Chuyen de 1-Phap luat pot

K tế có vốn đầu tư nước ngoài được khuyến khích phát triển.” Định hướng XD nền k tế nhiều thành phần và các thành phần k tế bình đẳng trước p luật càng được khẳng định với chủ trương tái

Phần 1 PHÁP LUẬT VỀ DN

Sau hơn 20 năm thực hiện đường lối đổi mới

k tế và XD nền k tế nhiều thành phần định hướng

XHCN theo tinh thần Nghị quyết Đại hội VI của Đảng

Cộng sản VN, kết quả phát triển hệ thống DN và vai

trò của hệ thống này đối với nền k tế VN được đánh

giá hết sức khả quan Số lượng DN dân doanh thành

lập mới không ngừng gia tăng qua các năm, đóng

góp vào sự tăng trưởng k tế - xã hội chung của đất

nước và khẳng định sự đổi thay tích cực của môi

trường KD VN được cộng đồng quốc tế đánh giá cao

Tiếp tục thực hiện chủ trương này, Đại hội Đảng XI

khẳng định: “K tế NN giữ vai trò chủ đạo K tế tập

thể không ngừng được củng cố và phát triển K tế

NN cùng với k tế tập thể ngày càng trở thành nền

tảng vững chắc của nền k tế quốc dân K tế tư nhân

là một trong những động lực của nền k tế K tế có

vốn đầu tư nước ngoài được khuyến khích phát triển.

Các hình thức sở hữu hỗn hợp và đan kết với nhau

hình thành các tổ chức k tế đa dạng ngày càng phát

triển” Ngoài ra, Đại hội Đảng XI cũng xác định rõ:

“Các thành phần k tế hoạt động theo p luật đều là bộ

phận hợp thành quan trọng của nền k tế, bình đẳng

trước p luật, cùng phát triển lâu dài, hợp tác và cạnh

tranh lành mạnh K tế NN giữ vai trò chủ đạo K tế

tập thể không ngừng được củng cố và phát triển K

tế NN cùng với k tế tập thể ngày càng trở thành nền

tảng vững chắc của nền k tế quốc dân K tế tư nhân

là một trong những động lực của nền k tế K tế có

vốn đầu tư nước ngoài được khuyến khích phát

triển.” Định hướng XD nền k tế nhiều thành phần và

các thành phần k tế bình đẳng trước p luật càng

được khẳng định với chủ trương tái cấu trúc DN NN

đề ra tại Nghị quyết Hội nghị lần thứ ba Ban chấp

hành trung ương Đảng khóa XI, theo đó “Tập trung

phát triển DN NN trong những ngành, lĩnh vực quan

trọng có ý nghĩa then chốt của nền k tế quốc dâ, chủ

yếu thuộc các chuyên ngành k tế-kỹ thuật liên quan

đến kết cấu hạ tầng k tế - xã hội, dịch vụ công, ổn định k tế vĩ mô Hoàn thiện thể chế quản lý DN NN, thực hiện quyền và CSH NN đối với vốn và TS NN tại các DN, bảo đảm công khai, minh bạch tài chính Đổi mới quản trị và cơ chế hoạt động của DN NN theo hướng chuyển sang tổ chức và hoạt động theo mô hình cty cổ phần, cty TNHH phù hợp với quy định của Luật DN, cạnh tranh bình đẳng trên thị trường.” Đó lànhững định hướng lớn cho việc XD và hoàn thiện hệthống pluật về DN trong thời gian tới

Hiện nay, mọi loại hình DN, gồm DN do NNlàm CSH và NN nắm cổ phần chi phối, đều h độngthống nhất theo Luật DN 2005 Việc ban hành Luật

DN 2005 được đánh giá là bước chuyển căn bản, tạomôi trường plý thuận lợi phát triển, xóa bỏ sự phânbiệt đối xử giữa DN thuộc các thành phần k tế LDN

2005 áp dụng chung cho các loại hình DN đãtạo môi trường KD bình đẳng giữa c th phần ktế, thểchế hoá sâu sắc đường lối đổi mới và chủ trương,csách Đảng và NN, mở rộng và phát triển quyền tự do

XD và tiếp tục hoàn thiện môi trường KD làn mạnh,minh bạch, bình đẳng, ổn định, thông thoáng đủ sứchấp dẫn có sự cạnh tranh cao so với khu vực

I NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ DN

1 Kn DN

Luật DN 2005, DN là tổ chức k tế có tên riêng,

có TS, có trụ sở gdịch ổn định, được đ ký KD theo quyđịnh p luật nhằm mục đích thực hiện các h động KD1

DN có đ điểm plý cơ bản:

1. là tổ chức k tế, có tư cách chủ thể plý độc lập;

1 Khoản 1 Điều 4 Luật DN 2005

2. DN được xác lập tư cách plý (thành lập vàđký KD) theo trình tự, thủ tục do p luật quyđịnh;

3. hđộng KD nhằm mục tiêu chủ yếu lợinhuận là tôn chỉ hđộng của DN

vi tr nhiệm của dn chỉ có ý nghĩa và được ápdụng khi dn bị tuyên bố ps)

4. cơ cấu CSH và phương thức góp vốn vàoDN: DN 1(DNTN, cty TNHH 1 TV) và nhiềuCSH (cty cổ phần, cty TNHH 2 tviên trở lên,cty hợp danh)

5. loại hình tổ chức và hđộng: Cty cổphần/TNHH/hợp danh/ DNTN

3 V bản pluật về th lập, tổ chức q lý

và hđộng DN

Luật DN 2005, Luật Đtư 2005

văn bản liên quan như:

102/2010/NĐ-CP 01/10/2010 hdẫn L DN;43/2010/NĐ-CP 15 / 04 / 2010 về đký DN;108/2006/NĐ-CP 22 / 9 / 2006 quy địnhchi tiết và hướng dẫn một số điều của Luật đ tư ;

101/2006/NĐ-CP ngày 21/9 /2006 quyđịnh việc đăng ký lại, chuyển đổi và đăng ký đổiGiấy chứng nhận đầu tư của các DN có vốn đầu tưnước ngoài theo quy định của Luật DN và L Đ tư

