Thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự việt nam và cộng hoà pháp

Tính cấp thiết của đề tài Khi nước ta chuyển sang nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, vói có chế thị trường có sự điều tiết của nhà nưóc theo định hướng xã hội chủ nghĩa, các quan hệ

HOÀNG THỊ HẢI YẾN

THÊ CHẤP Bảo ĐẢM THựC HIỆN

Chuyên ngành: Luật Dân sự

Mã S ố : 6 0 3 8 3 0

THƯ VIỆN

TRƯỜNG ĐAI HOCU^^À NÔI PHÒNG GV _

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa hoc

TS Hoàng Ngọc Thỉnh GS TS Laurent Leveneur

HÀ NỘI - NĂM 2004

Tôi xin chân thành cảm ơn cấc thầy cô và bạn bè

dã giúp đõ, dộng viên và tạo điều kiện cho tôi trong quá trình thực hiện luận văn.

Những lời cảm ơn trân trọng nhất của tôi xin được gửi đến thầy giáo TS Hoàng Ngọc Thỉnh

và GS.TS Laurant Leveneur, những người đã tận tình hướng dẫn tôi hoàn thảnh bản luận văn nảy.

BLDS 1995: Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

năm 1995

BLDS 1804: Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa Pháp năm 1 804

Lài nói đầu

1.1 Khái quát chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ 05

1.1.2 Đặc điểm của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ 10

1.3 Một só nét khái quát về quá trình hình thành các biện pháp bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ trong quá trình phát triển của pháp luật dân sự

1.3.3 Pháp luật Việt Nam từ sau Cách mạng tháng Tám 1945 đến

Chương 2 Thế chấp theo quy định của pháp luật Việt Nam và Cộng hoà

3.1 Thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về thế chấp 56

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Khi nước ta chuyển sang nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, vói có chế thị trường có sự điều tiết của nhà nưóc theo định hướng xã hội chủ nghĩa, các quan hệ dân sự, kinh té, thương mại ngày càng phát triển thì nhu cầu phải được pháp luật điều chỉnh nói chung và đặc biệt phải có cõ chế bảo đảm thi hành các quan hệ này thông qua các biện pháp bảo đảm cụ thê và hừu hiệu ngày càng trỏ nên cấp thiết.Bên cạnh đó, trên thực té, khi phát sinh các vi phạm nghĩa vụ không phải lúc nào bên bị vi phạm cũng yêu cầu cơ quan có thẩm quyền giải quyết Hơn nữa, các biện pháp cưỡng chế không phải lúc nào cũng mang lại hiệu quả cao Đảm bảo an toàn cho các quan hệ nghĩa vụ là bảo đảm sự ổn định của giao lùu dân sự thông qua hợp đồng Do đó, Bộ luật Dân sự đã quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ.

Trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, thể chấp với đặc điểm riêng

về đối tượng là các bất động sản (những tài sản có giá trị lớn) luôn được các bên thoả thuận áp dụng, nhất là trong các quan hệ tín dụng

Hiện nay, hệ thống các văn bản pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung và thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói riêng đã tương đối đầy đủ và điều chỉnh được hầu hết những nội dung cơ bản về vấn đề này Tuy nhiên, trong hệ thống văn bản này vẫn còn tồn tại một số quy định mâu thuẫn, chồng chéo gây khó khăn trong áp dụng đòi hỏi phải sớm được sửa đổi, bổ sung hoàn chỉnh

Để xây dựng và hoàn thiện pháp luật về các biện pháp bảo đảm nói chung cũng như thế chấp nói riêng, việc học hỏi kinh nghiệm của các quốc eia trên thế giỏi

là cần thiết, trong đó có Cộng hoà Pháp, một quốc gia có hệ thống pháp luật dân sự tồn tại lâu đời và khá hoàn chỉnh.

Vì vậy, với mong muốn tìm hiểu pháp luật Việt Nam trong sự so sánh vói pháp luật Pháp góp phần nâng cao hiệu quả áp dụng của các quy định pháp luật về thế chấp, nhận thấy rằng việc nghiên cứu thể chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là cần thiết

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Từ khi Bộ luật Dân sự được ban hành (ngày 28/10/1995) cho đến nay, hiện chưa có một công trình khoa học nào đi sâu nghiên cứu về biện pháp thế chấp

ở Việt Nam, Tiến sĩ Nguyễn Mạnh Bách đã có đề cập đến các biện pháp bảo đảm trong cuốn "Pháp luật về họp đồng" (1995) và trước đó, trong cuốn "Nghĩa vụ" (1974) ông cũng đã đề cập đến vấn đề này nhưng việc nghiên cứu của ông lại dựa trên Bộ dân luật Pháp, dân luật Bắc Kỳ, dân luật Trung Kỳ, dân luật Sài Gòn, chỉ đề cập một phần nhỏ đén các quy định có liên quan trong Pháp lệnh hợp dồng dân sự Sau khi Bộ luật Dân sự được ban hành, Tiến sĩ Phạm Công Lạc (Đại Học Luật Hà Nội) đã có Luận án thạc sĩ (1996) về "Cầm có, thế chấp", ngoài ra còn một số sinh viên chọn chủ đề này cho Luận văn tót nghiệp cử nhân Luật Tuy nhiên, các tác giả khi nghiên cứu chỉ dựa chủ yếu vào Pháp lệnh họp đồng dân sự, Dự thảo Bộ luận Dân sự là những văn bản hiện nay đã hết hiệu lực pháp luật, hoặc trên cơ sổ Bộ luật Dân sự vào thời điếm Bộ luật này mới được ban hành, chưa cổ thòi gian kiểm nghiệm trên thực tế

Trên thế giới, chưa có tác giả nào nghiên cứu vấn đề này dưới góc độ so sánh với pháp luật dân sự Việt Nam trong giai đoạn mổi, khi Bộ luật Dân sự 1995 ra đòi

trong điều kiện và hoàn cảnh nền kinh tế nước ta đã thay đổi về cấu trúc, các quan

hệ kinh tế - xã hội có nhiều biến đổi

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu nhằm làm sáng tỏ bản chất pháp lý của biện pháp thế chấp trong pháp luật dân sự Việt Nam và pháp luật dân sự Cộng hoà Pháp Luận văn nghiên cứu một cách có hệ thống về khái niệm, bản chất pháp lý của biện pháp thế chấp trong mói quan hệ với nghĩa vụ chính được bảo đảm cũng như hệ thống các quy định pháp luật hiện hành về thế chấp và việc áp dụng các quy định pháp luật này trong thực tiễn

Đồng thời, luận văn cũng đặt các quy định của thế chấp trong mối quan hệ tương quan voi các biện pháp bảo đảm khác được Bộ luật Dân sự quy định và các quy định về thế chấp trong pháp luật Pháp để làm rõ tính đặc thù của chế định này trong pháp luật Việt Nam Thông qua việc đánh giá thực trạng và thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật về thể chấp ỏ Việt Nam, luận văn nêu lên nhừng hạn chế cần khắc phục và những ưu điểm cần phát huy của chế định này Trên cơ sổ đó luận văn đùa ra một số giải pháp kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về thế chấp

4 Gidi hạn phạm vi nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu biện pháp thế chấp chủ yếu trên cơ sỏ các quy dịnh của Bộ luật Dân sự Việt Nam và Bộ luật Dân sự Pháp Ngoài ra, luận văn còn nghiên cứu các quy định về thế chấp trong một số ngành luật khác như Luật đất đai, Luật ngân hàng

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được xây dựng trên cơ sỏ phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Trong quá trình nghiên cứu, tác giả còn sử dụng các phương pháp cụ thể như phương pháp so sánh, phân tích, tổng họp

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Luận văn là kết quả của việc nghiên cứu một cách khoa học và có hệ thống về biện pháp thế chấp, có thể là tài liệu tham khảo cho các cơ quan nghiên cứu pháp luật trong quá trình xây dựng và hoàn thiện Bộ luật Dân sự, là tài liệu tham khảo cho các sinh viên tại các trường Đại học chuyên ngành luật Ngoài ra, các cơ quan bảo vệ pháp luật có thê tham khảo khi vận dụng những qui định của Bộ luật Dân sự

về vấn đề này để giải quyết các vụ việc trong thực tể

7 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mỏ đầu và kết luận, luận văn được chia làm 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về thế chấp

Chương 2: Thế chấp theo quy định của pháp luật Việt Nam và Cộng hoà Pháp

Chương 3: Thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về thế chấp ỏ Việt Nam

và phương hướng hoàn thiện

Thế chấp là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có hiệu quả, được áp dụng phổ biến trong giao lưu dân sự Do đó, nghiên cứu về khái niệm thế chấp (1.2) không thể tách ròi việc nghiên cứu những nét chung nhất về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (1.1) Đồng thời quá trình hình thành biện pháp thế chấp cũng không nằm ngoài quá trình hình thành các biện pháp bảp đảm thực hiện nghĩa vụ Một só nét khái quát về quá trình hình thành các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (1.3) sẽ giúp chúng ta thấy được vị trí, vai trò của biện pháp thế chấp trong quá trình phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam.

