Bảo lãnh trong pháp luật dân sự Việt Nam

Tình hình nghiên cứu của đề tài Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự, đã có nhiều đề tài nghiên cứu về các biện

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT -*** -

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT -*** -

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Bùi Đăng Hiếu

HÀ NỘI -2008

MỤC LỤC

TRANG

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ BẢO LÃNH 8

1.1 Khái niệm bảo lãnh 8

1.2 Chế định bảo lãnh trong lịch sử 16 1.3 Các quy định về bảo lãnh của một số nước trên thế giới 23

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ BẢO LÃNH 28

2.1.1 Sự ưng thuận của các bên trong hợp đồng bảo lãnh 33 2.1.2 Năng lực của các bên tham gia hợp đồng bảo lãnh 40

2.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh 46

2.2.1 Quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh 46

2.2.2 Quyền và nghĩa vụ của người được bảo lãnh 53

2.2.3 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh 54

2.2.4 Quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan 56

2.3 Thời điểm, thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh 57

CHƯƠNG 3 THỰC TIỄN HOẠT ĐỘNG VÀ PHƯƠNG HƯỚNG

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH

3.3 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thực hiện

nghĩa vụ trong pháp luật dân sự

BẢNG CHỮ VIẾT TẮT

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Giao dịch dân sự là một trong những phương thức hữu hiệu cho cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác xác lập và thực hiện các quyền, nghĩa vụ dân sự nhằm thỏa mãn các nhu cầu trong sinh hoạt, tiêu dùng và trong sản xuất, kinh doanh Để cho các giao dịch này ngày càng phát triển về số lượng cũng như giá trị của giao dịch, đặc biệt nhằm đảm bảo an toàn cho các giao dịch, Bộ luật dân sự (sau đây viết tắt là BLDS) đã quy định rất nhiều biện

pháp bảo đảm, trong đó có biện pháp bảo lãnh

Trong phương hướng, nhiệm vụ phát triển kinh tế xã hội 5 năm 2006 -

2010 tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X của Đảng đã xác định, nhiệm vụ trọng tâm trong chiến lược phát triển kinh tế, xã hội là phát triển thị trường tiền tệ, hiện đại hóa và đa dạng hóa các hình thức hoạt động [1, tr.141] Để thực hiện thắng lợi mục tiêu này, bên cạnh những việc làm thiết thực khác, việc nghiên cứu và hoàn thiện hệ thống pháp luật dân sự nói chung, đặc biệt là các quy định về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói riêng là một yêu cầu cấp thiết trong giai đoạt phát triển kinh tế hiện nay

Như chúng ta đã biết, số lượng các giao dịch dân sự sẽ tăng, tỷ lệ thuận với

sự phát triển của nền kinh tế, và ngược lại, muốn phát triển kinh tế thì phải xây dựng chính sách, hệ thống pháp luật thuận tiện nhất cho việc xác lập, thực hiện các giao dịch Tuy nhiên, nếu chỉ chú trọng đến việc phát triển số lượng giao dịch mà không quan tâm đến chất lượng, đặc biệt là hệ số an toàn của các giao dịch đó thì sự phát triển đó là không bền vững, hệ số rủi ro cao cho nền kinh tế Điều này đã từng xẩy ra đối với một số nền kinh tế lớn trên thế giới Năm 2007, thế giới đã chứng kiến cuộc khủng hoảng cho vay thế chấp bất động sản dưới chuẩn (subprime mortgage crissis), làm rối loạn hệ thống tài chính ở Mỹ Cuộc khủng hoảng này có nguyên nhân từ sự xẹp hơi của

bong bóng thị trường nhà đất Từ năm 2001, thị trường nhà ở của Mỹ được đẩy giá lên rất cao Người Mỹ tích cực đi vay để mua nhà, bất chấp lãi suất cũng theo đà tăng cao Khi thị trường nhà đất quay về giá trị thực của nó, bong bóng nhà xẹp hơi, các cá nhân gặp khó khăn trong việc trả nợ Nhiều tổ chức tín dụng cho vay mua nhà gặp khó khăn vì không thu hồi được nợ Một

số tổ chức tín dụng ở Mỹ phải tuyên bố phá sản, số khác thì rơi vào tình trạng

cổ phiếu bị mất giá Từ Mỹ, rối loạn này lan sang các nước khác, và đang trở thành một hiện tượng toàn cầu Ở Việt Nam, cuối năm 2007 chúng ta cũng đã chứng kiến hiện tượng giá nhà đất được thổi lên cao, thị trường chứng khoán hoạt động sôi nổi Ngay sau đó, phát hiện thấy những dấu hiệu thiếu lành mạnh từ thị trường nhà đất, thị trường chứng khoán, Ngân hàng trung ương đã

có những quy định nhằm thiết chặt hoạt động cho vay để đầu tư cổ phiếu, đầu

tư bất động sản Và kể từ khi đó, chúng ta đã chứng kiến sự tuột dốc ghê gớm của hai thị trường này

Xuất phát từ vai trò vô cùng quan trọng của các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự như đã nêu trên, pháp luật dân sự Việt Nam đã có những quy định cho lĩnh lực này Tuy nhiên, trước năm 1990, nền kinh tế của chúng ta hoạt động theo cơ chế kế hoạch hóa tập trung, các giao dịch kinh doanh thương mại không phát sinh nhiều, hệ thống các ngân hàng thương mại chưa được hình thành Do vậy, hoạt động bảo lãnh cũng chưa phát triển và điều này kéo theo hệ quả là các quy định của pháp luật về hoạt động bảo lãnh cũng còn khá đơn điệu Từ sau năm 1990, cùng với chủ trương của Đảng, Nhà nước về việc chuyển đổi cơ chế quản lý kinh tế từ cơ chế kế hoạch hóa tập trung sang

cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước, các giao dịch dân sự trong đời sống nhân dân phát sinh ngày càng nhiều, hệ thống ngân hàng thương mại đã thực sự là doanh nghiệp hoạt động kinh doanh, nhu cầu bảo đảm cho các giao

dịch cũng ngày càng tăng theo, nghiệp vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng hoạt động ngày càng chuyên nghiệp

Với mục tiêu ngày càng hội nhập sâu rộng với nền kinh tế thế giới, đưa Việt Nam trở thành một nước công nghiệp vào năm 2020 Các doanh nghiệp của Việt Nam ngày càng nỗ lực, không ngừng mở rộng các lĩnh vực hoạt động của mình và hội nhập với nền kinh tế thế giới nhằm thu hút vốn, công nghệ và trình độ khoa học tiên tiến của nước ngoài, ký kết, thực hiện các hợp đồng kinh tế Trong qúa trình hoạt động, yếu tố rủi ro luôn tiềm ẩn đặc biệt khó lường trong giai đoạn phát triển hiện nay, điều này đã trực tiếp, hoặc gián tiếp đe dọa hoạt động của các doanh nghiệp Để hạn chế thiệt hại cho các chủ thể tham gia, các đối tác nước ngoài thường thỏa thuận các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, và bảo lãnh ngân hàng đang ngày càng được ưa chuộng

Với dân số đông, lực lượng lao động trẻ, Việt Nam đang nổi lên như một quốc gia có thế mạnh trong lĩnh vực xuất khẩu lao động Khi đưa người lao động Việt Nam sang làm việc ở một nước khác, doanh nghiệp xuất khẩu lao động đã phải cam kết với doanh nghiệp nước sở tại về việc sẽ đưa người lao động trở về khi hết thời hạn lao động, bồi hoàn những thiệt hại phát sinh từ việc vi phạm của người lao động, tức là hệ số rủi ro cho doanh nghiệp xuất khẩu lao động là rất lớn Vì vậy, doanh nghiệp xuất khẩu lao động đã chọn biện pháp bảo lãnh để đảm bảo cho nghĩa vụ của người lao động, và bảo lãnh cho việc đi lao động ở nước ngoài của người thân trở nên phổ biến trong thời gian vừa qua

Để điều chỉnh chung cho hoạt động bảo lãnh, BLDS đã có những quy định khung Đối với từng lĩnh vực cụ thể, pháp luật chuyên ngành đều có những quy định chi tiết, như Luật các Tổ chức tín dụng; một số các văn bản của Ngân hàng nhà nước; Thông tư liên tịch của Bộ Lao động - Thương binh và

Xã hội - Bộ Tư pháp hướng dẫn chi tiết một số vấn đề về nội dung hợp đồng bảo lãnh và việc thanh lý hợp đồng bảo lãnh cho người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng Tuy nhiên, để đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế đang trong quá trình hội nhập, các quy định về bảo lãnh trong pháp luật dân

sự cần tiếp tục được nghiên cứu, hoàn thiện để đáp ứng các yêu cầu của nền kinh tế và ngày càng tiệm cận dần với các thông lệ quốc tế Để có cơ sở cho việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo lãnh trong pháp luật dân sự, việc nghiên cứu đề tài “Bảo lãnh trong pháp luật dân sự Việt Nam” là nhằm mục đích dần hoàn thiện cơ sở lý luận và thực tiễn cho các quy định này Đây

là việc làm cần thiết có ý nghĩa về lý luận và thực tiễn trong giai đoạn hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu của đề tài

Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự, đã có nhiều đề tài nghiên cứu về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; hoặc đi sâu nghiên cứu về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng Có thể

kể đến các công trình nghiên cứu cho lĩnh vực pháp luật này như: Luận án Thạc sỹ Luật học “Chế định bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng - thực trạng và giải pháp” của tác giả Trần Thị Thu Thủy; Luận án Thạc sỹ Luật học “Cầm cố và thế chấp bảo đảm nghĩa vụ dân sự” của tác giả Phạm Công Lạc; Luận án Thạc sỹ Luật học “Bảo đảm tiền vay ngân hàng - thực trạng và giải pháp” của tác giải Lê Thu Hiền; Luận án Thạc sỹ Luật học “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng” của tác giả Trương Thị Kim Dung; Luận án Thạc sỹ Luật học “Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng” của tác giả Nguyễn Thành Long; Luận án Thạc sỹ Luật học

“Công chứng hợp đồng kinh tế và thỏa thuận các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng kinh tế, thực trạng và giải pháp” của tác giả Nguyễn Thị

Hạnh; Luận án Thạc sỹ Luật học “Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng” của tác giả Nguyễn Thị Thảo

Ngoài ra còn có các bài viết liên quan đến vấn đề bảo đảm thực hiện nghiã

vụ đăng trên các tạp chí chuyên ngành Cụ thể là bài :“Về các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng” của PGS TS Lê Hồng Hạnh; bài :“Bản chất các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” của TS Phạm Công Lạc; bài :“Bàn

về biện pháp bảo lãnh” của TS Phạm Văn Tuyết

Các công trình trên đây đều đã nghiên cứu những vấn đề pháp lý liên quan đến chế định bảo lãnh Tuy nhiên, hầu hết các công trình này đều nghiên cứu bảo lãnh trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, chưa có đề tài nào đi sâu nghiên cứu các quy định về bảo lãnh trong BLDS, với tư cách là các quy định nền tảng cho các luật chuyên ngành cụ thể hóa Để có một cái nhìn tổng thể về cơ

sở lý luận và thực tiễn của hoạt động bảo lãnh, từ đó có thể có đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong pháp luật dân sự trong điều

kiện phát triển hiện nay, vì vậy, chúng tôi đã chọn đề tài: Bảo lãnh trong pháp luật dân sự Việt Nam

3 Phạm vi nghiên cứu của đề tài

Trong khuôn khổ luận văn này, chúng tôi không đi sâu nghiên cứu tất cả các quy định của bảo lãnh chuyên ngành, mà chỉ tập trung nghiên cứu cơ sở

lý luận, thực tiễn và định hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong Luật Dân sự Việt Nam Trên cơ sở phạm vi nghiên cứu này, chúng tôi sẽ đưa ra những kiến nghị cụ thể trong việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo lãnh

4 phương pháp nghiên cứu của đề tài

Luận văn này lấy chủ nghĩa duy vật biệc chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử làm cơ sở phương pháp luận Luận văn cũng được thực hiện trên cơ sở vận dụng những quan điểm của Đảng và Nhà nước về xây dựng và phát triển nền kinh tế

hàng hóa nhiều thành phần, theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước Các phương pháp cụ thể được sử dụng gồm: phương pháp thống kê, phân tích,

so sánh, tổng hợp, diễn giải, lịch sử, và các phương pháp phù hợp khác

5 Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích của luận văn:

Sau khi tiến hành nghiên cứu một cách có hệ thống cơ sở lý luận và các quy định về bảo lãnh trong pháp luật dân sự, có đề cập đến một số lĩnh vực bảo lãnh chuyên ngành, đồng thời xem xét, đánh giá thực trạng pháp luật

và thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ ở nước ta trong thời gian vừa qua Qua nghiên cứu pháp luật thực định chúng tôi mong muốn,

có thể làm sáng tỏ hơn một số vấn đề lý luận về bản chất của hoạt động bảo lãnh trong pháp luật dân sự, góp phần nhỏ bé cho việc dần hoàn thiện chế định quan trọng này

Nhiệm vụ của luận văn:

- Làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản về bản chất, đặc điểm của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự;

- Nghiên cứu, mối quan hệ của bảo lãnh với các biện pháp bảo đảm nghĩa

vụ dân sự khác (Cầm cố; Thế chấp; Tín chấp), từ đó chỉ ra những điểm ưu việt của bảo lãnh;

- Nghiên cứu thực trạng pháp luật và thực tiễn hoạt động bảo lãnh và những yêu cầu đặt ra đối với các quy định của pháp luật về bảo lãnh Từ đó kiến nghị sửa đổi, hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo lãnh

6 Giá trị khoa học của luận văn

- Luận văn là công trình khoa học, nghiên cứu một cách có hệ thống quá trình phát triển của các quy định về bảo lãnh ở Việt Nam, có so sánh với cùng chế định pháp luật của một số nước trên thế giới, do vậy sẽ rất có ích cho những người nghiên cứu trong cùng lĩnh vực khoa học này

- Luận văn có nêu lên thực trạng pháp luật và thực tiễn hoạt động bảo lãnh trong thời gian vừa qua, do vậy, sẽ là có ích cho những người làm công tác thực hành pháp luật như Cán bộ tòa án, Cán bộ pháp chế của các doanh nghiệp có hoạt động bảo lãnh

- Luận văn có đề xuất, kiến nghị hoàn thiện các quy định về bảo lãnh trong pháp luật dân sự, góp phần vào qúa trình hoàn thiện pháp luật dân sự nói chung và chế định bảo lãnh nói riêng

7 Bố cục của luận văn

Luận văn này được trình bày thành ba chương như sau:

Chương 1 Khái quát chung về bảo lãnh

Chương 2 Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh

Chương 3 Thực tiễn và phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh Kết luận

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ BẢO LÃNH

1.1 Khái niệm bảo lãnh

Bảo lãnh là một trong những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự được quy định trong Bộ luật dân sự năm 2005 Trước khi có BLDS năm 2005, thì chế định này cũng đã được quy định trong BLDS năm 1995 và trước đó là Pháp lệnh Hợp đồng dân sự Ở phần tiếp sau, chúng tôi sẽ tìm hiểu sâu hơn về chế định này trong lịch sử Cũng như ở Việt Nam, các nước trên thế giới cũng

đã và đang coi bảo lãnh là một trong những chế định quan trọng của pháp luật dân sự Trong hầu hết các Bộ luật dân sự lớn trên thế giới, đều có những quy định cụ thể về bảo lãnh việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Như vậy, có thể khảng định, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và bảo lãnh nói riêng

là một chế định quan trọng trong pháp luật dân sự Để tiến hành đi sâu nghiên cứu chế định này, trước tiên chúng ta cần phải hiểu bảo lãnh là gì?

Trong cuốn Đại từ điển tiếng Việt của tác giả Nguyễn Như Ý, do Nhà

xuất bản Văn hóa Thông tin xuất bản, thì bảo lãnh được hiểu là việc bảo đảm

và chịu trách nhiệm trước pháp luật về người nào đó [41, tr.79] Khái niệm

này mang tính chất bao quát chung cho bản chất của hoạt động bảo lãnh, mà không thể hiện được những nét riêng của hoạt động bảo lãnh trong pháp luật dân sự

Còn trong Từ điển Luật học, Nhà xuất bản Từ điển Bách khoa Hà Nội -

1999, thì bảo lãnh dân sự là việc một người hay một tổ chức (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận chỉ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay

khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình Nghĩa

vụ của bảo lãnh bao gồm tiền nợ gốc, tiền lãi, tiền phạt vi phạm và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản có chứng nhận của Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của UBND cấp có thẩm quyền nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Khi người bảo lãnh đã phải trả nợ thay thì họ có quyền đòi người được bảo lãnh hoàn lại số tiền đã trả Khái niệm này đã thể hiện đầy đủ bản chất, đặc điểm của hoạt động bảo lãnh việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Tuy nhiên, hai khái niệm nêu trên đều được xem xét dưới khía cạnh ngôn ngữ học Dưới góc

độ luật học, bảo lãnh được khái niệm như sau:

Tại Điều 366 BLDS năm 1995 có quy định: Bảo lãnh là việc người thứ

ba (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình

Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc [3, tr.85]

Việc bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội được thực hiện theo quy định tại Điều 376 của Bộ luật này

Điều 376 BLDS năm 1995 có quy định: tổ chức chính trị - xã hội tại cơ

sở có thể bảo lãnh bằng tín chấp cho cá nhân và hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền nhỏ tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ

Việc cho vay có bảo lãnh bằng tín chấp phải được lập thành văn bản

có ghi rõ: số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền, nghĩa vụ

và trách nhiệm của người vay, ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay và tổ chức bảo lãnh [3, tr.87]