Tr hợp Điều ước quốc tế mà nước CHXHCN VN là t viên có quy định khác về hồ sơ, trình

tự, thủ tục và điều kiện thành lập, đăng ký KD, cơ

VACPA - TL ÔN THI KTV 20121

cấu sở hữu và quyền tự chủ KD, thì áp dụng theo các

quy định của Điều ước quốc tế đó Trong trường hợp

này, nếu các cam kết song phương có nội dung khác

với cam kết đa phương thì áp dụng theo nội dung

cam kết thuận lợi hơn đối với DN và nhà đtư

Tr hợp có sự # ½ quy định Luật DN và các

luật đặc thù sau đây về hồ sơ, trình tự, thủ tục và

đkiện th lập, đ ký KD; về cơ cấu tổ chức quản lý,

thẩm quyền của các cơ quan q lý nội bộ DN, quyền

tự chủ KD, cơ cấu lại và giải thể DN thì áp dụng theo

h) Luật KD bảo hiểm;

i) Luật Luật sư;

k) Luật Công chứng;

l) Luật sửa đổi, bổ sung các luật nêu trên và

các luật đặc thù khác

4 Thành lập DN và đký KD

Với yêu cầu của ng tắc tự do KD, thành lập

DN được coi là quyền cơ bản của nhà đ tư Việc th

lập DN phải được thực hiện trg khuôn khổ p luật Các

quy định về th lập DN một mặt nhằm bảo đảm quyền

tự do KD của nhà đtư, mặt khác phải đáp ứng yêu

cầu qlý NN đối với DN, gồm những nội dung cơ bản:

4.1 Đối tượng có q t lập DN

Tất cả các tổ chức là p nhân, gồm DN có vốn

đtư nước ngoài tại VN,

kg phân biệt nơi đký địa chỉ trụ sở chính và

mọi cá nhân,

kg phân biệt nơi cư trú và quốc tịch đều cóquyền thlập, tham gia thành lập DN tại VN theo quyđịnh Luật DN

Tuy nhiên, Khoản 2 Đ 13 Luật DN 2005: “Tổchức, cá nhân sau kg quyền t lập và qlý DN tại VN:

a) Cơ quan NN, đơn vị lực lượng vũ trangnhân dân VN SD TS NN để thành lập DN KD thu lợiriêng cho cơ quan, đơn vị mình;

b) Cbộ, côg chức:quy định pluật cbộ, côg chức;

c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyênnghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan,đơn vị thuộc Quân đội nhân dân VN; sĩ quan, hạ sĩquan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộcCông an nhân dân VN;

d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trongcác DN 100% vốn sở hữu NN, trừ những người được

cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốngóp của NN tại DN khác;

đ) Ng chưa thành niên; người bị hạn chế nănglực hành vi d sự hoặc bị mất năng lực hành vi d sự;

e) Người đang chấp hành hình phạt tù hoặcđang bị Toà án cấm hành nghề KD;

g) Các trường hợp khác theo quy định của pluật về phá sản”

Những đối tượng bị cấm th lập và q lý DN cóquyền góp vốn vào cty, nếu họ kg thuộc 1 trg tr hợp:

- Cơ quan NN, đơn vị thuộc lực lượng vũ trangnhân dân SD TS NN góp vốn vào DN để thu lợi riêngcho cơ quan, đơn vị mình;

- C đối tượng kg được quyền góp vốn vào DNtheo quy định của pluật về cán bộ, công chức2

2 Khoản 4 Điều 13 Luật DN 2005

trụ sở chính (gọi chung là cơ quan đăng ký KD cấptỉnh)

từ chối cấp giấy CNĐK KD thì thông báo bằng vănbản cho người thành lập DN biết Thông báo phảinêu rõ lý do và các yêu cầu sửa đổi, bổ sung Cơquan đăng ký KD xem xét và chịu trách nhiệm vềtính hợp lệ của hồ sơ khi cấp giấy CNĐK KD;không được yêu cầu người thành lập DN nộp thêmcác giấy tờ khác không quy định

DN được cấp giấy CNĐK KD khi có đủ cácđiều kiện sau đây:

- Ngành, nghề đký KD kg thuộc lĩnh vựccấm KD;

- Tên DN được đặt đúng quy định p luật4 ;

- Có trụ sở chính theo quy định;

- Có hồ sơ đký KD hợp lệ quy định p luật;

- Nộp đủ lệ phí đký KD theo quy định pluậtKhi đăng ký KD, DN được ghi tên vào sổđăng ký KD và được cấp giấy CNĐK KD Kể từngày được cấp giấy CNĐK KD, DN được tiến hànhcác hoạt động KD Đối với ngành, nghề mà p luậtquy định phải có điều kiện thì DN chỉ được KDngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theo quy định

Điều kiện KD là yêu cầu mà DN phải cóhoặc phải thực hiện khi KD ngành, nghề cụ thể,được thể hiện bằng giấy phép KD, giấy chứngnhận đủ điều kiện KD, chứng chỉ hành nghề,chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp,yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác5 Các

3 Xem các điều từ Điều 16 đến Điều 23 Luật DN 2005

4 Xem các điều từ Điều 31 đến Điều 34 Luật DN 2005

5 Khoản 2 Điều 7 Luật DN 2005

hình thức đkiện KD được CP quy định tại Nghị định

số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 Nếu DN tiến

hành KD khi không đủ điều kiện theo quy định thì

Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch cty và

Giám đốc/Tổng giám đốc (đối với cty TNHH), Chủ

tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc/Tổng giám đốc

(đối với cty cổ phần), tất cả các thành viên hợp danh

(đối với cty hợp danh) và CSH DNTN (đối với DNTN)

phải cùng liên đới chịu trách nhiệm trước p luật về

việc KD đó

Sau khi được cấp giấy CNĐK KD, DN phải

công bố nội dung đăng ký KD trên mạng thông tin

DN của cơ quan đăng ký KD hoặc một trong các loại

tờ báo viết hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp về

các nội dung chủ yếu sau đây:

được quyền phát hành đối với cty cổ phần; vốn đầu

tư ban đầu đối với DNTN; vốn pháp định đối với DN

KD ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định;

- Họ, tên, địa chỉ, quốc tịch, số Giấy CMND,

hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác, số

quyết định thành lập hoặc số đký KD của CSH, của

tviên hoặc cổ đông sáng lập;

- Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số

Giấy CMND, hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp

pháp khác của ng đdiện theo p luật của DN;

- Nơi đăng ký KD

Trước khi đăng ký KD cho DN, các thành viên

sáng lập hoặc người đdiện theo ủy quyền của nhóm

thành viên sáng lập có thể ký kết các hợp đồng phục

vụ cho việc thành lập DN Trường hợp DN được

thành lập thì DN là người tiếp nhận quyền và nghĩa

vụ phát sinh từ hợp đồng đã ký kết Nếu DN không

được thành lập thì người ký kết hợp đồng hoàn toànhoặc liên đới chịu tr nhiệm về việc thực hiện hợp đồng

DN Luật DN quy định về tổ chức lại DN trên cơ sở vậndụng những quy định về sáp nhập, hợp nhất, chia,tách và chuyển đổi pháp nhân trong Bộ luật Dân sự

5.1 Chia DN

là biện pháp tổ chức lại được áp dụng cho ctyTNHH và cty cổ phần, chia thành một số cty cùng loại

Thủ tục chia cty được thực hiện Đ150, Luật DN

Sau khi đ ký KD các cty mới, cty bị chia chấmdứt tồn tại Các cty mới phải cùng liên đới chịu trnhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng LĐ

và các ngh vụ TS khác của cty bị chia hoặc có thểthoả thuận với chủ nợ, khách hàng và người LĐ để 1trong số các cty đó thực hiện ngh vụ này

5.2 Tách DN

là biện pháp tổ chức lại được áp dụng cho ctyTNHH và cty cổ phần, t tách bằng cách chuyển mộtphần TS của cty hiện có (là cty bị tách) để thành lập 1hoặc 1 số cty cùng loại (là cty được tách), chuyển mộtphần quyền và ngh vụ của cty bị tách sang cty đượctách mà kg chấm dứt tồn tại của cty bị tách Thủ tụctách cty được thực hiện theo Đ 151 Luật DN Sau khiđăng ký KD, cty bị tách và cty được tách phải cùngliên đới chịu tr nhiệm về các khoản nợ chưa thanhtoán, hợp đồng LĐ và các ngh vụ TS khác của cty bịtách, trừ trhợp cty bị tách, cty mới th lập, chủ nợ,khách hàng và ng LĐ của cty bị tách có thoả thuậnkhác

5.3 Hợp nhất DN

là biện pháp tổ chức lại được áp dụng chotất cả các loại hình cty, theo đó hai hoặc một sốcty cùng loại (gọi là cty bị hợp nhất) hợp nhấtthành 1 cty mới (gọi là cty hợp nhất) bằng cáchchuyển toàn bộ TS, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợppháp sang cty hợp nhất, đồng thời chấm dứt sựtồn tại của các cty bị hợp nhất Thủ tục hợp nhấtcty được thực hiện theo Điều 152, Luật DN Saukhi đăng ký KD, các cty bị hợp nhất chấm dứt tồntại Cty hợp nhất được hưởng các quyền và lợi íchhợp pháp, chịu tr nhiệm về các khoản nợ chưathanh toán, hợp đồng LĐ và các nghĩa vụ TS kháccủa các cty bị hợp nhất

5 4 Sáp nhập DN

là biện pháp tổ chức lại được áp dụng tất

cả các loại hình cty, theo đó một hoặc một số cty

cùng loại (là cty bị sáp nhập) sáp nhập vào 1 cty khác (là cty nhận sáp nhập) = cách chuyển toàn

bộ TS, quyền, ngh vụ và lợi ích hợp pháp sang ctynhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại củacty bị sáp nhập Thủ tục sáp nhập cty được thựchiện theo Đ 153, Luật DN Sau khi đăng ký KD, ctynhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi íchhợp pháp, chịu trnhiệm về các khoản nợ chưathanh toán, hợp đồng LĐ và các nghĩa vụ TS kháccủa cty bị sáp nhập

5.5 Chuyển đổi DN

Có nhiều tr hợp chuyển đổi DN và thủ tục

cụ thể được quy định cho từng trường hợp chuyểnđổi

Thủ tục chuyển đổi cty TNHH, cty cổ phần(là cty được chuyển đổi) thành cty cổ phần, ctyTNHH (gọi là cty chuyển đối) được thực hiện theoĐiều 154 Luật DN và 102/2010/NĐ-CP ngày 01 /

10 / 2010 Nghị định này cũng quy định việcchuyển đổi từ DNTN sang cty TNHH Sau khi đăng

ký KD, cty được chuyển đổi chấm dứt tồn tại Ctychuyển đổi được hưởng các quyền và lợi ích hợp

VACPA - TL ÔN THI KTV 20123

pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh

toán, hợp đồng LĐ và các nghĩa vụ TS khác của cty

được chuyển đổi

Đối với cty NN thực hiện theo lộ trình chuyển

đổi hàng năm, nhưng chậm nhất trong thời hạn bốn

(4) năm kể từ ngày Luật DN năm 2005 có hiệu lực,

các cty NN thành lập theo quy định của Luật DN NN

năm 2003 phải chuyển đổi thành cty TNHH hoặc cty

cổ phần Trong thời hạn chuyển đổi, những quy định

của Luật DN NN năm 2003 được tiếp tục áp dụng đối

với DN NN nếu Luật DN năm 2005 không có quy

định Việc chuyển đổi tổng cty NN, cty NN độc lập,

cty mẹ là cty NN theo hình thức cty mẹ-cty con hoạt

động theo Luật DN thực hiện theo Nghị định số

111/2007/NĐ-CP ngày 26/6/2007 Việc chuyển đổi

Cty NN thành Cty TNHH 1 TV và tổ chức quản lý Cty

TNHH 1 TV do NN làm CSH thực hiện theo Nghị định

số 25/2010/NĐ-CP ngày 19/3/2010 Từ ngày

5/9/2011 việc chuyển đổi DN 100% vốn NN thành

cty cổ phần thực hiện theo Nghị định số

100% vốn NN thực hiện theo Nghị định số 109/2008/

NĐ-CP ngày 10/10/2008

101/2006/NĐ-CP ngày 21 / 9 / 2006 quy định

việc đăng ký lại, chuyển đổi và đăng ký đổi Giấy

chứng nhận đtư của các DN có vốn đtư nước ngoài

theo Luật DN và Luật Đầu tư

6 Giải thể DN

Giải thể DN là một trong những thủ tục plý

dẫn đến chấm dứt tồn tại của DN Khi DN giải thể,

mọi hđộng DN được chấm dứt, các nghĩa vụ của DN

được giải quyết và TS còn lại của DN được phân chia

cho các thành viên (CSH DN) Các quy định p luật về

giải thể DN gồm các nội dung cơ bản : các tr hợp giải

thể, đ kiện giải thể và thủ tục giải thể

6.1 Các tr hợp và điều kiện giải thể DN

a) tr hợp

Quyết định việc giải thể DN thuộc quyền củaCSH DN Tuy nhiên, khi DN không còn thoả mãn cácđiều kiện tồn tại theo quy định của p luật hoặc KD viphạm p luật, thì bắt buộc DN phải giải thể Theo K 1 Đ