1.1 Khái quát chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

1.1.1 Khái niệm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệ nghĩa vụ dân sự Những quan hệ nghĩa vụ này được hình thành trên cơ sổ họp đồng hoặc pháp luật, trong đó người có quyền được chủ động yêu cầu người có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ nhằm thoả mãn lợi ích hợp pháp của người có quyền Tuy nhiên cách thức, biện pháp thực hiện nghĩa vụ cũng như việc thực hiện hay không thực hiện nghĩa vu nàỵ lại phụ thuộc vào hành vi và thiện chí của người có nghĩa vụ Vì thế, người có quyền chỉ có thể được thoả mãn quyền yêu cầu của mình thông qua hành vi của người có nghĩa vụ Việc thực hiện quyền và nghĩa vụ là vấn đề mấu chốt trong quan hệ nghĩa

vụ, nhằm bảo đảm hiệu quả và mục đích của quan hệ dân sự, bảo vệ quyền và lọi ích chính đáng của các bên tham gia quan hệ

Trên thực tế, khi có vi phạm nghĩa vụ, không phải bao giò bên bị vi phạm cũng yêu cầu cơ quan có thẩm quyền áp dụng các biện pháp cưõng chế đế giải quyết Hơn nữa, các biện pháp cưổng chế nhiều khi không mang lại hiệu quả, đặc biệt trong trưòng họp người vi phạm nghĩa vụ không có khả năng tài sản để thực hiện nghĩa vụ.

Nhằm khắc phục tình trạng trên và tạo cho ngưòi có quyền trong các quan hệ nghĩa vụ được chủ động hưỏng quyền dân sự trong thực tế, pháp luật cho phép các bên có thể thoả thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ Thông qua các biện pháp này, chủ thể quyền có thể chủ động bằng hành vi của mình thực hiện quyền mà không cần thông qua hành vi của chủ thể có nghĩa vụ

Ngay từ thời cổ đại, pháp luật La Mã đã biết đén các biện pháp bảo đảm chủ

yếu như bảo lãnh (cautionnement), chuyển quyền sỏ hữu tài sản của con nợ cho chủ

nợ để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ (íĩducie), cầm có (pignus) hay thế chấp (hypothèque) [13,tr 4]

Cautionnement trong luật La Mã có nghĩa là bảo lãnh, được hình thành trên cơ

sỏ ý thức về tình đoàn kết gia đình, một kiểu ý thức rất phát triển trong xã hội La

Mã cổ đại Theo đó, bảo lãnh tương đồng voi chế định liên đới về nghĩa vụ tài sản: tất cả thành viên trong một nhóm cùng chịu trách nhiệm về khoản nợ của một thành viên trong số họ Nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ gắn liền vói nhân thân và chấm dứt khi ngưòi bảo lãnh chết

Fiducie được xem như biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đầu tiên được ghi nhận; theo đó, ngùòi vay nợ chuyển quyền sỏ hữu một hoặc nhiều tài sản thuộc sỏ hữu của mình cho chủ nọ Chủ nợ cam kết chuyển quyền sỏ hữu các tài sản đó cho con nọ một khi nọ vay được trả đủ Biện pháp này có hai bất lợi lổn: thứ nhất, chủ

nỢ có quyền chuyển giao tài sản mà không cần biết đến quyền sỏ hữu của con nọ; thứ hai, việc chuyển quyền sỏ hữu hai lần gây nhiều phiền phức cho cả hai bên.

Pignus (cầm cố) là biện pháp bảo đảm bằng tài sản được sử dụng nhiều nhất vào thời kỳ Nhà nước La Mã cổ đại Con nợ chỉ chuyển giao cho chủ nọ quyền chiếm hữu một trong só tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ vay, tài sản vẫn thuộc quyền sỏ hữu của con nọ Khi nghĩa vụ được thực hiện, chủ nọ trao trả cho con nợ quyền chiếm hữu đối với tài sản đó Tài sản cầm cố có thể là động sản hoặc bất động sản

Hypothèque (thé chấp) khác với pignus ỏ đặc điểm: trong thế chấp không cần chuyển giao tài sản và vì thế, thế chấp chỉ áp dụng voi các tài sản là bất động sản.Ngoài ra, Luật La Mã còn ghi nhận "đặc quyền" (privilège) là một hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Đặc quyền là những quyền dành cho một só chủ nợ Những chủ nợ này có quyền ưu tiên thanh toán trên một hoặc một số tài sản của con

nợ để đảm bảo quyền yêu cầu của chủ nợ

Trong pháp luật Cộng hoà Pháp, khi xây dựng BLDS 1804, các nhà làm luật

đã chịu ảnh hưỏng sâu sắc của Luật La Mã về các biện pháp bảo đảm BLDS 1804 không ghi nhận một điều khoản nào định nghĩa về khái niệm "bảo đảm thực hiện nghĩa vụ" (sũreté) Các nhà làm luật chỉ quy định 4 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cụ thể: bảo lãnh (cautionnement), cầm có động sản và bất động sản (nantissement), thế chấp (hypothèque) và đặc quyền (privilège) Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (sũreté) có thể được hiểu là những thiết chế nhằm tăng cường mối quan hệ nghĩa vụ, bảo đảm cho việc thực hiện trong tương lai một nghĩa vụ dân sự, bảo vệ lợi ích vật chất của người có quyền trước nguy cơ mất khả năng thanh toán của người có nghĩa vụ [17, trl 1 ]

Ngoài ra trong pháp luật Pháp, lý luận về các biện pháp bảo đảm còn có sự phân biệt "Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ" (sũreté) với các biện pháp bảo đảm khác (garantie) Thực tế cho thấy, bên cạnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (sủreté) gồm 4 loại đã liệt kê ổ trên, còn hình thành sau này thêm những biện pháp bảo đảm mối (garantie), được phân biệt voi sũreté do tính chất nghiệp vụ của chủng Garantie là tất cả những lợi thể đặc biệt được dành cho một, một số chủ nọ mà mục đích của chúng là nhằm tăng cường việc thực hiện một cách đều đặn một nghĩa vụ hay phòng ngừa việc không thực hiện nghĩa vụ đó [13,trl2] Như vậy, sũreté có thể là garantie nhũng garantie chưa chắc có thể là sũreté Tuy nhiên, cho dù là sũreté hay garantie,

ỏ Pháp, các biện pháp này đều được áp dụng rộng rãi trong giao lưu dân sự và thương mại

Trong pháp luật thực định Việt Nam,cũng gióng như pháp luật Pháp, không có

diều khoản nào định nghĩa về khái niệm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ BLDS 1995 chỉ quy định bảy hỉnh thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cụ thể bao gồm: bảo lãnh; đặt cọc; ký cước; ký quỹ; cầm có; thế chấp và phạt vi phạm

v ề bản chất pháp lý của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, ỏ Việt Nam hiện có một vài quan điểm khác nhau của một só tác giả khi nghiên cứu về vấn đề này Quan điểm thứ nhất cho rằng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là một biện pháp dân sự có "tính chất dự phòng" nhằm thúc đẩy người có nghĩa vụ phải chấp hành đúng nghĩa vụ bằng cách dựa vào quy định của pháp luật hoặc vào sự thoả thuận của hai bên về nghĩa vụ phụ trong họp đồng Do đó dù xuất phát từ cô sỏ nào thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng luôn luôn có tính chất bắt buộc như một "chế tài" và được bảo đảm bằng sức mạnh ciĩỗng chế của Nhà nước [7, tr 89-90]

Quan điểm khác lại cho rằng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là loại trách nhiệm dân sự đặc biệt trong đó các bên có thể thoả thuận phạm vi trách nhiệm, mức độ trách nhiệm và cả các biện pháp thực hiện, áp dụng và có thể tự mình thực hiện, áp dụng trách nhiệm đó [8, tr 32].