Khái niệm bảo lãnh quy định trong BLDS năm 1995 có một số điểm đáng chú ý sau đây: bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối vật - tức là người đứng ra bảo lãnh phải bằng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của người được bảo lãnh Mà bản chất của biện pháp bảo lãnh là bảo đảm đối nhân, tức là người thứ ba, bằng uy tín, danh dự của mình đứng ra bảo đảm cho nghĩa vụ của người được bảo lãnh Thực ra, cái đích mà người nhận bảo lãnh hướng tới là toàn bộ khối tài sản của người bảo lãnh mà không phải

là uy tín, danh dự của anh ta

Một điểm nữa cần lưu ý, đó là biện pháp bảo đảm bằng tín chấp của các

tổ chức chính trị - xã hội cũng được xếp chung trong biện pháp bảo lãnh (bảo lãnh bằng tín chấp của các tổ chức chính trị - xã hội) Tín chấp của các tổ chức chính trị xã hội có bản chất khác so với bảo lãnh thông thường vì vậy cần phải tách ra thành một biện pháp bảo đảm độc lập

Điều 361 BLDS năm 2005 có quy định về bảo lãnh như sau: bảo lãnh

là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [4, tr.144]

Khái niệm bảo lãnh trong Bộ luật dân sự năm 2005 về cơ bản đã khắc phục được những hạn chế của BLDS năm 1995: đó là tách bạch được bảo lãnh với các biện pháp bảo đảm đối vật khác, không gây nhầm lẫn giữa bảo lãnh và biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh

Như vậy, khái niệm bảo lãnh cho dù có được nhìn nhận dưới góc độ nào (dưới góc độ ngôn ngữ hay luật học; khái quát hay chi tiết) thì cũng có những đặc điểm cơ bản sau:

- Bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh (thông thường là người có nghĩa vụ) nếu như người sau này không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc thực hiện không đầy đủ Người thứ ba ở đây có thể là cá nhân, pháp nhân, thông thường người thứ ba, nếu là cá nhân thì phải là người có uy tín, có khả năng kinh tế và là người có quan hệ thân thiết với người được bảo lãnh Ví dụ: cha mẹ bảo lãnh cho con; con cái bảo lãnh cho cha mẹ (quan hệ này được pháp luật một số thời kỳ trong lịch sử mặc nhiên thừa nhận); anh chị em bảo lãnh cho nhau; bạn bè thân hữu bảo lãnh cho nhau Tóm lại, trên thực tế thông thường người đứng ra bảo lãnh với người được bảo lãnh phải là những người có quan hệ đặc biệt Do vậy, bảo lãnh loại này thường là không có thù lao

Đối với bên bảo lãnh là pháp nhân: pháp nhân có thể đứng ra bảo lãnh cho pháp nhân khác trong việc thực hiện nghĩa vụ, cũng có thể bảo lãnh cho

cá nhân Thông thường, một pháp nhân nếu không phải là một tổ chức tín dụng, có hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp thì phải là doanh nghiệp có liên quan mật thiết với người được bảo lãnh Ví dụ: Tổng Công ty bảo lãnh cho một hợp đồng tín dụng của Công ty thành viên; Công ty mẹ bảo lãnh cho một hợp đồng sản xuất của một Công ty con với các tổ chức tín dụng có hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp thì bảo lãnh là một nghiệp vụ, một loại dịch vụ và có thù lao Ngày nay, cùng với sự tăng trưởng của nền kinh tế, số lượng các giao dịch dân sự ngày càng tăng và nhu cần được bảo đảm cho các giao dịch đó cũng tăng theo, điều này đã kéo theo sự tăng trưởng đối với dịch vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng

- Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân Như đã nói ở trên, bản chất của bảo lãnh không phải là việc người bảo lãnh bằng danh dự, uy tín của mình, mà thực chất bằng toàn bộ khối tài sản của mình để cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh nếu người sau này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ Trong bảo lãnh - bảo đảm đối nhân, cái

mà người nhận bảo lãnh quan tâm là người đứng ra bảo lãnh và khả năng tài chính của anh ta (toàn bộ khối tài sản mà người bảo lãnh có) mà không hướng vào một tài sản cụ thể nào Ngược lại, bảo đảm đối vật (cầm cố, thế chấp) cái

mà người có quyền quan tâm là tài sản cụ thể đưa ra cầm cố, thế chấp chứ không phải là khối tài sản chung của người có nghĩa vụ

- Có một thời gian dài, chúng ta vẫn quy định việc bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba, tức là người thứ ba khi đứng ra bảo lãnh cho một nghĩa

vụ nào đó phải có một tài sản hợp pháp để đảm bảo việc thực hiện Thực ra, với quy định này, bảo lãnh phải được chia ra thành bảo lãnh đối nhân; bảo lãnh đối vật và tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh Nếu chỉ đơn thuần là việc người thứ ba đứng ra cam kết với người có quyền về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ cho người được bảo lãnh nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc không có khả năng thực hiện, mà không chỉ ra một tài sản cụ thể nào nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ của mình thì đây là bảo lãnh đối nhân thuần túy Khi đó đối tượng mà người nhận bảo lãnh hướng tới là toàn bộ khối tài mà người bảo lãnh có Ngược lại, nếu khi cam kết người bảo lãnh đã đưa ra một tài sản cụ thể dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ của người được bảo lãnh, khi đó bảo lãnh mang tính chất đối vật và người bảo lãnh cũng chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong phạm vi tương đương với giá trị của tài sản đã đưa ra bảo đảm Nếu tài sản bảo đảm không đủ để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì người nhận bảo lãnh cũng không có quyền yêu cầu

người bảo lãnh đưa các tài sản khác ra để thực hiện nghĩa vụ nữa, mà phải yêu cầu người được bảo lãnh tiếp tục thực hiện phần nghĩa vụ còn lại

Trường hợp nữa là việc người bảo lãnh cam kết sẽ bảo lãnh cho nghĩa

vụ của người được bảo lãnh, tuy nhiên chỉ với lời cam kết thì người nhận bảo lãnh sẽ cảm thấy không an toàn Trong trường hợp này người nhận bảo lãnh

có thể yêu cầu người bảo lãnh phải đưa ra một tài sản cụ thể để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh, người bảo lãnh đã đưa ra một hoặc một số tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh Đối với trường hợp này, tài sản đưa ra là để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh mà không phải là bảo đảm cho nghĩa vụ được bảo lãnh Hai trường hợp này có vẻ như giống nhau, tuy nhiên nó dẫn đến hai hậu quả hoàn toàn khác nhau Nếu tài sản được đưa ra bảo đảm cho nghĩa vụ được bảo lãnh thì người nhận bảo lãnh chỉ có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh tương đương với giá trị của tài sản bảo đảm Ngược lại, nếu tài sản là để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh thì, ngoài việc yêu cầu người bảo lãnh bán hoặc chuyển giao tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; người nhận bảo lãnh còn có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng toàn bộ khối tài sản mà người bảo lãnh có Trong mỗi loại bảo đảm nêu trên đều có những điểm ưu việt nhất định, do vậy tùy từng trường hợp cụ thể mà các bên tham gia hợp đồng bảo lãnh nên lựa chọn một hình thức phù hợp

Bộ luật dân sự năm 2005 đã cố gắng làm rõ hơn và tách bạch được bảo lãnh thành một biện pháp bảo đảm đối nhân thuần túy Bên cạnh đó cũng có quy định các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh có thể là cầm cố, thế chấp tài sản

- Bảo lãnh được hình thành trên cơ sở thỏa thuận giữa người bảo lãnh

và người nhận bảo lãnh Trong quan hệ bảo lãnh, chúng ta thấy rằng luôn luôn xuất hiện ba chủ thể tham gia, nhưng thực ra hợp đồng bảo lãnh chỉ là sự thỏa

thuận giữa người bão lãnh và người nhận bảo lãnh Việc người được bảo lãnh

có tham gia hay không, không hề ảnh hưởng đến hợp đồng bảo lãnh

Ví dụ: vụ án yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh giữa nguyên đơn Nguyễn Ngọc N với bị đơn là ông Phạm Tuấn Kh, nội dung vụ án như sau: ngày 20 tháng 5 năm 2000, anh Phạm Tuấn Ch ở thôn La Khê, xã La Phù huyện P.C, tỉnh V.P (là con trai ông Phạm Tuấn Kh), làm nghề buôn bán hoa quả tươi có hỏi vay ông Nguyễn Ngọc N số tiền là 20.000.000 Đ (hai mươi triệu đồng) để gom hàng xuất khẩu sang Trung Quốc Do không tin tưởng vào khả năng kinh doanh của anh Ch, mặt khác anh Ch cũng chưa có vợ con và cũng không có tài sản gì để cần cố, thế chấp, nên ông N chưa dám cho vay và hẹn đến ngày hôm sau nếu có tiền sẽ cho vay Ngay tối hôm đó, ông N đã đến gặp ông Kh nói lại câu chuyện anh Ch có đến hỏi vay tiền ông và hỏi luôn ý kiến của ông Kh Sau khi nghe xong, ông Kh có nói: chú cứ cho cháu nó vay nếu nó không trả được nợ cho chú thì tôi sẽ có trách nhiệm trả thay nó Để cho chắc chắn, ông N đã yêu câu ông Kh viết mấy chữ vào giấy, thể hiện việc ông Kh đứng ra bảo lãnh cho con trai là anh Ch Trong giấy này, ông Kh đã hứa sẽ trả nợ thay cho anh Ch nếu sau một tháng anh Ch không trả nợ ông N Hai người đã thỏa thuận với nhau là sẽ không nói gì cho anh Ch biết để tự anh

