại hội

đồng cổ đông thường niên; xem xét sổ sách kế toán và các tài liệu khác của công ty, các công việc quản lý và điều hành hoạt động của công ty bất cứ khi nào nếu thấy cần thiết hoặc theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông hoặc theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 10% vốn điều lệ trở lên; phát hiện vi phạm của thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc vi phạm nghĩa vụ của người quản lý công ty thì phải thông báo ngay bằng văn bản với Hội đồng quản trị, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi phạm và có giải pháp khắc phục

Như vậy, những hoạt động quản lý điều hành của công ty được thực hiện thông qua Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, những người quản lý khác và người có lợi ích liên quan trong một số trường hợp cụ thể là đối tượng giám sát của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần Vì vậy, để thực hiện tốt chức năng kiểm soát của mình, đòi hỏi các thành viên Ban kiểm soát phải có bản lĩnh và trình độ năng lực chuyên môn cao, phải hội tụ những

kỹ năng chính để thực hiện tốt hoạt động giám sát đó chính là kỹ năng về quản lý rủi ro, kỹ năng về kế toán kiểm toán, kỹ năng về hoạt động kinh doanh của công ty và kỹ năng giám sát sự tuân thủ pháp luật Chỉ khi nào Ban kiểm soát đáp ứng được những tiêu chí như trên thì mới có thể giám sát tốt những đối tượng mà mình có trách nhiệm giám sát trong công ty cổ phần

Hoạt động giám sát của Ban kiểm soát là một chức năng được thực hiện một cách liên tục bởi các thành viên Ban kiểm soát nhằm cung cấp cho Đại hội đồng cổ đông những thông tin trong hoạt động quản lý và điều hành công ty của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc Kết quả của hoạt động giám sát giúp Đại hội đồng cổ đông có điều kiện đánh giá hiệu quả công tác điều hành quản lý công ty của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; đảm bảo việc điều hành là đúng và tuân thủ những quy định của pháp luật và các nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông nhằm duy trì ổn định cho sự phát triển bền vững của công ty

Mục đích hoạt động giám sát của Ban kiểm soát là nhằm đảm bảo các chủ thể quản lý và điều hành trong công ty tuân thủ các chuẩn mực về tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều

hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính Hoạt động này của Ban kiểm soát sẽ dẫn đến hệ quả là các chủ thể quản lý và điều hành công ty phải cận trọng hơn trong khi thực hiện nhiệm vụ của mình Điều này cũng có nghĩa là mọi quyết định của họ điều đem lại những lợi ích cho công ty, phải vì sự bền vững và sự phát triển của công ty Trong trường hợp không vì lợi ích của công ty thì với chức năng giám sát của mình, Ban kiểm soát có quyền yêu cầu họ dừng các hành vi xâm phạm đến lợi ích của công ty hoặc yêu cầu triệu tập Đại hội đồng cổ đông để xem xét vấn đề này

Bên cạnh chức năng giám sát, hoạt động thẩm định các báo cáo cũng

là chức năng không kém phần quan trọng trong thực thi nhiệm vụ của Ban kiểm soát, đây là bước kiểm tra cuối cùng trước khi được Đại hội đồng cổ đông thông qua, vì vậy đây là nhiệm vụ rất quan trọng, nó đòi hỏi Ban kiểm soát phải thực sự khách quan, có trình độ và có bản lĩnh để nhận xét khách quan và chính xác các báo cáo, giúp cổ đông định hướng được mục tiêu trong hoạt động đầu tư của mình cũng như có cái nhìn chính xác về hiệu quả trong hoạt động quản lý và điều hành công ty của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc Trên cơ sở đó, cổ đông sẽ quyết định có tiếp tục tín nhiệm hay yêu cầu có sự thay đổi bộ máy lãnh đạo cũng như quyết định cho việc tiếp tục đầu tư hay hay thoái vốn ra khỏi công ty