Ngoài ra, trong pháp luật thực định Việt Nam còn có sự phân biệt giữa khái niệm "Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ" và "Bảo đảm tiền vay" Nếu pháp luật Pháp phân biệt giữa khái niệm "sũreté" và garantie" căn cứ vào tính chất nghiệp vụ của biện pháp bảo đảm cụ thể, thì "bảo đảm thực hiện nghĩa vụ" và "bảo đảm tiền vay" trong pháp luật Việt Nam đùộc phân biệt do lĩnh vực quan hệ dân sự hay quan hệ ngân hàng có áp dụng các biện pháp đó Bảo đảm tiền vay được áp dụng trong lĩnh vực Ngân hàng, được pháp luật Ngân hàng quy định Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do pháp luật dân sự quy định Bảo đảm tiền vay bao gồm bảo đảm liền vay bằng tài sản (cầm có, thế chấp, bảo lãnh) và các biện pháp bảo đảm tiền vay trong trường hợp cho vay không có bảo đảm bằng tài sẩn (tín chấp ) Như vậy, cũng là các biện pháp cầm cố, thể chấp, bảo lãnh (hình thức cụ thể của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ) được pháp luật dân sự quy định, trong lĩnh vực Ngân hàng, các biện pháp này được gọi là bảo đảm tiền vay, và chúng còn có thêm những đặc điểm đặc thù do các văn bản pháp luật chuyên ngành Ngân hàng quy định

Như vậy, dưdi góc độ ý chí của Nhà nưdc, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là quy

định của pháp luật cho phép các chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ dặt ra các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ chính được thực hiện, đồng thòi xác định và bảo đảm quyền, nghĩa vụ của các bên trong biện pháp đó

Dưđi góc độ ý chí của các chủ thể tham gia quan hệ nghĩa vụ, bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ là việc thoả thuận giữa các bên, qua đó đặt ra các biện pháp tác động

mang tính dự phòng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, đồng thòi ngăn ngừa

và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra

Dưđi góc độ cách thức, biện pháp thực hiện cụ thể, bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ là những biện pháp có tính chất tài sản do các bên tự nguyện thoả thuận trên cơ

sỏ quy định của pháp luật nhằm buộc bên có nghĩa vụ thực hiện đúng nghĩa vụ của mình

1.1.2 Đặc điểm của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

1.1.2.1 Pháp luật Cộng hoà Pháp

Theo pháp luật Pháp, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có những đặc điểm sau:

- Thứ nhất, tính mục đích đặc thù của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho phép chủ nợ nhận bảo đảm có thể thoát khỏi cuộc cạnh tranh giữa các chủ nợ của con nợ một khi con nợ không thực hiện hoặc thực hiện không đứng nghĩa vụ Chủ nợ nhận bảo đảm, ngoài quyền yêu cầu con nọ phải thực hiện nghĩa vụ và quyền xiết nợ trên khối sản nghiệp của con nọ như các chủ nọ không có bảo đảm khác, còn được bổ sung thêm quyền yêu cầu xử lý trên khói tài sản mà con

nợ đem dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ

- Thứ hai, kỹ thuật hình thành đặc thù của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: kỹ thuật hình thành một biện pháp bảo đảm là việc sử dụng một, một số tài sản hoặc toàn bộ một sản nghiệp để thoả mãn quvền yêu cầu của người có quyền, thông qua đó, bổ sung thêm vào quyền của chủ nọ phát sinh từ quan hệ hợp đồng chính một quyền yêu cầu phụ Quyền yêu cầu phụ này cho phép chủ nợ nhận bảo đảm có quyền được

ưu tiên thanh toán trên khói tài sản bảo đảm của con nọ, dồng thời có quyền đeo

đuổi cho phép chủ nọ nhận bảo đảm luôn có thể thu hồi nộ bằng cách yêu cầu kê biên và cho bán tài sản bảo đảm mà không cần biết tài sản đó đang nằm trong tay ai.Mối quan hệ giữa trái quyền (quan hệ nghĩa vụ) được bảo đảm và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là quan hệ chính phụ Căn cứ làm phát sinh trái quyền được bảo đảm (chủ yếu là quan hệ họp đồng) khác với căn cứ làm phát sinh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (có thể là hợp đồng, do pháp luật quy định hay do phán quyết của Tòa án).

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không có tính gắn liền với trái quyền được bảo đảm Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao giờ cũng hình thành sau khi hình thành trái quyền

được bảo đảm

- Thứ ba, hậu quả đặc thù của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: việc áp dụng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đem lại kết quả làm thỏa mãn quyền yêu cầu của chủ nợ, làm chấm dứt món nợ

- Thứ tư, tính không thể được áp dụng cho những mục đích khác của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Đặc điểm thứ tư này cho phép phân biệt bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với các biện pháp bảo đảm có tính chất nghiệp vụ khác mà pháp luật Pháp

có quy định

1.1.2.2 Pháp luật V iệt Nam

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật Việt Nam có những đặc điểm tương dồng với bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Pháp như tính mục đích, quan hệ giữa nghĩa vụ bảo đảm và nghĩa vụ chính được bảo đảm, ngoài ra

do góc độ nhìn nhận có khác nhau mà bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Việt Nam còn có điểm khác so vổi trong pháp luật Pháp

- Tính mục đích của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (điểm gióng pháp luật Pháp): bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong BLDS 1995 được thể hiện bằng nhiều hình thức khác nhau, cho dù được ghi nhận dưới bất kỳ hình thức nào cũng nhằm mục đích bảo đảm sự an toàn pháp lý cho các chủ thể trong giao lưu dân sự, tạo điều kiện củng có kỷ luật họp đồng, bảo đảm sự ổn định và phát triển bình thưòng của các quan hệ tài sản.

- Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ làm phát sinh nghĩa vụ nghĩa vụ bảo đảm, quan

hệ giữa bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và nghĩa vụ được bảo đảm là quan hệ chính - phụ (điểm gióng pháp luật Pháp ), do đó:

+ Nghĩa vụ bảo đảm phát sinh từ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là một nghĩa vụ dân sự phụ có tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính phát sinh từ quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm Vì vậy, nghĩa vụ bảo đảm không thể tồn tại một cách độc lập và không thể xuất hiện trước nghĩa vụ chính

+ tìảo đảm thực hiện nghĩa vụ chĩ được áp dụng khi nghĩa vụ chính không thực hiện và chỉ có giá trị với một nghĩa vụ chính đã được xác định trước Nếu nghĩa

vụ chính đã được thực hiện thì nghĩa vụ bảo đảm cũng mặc nhiên chấm dút và không phát sinh hiệu lực pháp lý

+ Phạm vi bảo đảm của nghĩa vụ bảo đảm chỉ giổi hạn trong phạm vi của nghĩa vụ chính (điều này tùy thuộc vào việc cam kết, thoả thuận cụ thể của các bên trong hợp đồng về việc đảm bảo một phần hay toàn bộ nghĩa vụ) và không vượt quá phạm vi của nghĩa vụ chính được bảo đảm

- Căn cứ phát sinh của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (điểm khác pháp luật Pháp): bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật Việt Nam chỉ hình thành từ thoả thuận của các chủ thể tham gia quan hệ trái quyền (quan hệ nghĩa vụ) Như vậy, bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ là quan hệ hợp đồng, trong đó các bên thoả thuận lựa chọn hình thức bảo đảm cụ thể đã được pháp luật dân sự ghi nhận; như vậy, khác vói pháp luật Pháp, ỏ đó bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có thể phát sinh từ quan hệ họp đồng, dopháp luật quy định hay do phán quyết của Tòa án.

1.1.3 Phân loại bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

1.1.3.1 Pháp luật Cộng hoà Pháp

Theo pháp luật dân sự Pháp, người ta phân chia nhiều loại bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác nhau căn cứ vào nguồn góc hình thành hoặc kỹ thuật hình thành biện pháp bảo đảm đó

- Căn cứ vào nguồn gốc hình thành, có ba loại bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: bảo đảm thực hiện nghĩa vụ pháp định, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tư pháp và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo thoả thuận

+ Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ pháp định hình thành từ ý chí của nhà lập pháp nhằm mục đích trao cho một só chủ nợ nào đó một lợi thế bổ sung vì đặc tính của món nộ của chủ nợ (ví dụ: đặc quyền của người làm công, đặc quyền của kho bạc nhà nước, tính liên đổi pháp định của vợ chồng trong việc định đoạt tài sản chung hợp nhất )

+ Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tư pháp được hình thành do phán quyết củaTòa án Thông thường là những biện pháp bảo đảm tài sản nhằm tránh việc tẩu tánsản nghiệp của con nợ

+ Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo thoả thuận là những biện pháp bảo đảm chiếm só lượng lớn nhất, được hình thành do thoả thuận theo ý chí tự nguyện của các bên Người có quyền sẽ thoả thuận nhận một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ hoặc chính bỏi người có nghĩa vụ hoặc bỏi một người thứ ba

- Căn cứ vào kỹ thuật hình thành, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phân chia thành bảo đảm đói nhân và bảo đảm đói vật.