Ch phải lo liệu và có trách nhiệm với khoản nợ với ông N

Quá trình buôn bán không thuận lợi, sau một tháng anh Ch không trả được nợ cho ông N, ông N đã đến đòi nợ nhiều lần không được

Ngày 21/12/2000, tức là sau 06 tháng cho anh Ch vay tiền, ông N đã khởi kiện ra Tòa án nhân dân huyện P.C, tỉnh V.P, yêu cầu anh Ch trả khoản nợ gốc là 20.000.000 đồng và lãi suất tổng cộng là 6.000.000 đồng, đồng thời yêu cầu ông Kh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thay cho anh Ch

Bản án số 12/2000/DSST ngày 27/1/2001 của Tòa án nhân dân huyện P.C đã tuyên:

Chấp nhận yêu cầu khởi kiện của ông N, buộc anh Kh có trách nhiệm trả cho ông N số tiền gốc là 20.000.000 đồng và tiền lãi là 6.000.000 đồng

Trong trường hợp anh Ch không có tài sản để thi hành án thì người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan là ông Kh phải có trách nhiệm trả nợ thay cho anh Ch theo giấy cam kết bảo lãnh ngày 20/5/2000

Không đồng ý với bản án sơ thẩm, ông Kh cho rằng, ông chỉ cam kết trả thay số tiền 20.000.000 đồng tiền gốc, còn khoản lãi 6.000.000 đồng ông không chịu trách nhiệm

Ngày 5 tháng 2 năm 2001, ông Kh làm đơn kháng cáo gửi lên Tòa án nhân dân tỉnh V.P, đề nghị Tòa án tỉnh xem xét lại vụ án theo thủ tục phúc thẩm Tại bản án phúc thẩm dân sự số 56/2001/DSPT ngày 10/3/2001, Tòa án nhân dân tỉnh V.P đã tuyên y án sơ thẩm

Như vậy, trong vụ án này Tòa án đã công nhận cam kết của ông Phạm Tuấn Kh về việc sẽ trả nợ thay cho con trai là anh Phạm Tuấn Ch Tòa án đã coi đây là một hợp đồng bảo lãnh giữa người bảo lãnh là ông Kh và người nhận bảo lãnh là ông N Trong hợp đồng này không có sự tham gia của người được bảo lãnh và thậm chí, người được bảo lãnh là anh Phạm Tuấn Kh không

hề biết có việc bảo lãnh

Ví dụ này chỉ nhằm minh chứng cho một thực tế về hợp đồng bảo lãnh được thiết lập giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh Ngoài ra, chúng tôi không đi sâu phân tích những khía cạnh khác của quyết định trong hai bản

án của Tòa án (điều này sẽ được làm rõ trong Chương III của luận văn này)

Cũng liên quan đến các bên trong hợp đồng bảo lãnh cho thân nhân đi

lao động ở nước ngoài, tác giả Phạm Công Bảy có quan điểm như sau: Tòa án không nhất thiết phải đưa người lao động vào tham gia tố tụng khi có tranh chấp hợp đồng bảo lãnh Bởi lẽ, tranh chấp về hợp đồng bảo lãnh là tranh chấp giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh; do đó, đa số các vụ tranh

chấp về hợp đồng bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ pháp lý chỉ liên quan trực tiếp đến bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Căn cứ vào các quy định của Thông

tư liên tịch số 08/2007/TTLT-BLĐTBXH-BTP ngày 11/7/2007, thì trong hợp đồng bảo lãnh, các bên đã phải thỏa thuận với nhau về phạm vi bảo lãnh, biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng bảo lãnh và phương thức thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh [12, tr.26-27] Chúng tôi cũng có cùng quan điểm với tác

giả Phạm Công Bảy trong việc có cần thiết đưa người lao động (người được bảo lãnh) vào tham gia tố tụng với tư cách là người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan hay không

1.2 Chế định bảo lãnh trong lịch sử

1.2.1 Bảo lãnh trong thời kỳ Phong kiến

Bảo lãnh được pháp luật quy định là một trong các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự Tuy nhiên, trong thời kỳ phong kiến, Nhà nước phong kiến ban hành pháp luật chủ yếu nhằm mục đích duy trì sự thống trị và bảo vệ lợi ích của giai cấp Địa chủ, Phong kiến mà không quan tâm nhiều đến các giao dịch phát sinh trong đời sống xã hội Mặt khác, điều kiện kinh tế trong giai đoạn này cũng kém phát triển, các giao dịch dân sự không phát sinh nhiều và tính chất cũng hết sức đơn giản Do vậy, pháp luật dân sự nói chung và chế định bảo lãnh nói riêng cũng không phát triển

Ở Việt Nam, theo các tài liệu hiện còn lưu giữ được đã thể hiện, quy định về bảo lãnh đã bắt đầu hình thành từ thời nhà Lê khi ban hành Bộ Quốc triều Hình luật (sau đây gọi tắt là Bộ QTHL và còn được gọi là Bộ luật Hồng Đức) Do các điều kiện chủ quan và khách quan như đã phân tích ở trên, Nhà nước Phong kiến đương thời đã đưa các quy định về bảo lãnh vào Bộ QTHL, đồng thời quy định các chế tài hình sự tương ứng để điều chỉnh quan hệ dân

sự này Điều 590 Bộ QTHL quy định: Người mắc nợ tiền mất, thì người đứng bảo lãnh phải hoàn trả tiền gốc mà thôi; nếu trong văn tự có ghi rằng sẽ trả

thay, thì người ấy phải trả như người mắc nợ, trái luật, thì bị xử phạt 80 trượng; nếu người mắc nợ có con, thì đòi ở con [40] Với quy định hết sức

đơn giản trong điều luật này, ta nhận thấy có một số đặc điểm sau đây:

Bảo lãnh có thể được hình thành bằng giao ước giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh, điều này không có gì đặc biệt, và hiện nay pháp luật dân

sự của chúng ta cũng đang quy định theo hướng này Tuy nhiên, đoạn cuối của điều luật này có quy định thêm" nếu người mắc nợ có con, thì được đòi

ở con" Như vậy, quan hệ bảo lãnh giữa con cái và cha mẹ phát sinh trên

nguyên tắc đương nhiên do quy định và hiệu lực của pháp luật Và cũng hoàn toàn hợp lý khi gọi con là người bảo lãnh pháp định của cha mẹ trong các quy định của luật nhà Lê [38, tr.208] Đây là quy định khá đặc biệt trong pháp

luật nhà Lê, pháp luật Việt Nam hiện nay không tồn tại quy định này, quan hệ bảo lãnh chỉ được xác lập trên cơ sở thoả thuận bằng hợp đồng bảo lãnh

Từ quy định này của Bộ QTHL, đã nảy sinh một số vấn đề sau: khái niệm con trong điều luật cần phải được hiểu như thế nào, con đẻ, con nuôi, con riêng tức là chỉ con ruột là người bảo lãnh pháp định cho cha mẹ hay tất

cả các loại con đều có nghĩa vụ này? Có lẽ cả con đẻ và con nuôi đều có nghĩa

vụ này Đối với con riêng thì tùy theo, nếu có quan hệ nuôi dưỡng chăm sóc thì con riêng cũng là người bảo lãnh pháp định cho cha mẹ, ngược lại, nếu không chăm sóc, nuôi dưỡng thì không tồn tại nghĩa vụ này Suy luận này của tác giả dựa trên logic hưởng quyền thừa kế của các con trong luật dân sự Tuy nhiên, điều này là không có cơ sở rõ ràng

Ngoài ra, trong trường hợp người mắc nợ có nhiều con, thì nghĩa vụ trả

nợ thuộc về tất cả các con (nghĩa vụ liên đới); hay chỉ thuộc về người con cả

Có lẽ, với quy định này, chúng ta cần phải hiểu theo nghĩa thứ nhất, tức là nghĩa vụ bảo lãnh giữa các con là nghĩa vụ liên đới

Một vấn đề đặt ra nữa là, đã có bảo lãnh pháp định của các con đối với cha mẹ, thì con cái có quyền giao ước bảo lãnh cho cha mẹ nữa hay không? Câu trả lời là không rõ ràng Tuy nhiên, hợp đồng bảo lãnh do con giao kết với người nhận bảo lãnh vì lợi ích của cha, mẹ trong nhiều trường hợp đặc thù thì vẫn tỏ ra là cần thiết: trong điều kiện cha, mẹ có nhiều con và một trong số các con có điều kiện hơn cả đã tự nguyện đứng ra xác lập hợp đồng bảo lãnh đảm bảo nghĩa vụ cho cha mẹ; hoặc các con muốn xác định rõ phạm vi bảo lãnh, mức đóng góp của từng người vào nghĩa vụ trả nợ Vì bảo lãnh pháp định sẽ phát sinh nghĩa vụ liên đới giữa các con (các đồng bảo lãnh của cha mẹ)