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Nghiên cứu khái quát những đặc trưng của công ty cổ phần từ đó chỉ

ra cơ sở lý luận và cơ sở pháp lý cho sự hình thành và hoạt động của Ban kiểm soát có một ý nghĩa quan trọng trong việc xác lập quyền và nghĩa vụ của Ban kiểm soát cũng như mối quan hệ với các đơn vị, các bộ phận chức năng khác trong công ty để nó thật sự là cơ quan giám sát, kiểm soát độc lập và có thực quyền Vì vậy, trong chương 1, học viên đã trình bày một số vấn đề lý luận về Ban kiểm soát của công ty cổ phần, từ đó đã quát về cơ cấu tổ chức của công ty cổ phần đặc biệt là đã làm rõ vị trí vai trò, chức năng và nhiệm vụ của Ban kiểm soát Những cơ sở lý luận này là tiền đề cho việc nhận định về

thực trạng của Ban kiểm soát sẽ được học viên trình bày tại chương 2 của luận văn

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BAN KIỂM SOÁT CỦA

CÔNG TY CỔ PHẦN 2.1- Về thành lập Ban kiểm soát

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005, thì cơ cấu tổ chức công

ty cổ phần phải có Ban kiểm soát khi có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty Điều này đồng nghĩa với việc nếu số lượng cổ đông là cá nhân từ mười một người trở xuống và không có tổ chức sở hữu trên 50% số cổ phần thì không bắt buộc phải thành lập Ban kiểm soát Việc thành lập Ban kiểm soát trong trường hợp này sẽ do Đại hội đồng cổ đông quyết định căn cứ vào nhu cầu và thực tế hoạt động của công ty

Quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 là một sự khác biệt lớn so với quy định tại Điều 69 Luật Doanh nghiệp 1999 theo đó “ …đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông phải có Ban kiểm soát”

Dự thảo lần 5 Luật Doanh nghiệp 2014, tại Điều 138 quy định công ty

cổ phần có quyền lựa chọn tổ chức quản lý và hoạt động theo một trong hai cách sau, trừ trường hợp pháp luật chứng khoán có quy định khác:

a) Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Giám đốc, Tổng Giám đốc Trong trường hợp công ty cổ phần có dưới mười một cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty, thì không bắt buộc phải có Ban kiểm soát;

b) Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc, Tổng Giám đốc Trong trường hợp này ít nhất 30% số thành viên Hội đồng quản trị phải

là thành viên không điều hành và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị Các thành viên không điều hành thực hiện chức năng giám sát

và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty

Như vậy, việc thành lập Ban kiểm soát theo quy định của Luật Doanh nghiệp 1999 chỉ dựa trên một tiêu chí đó là số lượng về cổ đông, trong khi đó, theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005, cũng như Dự thảo lần 5 Luật Doanh nghiệp 2014 (trong trường hợp công ty cổ phần lựa chọn mô hình có

thành lập Ban kiểm soát) thì có 2 tiêu chí để thành lập Ban kiểm soát đó dựa vào số lượng cổ đông hoặc số lượng cổ phần của công ty mà tổ chức sở hữu

Tuy nhiên nếu đọc kỹ quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 cũng như

Dự thảo lần 5 Luật Doanh nghiệp 2014 thì vẫn còn đó những cách hiểu khác nhau cũng như những vấn đề mà Luật còn bõ ngõ chưa có quy định rõ ràng về yêu cầu phải thành lập Ban kiểm soát đó là:

Trường hợp một: Nếu số lượng cổ đông là tổ chức và số lượng cổ đông là cá nhân trên mười một nhưng không có tổ chức nào nắm giữ trên 50%

cổ phần của công ty hoặc

Trường hợp hai: Trong trường hợp số lượng cổ đông là cá nhân dưới mười một người nhưng có cổ đông chiếm tỷ lệ cổ phần trên 50% tức có khả năng chi phối và điều hành hoạt động của công ty thì có thành lập Ban kiểm soát hay không?

Trường hợp ba: Khi thành lập, công ty cổ phần không rơi vào những trường hợp luật định phải thành lập Ban kiểm soát, nhưng nếu trong quá trình hoạt động mà công ty hội đủ các điều kiện phải thành lập thì trình tự thủ tục

và thời gian để tiến hành cho hoạt động này là như thế nào?