Bảo đảm đói vật là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ làm phát sinh vì lợi ích của người có quyền, một quyền của người có quyền trên một hoặc nhiều tài sản của người có nghĩa vụ Người có quyền nhận bảo đảm đối vật được quyền ưu tiên thanh toán trên khoản giá trị của tài sản dùng để bảo đảm, đồng thòi có quyền theo đuổi tài sản đó, có nghĩa là có quyền đòi kê biên và bán tài sản bảo đảm mà không cần biết tài sản đó đang nằm trong tay ai Bảo đảm đối vật có thể là bảo đảm đối vật động sản hoặc bất động sản Bảo đảm đói vật cũng có thể hình thành vổi kỹ thuật chuyển giao hoặc không chuyển giao tài sản bảo đảm

Bảo đảm đói nhân là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ làm phát sinh một quyền đổi nhân của người có quyền (vì lợi ích của người này) đói với ngưòi thứ ba ngoài người có nghĩa vụ chính ban đầu Bên cạnh quyền đòi nợ đói với người có nghĩa vụ chính, người có quyền còn có thể yêu cầu người thứ ba trả nọ thay cho người có nghĩa vụ được bảo lãnh trên toàn bộ sản nghiệp thuộc người thứ ba đó

1.1.3.2 Pháp luật V iệt Nam

Trong pháp luật dân sự Việt Nam, việc phân loại các biện pháp bảo đảm ít được đề cập đến Thông thường người ta chỉ nhấn mạnh đến việc phân biệt giữa cầm

cố và thế chấp Có thể phân chia các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật Việt Nam thành ba nhóm sau:

- Các biện pháp bảo đảm bằng tài sản: là các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ trong đó người có nghĩa vụ dùng một, một số tài sản thuộc sỏ hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (cầm cố, thế chấp) Trong nhổm này, tùy theo tài sản bảo đảm là động sản hay bất động sản, chúng ta có sự phân biệt giữa cầm cố và thế chấp

- Các biện pháp bảo đảm bằng tiền, kim khí quý, đá quý, giấy tò trị giá đượcbằng tiền hoặc vật có giá trị khác gồm: đặt cọc, ký cược và ký quỹ.

- Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng việc thực thi nghĩa vụ của một chủ thể khác (bảo lãnh) hoặc việc thực thi nghĩa vụ của một chủ thể có nghĩa vụ họp đồng (phạt vi phạm)

Như vậy, việc phân loại các biện pháp bảo đảm trong pháp luật Việt Nam không phong phú bằng pháp luật Pháp do không quy định các khái niệm như quyền đói nhân và quyền đối vật, kỹ thật chuyển giao và không chuyển giao tài sản cũng nhưbảo đảm pháp định và bảo đảm do phán quyết của Toà án

1.2 Khái quát chung về thế chấp

1.2.1 Khái niệm thế chấp

1.2.1.1 Pháp luật Cộng hoà Pháp

Trong thực tiễn áp dụng pháp luật Pháp, thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hữu hiệu nhất, được gọi một cách hoa mỹ với cái tên "bà hoàng của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ" (la reine des sũretés)

Điều 2114 BLDS 1804 quy định: "Quyền thế chấp là một quyền tài sản trên những bất động sản được sử dụng vào việc bảo đảm thi hành một nghĩa vụ v ề bản chất, quyền thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản và mỗi phần của những bất động sản ấy Quyền thế chấp tiếp tục trên các bất động sản dù bất động sản đã chuyển dịch sang tay người khác"[l, tr 532]

Nhu' vậy, theo pháp luật Pháp, thể chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng bất động sản, được hình thành không có sự chuyển giao tài sản, do thoả thuận của các bôn, theo quy định của pháp luật hoặc theo phán quyết của Tòa

án, trên cơ sỏ đó ngúòi nhận thế chấp sau khi đã tiến hành đăng ký thế chấp có toàn quyền cho bán bất động sản thế chấp cho dù tài sản đó đang nằm trong tay bất kỷ ai đồng thời được ùu tiên thanh toán từ tiền bán bất động sản thế chấp đó [13, tr 285].

Có thể thấy thể chấp trong pháp luật Pháp có thể là thế chấp theo thoả thuận của các bên, thế chấp do luật quy định hoặc thế chấp do phán quyết của Tòa án

1.2.1.2 Pháp luật V iệt Nam

Điều 346 BLDS 1995 quy định: "The chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc quyền sỏ hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đói với bên có quyền"

Như vậy, khái niệm thế chấp có thể được hiểu là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng bất động sản, được hình thành do thỏa thuận của các bên trong

dó bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sỏ hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhằm bảo đảm quyền và lợi ích họp pháp của bên có quyền

Như nậy, thể chấp trong pháp luật Việt Nam chỉ có thế được hình thành do các bên thoả thuận Khác vói pháp luật Pháp, trưòng họp thế chấp do luật định và thế chấp theo phán quyết của Tòa án không được pháp luật dân sự Việt Nam đề cập đến

Trong luận văn này, tác giả chỉ nghiên cúu thế chấp theo thoả thuận của các bên, vì vậy từ nay khái niệm thế chấp được sử dụng trong luận văn được hiểu là thế chấp theo thoả thuận

1.2.2 Đặc điểm của thế chấp

1.2.2.1 Pháp luật Cộng hoà Pháp

Trong pháp luật Pháp, thế chấp có các đặc điểm sau:

- Thứ nhất, thế chấp cấu thành một quyền đói vật (droit réel) cho ngũòi nhận thế chấp Quyền đối vật này cho phép người nhận thế chấp có được hai quyền năng trên bất động sản thế chấp: quyền đeo đuổi (droit de suite) cho phép người nhận thế chấp được xử lý bất động sản thế chấp cho dù tài sản này đang thuộc quyền chiếm hữu của một ngưòi thứ ba và quyền ưu tiên thanh toán (droit de préíérence) cho phép người nhận thể chấp được thanh toán tníổc các chủ nợ khác của người có nghĩa vụ từ tiền bán bất động sản thế chấp Do đó, thế chấp không cần đến kỹ thuật chuyển giao bất động sản từ người thế chấp sang người nhận thế chấp.

-Thứ hai, thế chấp tạo thành một quyền đối vật không thể phân chia theo phẩn Trường hợp người nhận thế chấp chết, mỗi người kế quyền trỏ thành chủ sỏ hữu một phần quyền yêu cầu được bảo đảm bằng thế chấp, tuy nhiên bất kỳ người kế quyền nào trong số họ vẫn có quyền yêu cầu xử lý bất động sản thế chấp dể thanh toán toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp Trong trường họp người có nghĩa vụ chét, những ngưòi ké quyền của người này phải có nghĩa vụ thanh toán các nghĩa vụ tài sản của người chết tương ứng với phần tài sản đã nhận được, trong những người

kế quyền này, ngưòi nào được thừa kế bất động sản thé chấp phải chấp nhận cho đem bất động sản thế chấp ra xử lý để thanh toán toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm

Tính không thể phân chia còn được quy định cho cả bất động sản thể chấp Nếu nhiều bất động sản được thế chấp cho một nghĩa vụ thì người nhận thế chấp có quyền xử lý bất động sản nào cũng được trong số các bất động sản thế chấp để thanh toán nghĩa vụ Trường hợp bất động sản thế chấp bị phân chia, mỗi phần của bất động sản đều được tiếp tục dùng để thế chấp bảo đảm cho toàn bộ nghĩa vụ (ví dụ: khi bất động sản thế chấp được đem bán từng phần)

- Thú ba, trong mói quan hệ với quyền yêu cầu được bảo đảm, thế chấp có tính chất là một quyền đói vật phụ: không thể có thế chấp nếu không tồn tại một quyền yêu cầu được xác định; khi quyền yêu cầu chấm dứt hoặc được chuyển giao thế chấp cũng chấm dứt hoặc được chuyển giao.