57 Luật DN, DN giải thể trong các tr hợp:

- Kết thúc thời hạn h động đã ghi Đlệ cty mà

kg quyết định gia hạn;

- Theo quyết định của chủ DN đối với DNTN;

của tất cả thành viên hợp danh đối với cty hợp danh;

của Hội đồng thành viên, CSH cty đối với cty TNHH;

của Đại hội đồng cổ đông đối với cty cổ phần;

- Cty không còn đủ số lượng thành viên tốithiểu theo quy định của Luật DN trong thời hạn sáutháng liên tục;

- Bị thu hồi Giấy CNĐK KD

b) Điều kiện Các quy định về giải thể DN không chỉ tạo cơ

sở plý để chấm dứt tồn tại của DN, mà quan trọnghơn là còn bảo vệ quyền lợi của những chủ thể có liênquan, đặc biệt là quyền lợi của chủ nợ và người LĐ khi

DN chấm dứt tồn tại Vấn đề quan trọng nhất tronggiải thể DN là giải quyết những khoản nợ và nhữnghợp đồng mà DN đã giao kết trước khi chấm dứt tồntại Các khoản nợ và hợp đồng này có thể được giảiquyết bằng các giải pháp: DN tiến hành thanh toánhết các khoản nợ và thực hiện đầy đủ các nghĩa vụhợp đồng; Chuyển giao nghĩa vụ thanh toán nợ vànghĩa vụ hợp đồng cho chủ thể khác theo thỏa thuậngiữa các bên có liên quan Theo Khoản 2 Điều 157,Luật DN DN chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toánhết các khoản nợ và nghĩa vụ TS khác

6.2.Thủ tục giải thể DN

a) Thông qua quyết định giải thể DNKhi có ccứ giải thể, để việc giải thể, DN phảithông qua quyết định giải thể : có các nội dung chủyếu theo K1 Điều 158 Luật DN

Sau thông qua q định giải thể, DN gửi :

về phương án giải quyết nợ Thông báo này phảighi rõ tên, địa chỉ của chủ nợ, số nợ, thời hạn, địađiểm và phương thức thanh toán số nợ đó, cáchthức và thời hạn giải quyết khiếu nại của chủ nợ

b) Th lý TS và thanh toán khoản nợ của DN

Thanh lý TS và thanh toán các khoản nợ làvấn đề quan trọng, chủ yếu của DN khi giải thể.Việc thanh toán các khoản nợ là rất phức tạp vìliên quan đến quyền lợi của nhiều người, do đóphải tiến hành theo trình tự, thủ tục nhất định

Theo Khoản 2 Điều 158 Luật DN, chủDNTN, Hội đồng thành viên hoặc CSH cty, Hộiđồng quản trị trực tiếp tổ chức thanh lý TS DN, trừtrường hợp Điều lệ cty quy định thành lập tổ chứcthanh lý riêng Các khoản nợ của DN được thanhtoán theo thứ tự: (i) Các khoản nợ lương, trợ cấpthôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định của p luật

và các quyền lợi khác của người LĐ theo thoả ước

LĐ tập thể và hợp đồng LĐ đã ký kết; (ii) Nợ thuế

và các khoản nợ khác Sau khi đã thanh toán hếtcác khoản nợ và chi phí giải thể DN, phần còn lạithuộc về chủ DNTN, các thành viên, cổ đông hoặcCSH cty

c) Xoá tên DN trong sổ đăng ký KD

Sau khi thanh toán hết các khoản nợ của DN,

người đại diện theo p luật của DN phải gửi hồ sơ giải

thể DN đến cơ quan đăng ký KD Trong thời hạn bảy

ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, cơ

quan đăng ký KD xoá tên DN trong sổ đăng ký KD

d) Giải thể DN bị thu hồi giấy CNĐK KD

Tr hợp DN bị thu hồi giấy CNĐK KD, DN phải

giải thể trong thời hạn sáu tháng, kể từ ngày bị thu

hồi Giấy CNĐK KD Sau thời hạn này mà cơ quan

đăng ký KD kg nhận được hồ sơ giải thể DN thì DN

đó coi như đã được giải thể và cơ quan đăng ký KD

xoá tên DN trong sổ đăng ký KD Trong tr hợp này,

người đại diện theo p luật, các thành viên đối với cty

TNHH, CSH cty đối với cty TNHH 1 TV, các thành

viên Hội đồng quản trị đối với cty cổ phần, các thành

viên hợp danh đối với cty hợp danh liên đới chịu trách

nhiệm về các khoản nợ và các ngh vụ TS khác chưa

Mỗi cá nhân chỉ được quyền đăng ký thành lập một

DNTN hoặc một hộ KD cá thể hoặc làm thành viên

hợp danh của một cty hợp danh, trừ trường hợp các

thành viên hợp danh còn lại có thỏa thuận khác Cá

nhân CSH DNTN hoặc hộ KD cá thể hoặc cá nhân

6 Điều 141 Luật DN 2005

thành viên hợp danh có quyền thành lập, tham giathành lập cty TNHH 1 TV, cty TNHH hai tviên trở lên,cty cổ phần

Thứ hai, chủ DNTN chịu tr nhiệm = toàn bộ

TS của mình về mọi h động của DN (tr nhiệm vôhạn).Ở DNTN, kg có sự phân biệt tư cách plý của chủ

DN với chủ thể KD là DN Vì chủ DN chịu trách nhiệm

vô hạn nên TS được SD vào hoạt động KD của chủDNTN kg phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu choDN

Thứ ba, DNTN không được phát hành bất kỳloại chứng khoán nào

Thứ tư, DNTN không có tư cách pháp nhân.