Về thời điểm phát sinh quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ của người nhận bảo lãnh đối với người bảo lãnh, luật nhà Lê quy định là thời điểm người mắc nợ trốn mất Quy định như vậy là khá bó hẹp bởi vì, nếu người mắc nợ không trốn mất mà rơi vào tình trạng không trả được nợ hoặc người mắc nợ bị chết thì người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay thế không? Chúng ta có thể suy luận theo hướng người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu trong tất cả các trường hợp nói trên, sau khi

đã thực hiện quyền yêu cầu này đối với người được bảo lãnh và người này không còn hoặc còn nhưng không đủ tài sản để thực hiện nghĩa vụ Như vậy, người bảo lãnh theo giao ước mà không phải là con của người được bảo lãnh đóng vai trò là người có nghĩa vụ dự bị

Ngược lại, người bảo lãnh là con của người được bảo lãnh (có thể là bảo lãnh pháp định hoặc theo giao ước), đều không được hưởng tư cách người có nghĩa vụ dự bị Điều này có nghĩa là, người được bảo lãnh và người bảo lãnh liên đới với nhau về nghĩa vụ trả nợ Do vậy, người có quyền có thể yêu cầu người bảo lãnh trả nợ mà không cần biết cha mẹ có khả năng thanh toán được hay không

Trong trường hợp người mắc nợ vừa có con, vừa có người khác đứng ra bảo lãnh, thì ta có thể nhận thấy, người bảo lãnh theo giao ước mà không phải

là con của người mắc nợ chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi cả người được bảo lãnh và con của người này đều không có khả năng thực hiện nghĩa vụ Bởi vì, như chúng ta đã biết là bảo lãnh của con đối với cha, mẹ là bảo lãnh pháp định và nghĩa vụ của con là nghĩa vụ liên đới

Về phạm vi bảo lãnh Nếu là người bảo lãnh theo giao ước mà không phải là con của người được bảo lãnh, thì Luật nhà Lê quy định họ chỉ phải trả tiền gốc mà không phải trả các khoản khác như tiền lãi, tiền phạt… Nhưng nếu trong văn tự đó có ghi rõ phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh, thì người bảo lãnh phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ phát sinh "… trả như người mắc nợ"

Nếu người bảo lãnh là con của người được bảo lãnh, thì phạm vi bảo lãnh bao gồm cả tiền vốn, tiền lãi, dù việc bảo lãnh là đương nhiên hoặc theo thoả thuận Thực ra bảo lãnh đương nhiên chính là sự liên đới về trách nhiệm trong trường hợp giữa những người có nghĩa vụ liên đới có quan hệ huyết thống trực hệ

Trường hợp nếu con có lập hợp đồng bảo lãnh cho cha mẹ và hợp đồng này không thoả thuận rõ phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh, thì con sẽ phải thực hiện nghĩa vụ chính tiền gốc với tư cách người bảo lãnh theo thoả thuận và phải thực hiện nghĩa vụ trả lãi với tư cách là người bảo lãnh theo luật định

Mặc dù còn khá đơn giản song Bộ QTHL đã quy định những vấn đề quan trọng trong quan hệ bảo lãnh như căn cứ xác lập, phạm vi nghĩa vụ của người bảo lãnh…

Bộ luật Gia Long (sau đây gọi tắt là BLGL) của nhà Nguyễn ra đời sau QTHL song không kế thừa, phát huy được những gì mà thế hệ đi trước đã làm được Trong toàn văn của BLGL, chỉ duy nhất Điều 134 có nhắc đến người bảo lãnh nhưng lại không đề cập gì đến căn cứ xác lập và phạm vi nghĩa vụ

của người này Vì vậy, có tác giả khi nghiên cứu chế định bảo lãnh trong lịch

sử đã nói nhà Nguyễn đã bỏ quên chế định bảo lãnh khi ban hành pháp luật [16]

1.2.2 Bảo lãnh trong thời kỳ Pháp thuộc

Trong giai đoạn này pháp luật Việt Nam nói chung, đặc biệt là luật dân

sự bị ảnh hưởng rất nhiều bởi tư duy lập pháp của người Pháp Các Bộ dân luật Bắc Kỳ (1931), Hoàng Việt Trung Kỳ hộ luật (còn gọi là Bộ dân luật Trung Kỳ 1936) đã tham khảo, vận dụng các giải pháp đã được xây dựng trong BLDS Napoleon vào trong hoàn cảnh đặc thù của xã hội Việt Nam lúc bấy giờ

Chế định bảo lãnh được quy định tại các Điều 1311 đến Điều 1322 của

Bộ dân luật Bắc Kỳ [5], và từ Điều 1493 đến 1511 của Bộ dân luật Trung Kỳ [6] Cả hai bộ luật này đều đã nhận thức đúng vị trí, vai trò của biện pháp bảo lãnh trong các giao dịch dân sự Vì vậy, nhà làm luật đã cố gắng ban hành các quy định khá chi tiết về trình tự, thủ tục, nội dung, hình thức nhằm xác định

rõ phạm vi quyền hạn, nghĩa vụ của các bên khi tham gia quan hệ bảo lãnh

Có một số đặc điểm cơ bản trong chế định bảo lãnh của cả hai bộ luật này: Giải pháp tổng thể được cả hai bộ luật này lựa chọn là nghĩa vụ bảo lãnh không liên đới, tức là người bảo lãnh có quy chế người có nghĩa vụ dự bị Người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho người được bảo lãnh khi người nhận bảo lãnh đã thực hiện quyền yêu cầu người có nghĩa vụ trả nợ và người này không thực hiện được hoặc thực hiện không đầy đủ Do vậy, người nhận bảo lãnh muốn đòi được nợ từ người bảo lãnh thì phải chứng minh được tình trạng không còn khả năng thanh toán của người được bảo lãnh thông qua con đường tư pháp Bằng một bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật, Toà án tuyên buộc người được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ sau khi bản án có hiệu lực pháp luật, cơ quan Thi hành án dân sự tiến hành các thủ tục cần thiết để thu hồi nợ cho bên có quyền Nếu không còn tài sản để thi hành

án, hoặc tài sản không còn đủ để trả nợ, khi đó người nhận bảo lãnh mới có

quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ còn lại của người được bảo lãnh Tuy nhiên, trong suốt quá trình yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa

vụ, người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu Toà án áp dụng các biện pháp cần thiết để ngăn chặn việc tẩu tán tài sản của người bảo lãnh nhằm tiến hành việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Nghĩa vụ bảo lãnh mang tính chất như là nghĩa vụ phụ Việc giao kết nghĩa vụ bảo lãnh chỉ được đưa ra thảo luận khi có một nghĩa vụ tài sản của một người nào đó cần phải thực hiện và việc thực hiện này cần được đảm bảo Như vậy, việc xác lập, huỷ bỏ hoặc chấm dứt nghĩa vụ chính sẽ là căn cứ trực tiếp làm phát sinh, chấm dứt, huỷ bỏ nghĩa vụ bảo lãnh

Sau khi người bảo lãnh thực hiện xong nghĩa vụ sẽ trở thành người thay thế quyền của người nhận bảo lãnh Như chúng ta đã biết, nghĩa vụ bảo lãnh

có đối tượng là nghĩa vụ được bảo lãnh Do vậy, hợp đồng bảo lãnh là sự giao kết trên một nghĩa vụ tài sản Trong đó, người bảo lãnh thoả thuận với người nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh và thế quyền người bảo lãnh

Đối với trường hợp có nhiều người cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ, thì nguyên tắc xác định nghĩa vụ liên đới giữa những người bảo lãnh được cả hai

bộ luật này lựa chọn Nghĩa là, người nhận bảo lãnh có thể yêu cầu một hoặc một số những người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ mà không phải là tất cả (thông thường những người có tài sản sẽ bị yêu cầu thực hiện nghĩa vụ)

Ngay sau khi nước Việt Nam dân chủ cộng hòa được thành lập (ngày 2 tháng 9 năm 1945), Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký Sắc lệnh số 90/SL ngày 10/10/1945, về việc cho phép tạm sử dụng một số luật lệ hiện hành ở cả ba miền Bắc, Trung, Nam Với tinh thần này, Bộ dân luật Nam Kỳ giản yếu

1883, Bộ dân luật Bắc Kỳ năm 1931 và Bộ dân luật Trung Kỳ năm 1936 tiếp tục được thi hành