- Thứ tư, thể chấp phải được đăng ký để công bó không khai phạm vi quyền đối vật của người thế chấp đói với bất động sản thế chấp

- Thứ năm, thế chấp phải tuân thủ các điều kiện đặc biệt liên quan đến việc xác định quyền yêu cầu được bảo đảm cũng như xác định bất động sản dùng để thế chấp

1.2.2.2 Pháp luật V iệt Nam:

Thế chấp trong pháp luật Việt Nam có những đặc điểm khác biệt so vói thế chấp trong pháp luật Pháp:

- Thứ nhất, pháp luậtViệt Nam không quy định quyền đói vật và quyền đói nhân Thế chấp được xem như một chế tài dân sự đặc biệt nhằm buộc người có nghĩa vụ phải thi hành nghĩa vụ của mình.Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, người nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lý bất động sản thế chấp đồng thời được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán bất động sản đổ trước những chủ nợ khác của người có nghĩa vụ Như vậy, pháp luật Việt Nam đã quy định về quyền ưu tiên thanh toán của người nhận thế chấp tương tự như pháp luật Pháp

%

Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam đồng thời quy định việc tài sản thế chấp có thê được chuyển nhượng (bán, trao đổi, tặng cho) nếu được bên nhận thế chấp đồng ý, trong trưòng hợp này họp đồng chuyển nhượng sẽ trỏ thành ngưòi bảo lãnh (Điều

358 BLDS 1995) Với quy định này, trong pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành

không tồn tại khái niệm "quyền đeo đuổi" (droit de suite) của người nhận thế chấp dược pháp luật Pháp thừa nhận, mà chỉ chấp nhận khái niệm "quyền kiểm soát lưu thông tài sản thế chấp" Do đó, nếu bất động sản thế chấp được chuyển nhượng mà không có sự đồng ý của người nhận thế chấp, đồng thòi bên thứ ba nhận chuyển nhượng đã thực hiện việc đăng ký quyền sỏ hữu đói với tài sản thế chấp thi ngùòi nhận thế chấp có quyền kiện yêu cầu tuyên bó hợp đồng chuyển nhượng vô hiệu vổi

lý do tài sản được bán mà họp đồng bảo lãnh đối vật không được giao kết

- Thứ hai, trong pháp luật Việt Nam, thế chấp được hình thành có chuyển giao hoặc không có chuyển giao bất động sản thế chấp tuỳ theo thoả thuận của các bên Ngược lại, thế chấp trong pháp luật Pháp là thế chấp không chuyển giao bất động sản

- Thứ ba, thé chấp trong pháp luật Việt Nam phân biệt với cầm cố trên cơ sỏ tài sản bảo đảm là bất động sản hay động sản Nếu tài sản bảo đảm là bất động sản, biện pháp bảo đảm được gọi là thé chấp; nếu tài sản bảo đảm là động sản chúng ta

có biện pháp cầm có Theo pháp luật Việt Nam, thế chấp và cầm cố đều được hình thành có chuyển giao hoặc không chuyển giao tài sản bảo đảm (tuỳ theo thoả thuận của các bên) Ngược lại, pháp luật Pháp quy định sự khác nhau giữa thế chấp và cầm

cố là ỏ chồ có hay không có kỹ thuật chuyển giao tài sản Nếu biện pháp bảo đảm không có chuyển giao tài sản, đấy là biện pháp thế chấp, nếu biện pháp bảo đảm có chuyển giao tài sản, đấy là biện pháp cầm có

- Thứ tư, trong pháp luật Việt Nam, người thể chấp phải là người có nghĩa vụ và nghĩa vụ đó được bảo đảm thực hiện Ngược lại, trong pháp luật dân sự Pháp, người thế chấp có thể là người có nghĩa vụ hoặc có thể là một người thứ ba Nhu vậy, nếu bên thứ ba dùng một tài sản là bất động sản thuộc sỏ hữu của mình để bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ cho bên có quyền yêu cầu, pháp luật dân sự Pháp thừa nhận đây là thế chấp, ngược lại, pháp luật dân sự Việt Nam lại thừa nhận đây là hình thức bảo lãnh đối vật.

- Thứ năm, pháp luật Việt Nam ghi nhận cả hai trường họp thể chấp đăns, ký bắt buộc và đăng ký tự nguyện Ngược lại, pháp luật Pháp quy định đăng ký thế chấp bắt buộc, thế chấp không đăng ký sẽ không có hiệu lực đối vói bên thứ ba

Ngoài những đặc điểm khác biệt trên, thế chấp trong pháp luật dân sự Việt Nam còn có những nét tương đồng với thế chấp trong pháp luật dân sự Pháp:

- Thứ nhất, nghĩa vụ phát sinh từ thế chấp là nghĩa vụ phụ trong quan hệ vói nghĩa vụ chính có bảo đảm bằng thé chấp Nếu nghĩa vụ chính được bảo đảm là một nghĩa vụ họp đồng, thì hợp đồng thế chấp là một họp đồng phụ của họp đồng làm phát sinh nghĩa vụ hợp đồng đó Trong thực tiễn, các giao dịch thé chấp đều mang tính chất của hợp đồng phụ, bỏi vì chưa thấy có một ghi nhận nào về thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ngoài hợp đồng, mặc dù vấn đề này pháp luật Việt Nam không cấm

- Thứ hai, thế chấp trong pháp luật Việt Nam cũng phải tuân theo các điều kiện về việc xác định nghĩa vụ được bảo đảm cũng như xác định bất động sản được thế chấp

- Thứ ba, nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng thế chấp là một nghĩa vụ không thể phân chia cho dù nghĩa vụ chính được phân chia (khi người có nghĩa vụ chết và những ngưòi thừa kế phải thực hiện các nghĩa vụ tài sản của người chết) hoặc quyền yêu cầu được phân chia (khi người nhận thế chấp chết và những người thừa kế có quyền yêu cầu xử lý đối với nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp)

1.2.3 Vai trò của thế chấp

Cho dù có nhũng điểm khác biệt giữa các quy định của pháp luật Việt Nam vả pháp luật Pháp, thế chấp vẫn là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hữu hiệu,

được áp dụng phổ biến trong các giao lưu dân sự trong thực tiễn áp dụng pháp luật ổ Việt Nam cũng như ở Pháp.

Đoi với ngưòi có quyền yêu cầu được bảo đảm bằng thế chấp, biện pháp này được đánh giá cao Người nhận thế chấp không phải quản lý tài sản thế chấp, hơn nữa, người này lại được ưu tiên thanh toán từ tiền bán tài sản thế chấp trên cô sỏ trật

tự đăng ký thế chấp Ngoài ra, với việc đăng ký thế chấp, người có quyền yêu cầu nhận thế chấp sẽ có thể biết được bất động sản của ngưòi thế chấp đã được thế chấp lần nào chưa, cho những người có quyền nào khác của ngưòi thế chấp

Đối với người thế chấp, biện pháp bảo đảm thế chấp cũng đem lại nhiều thuận lợi Một mặt, người thế chấp vẫn nắm quyền chiếm hữu tài sản bảo đảm và có thể khai thác công dụng, hưổng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thé chấp, có thể cho thuê, cho mượn hoặc dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ khác

1.3 M ột số nét khái quát về quá trình hỉnh thành các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong quá trình phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam 1.3.1 Pháp luật V iệt Nam thòi kỳ phong kiến

Cũng như nhiều quốc gia khác trên thế giới, ở Việt Nam việc quy định và áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã được hình thành tù thời kỳ phong kiến Pháp luật phong kiến Việt Nam mà điển hình là hai Bộ luật: Bộ luật Hồne, Đức thế kỷ XV và Bộ luật Gia Long thế kỷ XIX đã quy định tương đói chi tiết một số biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các khế ước cổ, như biện pháp điển mại, bảo chứng, điển có tài sản, và điển có nhân công

- "Điển mại" có thể được coi là hình thức bảo đảm sơ khai nhất trong pháp luật dân sự Việt Nam, trong biện pháp này người bán đồng thời là người đi vay, bán tài

sản là ruộng đất cho ngưòi mua đồng thòi là ngưòi cho vay với điều kiện được chuộc lại tài sản trong một thời hạn, thường tói đa là 30 năm [3, tr 43 - 44].