1.2 Tổ chức quản lý DNTN

Đ 143 Luật DN quy định những ng tắc q lý củaDNTN Chủ DNTN có toàn quyền quyết định đối vớitất cả hoạt động KD của DN, việc SD lợi nhuận sau khi

đã nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính kháctheo quy định của p luật

Chủ DNTN có thể trực tiếp hoặc thuê ngườikhác quản lý, điều hành hoạt động KD Tr hợp thuêngười khác làm G đốc q lý DN thì chủ DNTN phải đăng

ký với cơ quan đăng ký KD và trong mọi tr hợp, chủDNTN là người phải chịu tr nhiệm về mọi h động KDcủa DN

Chủ DNTN là đ diện theo p luật của DN, lànguyên đơn, bị đơn hoặc người có quyền lợi, nghĩa vụliên quan trước Trọng tài hoặc Toà án trong các tranhchấp liên quan đến DN

1.3 Cho thuê và bán DNTN

a) Cho thuê DN tư nhânChủ DNTN có quyền cho thuê toàn bộ DN củamình nhưng phải báo cáo bằng văn bản kèm theo bảnsao hợp đồng cho thuê có công chứng đến cơ quanđăng ký KD, cơ quan thuế Trg thời hạn cho thuê, chủDNTN vẫn phải chịu tr nhiệm trước p luật với tư cách

là CSH DN Quyền và tr nhiệm CSH và ng thuê đối với

hđộng KD của DN được quy định trong hợp đồngcho thuê

b) Bán DNTNChủ DNTN có quyền bán DN của mình chongười khác Khi bán DN, chủ DN phải thông báobằng văn bản cho cơ quan đăng ký KD Thông báophải nêu rõ tên, trụ sở của DN; tên, địa chỉ củangười mua; tổng số nợ chưa thanh toán của DN;tên, địa chỉ, số nợ và thời hạn thanh toán chotừng chủ nợ; hợp đồng LĐ và các hợp đồng khác

đã ký mà chưa thực hiện xong và cách thức giảiquyết các hợp đồng đó

Sau khi bán DN, chủ DNTN vẫn phải chịu trnhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ TS khác mà

DN chưa thực hiện, trừ tr hợp người mua, ngườibán và chủ nợ của DN có thoả thuận khác Ngmua DN phải đăng ký KD lại theo quy định p luật

2 Cty hợp danh

2.1 Bản chất plý của cty hợp danh

Đối với các nước trên thế giới, cty hợpdanh được p luật ghi nhận là một loại hình đặctrưng của cty đối nhân, trong đó có ít nhất haitviên (đều là cá nhân và là thương nhân) cùng tiếnhành hoạt động thương mại (theo nghĩa rộng)dưới một hãng chung (hay hội danh) và cùng liênđới chịu tr nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ của cty

Theo Luật DN năm 2005, quan niệm về ctyhợp danh ở nước ta hiện nay có một số điểm khácvới cách hiểu truyền thống về cty hợp danh Theo

đó cty hợp danh được định nghĩa là một loại hình

DN, với những đặc điểm plý cơ bản sau:

- Phải có ít nhất hai tviên là CSH chung củacty cùng nhau KD dưới một tên chung (gọi làthành viên hợp danh); Ngoài các tviên hợp danh,

có thể có tviên góp vốn;

VACPA - TL ÔN THI KTV 20125

- Tviên hợp danh phải là cá nhân chịu tr

nhiệm bằng toàn bộ TS của mình về các nghĩa vụ

cty;

- Tviên góp vốn là tổ chức hoặc cá nhân, chỉ

chịu trách nhiệm về các khoản nợ cty trong phạm vi

số vốn đã góp vào cty

- Cty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ

ngày được cấp giấy CNĐK KD;

- Trong quá trình hoạt động, cty hợp danh kg

được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào

Như vậy, nếu căn cứ vào tính chất thành viên

và chế độ chịu trách nhiệm TS, thì cty hợp danh theo

Luật DN có thể được chia thành hai loại: Loại thứ

nhất là những cty giống với cty hợp danh theo p luật

các nước, tức là chỉ bao gồm những thành viên hợp

danh (chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ và

nghĩa vụ TS của cty); Loại thứ hai là những cty có cả

thành viên hợp danh và thành viên góp vốn (chịu

trách nhiệm hữu hạn) Loại cty này p luật các nước

gọi là cty hợp vốn đơn giản (hay hợp danh hữu hạn),

và cũng là một loại hình của cty đối nhân Với quy

định về cty hợp danh, Luật DN đã ghi nhận sự tồn tại

của các loại hình cty đối nhân ở VN hiện nay

2.2 TV cty hợp danh

a) Thành viên hợp danh

Cty hợp danh >= 2 tviên h danh

Thành viên hợp danh phải là cá nhân.

Trách nhiệm TS các tviên hợp danh đối với

các nghĩa vụ của cty là tr nhiệm vô hạn và liên đới

Chủ nợ có quyền yêu cầu bất kỳ tviên hợp

danh nào th toán các khoản nợ cty đối với chủ nợ

Mặt khác, các tviên hdanh phải chịu tr nhiệm

về các ngh vụ cty = toàn bộ TS của mình (TS đầu tư

vào KD và TS kg trực tiếp dùng vào h động KD)

Tviên hợp danh là những ng quyết định sự

tồn tại và p triển cty cả về mặt plý và thực tế Trg

quá trình hđộng, các tviên hợp danh được hưởng

những quyền cơ bản, quan trọng của tviên cty, đồngthời phải thực hiện những nghĩa vụ tương xứng đểbảo vệ quyền lợi của cty và những người liên quan

Các quyền và nghĩa vụ của t viên hợp danh được quyđịnh trong Luật DN và Đ lệ cty Tuy nhiên để bảo vệlợi ích của cty, p luật quy định một số hạn chế đối vớiquyền của tviên hợp danh như: kg được làm chủDNTN hoặc tviên hợp danh của cty khác (trừ trườnghợp được sự nhất trí của các tviên hợp danh còn lại);

kg được quyền nhân danh cá nhân hoặc nhân danhngười khác thực hiện KD cùng ngành nghề KD của ctyđó; kg được quyền chuyển một phần hoặc toàn bộphần vốn góp của mình tại cty cho người khác nếu kgđược sự chấp thuận của các t viên hợp danh còn lại