Rõ ràng, những trường hợp được nêu trên chưa được Luật Doanh nghiệp 2005 quy định cụ thể, chính vì vậy trong hoạt động thực tiễn, khó tránh khỏi những cổ đông có ảnh hưởng lợi dụng thiếu sót này của Luật để thao túng hoặc gây thiệt hại cho các cổ đông khác, ngoài ra, quy định như trên của Luật Doanh nghiệp 2005 còn làm cho các nhà đầu tư suy nghĩ rằng có sự phân biệt và đối xử giữa nhà đầu tư là tổ chức và nhà đầu tư là cá nhân khi Luật Doanh nghiệp 2005 chỉ quy định thành lập Ban kiểm soát khi tổ chức nắm giữ 50% cổ phần của công ty còn nếu là cổ đông là cá nhân thì không bắt buộc phải thành lập Ban kiểm soát, trong khi đó nếu nói về điều kiện để thực hiện việc thao túng và gây ảnh hưởng đối với công ty thì rõ ràng cổ đông là cá nhân có điều kiện thuận lợi hơn khi thực hiện điều này vì họ có thể nhân danh

cá nhân để quyết định và tự chịu trách nhiệm đối với quyết định của mình Còn đối với tổ chức việc quyết định một vấn đề nào đó phải mất nhiều thời gian hơn do phải đáp ứng các yêu cầu về thủ tục pháp lý như phải tổ chức

họp, thông qua biên bản nội dung cuộc họp, cũng như phải ủy quyền cho cá nhân thực hiện công việc của tổ chức đó…v…v…

Dự thảo Luật Doanh nghiệp 2014 vẫn có chế định về Ban kiểm soát, nhưng những hạn chế trên vẫn chưa có lời giải vì vậy bài toán cho sự hoàn thiện về việc thành lập Ban kiểm soát vẫn còn bõ ngõ và những bất cập được nêu ra vẫn chưa có lời giải thỏa đáng

2.2- Về cơ cấu tổ chức của Ban kiểm soát

Theo quy định tại khoản 1 Điều 121 Luật Doanh nghiệp 2005 nếu Điều lệ công ty không có quy định khác thì Ban kiểm soát có từ ba đến năm thành viên, điều này đồng nghĩa với việc Ban kiểm soát tối thiểu phải là ba và tối đa là năm thành viên theo quy định của luật

Tuy nhiên, nếu Điều lệ công ty có quy định khác thì giải quyết như thế nào? Luật Doanh nghiệp 2005 không quy định số lượng tối thiểu cũng như số lượng tối đa thành viên Ban kiểm soát mà do Điều lệ công ty quy định, chính

vì vậy, nếu Điều lệ công ty quy định số lượng thành viên Ban kiểm soát là một người thì có được hay không? Và như vậy, trong trường hợp này, sẽ không có khái niệm Trưởng ban kiểm soát theo như quy định tại khoản 2 của Điều 121 vì “các thành viên ban kiểm soát bầu một người trong số họ làm Trưởng ban kiểm soát” Dự thảo lần 5 Luật Doanh nghiệp 2014 tại Điều 167 cũng chỉ làm rõ thêm về việc bầu Trưởng ban kiểm soát theo nguyên tắc đa số cũng như quy định cụ thể Trưởng ban kiểm soát phải là kế toán viên hoặc kiểm toán viên chuyên nghiệp mà thôi, vì thế nếu Ban kiểm soát là một người thì họ có đương nhiên là Trưởng ban hay không thì Luật Doanh nghiệp 2005 cũng như Dự thảo Luật Doanh nghiệp 2014 lại không quy định Cũng như quy định về việc “Ban kiểm soát phải có hơn một nữa thành viên thường trú ở Việt Nam” cũng chỉ có giá trị pháp lý đối với những công ty có tối thiểu từ ba thành viên Ban kiểm soát trở lên

Như vậy, cơ cấu và điều kiện về thường trú tại Việt Nam chỉ được áp dụng trong trường hợp công ty có tối thiểu từ ba thành viên Ban kiểm soát, còn nếu dưới ba thành viên như quy định của Điều lệ công ty thì quy định này lại không áp dụng được Đây cũng là một bất cập của Luật Doanh nghiệp