1.2.3 Giai đoạn 1991 - đến nay

Văn bản luật đầu tiên của nước CHXHCNVN có quy định vấn đề bảo lãnh đó là Pháp lệnh Hợp đồng dân sự (sau đây viết tắt là PLHĐDS) ngày 29 tháng 4 năm 1991 Trong Pháp lệnh chỉ với hai Điều 40 và 41, các quy định này như là một chế định đặc biệt cho phép người có quyền yêu cầu phát sinh

từ hợp đồng dân sự có thêm được một người có nghĩa vụ bên cạnh người có nghĩa vụ chính là bên giao kết hợp đồng đó Trong trường hợp bên giao kết hợp đồng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ khi đến hạn, thì người có quyền có thể yêu cầu người có nghĩa vụ bên cạnh người có nghĩa

vụ chính phải thực hiện nghĩa vụ

Quy chế người bảo lãnh được Pháp lệnh lựa chọn là quy chế của người bảo lãnh liên đới Pháp lệnh thừa nhận rằng, người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ nếu đến hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đầy đủ Vì vậy, chỉ cần nghĩa vụ đến hạn thực hiện mà người được bảo lãnh không thực hiện, thì người nhận bảo lãnh có thể yêu cầu người bảo lãnh thực hiện Hầu hết các quy định về bảo lãnh trong các Bộ luận dân sự đều quy định loại quy chế người bảo lãnh là bảo lãnh liên đới và bảo lãnh không liên đới để các bên xác lập hợp đồng bảo lãnh lựa chọn

Trường hợp có nhiều người cùng tham gia bảo lãnh cho một nghĩa vụ không được xử lý trong pháp lệnh này và nếu có trong thực tế, các bên phải thoả thuận từng phần bằng các hợp đồng bảo lãnh riêng biệt và bảo đảm việc trả một phần nợ phân biệt với phần được bảo đảm bởi một người bảo lãnh khác [9, tr.8-9]

Bộ luật dân sự năm 1995 ra đời đã dành 11 điều quy định về bảo lãnh Trên tinh thần kế thừa, tiếp thu có chọn lọc và phát triển những quy định về bảo lãnh trong Pháp lệnh HĐDS, Bộ luật dân sự năm 1995 đã quy định khá chi tiết và cụ thể về bảo lãnh

Về quy chế người bảo lãnh, BLDS 1995 vẫn sử dụng các quy tắc đã được thiết lập trong Pháp lệnh HĐDS và còn công nhận thêm rằng quy chế người có nghĩa vụ dự bị theo nghĩa của Luật học phương Tây Theo tinh thần này, nghĩa vụ có thể được thiết lập theo sự thoả thuận của các bên khi giao kết hợp đồng bảo lãnh Khoản 1 Điều 366 ghi nhận:… Các bên cũng có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình

Khắc phục những thiếu sót, hạn chế trong Pháp lệnh hợp đồng dân sự, BLDS năm 1995 đã quy định trường hợp nhiều người cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ (Điều 370) Nguyên tắc nghĩa vụ liên đới giữa những người cùng bảo lãnh được lựa chọn Tuy nhiên, giữa những người cùng bảo lãnh với người nhận bảo lãnh có thể thoả thuận về việc bảo lãnh theo phần hoặc trường hợp pháp luật có quyết định bảo lãnh theo phần độc lập Ví dụ, Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng, ban hành kèm theo Quyết định số 217/QĐ - NH ngày 17/8/1996 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước, Điều 44 khoản 2 quy định bảo lãnh của nhiều người cho một người vay vốn ngân hàng là bảo lãnh không liên đới, do hiệu lực của pháp luật

BLDS năm 1995 đã gộp biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng tín chấp của

tổ chức chính trị xã hội vào chế định bảo lãnh và quan niệm đây là một biện pháp bảo đảm mang tính chất của bảo lãnh (Điều 376 bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội) Thực ra đây là hai biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hoàn toàn độc lập và có bản chất khác nhau, vì vậy cần phải tách biện pháp tín chấp thành một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ riêng biệt

Bảo lãnh trong BLDS năm 1995 không hoàn toàn là biện pháp bảo đảm đối nhân Khoản 2 Điều 366 quy định: Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh

bằng tài sản thuộc sở hữu của mình Như vậy, với quy định này, bảo lãnh lại

là một biện pháp bảo đảm đối vật

BLDS năm 2005 đã dành 11 Điều để quy định về bảo lãnh, nhìn chung BLDS năm 2005 đã khắc phục được một số hạn chế trong các văn bản pháp luật trước đó Chúng tôi sẽ đi sâu phân tích các quy định của Bộ luật này ở phần tiếp theo của luận văn

Ngoài ra, một văn bản khác cũng chứa đựng các quy định về bảo lãnh,

đó là Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm của Chính phủ

1.3 Các quy định về bảo lãnh của một số nước trên thế giới

1.3.1 Quy định về bảo lãnh trong Bộ luật dân sự Pháp

Bộ luật dân sự Pháp đã dành thiên XIV để quy định về bảo lãnh Thiên này gồm 4 Chương và 33 Điều (từ Điều 2011 đến 2043) Nhìn chung, BLDS Pháp đã quy định tương đối chi tiết và có nhiều nét độc đáo Sau đây, chúng tôi sẽ phân tích một số điểm cơ bản của chế định này

Cũng như hầu hết các hệ thống pháp luật khác, pháp luật của Pháp cũng quy định bảo lãnh cơ bản hình thành trên cơ sở cam kết giữa người bảo lãnh

và người nhận bảo lãnh Tuy nhiên, luật dân sự Pháp còn quy định thêm hai loại bảo lãnh nữa là bảo lãnh theo luật định và bảo lãnh theo quyết định của Toà án (các Điều 2040 - 2043 BLDS Pháp)

Về phạm vi bảo lãnh: luật dân sự Pháp quy định người bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ của người có nghĩa vụ Người bảo lãnh không thể bảo lãnh vượt quá nghĩa vụ của người có nghĩa vụ

và cũng không được cam kết bảo lãnh với những điều kiện nặng nề hơn Trường hợp các bên đã cam kết bảo lãnh vượt quá nghĩa vụ hoặc với điều kiện nặng nề hơn thì cam kết đó không bị coi là vô hiệu do trái luật, mà chỉ bị giảm xuống đến giới hạn của nghĩa vụ chính (Điều 2013 BLDS Pháp)

Về nghĩa vụ bảo lãnh: Giải pháp chính được lựa chọn trong BLDS Pháp không phải là nghĩa vụ liên đới giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh mà là nghĩa vụ dự bị Tức là, người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh sau khi người nhận bảo lãnh đã chứng minh được người được bảo lãnh không còn khả năng thực hiện nghĩa vụ Trừ trường hợp người bảo lãnh từ bỏ quyền yêu cầu người có quyền phải yêu cầu người có nghĩa vụ thực hiện bằng một nghĩa vụ trước (Điều 2021)

Đối với trường hợp nhiều người cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ thì mỗi người bảo lãnh phải chịu trách nhiệm về toàn bộ nghĩa vụ - nghĩa vụ liên đới giữa những người cùng bảo lãnh Tuy nhiên, mỗi người bảo lãnh có thể yêu cầu người có quyền cam kết từ trước là sẽ chỉ kiện từng người bảo lãnh tương ứng với phần nghĩa vụ nhận bảo lãnh (Điều 2025 - 2026)

Về quyền của người bảo lãnh đối với người được bảo lãnh: Sau khi đã thực hiện nghĩa vụ, người bảo lãnh có quyền yêu cầu người được bảo lãnh thanh toán tiền gốc, tiền lãi và các khoản chi phí Các khoản chi phí này phải nằm trong khoảng thời gian từ khi người bảo lãnh thông báo cho người có nghĩa vụ chính biết việc khởi kiện Ngoài ra, người bảo lãnh cũng có quyền đòi bồi thường thiệt hại, nếu có Trong trường hợp này, người bảo lãnh được thay thế người có quyền về tất cả những gì mà người này đã có đối với người

có nghĩa vụ (Điều 2029)

Thông thường, pháp luật các nước đều quy định nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt khi người bảo lãnh chết hoặc tính chất bảo lãnh chấm dứt BLDS Pháp quy định nghĩa vụ bảo lãnh không bị chấm dứt khi người bảo lãnh chết,

mà nghĩa vụ này được chuyển giao cho người thừa kế của người bảo lãnh (Điều 2017)

Tuy nhiên, nếu như người bảo lãnh không để lại tài sản gì sau khi chết thì nghĩa vụ bảo lãnh cũng sẽ chấm dứt, vì những người thừa kế của người

bảo lãnh cũng chỉ chịu nghĩa vụ trong phạm vi phần di sản thừa kế mà họ được hưởng (Điều 802) [6]

Về nguyên tắc, chỉ sau khi thực hiện xong nghĩa vụ bảo lãnh, thì người bảo lãnh mới có quyền yêu cầu người được bảo lãnh thanh toán lại các khoản chi phí cho mình Tuy nhiên, pháp luật Pháp đã dự liệu các trường hợp mặc

dù chưa thực hiện nghĩa vụ song người bảo lãnh vẫn có quyền yêu cầu người được bảo lãnh bồi thường Các trường hợp đó bao gồm: Nếu người bảo lãnh

bị người có quyền kiện yêu cầu thực hiện nghĩa vụ, người có nghĩa vụ bị phá sản hoặc không có khả năng thanh toán; người có nghĩa vụ đã cam kết giải trừ nghĩa vụ cho người bảo lãnh sau một thời hạn nhất định Nếu đã đến thời hạn cam kết thực hiện nghĩa vụ; Sau mười năm, nếu không quy định thời hạn thực hiện nghĩa vụ chính, trừ trường hợp nghĩa vụ chính không thể chấm dứt trước một thời hạn nhất định, giống như việc giám hộ