Trong quá trình hđộng, cty hợp danh có quyềntiếp nhận thêm tviên hợp danh hoặc tviên góp vốn

Việc tiếp nhận thêm t viên phải được Hội đồng

t viên chấp thuận

tviên hợp danh mới được tiếp nhận vào ctyphải cùng liên đới chịu tr nhiệm bằng toàn bộ TS củamình đối với các khoản nợ và nghĩa vụ TS khác cty(trừ thoả thuận khác) Tư cách t viên cty tviên h danhchấm dứt trong các tr hợp sau đây:

- T viên chết / bị tòa án tuyên bố đã chết, mấttích, bị hạn chế / mất năng lực hành vi d sự;

- Tự nguyện rút vốn khỏi cty hoặc bị khai trừkhỏi cty hay các trường hợp khác do Điều lệ cty quyđịnh Khi tự nguyệt rút khỏi cty hoặc bị khai trừ khỏicty trong thời hạn 2 năm kể từ ngày chấm dứt tư cáchthành viên, thành viên hợp danh vẫn phải liên đới chịutrách nhiệm về các khoản nợ của cty đã phát sinhtrước khi đăng ký việc chấm dứt tư cách thành viên

b) T viên góp vốnCty hợp danh có thể có thành viên góp vốn Tviên góp vốn có thể là tổ chức, hoặc cá nhân Thànhviên góp vốn chỉ chịu tr nhiệm về các khoản nợ củacty trong phạm vi số vốn đã góp vào cty Là t viên củacty đối nhân, nhưng thành viên góp vốn hưởng chế độ

trách nhiệm TS như 1 TV của cty đối vốn Chínhđiều này là lý do cơ bản dẫn đến tviên góp vốn có

tư cách plý khác với tviên hợp danh Bên cạnhnhững thuận lợi được hưởng từ chế độ TNHH, tviên góp vốn bị hạn chế những quyền cơ bản của

1 TV cty

T viên góp vốn chỉ được tham gia quản lýcty ở mức độ rất hạn chế, trong phạm vi nhữngvấn đề có liên quan trực tiếp đến quyền và nghĩa

vụ của họ không được hoạt động KD nhân danhcty P luật nhiều nước còn quy định nếu thànhviên góp vốn hoạt động KD nhân danh cty thì sẽmất quyền chịu TNHH về các khoản nợ của cty.Các quyền và nghĩa vụ cụ thể của t viên góp vốnđược quy định trong Luật DN và Điều lệ cty

2.3 Chế độ plý về TS

Là loại hình cty đối nhân, cty hợp danhkhông được phép phát hành bất kỳ loại chứngkhoán nào để huy động vốn trong công chúng Khithành lập cty, các thành viên phải góp vốn vàovốn điều lệ của cty Số vốn mà mỗi thành viêncam kết góp vào cty phải được ghi rõ trong điều lệcủa cty Vốn điều lệ của cty hợp danh trong một

số ngành nghề, theo quy định của p luật khôngđược thấp hơn vốn pháp định Trong quá trìnhhoạt động, cty hợp danh có thể tăng vốn điều lệbằng cách tăng phần vốn góp của các thành viêncty hoặc kết nạp thành viên mới vào cty theo quyđịnh của p luật và điều lệ cty

TS của cty hợp danh bao gồm: TS góp vốncác tviên đã chuyển quyền sở hữu cho cty; TS tạolập được mang tên cty; TS thu được từ hoạt động

KD do các tviên hợp danh thực hiện nhân danh cty

và từ hoạt động KD các ngành nghề KD đã đăng

ký của cty do các tviên hợp danh nhân danh cánhân thực hiện; các TS khác theo quy định của pluật

T viên hợp danh và t viên góp vốn phải góp

đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết Tại thời điểm góp

đủ vốn như đã cam kết tviên được cấp giấy chứng

nhận phần vốn góp

2.4 Quản trị nội bộ

Do tính an toàn plý đối với công chúng cao

nên việc quản lý cty hợp danh chịu rất ít sự ràng

buộc của p luật Về cơ bản, các thành viên có quyền

tự thỏa thuận về việc quản lý, điều hành cty Theo

quy định của Luật DN, cơ cấu tổ chức quản lý cty hợp

danh do các thành viên hợp danh thỏa thuận trong

đlệ cty Việc tổ chức quản lý cty hợp danh phải tuân

thủ các quy định về một số vấn đề cơ bản sau đây:

- Tất cả các thành viên hợp danh đều có

quyền điều hành KD của cty hợp danh Các thành

viên hợp danh có quyền đại diện theo p luật và tổ

chức điều hành hoạt động KD hằng ngày của cty

Trong điều hành hoạt động KD của cty, thành viên

hợp danh phân công nhau đảm nhiệm các chức danh

quản lý và kiểm soát cty

- Trong cty hợp danh, Hội đồng thành viên là

cơ quan quyết định cao nhất của cty bao gồm tất cả

các thành viên Hội đồng thành viên bầu 1 TV hợp

danh làm chủ tịch đồng thời kiêm giám đốc hoặc

tổng giám đốc (nếu điều lệ cty không có quy định

khác);

- Việc tiến hành họp hội đồng thành viên do

Chủ tịch hội đồng thành viên triệu tập hoặc theo yêu

cầu của thành viên hợp danh Trường hợp chủ tịch

hội đồng t viên không triệu tập họp theo yêu cầu của

tviên hợp danh thì thành viên đó có quyền triệu tập

họp hội đồng Cuộc họp của Hội đồng t viên phải

được ghi vào sổ biên bản của cty Hội thành viên có

quyền quyết định tất cả các công việc KD của cty

Nếu điều lệ cty kg quy định thì khi quyết định những

vấn đề quan trọng phải được ít nhất 3/4 tổng số

thành viên hợp danh chấp thuận (xem Khoản 3 Điều

135 Luật DN) Còn khi quyết định những vấn đề khác

không quan trọng thì chỉ cần ít nhất 2/3 tổng số thànhviên hợp danh chấp thuận Tỷ lệ cụ thể do Đ lệ ctyquy định Khi tham gia họp thảo, thảo luận về các vấn