2005 khi quy định về cơ cấu tổ chức của Ban kiểm soát nhưng những bất cập này cũng không được Dự thảo Luật Doanh nghiệp 2014 điều chỉnh

Nhiệm kỳ của Ban kiểm soát là năm năm và Luật không hạn chế nhiệm kỳ làm thành viên Ban kiểm soát, điều này có nghĩa thời gian tại vị dài hay ngắn của thành viên Ban kiểm soát phụ thuộc rất nhiều vào hiệu quả công việc cũng như uy tín của họ đối với cổ đông Đây cũng là một điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2005 so với Luật Doanh nghiệp 1999 khi quy định “nhiệm

kỳ Ban kiểm soát do Điều lệ công ty hoặc do Đại hội đồng cổ đông quyết định”17

2.3- Về hoạt động của Ban kiểm soát

Luật Công ty 1990, Luật Doanh nghiệp 1999 và Luật Doanh nghiệp

2005 đã không đưa ra khái niệm về hoạt động của Ban kiểm soát mà chỉ quy định quyền và nhiệm vụ của Ban kiểm soát tại Điều 123 và một số điều khác của Luật Doanh nghiệp 2005, qua đó trực tiếp hay gián tiếp nêu lên các hoạt động của Ban kiểm soát Căn cứ theo quy định tại các điều luật này thì nhận thấy hoạt động của Ban kiểm soát bao gồm hai nội dung cơ bản đó là giám sát

và thẩm định các báo cáo của chủ thể quản lý và điều hành trong công ty, đây chính là hoạt động quản lý và điều hành của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc Đối tượng trong hoạt động giám sát của Ban kiểm soát chính là những hoạt động quản lý điều hành của công ty được thực hiện thông qua các chủ thể quản lý và điều hành đó chính là Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, những người quản lý khác và người có lợi ích liên quan trong một số trường hợp cụ thể

Các hoạt động của Ban kiểm soát được thiết lập thông qua các quy định của pháp luật cũng như Điều lệ công ty Hoạt động của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần là hoạt động do các thành viên Ban kiểm soát tiến hành, mang tính độc lập, khách quan để giám sát sự quản lý, điều hành của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và những người quản lý khác trong công ty; thẩm định kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công

17 Điều 91 Luật Doanh nghiệp 1999

tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính, đảm bảo quá trình đó diễn ra theo đúng quy định của pháp luật và Điều lệ công ty, thông qua hoạt động này

sẽ hạn chế rủi ro, tiêu cực, góp phần tăng cường hiệu quả trong công tác quản

lý, điều hành công ty, đảm bảo lợi ích tối đa của công ty, của cổ đông công ty

và những người có lợi ích liên quan

Tóm lại, thông qua quy định pháp luật về hoạt động của Ban kiểm soát cho thấy Ban kiểm soát có hai chức năng chính:

Chức năng thứ nhất là giám sát hoạt động quản lý và điều hành công

ty của Hội đồng quản trị ,Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và chịu trách nhiệm trước Đại hội đồng cổ đông (Khoản 1 Điều 123 Luật Doanh nghiệp 2005)

So với quy định của Luật Doanh nghiệp 1999 thì có thể khẳng định đây là điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2005 vì Luật Doanh nghiệp 1999 không quy định về chức năng giám sát hoạt động quản lý và điều hành công

ty của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, cũng như không xác định về trách nhiệm của Ban kiểm soát trước Đại hội đồng cổ đông Luật Doanh nghiệp 2005 quy định điều này có ý nghĩa quan trọng nhằm xác định

rõ ràng vị trí pháp lý độc lập của Ban kiểm soát đối với các cơ quan quản lý trong công ty

Tuy nhiên, Dự thảo lần 5 Luật Doanh nghiệp 2014 đã loại bỏ trách nhiệm của Ban kiểm soát trước Đại hội đồng cổ đông trong thực hiện các nhiệm vụ được giao khi tại khoản 1 Điều 169 Dự thảo chỉ quy định: “Ban kiểm soát thực hiện giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty”