Điển mại là hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tương tự "vente à réméré" (bán dược quyền chuộc lại) trong pháp luật dân sự Pháp [15,tr 46][ 16,tr 224] Trong quan niệm của Pháp "vente à réméré" là một hình thúc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong

dó quyền sỏ hữu được chuyển giao như một biện pháp bảo đảm Người bán đồng thời là người vay, só tiền vay chính là tiền bán tài sản Người bán (ngũòi vay) sẽ lại

là chủ sỏ hữu tài sản sau khi đã trả lại tiền bán tài sản cho người mua đồng thời là người cho vay

-"Bảo chứng" (bảo lãnh) là một biện pháp bảo đảm tương tự bảo lãnh đói nhân (cautionnement) trong pháp luật dân sự Pháp, được đề cập đến trong cả hai Bộ luật:

Bộ luật Hồng Đức (Điều 590) và Bộ luật Gia Long (Điều 134) [3, tr 63 - 64] Tuy nhiên Bộ luật Gia Long chỉ quy định người bảo lãnh cho con nợ mà không quy định những nghĩa vụ của họ Ngược lại, Bộ luật Hồng Đức đã quy định cụ thể ba loại bảo lãnh:bảo lãnh trả vón là bảo lãnh mà người bảo lãnh chỉ phải trả tiền gốc cho vay nếu người mắc nợ không thực hiện nghĩa vụ trả nọ; bảo lãnh trả cả vón lẫn lãi là bảo lãnh mà người bảo lãnh phải trả cả vón và lãi phát sinh nếu khế ưổc có ghi nhận, khi con nợ không thực hiện nghĩa vụ; bảo lãnh pháp định đói vói người thừa kế của con nọ: người con hưởng thừa kế phải thi hành các nghĩa vụ trả nộ của người cha, bao gồm tiền vón lẫn lãi, khi người cha chết

- "Điển cố" tài sản là biện pháp bảo đảm trong thời kỳ phong kiến ỏ Việt Nam được quy định như "nantissement" (cầm cố động sản và bất động sản) trong pháp luật dân sự Phảp Điển cố là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong đó tài sản thuộc sỏ hữu của con nợ được đem cho chủ nợ chiếm hữu, để bảo đảm nghĩa vụ trả

nọ của con nọ Chủ nọ chỉ có quyền chiếm hữu tài sản điển có, còn con nọ vẫn là chủ sỏ hừu đói với tài sản này Điển cố có thể là điển cố động sản như đồ dùng (mâm, bát đĩa, nồi hay các tư trang) thường không làm thành văn tự Điển cố cùng

có thể là điển có bất động sản như ruộng đất, vườn, ao và phải làm bằng văn khế [3,

tr 65 - 66]

- Ngoài ra, luật cổ Việt Nam còn ghi nhận một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đặc biệt, đó là "điển có nhân công" (Điều 306 Hồng Đức thiện chính thu; Điều 365; Điều 490 Bộ luật Hồng Đức; Điều 283 Bộ luật Gia Long) Điển có nhân công là một khế ước cầm cố đặc biệt để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của con nọ trong khế ước vay tài sản Tính chất đặc biệt của hình thức cầm có này là ỏ chỗ đói tượng của cầm có không phải là tài sản mà là một con người Ngưòi bị điển có có thể chính là người có nghĩa vụ, hoặc có thể là thân nhân của người đó (vọ, con ) Người bị điển có phải đến ỏ tại nhà của chủ nợ để làm việc trừ nợ (hoặc chỉ trừ vào tiền lãi phát sinh) trong thời gian đã ghi trong khé ước điển có nhân công Đen hạn trả nợ, người có nghĩa vụ hoàn thành xong nghĩa vụ thì điển có nhân công chấm dứt, người bị điển cố được giải phóng Hình thức điển cố nhân công này hoàn toàn khác vói hình thức mua bán nô lệ ỏ phương Tây, bỏi vì ngưòi bị điển có là người có địa vị

xã hội như người bình thường khác, không phải là nô lệ

Như vậy, pháp luật dân sự Việt Nam thời kỳ phong kiến không có quy định biện pháp thé chấp, mặc dù tài sản là bất động sản được sử dụng phổ biển là đối tượng trong bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (điển cố bất động sản, điển mại) Chỉ đến thòi kỷ Pháp thuộc, dưới ảnh hưổng của pháp luật dân sự Pháp, pháp luật Việt Nam mỏi quy định biện pháp thế chấp

1.3.2 Pháp luật V iệt Nam thòi kỳ Pháp thuộc

Dưới thòi Pháp thuộc, Việt Nam bị chia thành ba kỳ: Bắc Kỳ, Trung Kỳ, Nam

Kỳ Bắc Kỳ và Trung Kỳ là đất bảo hộ Người dân ỏ đây là người An Nam (Sụịet annamite) Các quan hệ dân sự do Bộ Dân luật Bắc Kỳ (1931) và Bộ Dân luật Trung

Kỷ (1936) điều chỉnh Người dân An Nam thuộc quyền xét xử của các "Toà Nam án"

Nam Kỳ là đất thuộc địa, ngoài ra ba thành phó Hà Nội, Hải Phòng và Đà Nang là nhượng địa Người dân ỏ Nam Kỳ và ba thành phố này là thuộc dân Pháp (Sujet íranẹais) Họ thuộc quyền xét xử của "Toà án tây", về nguyên tắc các Tòa án này áp dụng Bộ dân luật Pháp (BLDS 1804), có tham khảo các Bộ luật Bắc Kỳ và Trung Kỳ vổi ý nghĩa là phong tục, tập quán An Nam

Khác với Bộ luật Hồng Đức và Bộ luật Gia Long, trong đó các biện pháp bảo đảm chỉ được quy định tại các điều khoản rời rạc, các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hai Bộ Dân luật Bắc Kỳ và Trung Kỳ hầu hết được tập trung tại cùng một chương voi đề mục "Các họp đồng bảo đảm" Hơn nữa, mỗi biện pháp bảo đảm đều có điều khoản quy định khái niệm cũng như việc hình thành các biện pháp đó

Chịu ảnh hưỏng rõ nét của pháp luật dân sự Pháp, liên quan đến các quy định

về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, hai Bộ Dân luật Bắc Kỳ và Trung Kỳ đều có các quy định tương tự như trong pháp luật của Pháp: từ bảo đảm đói nhân đến bảo đảm đối vật, từ bảo đảm động sản đến bảo đảm bất động sản, từ bảo đảm với đúng bẳn chất đến các biện pháp khác có tính chất bảo đảm dựa trên quyền sổ hữu tài sản (bán vdi quyền chuộc lại "vente à réméré" trong pháp luật Pháp, tương ứng với "điển mại" trong Bộ luật Hồng Đức hay Bộ luật Gia Long)

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong hai Bộ Dân luật Bắc Kỳ và Bộ Dân luật Trung Kỳ bao gồm: bảo lãnh; điển mại; cầm có động sản; cầm có bất động sản và thế chấp Trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ thời kỳ Pháp thuộc, thế chấp là biện pháp moi xuất hiện (so với các biện pháp bảo đảm trong pháp luật Việt Nam trong thòi kỳ phong kiến) Thế chấp chỉ áp dụng đoi với tài sản là bất động sản, đồng thời người thế chấp không phải chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản thế chấp cho người nhận thế chấp Họp động thế chấp phải được công chứng và đăng ký để công bố công khai về việc thế chấp cũng như tài sản thế chấp Khi đến hạn, con nọ không thực hiện nghĩa vụ, bất động sản thể chấp sẽ được bán đấu giá để thanh toán nợ Thứ tự u'u tiên thanh toán của các chủ nọ nhận thế chấp sẽ được xác định căn cứ vào thứ tự đăng ký thế chấp của các chủ nợ nhận thể chấp đó

1.3.3 Pháp luật V iệt Nam từ sau cách mạng tháng Tám 1945 đến Bộ luật Dân sự 1995

Cách mạng tháng Tám thành công, ngày 02/09/1945 nước Việt Nam dân chủ cộng hoà ra đời Ngày 10/10/1945, Chủ tịch Hồ Chí Minh ký sắc lệnh 09/SL cho phép tạm sử dụng một só luật lệ hiện hành ỏ Bắc, Trung, Nam cho đến khi những

Bộ luật duy nhất cho toàn quốc được ban hành: " nếu những luật lệ ấy không trái với nguyên tắc độc lập của nước Việt Nam và chính thể dân chủ cộng hoà" Vổi tinh thần đó, Bộ luật dân sự Nam Kỳ giản yếu 1883, Bộ dân luật Bắc Kỳ 1931 và Bộ dân luật Trung Kỳ (1936) được tiếp tục thi hành đến năm 1959 thì bị huỷ bỏ Do đó, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo quy định của các Bộ luật trên cũng được

áp dụng cho đến năm 1959

Từ năm 1960 đến năm 1989, nền kinh tế nưổc ta được tô chức theo có chế tập trung, quan liêu, bao cấp; được điều hành theo mệnh lệnh hành chính Các quan hệ dân sự, kinh tế trong giai đoạn này được điều chỉnh bỏi các hệ thống văn bản pháp luật mang ảnh hưổng sâu sắc của cơ chế kế hoạch hoá tập trung bao cấp cao độ Phương pháp quản lý hành chính đã làm biến dạng các quan hệ dân sự vói những đặc trũng vón có của nó là sự bình đẳng và quyền tự định đoạt giữa các chủ thể tham gia quan hệ dân sự Vì thế, các quan hệ dân sự không có môi trường pháp lý để phát triển, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng không cần thiết phải đặt ra.

Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI đánh dấu sự đổi mới toàn diện

•ỉ

đường lối phát triển kinh tế ỏ nước ta: "Phát triển kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, theo cô chế thị trường có sự quản lý của nhà nước, theo định hướng xã hội chủ nghĩa" Như vậy, chế định pháp lý về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã bắt dầu được chú trọng từ những năm 1989 - 1990 góp phần ổn định lành mạnh hoá các quan hệ dân sự, kinh tế, thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội của đất nước

Trong lĩnh vực ngân hàng, vấn đề bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng được quy định lần đầu tiên trong Quy chế về thế chấp tài sản để vay vón ngân hàng, ban hành kèm theo Quyết định số 156/NH-QĐ ngày 18/11/1989 của Thống dốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Văn bản này ghi nhận một hình thức bảo đảm duy nhất: thế chấp tài sản Tuy vậy, đây là cơ sỏ để xây dựng 3 chế định bảo đảm: cầm có, thế chấp và bảo lãnh

Các biện pháp cầm có, thế chấp cũng được nhắc đến tại Điều 329 Bộ luật Hàng hải Việt Nam ngày 30/06/1990 Luật Hàng không Dân dụng Việt Nam ngày 04/11/1992 cũng quy định việc thế chấp tàu bay tại các Điều 19 và 21

Pháp lệnh hợp đồng dân sự ngày 29/04/1991 đã dự liệu 4 hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: cầm có, thế chấp, bảo lãnh và đặt cọc.

Bước sang nền kinh tế thị trường, các quan hệ dân sự ngày càng trổ nên đa dạng và phức tạp,việc điều chỉnh đã trỏ nên một nhu cầu cấp thiết Bộ luật Dân sự được Quốc hội thông qua ngày 28/10/1995, có hiệu lực ngày 01/07/1996 là nền tảng chung cho các loại quan hệ hợp đồng, kể cả hợp đồng dân sự, họp đồng kinh tế, họp đồng tín dụng Bộ luật Dân sự 1995 đã tạo một cơ ché thông thoáng an toàn trong giao lưu dân sự để mọi cá nhân, tổ chức tin cậy, an tâm khi tham gia các quan hệ nghĩa vụ, nâng cao vai trò của hợp đồng voi tư cách là căn cứ chủ yếu làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể Bộ luật dân sự 1995 đã quy định bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm: cầm có, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc,

ký cược, ký quỹ và phạt vi phạm Trên cơ sổ đó, các bên có thể lựa chọn các biện pháp bảo đảm khác nhau tuỳ thuộc vào từng loại quan hệ hộp đồng cụ thể

CHƯƠNG 2

THẾ CHẤP THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT

VIỆT NAM VÀ CỘNG HOÀ PHÁP

Cũng như các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác, thế chấp không thể tồn tại độc lập mà bao giờ cũng phải đi cùng với một quan hệ họp đồng và bảo đảm cho việc thực hiện quan hệ hợp đồng đó Vì vậy, thế chấp đồng thòi chịu sự điều chỉnh của pháp luật dân sự, pháp luật kinh tế, các quy ché pháp lý của các luật chuyên ngành như pháp luật ngân hàng, pháp luật đất đai

ở Pháp, kể từ khi ban hành BLDS 1804, pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ cũng như pháp luật về thế chấp đã có sự ổn định tương đói và khá hoàn chỉnh

ở Việt Nam, sau khi BLDS 1995 ra đời, Chính phủ đã ban hành một loạt các văn bản quy định chi tiết và hưổng dẫn thi hành biện pháp thế chấp và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác Các quy định về thế chấp được thể hiện trong các văn bản mà tác giả giổi thiệu trong tài liệu tham khảo

Thế chấp truoc hết là một quan hệ hợp đồng, vì vậy chịu sự điều chỉnh của pháp luật dân sự về nghĩa vụ và hợp đồng nói chung Đồng thời, dưổi góc độ một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, thế chấp còn là một hợp đồng đặc biệt Trên

cơ sỏ các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, thế chấp sẽ được nghiên cứu trong sự so sánh với pháp luật của Pháp về các yếu tó liên quan đến quan hệ thế chấp (2.1), hiệu lực pháp lý của thế chấp (2.2) cũng như việc chấm dứt quan hệ thế chấp (2.3)

2.1 Các yếu tố liên quan đến quan hệ thế chấp

2.1.1 Các yếu tố về nội dung

2.1.1.1 N ghĩa vụ được bảo đầm bằng thế chấp

Pháp luật Pháp quy định: "Quyền thế chấp theo thoả thuận chỉ cổ giá trị khi nehĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp là chắc chắn và được xác định bằng văn bản; nếu quyền yêu cầu có kèm theo điều kiện hoặc giá trị không được xác định thỉ người

có quyền chỉ có thể yêu cầu đăng ký cho đến một giá trị người ấy tạm ưdc tính mà ngưòi có nghĩa vụ có thể yêu cầu rút bổt nếu cần" [1, tr 536] Như vậy, theo pháp luật Pháp, nghĩa vụ được bảo đảm phải có giá trị và chắc chắn sẽ tồn tại hoặc đang tồn tại, thể hiện qua hai điều kiện dưới đây mà việc vi phạm hai điều kiện này sẽ dẫn đến vô hiệu tương đói họp đồng thế chấp

- Thứ nhất, giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm phải chắc chắn và được xác định trong văn bản họ'p đồng thế chấp, bao gồm cả góc và lãi; đồng thòi vẫn có thể thế chấp bảo đảm một nghĩa vụ chắc chắn nhưng chưa xác định đũọc giá trị, trong trường hợp này, người nhận thế chấp chỉ có thể yêu cẩu đăng ký thể chấp trong phạm vi giá trị tạm ước tính, được người đó tuyên bó một cách minh thị trong họp đồng thế chấp

- Thứ hai, căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm phải được xác định trong văn bản hợp đồng thể chấp (có thể là hợp đồng vay )

Như vậy, trong pháp luật Pháp, nghĩa vụ được bảo đảm không nhất thiết phải tồn tại vào thòi điểm hình thành thế chấp [16,t 171]

Tương tự pháp luật Pháp, pháp luật Việt Nam quy định: điều khoản về nghĩa

vụ được bảo đảm là một nội dung chủ yếu của họp đồng thế chấp, họp dồng thế chấp thiếu điều khoản này sẽ bị vô hiệu tương đối [20]

Đồng thòi, pháp luật Việt Nam cũng quy định nghĩa vụ được bảo đảm có thể là

"nghĩa vụ hiện tại" hoặc "nghĩa vụ trong tương lai" Nghĩa vụ trong tương lai là nghĩa vụ phát sinh sau khi giao dịch bảo đảm đã được ký kết Trong trường họp các bên thoả thuận về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai, thì nghĩa vụ phải được mô tả trong văn bản về giao dịch bảo đảm Khi nghĩa vụ trong tương lai đuọc xác lập, các bên phải lập phụ lục mô tả cụ thể về nghĩa vụ, thời hạn thực hiện nghĩa vụ; trong trường hợp thế chấp đã được đăng ký, thì phải đăng ký thay đổi nghĩa vụ được bảo đảm theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm Việc đăng ký thay dối nghĩa vụ không làm thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp khi

xử lý tài sản thế chấp, nếu việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai được các bên thoả thuận khi ký kết họp đồng thế chấp [20], [21]

Cũng theo pháp luật Việt Nam, một nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm, thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại [ 18,tr 148]

Như vậy, pháp luật Việt Nam và pháp luật Pháp đều quy định nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp có thể là nghĩa vụ hiện tại hoặc nghĩa vụ trong tương lai Đồng thời, nghĩa vụ được bảo đảm phải được mô tả cụ thể trong văn bản họp đồng thế chấp, việc vi phạm điều kiện này sẽ dẫn đến hợp đồng thế chấp vô hiệu tương đối

2.1.1.2 Đ ối tượng của thế chấp

Theo pháp luật Pháp, đối tượng của thể chấp không phải là các tài sản, mà là

các quyền đối vật (droit réel) v ề nguyên tắc chỉ được thể chấp các quyền đối vật

trên bất động sản [1, ír 532] Tuy nhiên, pháp luật Pháp ngày nay đã quy định quyền đói vật trên động sản cũng được thế chấp, như quyền đói vật trên tàu bay, tàu thuỷ,

dây chuyền công nghệ, sản nghiệp thương mại, các sản phẩm phần mềm tin học, phim ảnh [13, tr 269].