đề của cty mỗi t viên hợp danh có một phiếu biểuquyết hoặc có số biểu quyết khác quy định tại Đ lệcty Quyền tham gia biểu quyết của t viên góp vốn bịhạn chế hơn (xem Điểm a K 1 Đ 140 Luật DN);

- Trong quá trình hoạt động của cty, các t viênhợp danh có quyền đại diện theo p luật và tiến hànhcác hoạt động KD hàng ngày của cty Mọi hạn chế đốivới thành viên hợp danh trong thực hiện công việc KDhàng ngày của cty chỉ có hiệu lực đối với bên thứ bakhi người đó được biết về hạn chế đó Thành viên hợpdanh phân công nhau đảm nhận các chức danh quản

lý và kiểm soát cty; khi một số hoặc tất cả thành viêncùng thực hiện một số công việc KD thì quyết địnhđược thông qua theo đa số Chủ tịch hội đồng thànhviên, giám đốc (tổng giám đốc) có nhiệm vụ quản lý

và điều hành công việc KD hàng ngày của cty với tưcách là thành viên hợp danh, phân công phối hợpcông việc KD giữa các thành viên hợp danh, đồng thời

là đại diện cho cty trong quan hệ với cơ quan NN, đạidiện cho cty với tư cách là nguyên đơn hoặc bị đơntrong các vụ kiện, tranh chấp thương mại

Là cty đối vốn, cty cổ phần mang các đặctrưng của loại hình cty này, song cũng có những đặctrưng riêng, những đặc trưng này là cơ sở phân biệtcty cổ phần với cty đối vốn khác như cty TNHH

- Vốn đ lệ cty được chia thành nhiều phần =nhau gọi là cổ phần Cổ phần được phát hành dướidạng chứng khoán gọi là cổ phiếu Một cổ phiếu có

thể phản ánh mệnh giá của một hoặc nhiều cổphần Việc góp vốn vào cty được thực hiện bằngcách mua cổ phần, mỗi cổ đông có thể mua nhiều

cổ phần Các thành viên có thể thỏa thuận trongđiều lệ giới hạn tối đa số cổ phần mà 1 TV có thểmua, để chống lại việc 1 TV nào đó có thể nắmquyền kiểm soát cty;

Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; sốlượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế sốlượng tối đa Cty cổ phần phải lập và lưu giữ Sổđăng ký cổ đông từ khi được cấp Giấy CNĐK KD

Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ vànghĩa vụ TS khác của DN trong phạm vi số vốn đãgóp vào DN;

- Tính tự do chuyển nhượng phần vốngóp: Phần vốn góp của các thành viên được thểhiện dưới hình thức cổ phiếu Các cổ phiếu do ctyphát hành là một loại hàng hóa Người có cổ phiếu

có thể tự do chuyển nhượng theo quy định của pluật, trừ những trường hợp bị p luật hạn chế;

- Trong quá trình hoạt động, cty cổ phần

có quyền phát hành chứng khoán các loại để huyđộng vốn Điều này thể hiện khả năng huy độngvốn lớn của cty cổ phần;

- Cty cổ phần là DN có tư cách pháp nhân

kể từ ngày được cấp giấy CNĐK KD, chịu tr nhiệm

về các khoản nợ của cty = TS của cty (TNHH)

3.2 Chế độ plý về TS

Khi nói đến chế độ plý về TS của cty cổphần là nói đến cổ phần, cổ phiếu và một số hoạtđộng của thành viên cũng như của cty liên quanđến vốn

Cổ phần là phần chia nhỏ nhất vốn điều lệcủa cty và được thể hiện dưới hình thức cổ phiếu.Mệnh giá mỗi cổ phần và tổng mệnh giá số cổphần được ghi trên cổ phiếu

Cổ phần của cty cổ phần có thể tồn tạidưới hai loại là: Cổ phần phổ thông và cổ phần ưu

VACPA - TL ÔN THI KTV 20127

đãi Cty cổ phần bắt buộc phải có cổ phần phổ thông.

Người sở hữu cổ phần phổ thông gọi là cổ đông phổ

thông Cty có thể có cổ phần ưu đãi Người sở hữu cổ

phần ưu đãi gọi là cổ đông ưu đãi Cổ phần ưu đãi

gồm các loại sau:

- Cổ phần ưu đãi biểu quyết: Là cổ phần có

số phiếu biểu quyết nhiều hơn so với cổ phần phổ

thông Số phiếu biểu quyết của một cổ phần ưu đãi

biểu quyết do Điều lệ cty quy định

Chỉ có tổ chức được CP ủy quyền và cổ đông

sáng lập được quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu

quyết Ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chỉ có

hiệu lực trong 3 năm, kể từ ngày cty được cấp giấy

CNĐK KD Sau thời hạn đó, cổ phần ưu đãi biểu

quyết của cổ đông sáng lập chuyển đổi thành cổ

phần phổ thông

- Cổ phần ưu đãi cổ tức: Là cổ phần được trả

cổ tức với mức cao hơn cổ tức hàng năm gồm cổ tức

cố định và cổ tức thưởng Cổ tức cố định không phụ

thuộc vào kết quả KD của cty Mức cổ tức cố định cụ

thể và phương thức xác định cổ tức thưởng được ghi

trên cổ phiếu

- Cổ phần ưu đãi hoàn lại: Là cổ phần sẽ

được cty hoàn lại vốn góp bất cứ khi nào theo yêu

cầu của người sở hữu hoặc theo các điều kiện được

ghi tại cổ phiếu của cổ phần ưu đãi hoàn lại

- Cổ phần ưu đãi khác do Điều lệ cty quy

định

Cổ phần phổ thông của cty cổ phần không

thể chuyển đổi thành cổ phần ưu đãi Ngược lại cổ

phần ưu đãi có thể chuyển thành cổ phần phổ thông

(theo quyết định của đại hội đồng cổ đông)

Cổ phần là căn cứ plý chứng minh tư cách

thành viên cty bất kể họ có tham gia thành lập cty

hay không và làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của

các thành viên là cổ đông Mỗi cổ phần của cùng loại

đều tạo cho người sở hữu nó có các quyền, nghĩa vụ

và lợi ích ngang nhau

Cổ phiếu là chứng chỉ do cty cổ phần pháthành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữumột hoặc một số cổ phần của cty đó Cổ phiếu có thểghi tên hoặc không ghi tên