1.3.2 Quy định về bảo lãnh trong BLDS Liên bang Nga

Bộ luật dân sự Liên bang Nga có 07 Điều quy định về bảo lãnh (từ Điều 361 đến Điều 367) không được quy định chi tiết, cụ thể như BLDS Pháp Song các quy định về bảo lãnh trong BLDS Liên bang Nga cũng có những nét rất độc đáo

Về hình thức của Hợp đồng bảo lãnh, Điều 362 quy định "hợp đồng bảo lãnh phải được lập thành văn bản" và rõ hơn: nếu không được lập thành văn bản sẽ vô hiệu Vấn đề hình thức của hợp đồng bảo lãnh, Bộ luật dân sự Liên bang Nga cũng quy định tương tự như các BLDS của các quốc gia khác

Về trách nhiệm của bên bảo lãnh, Luật dân sự Liên bang Nga lựa chọn trách nhiệm liên đới giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh là giải pháp chính và cho phép các bên có thể thoả thuận nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ dự

bị (Điều 363 K1) Vấn đề này trong BLDS Việt Nam cũng có quy định tương

tự

Đối với phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh: các bên có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh sẽ bảo lãnh cho toàn bộ nghĩa vụ của người được bảo lãnh hoặc chỉ bảo lãnh một phần của nghĩa vụ đó (Điều 361) Trường hợp bảo lãnh toàn

bộ nghĩa vụ, thì nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm tiền gốc, tiền lãi và tiền phạt Tất

cả những khoản mà người được bảo lãnh phải thực hiện "Bên bảo lãnh phải chịu trách nhiệm như bên vay" Ngoài ra, nếu trong hợp đồng bảo lãnh không thoả thuận rõ, thì nghĩa vụ bảo lãnh còn bao gồm cả tiền lãi, lệ phí Toà án cho việc đòi nợ và những thiệt hại mà bên nhận bảo lãnh phải chịu do bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (Khoản 2, Điều 363) Trường hợp có nhiều người bảo lãnh cho một nghĩa vụ, thì trách nhiệm giữa những người này là trách nhiệm liên đới, trừ trường hợp có thoả thuận ngược lại (Khoản 3, Điều 363)

Để quy định rõ hơn về phạm vi bảo lãnh, Điều 364 BLDS Liên bang Nga có quy định về quyền của bên bảo lãnh phản đối yêu cầu của bên cho vay Theo đó, bên bảo lãnh có quyền phản đối những yêu cầu của bên nhận bảo lãnh nếu như yêu cầu này không có trong hợp đồng bảo lãnh Bên bảo lãnh không bị mất quyền này thậm chí trong trường hợp người vay từ chối hoặc nhận trách nhiệm của mình

Sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh được nhận quyền yêu cầu đối với nghĩa vụ được bảo lãnh từ người nhận bảo lãnh Quyền yêu cầu này tương ứng với phạm vi mà bên bảo lãnh đã thực hiện cho bên nhận bảo lãnh Ngoài ra, bên bảo lãnh còn có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh trả lãi cho khoản tiền đã được trả cho bên nhận bảo lãnh và bồi thường những thiệt hại gây ra liên quan đến trách nhiệm đối với bên nhận bảo lãnh

Về quyền của bên bảo lãnh: ngoài các quyền cơ bản khác, Luật dân sự của Liên bang Nga còn quy định thêm hai quyền tương đối đặc biệt Quyền được thông báo từ bên được bảo lãnh nếu bên được bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh Nếu không được thông báo mà bên bảo lãnh vẫn thực

hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì bên bảo lãnh được nhận lại phần tiền thừa từ bên nhận bảo lãnh hoặc được yêu cầu bên được bảo lãnh phải bồi hoàn (Điều 366); quyền tiếp theo mà bên bảo lãnh có là quyền yêu cầu bên nhận bảo lãnh trao lại các giấy tờ xác thực yêu cầu đối với bên được bảo lãnh và các quyền đảm bảo yêu cầu đó (khoản 2, Điều 365 BLDS)

Các trường hợp chấm dứt hợp đồng bảo lãnh: ngoài các căn cứ cơ bản

để chấm dứt hợp đồng bảo lãnh như nghĩa vụ được bảo lãnh chấm dứt, chuyển giao nghĩa vụ được bảo lãnh , nghĩa vụ bảo lãnh còn được chấm dứt khi thời hạn bảo lãnh theo hợp đồng bảo lãnh kết thúc Để bảo đảm ổn định các quan hệ dân sự liên quan đến bảo lãnh, Bộ luật dân sự Liên bang Nga còn quy định: trong trường hợp thời hạn bảo lãnh không ghi trong hợp đồng, việc bảo lãnh chấm dứt nếu hết một năm kể từ ngày nghĩa vụ được bảo lãnh phải được thực hiện mà bên cho vay không làm đơn kiện bên bảo lãnh Trường hợp thời hạn thực hiện nghĩa vụ không được thoả thuận và không thể xác định được hoặc xác định bằng thời điểm đòi nợ thì việc bảo lãnh chấm dứt nếu trong vòng 2 năm kể từ ngày ký hợp đồng bảo lãnh, bên cho vay không làm đơn kiện bên bảo lãnh (Khoản 4, Điều 367)

Nhìn chung, pháp luật các nước đều coi bảo lãnh là một chế định quan trọng và có ý nghĩa trong BLDS, điều này được thể hiện qua số lượng các điều luật, mức độ chi tiết, cụ thể của các điều luật Song, do đặc điểm kinh tế,

xã hội của mỗi nước có những đặc thù riêng nên sự ghi nhận trong Bộ luật dân sự có những điểm khác nhau Do vậy, mỗi hệ thống pháp luật đều có những điểm khác biệt so với những nước khác Những điểm khác biệt này cần nghiên cứu sâu hơn để có thể vận dụng một số điểm tiến bộ, phù hợp vào trong hoàn cảnh, điều kiện cụ thể của Việt Nam

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ BẢO LÃNH

Nhằm đáp ứng những yêu cầu của thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế, trong những năm gần đây, Quốc hội nước ta đã đẩy mạnh công tác xây dựng pháp luật Cho đến nay, hệ thống pháp luật của Việt Nam đã được xây dựng một cách tổng thể, toàn diện, đã cơ bản đáp ứng được yêu cầu của thời kỳ hội nhập Pháp luật về bảo lãnh nói riêng cũng được xây dựng và hoàn thiện cùng với cả hệ thống pháp luật nói chung

Hiện nay, ở Việt Nam biện pháp bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định ở nhiều văn bản luật khác nhau Tập trung và cô đọng nhất là các quy định về bảo lãnh trong Bộ luật dân sự năm 2005 Điều này là hoàn toàn dễ hiểu vì BLDS là luật gốc, điều chỉnh chung cho tất cả các ngành luật khác có tính chất là luật tư Bộ luật đã dành 11 Điều (từ Điều 361 đến Điều 371) để quy định về bảo lãnh, trong đó đã đề cập đến tất cả những nội dung

cơ bản như khái niệm; hình thức; phạm vi; quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh; quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh sau khi bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; quan hệ giữa những người cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ

Để cụ thể hoá các quy định của BLDS về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Chính phủ đã ban hành: Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm Thông tư liên tịch của Ngân hàng Nhà nước, Bộ Tư pháp, Bộ Công an,

Bộ Tài chính, Tổng cục Địa chính số 03/2001/TTLT/ BTC-TCĐC ngày 23 tháng 4 năm 2001, hướng dẫn về xử lý bảo đảm tiền vay

NHNN-BTP-BCA-để thu hồi nợ cho các tổ chức tín dụng Các văn bản này đã hướng dẫn cụ thể

hơn một số quy định về biện pháp bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ như thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; quyền của bên nhận bảo lãnh kể từ thời điểm thông báo về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh

Ngoài những quy định về bảo lãnh trong BLDS năm 2005, trong lĩnh vực Ngân hàng, hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh về hoạt động Ngân hàng cũng có quy định về bảo lãnh Luật các tổ chức tín dụng đã dành một số điều luật cụ thể để quy định về bảo lãnh, theo quy định tại Điều 49 luật các tổ chức tín dụng thì bảo lãnh là một nghiệp vụ cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng, trên cơ sở đó Ngân hàng nhà nước Việt Nam đã ban hành quy chế về nghiệp vụ bảo lãnh Việc xây dựng quy chế này căn cứ vào quy định của BLDS và luật các tổ chức tín dụng Văn bản này đã thể hiện tương đối đầy đủ những quy định điều chỉnh nghiệp vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng đối với khách hàng; đồng thời trên cơ sở những quy định này, các tổ chức tín dụng cũng xây dựng cho đơn vị mình quy trình nội bộ thực hiện bảo lãnh Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật, đối với hoạt động bảo lãnh của tổ chức tín dụng, các quy định của pháp luật chuyên ngành sẽ được ưu tiên áp dụng Trong trường hợp luật chuyên ngành không có quy định hoặc có quy định mà mâu thuẫn với quy định trong BLDS, thì các quy định trong BLDS sẽ được lựa chọn để áp dụng