Rõ ràng, đây là một bước lùi của Dự thảo so với Luật Doanh nghiệp

2005, vì nếu quy định như Dự thảo thì rõ ràng sẽ không thấy được vị trí độc lập trong hoạt động của Ban kiểm soát cũng như sẽ không có cơ sở để ràng buộc trách nhiệm của các thành viên Ban kiểm soát trong hoạt động của mình Đồng thời, đây còn là kẽ hở để Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc buộc thành viên Ban kiểm soát phải thực hiện công việc theo ý của họ

Chức năng thứ hai là thẩm định các loại báo cáo bắt buộc của công ty (khoản 3 Điều 123 Luật Doanh nghiệp 2005) thông qua hoạt động kiểm tra,

xem xét tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực, mức độ cẩn trọng trong quản

lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công tác kế toán, thống kê

và lập báo cáo tài chính; sổ sách kế toán, các tài liệu khác của công ty

Tuy nhiên, để Ban kiểm soát thực hiện có hiệu quả chức năng của mình thì một số quy định về quyền và nhiệm vụ của Ban kiểm soát cũng phải được sửa đổi cho phù hợp tránh tình trạng quy định chung chung làm cho thành viên Ban kiểm soát chưa xác định được các họat động cụ thể của mình cũng như cần có sự phân công và phối hợp trong khi thực thi nhiệm vụ của từng thành viên Ban kiểm soát; trách nhiệm của từng thành viên Ban kiểm soát không được quy định cụ thể, dẫn đến tình trạng “lắm sải không ai đóng cửa chùa”; vai trò của Trưởng ban kiểm soát như thế nào; các quyết định của Ban kiểm soát được thông qua ra sao đã không được Luật Doanh nghiệp 2005 quy định cụ thể, vì vậy, để hoạt động của Ban kiểm soát đạt được hiệu quả nhất định thì Luật Doanh nghiệp 2005 cũng cần bổ sung quy định về nguyên tắc hoạt động của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần, những hạn chế này không được Dự thảo Luật Doanh nghiệp 2014 đề cập đến mặc dù trong Báo cáo Tổng kết thi hành Luật Doanh nghiệp 2005 của Ban soạn thảo dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) – Bộ Kế hoạch và đầu tư đã thừa nhận “Quy định về

cơ cấu và tiêu chuẩn thành viên Ban kiểm soát chưa bảo đảm được tính độc lập của Ban kiểm soát; chưa đảm bảo để Ban kiểm soát có đủ năng lực, trình

độ chuyên môn nghề nghiệp và nguồn lực để thực hiện chức năng và nhiệm

vụ theo quy định Ngoài ra, chưa có cơ chế để Ban kiểm soát sử dụng để buộc HĐQT phải thực hiện kiến nghị của mình trong trường hợp thực sự cần thiết”

2.4- Về nhiệm vụ quyền hạn của Ban kiểm soát

Ban kiểm soát thực hiện quyền của mình trên hầu hết các hoạt động quản lý, điều hành của những người quản trị trong công ty cổ phần So với Luật Doanh nghiệp 1999 thì Luật Doanh nghiệp 2005 đã quy định cụ thể, rõ ràng hơn về quyền và nghĩa vụ của Ban kiểm soát, đồng thời cũng xác lập vị trí pháp lý của Ban kiểm soát qua đó khẳng định sự độc lập trong hoạt động của Ban kiểm soát đối với các cơ quan quản lý trong công ty Việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của Ban kiểm soát được phân chia thành các nhóm sau:

2.4.1- Quyền thẩm định kiểm tra

Khi thực hiện quyền này, Ban kiểm soát có trách nhiệm thẩm định báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và sáu tháng của công

ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của Hội đồng quản trị Trình báo cáo thẩm định báo cáo tài chính, báo cáo tình hình kinh doanh hằng năm của công

ty và báo cáo đánh giá công tác quản lý của hội đồng quản trị lên Đại hội đồng cổ đông tại cuộc họp thường niên18 Có thể thấy báo cáo của Ban kiểm soát là một “kênh thông tin” quan trọng, làm tài liệu để so sánh các báo cáo tài chính của công ty, từ đó giúp nhà đầu tư và các cơ quan quản lý Nhà nước, những người có lợi ích liên quan có cái nhìn tổng thể về hoạt động của doanh nghiệp Tuy nhiên, đây không phải là báo cáo bắt buộc phải nộp cho cơ quan thuế hay phải công bố thông tin bởi các báo cáo hằng năm phải nộp cho cơ quan thuế chỉ gồm bảng cân đối kế toán, báo cáo kết quả hoạt động kinh doanh, báo cáo lưu chuyển tiền tệ và bản thuyết minh báo cáo tài chính19, chế

độ công khai về thông tin công ty cổ phần 20 chỉ có báo cáo tài chính hằng năm

Chính vì hạn chế này nên những báo cáo thẩm tra của Ban kiểm soát thường là sự sao chép chứ ít có thông tin phản biện hay lập luận chỉ ra những mâu thuẩn trong báo cáo tài chính của công ty, chính vì những thiếu sót này nên tính pháp lý đối với báo cáo của Ban kiểm soát chỉ được nhìn nhận dưới góc độ nội bộ từ đó báo cáo thẩm tra của Ban kiểm soát đôi khi trở thành hình thức là tài liệu phải có cho “dày thêm” trong báo cáo tại Đại hội đồng cổ đông, hạn chế này cũng dẫn đến tình trạng là Ban kiểm soát ít có sự đầu tư, nghiên cứu đối với hoạt động thẩm định kiểm tra do vậy tính hiệu quả trong báo cáo của Ban kiểm soát không cao, từ đó làm giảm hiệu quả hoạt động của Ban kiểm soát

20 Khoản 1 Điều 129 Luật DN 2005

Việc quy định Ban kiểm soát kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính21cũng là một điểm mới đáng ghi nhận của Luật Doanh nghiệp 2005 so với Luật Doanh nghiệp 1999 , tuy nhiên quy định này lại bao hàm sự định tính nhiều hơn vì vậy, trên thực tế người điều hành công ty có nhiều lý do để biện minh

và cho rằng khi thực hiện quyết định đó, họ đã đảm bảo cho những quyết định của mình là hợp lý, hợp pháp, không vụ lợi và có mức độ cẩn trọng cần thiết

Vì vậy, để thực hiện có hiệu quả nhiệm vụ này, đòi hỏi Ban kiểm soát phải vững về chuyên môn nghiệp vụ, phải có lập trường quan điểm rõ ràng, phải

có tầm nhìn bao quát trong hoạt động của công ty không chỉ trước mắt mà phải là cái nhìn chiến lược trong tương lai Mặt khác, việc thu thập thông tin cũng như tiếp cận các tài liệu có liên quan cũng ảnh hưởng không nhỏ đến chất lượng của báo cáo thẩm định, chính vì vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 cũng đã quy định rõ ràng về:

2.4.2- Quyền được cung cấp thông tin, tiếp cận tài liệu

So với Luật Doanh nghiệp 1999 khi quy định Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, các cán bộ quản

lý khác phải cung cấp đầy đủ và kịp thời thông tin, tài liệu về hoạt động kinh doanh của công ty theo yêu cầu của Ban kiểm soát 22 thì Luật Doanh nghiệp

2005 quy định một cách cụ thể, rõ ràng, những tài liệu và phương thức cung cấp thông tin cho thành viên Ban kiểm soát giống như Hội đồng quản trị mà không cần có yêu cầu của Ban kiểm soát

Theo đó, thông báo mời họp, phiếu lấy ý kiến thành viên Hội đồng quản trị, báo cáo của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trình Hội đồng quản trị

và các tài liệu khác phải được gửi cùng thời điểm và theo phương thức như đối với thành viên Hội đồng quản trị 23 Quy định này của Luật Doanh nghiệp

2005, đã tạo điều kiện thuận lợi cho Ban kiểm soát trong việc được tiếp cận