Đe có thể được thế chấp, quyền đói vật phải tồn tại và không bị tranh chấp trong thời điểm thực hiện thế chấp Tài sản mà trên đó quyền đói vật được thế chấp phải được phép lưu hành để người nhận thế chấp có thể cho bán đấu giá tài sản đó nhằm thực hiện quyền ưu tiên thanh toán từ giá bán Như vậy, theo pháp luật Pháp, quyền sử dụng, quyền cu’ trú và các quyền địa dịch không thể được thé chấp Quyền

sỏ hữu là đổi tượng phổ biến của thế chấp, ngoài ra còn có thể thế chấp quyền thu hoa lợi (]’usufruit), quyền sỏ hữu trên giấy tờ (la nue - propriété); quyền sỏ hữu bất động sản trên đất của ngưòi khác (le droit de superĩicie); quyền thuê lâu dài (1'émphytéose) Quyền đói vật trên các bất động sản do mục đích sử dụng (l'immeuble par destination) chỉ có thể được thế chấp nếu kèm theo việc thế chấp quyền đói vật trên đất đai mà bất động sản đó gắn liền [13, tr 245]

Thể chấp được hình thành không chỉ trên bất động sản mà bao gồm cả vật phụ, nếu bất động sản có vật phụ Trong trường hợp bất động sản được tu sửa thì thế chấp dược hình thành trên bất động sản đó bao gồm cả phần được tu sửa

Hơn nữa, pháp luật Pháp cấm thế chấp quyền đối vật trên những tài sản hình thành trong tương lai; thế chấp vi phạm điều kiện này sẽ vô hiệu tuyệt đói [13, tr243], [1, tr535] quy định này nhằm bảo đảm quyền sỏ hữu và quyền tự do của con

nợ, không để xảy ra trường hợp chủ nợ luôn được đặt vào vị thế ưu tiên của "người nắm đằng chuôi" trong auan hệ hợp đồng Tuy nhiên, pháp luật Pháp cũng quy định một ngoại lệ: trưòng họp một ngiíòi được quyền xây dựng công trình trên đất của người khác, thì người đó có thể thiết lập quyền thế chấp trên công trình sắp được xây dựng đó

Ngoài ra, tài sản trên đó hình thành thế chấp phải được mô tả cụ thể (về bản chất, tình trạng pháp lý ) trong họp đồng thế chấp; nếu vi phạm, hộp đồng Ihế chấp

sẽ bị vô hiệu tương đối

Pháp luật Việt Nam khác với pháp luật Pháp, lại quy định đói tượng của thế chấp là các bất động sản và quyền sử dụng đất [18, tr 155] Bỏi vì, theo pháp luật Việt Nam, đất đai thuộc sỏ hữu toàn dân, cá nhân và tổ chức chỉ có quyền sử dụng đất mà không có quyền sỏ hữu, do đó, chỉ có thể thế chấp quyền sử dụng đất; tù đó cho thấy trong số bất động sản được dùng để thế chấp, phải trừ bản thân đất đai và chỉ thế chấp quyền gắn liền với nó mà thôi (quyền sử dụng đất) [17, tr 98] Trưòng hợp ngoại lệ, bất động sản là tàu biển, tàu bay cũng là đói tượng của thế chấp [31 ], [32]

Vì đói tượng của thế chấp theo pháp luật Việt Nam không phải là các quyền trên tài sản như pháp luật Pháp, mà là bản thân tài sản (ngoại trừ đắt đai thuộc sỏ hữu của nhà nước, do đó chỉ có thể thế chấp quyền sử dụng đất), nên bên thế chấp

có thể chuyển giao tài sản thé chấp cho bên nhận thế chấp, hoặc thoả thuận bên thứ

ba giữ tài sản thế chấp Theo pháp luật Pháp, người nhận thế chấp được bảo đảm bằng các quyền trên tài sản, vì vậy không cần quan tâm đến việc chiếm hữu thực tế các tài sản thế chấp, họ vẫn có thể cho bán đấu giá tài sản thể chấp cho dù tài sản đó đang nằm trong tay bất kỳ ai (quyền đeo đuổi)

Pháp luật Việt Nam quy định tài sản thế chấp bao gồm [20]:

- Nhà ỏ, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền vói nhà

ỏ, công trình xây dựng đó, các tài sản khác gắn liền với đất

- Quyền sử dụng đất mà pháp luật về đất đai quy định được thế chấp

- Hoa lợi, lợi tức, khoản tiền bảo hiểm và các quyền phát sinh từ bất động sảnthể chấp thuộc tài sản thế chấp, nếu các bên thoả thuận hoặc pháp luật có quy định

- Trong trường họp thế chấp toàn bộ bất động sản có vật phụ, thì vật phụ cùng thuộc tài sản thế chấp Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản có vật phụ, thì vật phụ chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu các bên có thoả thuận.

- Tàu biển theo quy định của Bộ luật Hàng hải Việt Nam, tàu bay theo quy định của Luật Hàng không Dân dụng Việt Nam

Để có thể được thế chấp, tài sản bảo đảm phải có đủ các điều kiện sau [20]:

- Thứ nhất, tài sản phải thuộc quyền sỏ hữu của bên bảo đảm

- Thứ hai, tài sản phải được phép giao dịch và không có tranh chấp

- Thứ ba, bên bảo đảm phải mua bảo hiểm đói với tài sản mà pháp luật quy định phải được bảo hiểm

Việc thế chấp một bất động sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ cũng được pháp luật Việt Nam quy định [18, tr 155] Trong trường họp này bất động sản thế chấp phải được đăng ký quyền sỏ hữu đồng thời có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác

Pháp luật Việt Nam còn quy định việc thế chấp "tài sản hình thành trong tương lai", đó là những bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết hợp đồng thế chấp và

sẽ thuộc quyền sỏ hữu của bên thế chấp như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vón vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận [19] Đây là một quy định rất mói của Chính phủ Việt Nam, bỏi trên thực tế, nhiều người có nhu cầu vay vón ngân hàng, tuy nhiên không phải ai cũng có tài sản hiện

có, nhưng sẽ có tài sản trong tương lai nếu có vón để đầu tư kinh doanh

Ngoài ra, tương tự như pháp luật của Pháp, pháp luật Việt Nam quy dịnh mô tả tài sản thế chấp là một nội dung chủ yếu của hợp đồng thế chấp, nếu không có điều

khoản về mô tả tài sản thế chấp hợp đồng thế chấp sẽ vô hiệu tương đối Trong trường họp thế chấp tài sản hinh thành trong tương lai, thì bên thế chấp có quyền sỏ hữu đói vối tài sản đó, các bên có thể thoả thuận lập phụ lục họp đồng, trong đó mô

tả tài sản, giá trị của tài sản nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định [20]

Có thể nhận thấy, trong só các tài sản là đói tượng của thế chấp, quyền sử dụng đất là một loại tài sản đặc biệt, ở ' Việt Nam, Hiến pháp 1992 đã quy định: đất đai thuộc sỏ hữu toàn dân do Nhà nưổc thóng nhất quản lý Đây là có sỏ pháp lý cao nhất xác định rõ Nhà nưóc là chủ sổ hữu duy nhất và tuyệt đối toàn bộ vón đất quốc gia, các cá nhân và tổ chức chỉ có quyền chiếm hữu và quyền sử dụng đối với đất đai Được coi là một loại hàng hoá đặc biệt, đất đai phải được lưu chuyển một cách dặc biệt trên cơ sỏ các quy định của BLDS 1995 về các giao dịch dân sự liên quan dến đất đai và các quy định của pháp luật dất đai chuyên nghành Trong các giao dịch dân sự liên quan đến đất đai, đói tượng của các giao dịch đó không phải là bản thân đất đai mà chính là quyền của cá nhân, tổ chức đói với đất đai: quyền sử dụng đất Như vậy, theo pháp luật Việt Nam, đất đai không được lưu thông như những hàng hoá thông thường, thay vào vào đó, quyền sử dụng đất mới được coi là hàng hoá dặc biệt, có thể lưu thông trong các giao dịch dân sự, kinh tế Đây là điểm khác biệt lớn về đối tượrm thế chấp giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật Pháp Theo pháp luật Pháp, mọi cá nhân và tổ chức đều có quyền sỏ hữu đói với đất đai, do đó đất đai được coi là một loại hàng hoá như những loại hàng hoá thông thưòng khác

ở Việt Nam, trong thời kỳ đổi mổi, nhằm định hưổng cho các quan hệ liên quan đến đất đai vận động phù họp voi cơ chế thị trường, các văn bản quy phạm pháp luật đất đai liên tiếp được Nhà nước ban hành Chỉ trong hôn một thập kỷ, Luật Đất đai năm 1993 đã hai lần được sửa đổi, bổ sung vào các năm 1998 và năm 2001,