Mặc dù quan hệ bảo lãnh trong lĩnh vực ngân hàng có những nét đặc thù riêng về chủ thể tham gia, về mục đích giao dịch song các quan hệ này

có bản chất từ các quan hệ dân sự Do vậy, ngoài việc chịu sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật đặc thù trong hoạt động ngân hàng, thì các quan hệ này còn chịu sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật dân sự có liên quan

Trong những năm vừa qua, chúng ta đã đưa một số lượng lớn lao động

là người Việt Nam sang lao động, lao động kết hợp với học nghề tại thị trường lao động của một số nước trong khu vực và trên thế giới Tình trạng

chưa hết thời hạn lao động hoặc sau khi hết hạn lao động, người lao động đã trốn ở lại không chịu quay trở lại Việt Nam diễn ra ngày càng phổ biến, đặc biệt là ở một số nước phát triển như Nhật Bản, Hàn Quốc Thực tế này đã làm nảy sinh nhiều vấn đề phức tạp, các nước rất e ngại khi tiếp nhận lao động Việt Nam, doanh nghiệp xuất khẩu lao động bị đối tác nước ngoài phạt rất nặng Ngày 11 tháng 7 năm 2007 Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội cùng với Bộ Tư pháp đã ban hành Thông tư liên tịch số 08/2007/TTLT-BLĐTBXH-BTP, hướng dẫn chi tiết một số vấn đề về nội dung hợp đồng bảo lãnh và việc thanh lý hợp đồng bảo lãnh cho người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng Thông tư này nhằm mục đích cụ thể hóa các quy định của pháp luật dân sự về bảo lãnh để điều chỉnh mối quan hệ phát sinh trong hoạt động bảo lãnh của người thân đối với người đi lao động ở nước ngoài

Với thực trạng của pháp luật hiện hành quy định về biện pháp bảo lãnh

có thể nhận thấy trong mỗi lĩnh vực lại có các quy định riêng về biện pháp bảo lãnh Điều này đã dẫn tới một hệ quả là các quy định giữa luật chung và luật chuyên ngành còn chồng chéo, thiếu thống nhất và chưa đồng bộ Mặt khác, luật chung còn thiếu các quy định cần thiết, song luật chuyên ngành cũng chưa khắc phục được những hạn chế này

Sau đây là một số nội dung cụ thể của thực trạng pháp luật bảo lãnh:

- Bộ luật dân sự quy định, bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình BLDS cũng đã khẳng định "bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến hạn" (khoản 1, Điều 366, BLDS) Như vậy, bên bảo lãnh không có cơ sở để xác định thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

đối với trường hợp bên được bảo lãnh đang trong quá trình thực hiện hợp đồng đã vi phạm nghĩa vụ mà nghĩa vụ đó chưa đến thời hạn

- Về quyền yêu cầu của bên bảo lãnh, Điều 367 BLDS quy định, chỉ khi nào bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì mới có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nhiệm vụ đối với mình Quy định này tỏ ra không phù hợp trong một số trường hợp đặc biệt Ví dụ như trường hợp người được bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản và bị tuyên bố phá sản trong khi chưa đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ chính Hoặc trường hợp các bên trong hợp đồng chính không thoả thuận về thời hạn thực hiện nghĩa vụ Cần phải khống chế một khoảng thời gian nhất định để người bảo lãnh có quyền yêu cầu đối với người được bảo lãnh mặc dù chưa thực hiện nghĩa vụ

- BLDS năm 2005 quy định bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân Tuy nhiên, Luật Đất đai năm 2003 lại quy định quyền sử dụng đất có thể dùng để bảo lãnh Rõ ràng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất là biện pháp bảo đảm đối vật, như vậy là không phù hợp với BLDS năm 2005

- Các văn bản điều chỉnh bảo lãnh trong lĩnh vực ngân hàng và các tài liệu nghiệp vụ về bảo lãnh ngân hàng đã không xác định thời hạn để bên nhận bảo lãnh yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Trong đó chỉ đề cập đến việc bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh

- Theo quy định của các văn bản hiện hành về lĩnh vực bảo lãnh ngân hàng, việc đề nghị bảo lãnh chỉ là quyền của bên được bảo lãnh, trong khi đó trên thực tế khi tham gia ký kết hợp đồng, bằng sự thoả thuận tại hợp đồng chính bên nhận bảo lãnh cũng hoàn toàn có quyền đề nghị ngân hàng đứng ra bảo lãnh cho các nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh phải thực hiện

Với thực trạng của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh, có thể nhận thấy hệ thống pháp luật còn thiếu các quy định cần thiết, chưa tương thích, thống nhất

giữa luật chuyên ngành và luật chung Điều này ít nhiều gây khó khăn cho các chủ thể khi áp dụng pháp luật

Như chúng ta đã biết, quan hệ bảo lãnh được hình thành từ ba chủ thể, bên nhận bảo lãnh, bên bảo lãnh và người được bảo lãnh Mối quan hệ giữa các bên được hình thành trên cơ sở các giao dịch dân sự mà thông thường đó

là một hợp đồng dân sự Nếu tất cả đều được hình thành từ hợp đồng thì quan

hệ này có thể bao gồm các hợp đồng sau: hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ cần bảo lãnh (chúng tôi tạm gọi là hợp đồng chính); hợp đồng giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh (trong đó chủ yếu thỏa thuận về mức phí bảo lãnh và thời hạn thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên bảo lãnh sau khi bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Cần lưu ý thêm, không phải trong mọi quan hệ bảo lãnh đều tồn tại hợp đồng giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh, điển hình là trường hợp, hợp đồng bảo lãnh được ký kết mà người được bảo lãnh không biết như đã nêu ở Ví dụ 1, trường hợp này không có hợp đồng giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh); và hợp đồng nữa là hợp đồng bảo lãnh, (được xác lập giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh) Như vậy, có thể khái niệm hợp đồng bảo lãnh như sau:

hợp đồng bảo lãnh là sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh

về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ bảo lãnh liên quan đến người được bảo lãnh

Trong phạm vi luận văn này, chúng tôi chỉ đi sâu nghiên cứu những vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng bảo lãnh, mà không xem xét tất cả các hợp đồng có liên quan đến quan hệ bảo lãnh

2.1 Giao kết hợp đồng bảo lãnh

Việc bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ được thực hiện trên cơ sở hợp đồng, hợp đồng này phải được lập thành văn bản và có thể phải được Công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật (Điều 363 BLDS) Tương tự như các

khái niệm khác trong khoa học pháp lý, khái niệm hợp đồng được dùng để biểu đạt một cách khái quát nhất sự thoả thuận có hiệu lực pháp luật của hai hoặc nhiều chủ thể về một vấn đề nhất định, mà thông qua thoả thuận đó quyền hoặc nghĩa vụ của các bên tham gia được xác lập thay đổi hoặc chấm

dứt (quy định tại Điều 388 BLDS) Nói đến thoả thuận là nói đến việc thống

nhất ý chí của các bên liên quan về một vấn đề nhất định Thiếu thống nhất ý chí hoặc hiểu lầm về ý chí đều dẫn đến tính vô hiệu của các thoả thuận Hợp đồng là một sự thoả thuận có hiệu lực pháp luật, bởi lẽ sau khi được xác lập các nghĩa vụ xuất phát từ quan hệ hợp đồng mang tính bắt buộc, nếu một bên không tự nguyện thi hành, thì bên kia có quyền yêu cầu Cơ quan nhà nước có thẩm quyền cưỡng chế thi hành Hợp đồng giao kết hợp pháp sẽ có hiệu lực bắt buộc đối với các bên (quy định tại Điều 405 BLDS) Theo một nghĩa như vậy, Hợp đồng sẽ trở thành "luật" đối với các bên tham gia

Tuy nhiên, không phải bất kỳ một sự thoả thuận nào cũng là hợp đồng, đặc biệt khi các bên liên quan thể hiện rõ ý chí không muốn ràng buộc bởi những thoả thuận đó

Để tiến tới thống nhất ý chí, trong khi xác lập quan hệ hợp đồng bảo lãnh các bên đưa ra những điều kiện của mình, khi những nội dung chủ yếu được các bên chấp nhận thì hợp đồng được coi là đã giao kết Như vậy, giao kết hợp đồng được hiểu như là một thời điểm mà tại thời điểm đó sự thống nhất ý chí của các bên đã diễn ra Cũng giống như việc giao kết của các loại hợp đồng nói chung, việc bảo lãnh chỉ có giá trị khi tất cả các điều kiện theo luật chung đã hội đủ: sự ưng thuận, năng lực giao kết, nội dung và hình thức giao kết Phần viết dưới đây sẽ tập trung phân tích hai điều kiện sự ưng thuận

và năng lực giao kết, qúa trình phân tích hai điều kiện này, chúng tôi sẽ cố gắng lồng ghép thêm nội dung và hình thức giao kết