Cổ phiếu là giấy tờ có giá trị chứng minh tưcách CSH cổ phần, đồng thời chứng minh tư cáchthành viên cty của người có cổ phần Ở các nước cónền k tế thị trường phát triển, người ta không dùnggiấy tờ ghi chép cổ phiếu mà đưa các thông tin về cổphiếu vào hệ thống máy tính Các cổ đông có thể mởtài khoản cổ phiếu tại ngân hàng và được quản lýbằng hệ thống máy tính Theo Luật DN năm 2005 thì

cổ phiếu có thể là chứng chỉ (tờ cổ phiếu) hoặc búttoán ghi sổ Trong trường hợp là bút toán ghi sổ thìnhững thông tin về cổ phiếu được ghi trong sổ đăng

ký cổ đông của cty Cty cổ phần phải lập và lưu giữ Sổđăng ký cổ đông từ khi được cấp Giấy CNĐK KD Sổđăng ký cổ đông có thể là văn bản hoặc tập dữ liệuđiện tử hoặc cả hai

Cổ phiếu có thể được mua bằng tiền VN, ngoại

tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền SD đất, giá trịquyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật,các TS khác, quy định tại Điều lệ cty và phải đượcthanh toán đủ một lần

KD trong những ngành nghề pháp luật quy định phải

có vốn pháp định) Vốn điều lệ của cty phải thể hiệnmột phần dưới dạng cổ phần phổ thông Các cổ đôngsáng lập phải cùng nhau nắm giữ ít nhất 20% số cổphần phổ thông được quyền chào bán của cty Vốnđiều lệ của cty có thể có một phần là cổ phần ưu đãi

Người được mua cổ phần ưu đãi do p luật quy định(đối với cổ phần ưu đãi biểu quyết) và do điều lệ cty

quy định hoặc do đại hội đồng cổ đông quyết định(đối với các loại cổ phần ưu đãi khác)

Hội đồng quản trị quyết định thời điểm,phương thức và giá chào bán cổ phần trong số cổphần được quyền chào bán Giá chào bán cổ phầnkhông được thấp hơn giá thị trường tại thời điểmchào bán, trừ các trường hợp: cổ phần chào bánlần đầu tiên sau khi đăng ký KD, cổ phần chào báncho tất cả các cổ đông theo tỷ lệ cổ phần hiện cócủa họ ở cty và cổ phần chào bán cho người môigiới hoặc người bảo lãnh Cổ phần được bán vàngười mua cổ phần trở thành cổ đông của cty khighi đúng và đủ những thông tin về: Tên cổ đông,địa chỉ, số lượng cổ phần từng loại của cổ đông,ngày đăng ký cổ phần vào sổ đăng ký cổ đông củacty

Cổ phần phải được thanh toán đủ một lần.Sau khi thanh toán đủ cổ phần đăng ký mua, cổđông có quyền yêu cầu cty cấp cổ phiếu cho mình.Trường hợp cổ phiếu bị mất, bị rách, bị cháy hoặc

bị tiêu hủy dưới hình thức khác, cổ đông phải báongay cho cty và có quyền yêu cầu cty cấp lại cổphiếu

Người sở hữu cổ phần có quyền chuyểnnhượng cổ phần của mình cho người khác theoquy định của p luật và Điều lệ cty Cổ đông sở hữu

cổ phần ưu đãi biểu quyết kg được chuyểnnhượng cổ phần đó cho người khác

Trong thời hạn ba (3) năm, kể từ ngày ctyđược cấp Giấy CNĐK KD, cổ đông sáng lập cóquyền tự do chuyển nhượng cổ phần phổ thôngcủa mình cho cổ đông sáng lập khác, nhưng chỉđược chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mìnhcho người kg phải là cổ đông sáng lập nếu được

sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông Cổ đông

dự định chuyển nhượng cổ phần kg có quyền biểuquyết về việc chuyển nhượng các cổ phần đó Sau

thời hạn 3 năm, các hạn chế đối với cổ phần phổ

thông của cổ đông sáng lập đều bãi bỏ

Cổ phần được coi là đã chuyển nhượng khi

ghi đúng và đủ vào sổ đăng ký cổ đông các thông tin

về: Tên, địa chỉ ng nhận chuyển nhượng, số lượng cổ

phần từng loại, ngày đăng ký cổ phần Kể từ thời

điểm đó, ng nhận chuyển nhượng cổ phần trở thành

cổ đông cty

Cổ đông biểu quyết phản đối quyết định về

việc tổ chức lại cty hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của

cổ đông quy định tại Đ lệ cty, có quyền yêu cầu cty

mua lại cổ phần của mình Cty phải mua lại cổ phần

trong tr hợp này thời hạn 90 ngày, kể từ ngày nhận

được yêu cầu

Cty cổ phần có quyền mua lại không quá

30% tổng số cổ phần phổ thông đã bán, một phần

hoặc toàn bộ cổ phần loại khác đã bán

Cty chỉ được quyền thanh toán cổ phần mua

lại cho cổ đông nếu ngay sau khi thanh toán hết số

cổ phần được mua lại, cty vẫn đảm bảo thanh toán

đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ TS khác Các cổ

phần được mua lại được coi là cổ phần chưa bán

trong số cổ phần được quyền chào bán của cty Sau

khi thanh toán hết số cổ phần mua lại, nếu tổng giá

trị TS của cty (ghi trong sổ kế toán) giảm hơn 10%,

thì cty phải thông báo điều đó cho tất cả chủ nợ biết

trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thanh toán hết số

cổ phần mua lại

Trg quá trình h động, cty cổ phần có quyền

phát hành trái phiếu theo quy định của p luật để đáp

ứng nhu cầu vốn cho KD Cty có thể phát hành trái

phiếu, trái phiếu chuyển đổi và các loại trái phiếu

khác theo quy định p luật và Đ lệ cty Hội đồng quản

trị cty quyết định loại trái phiếu, tổng giá trị trái phiếu

và thời điểm phát hành

Việc thanh toán cổ tức cho các cổ đông của

cty cổ phần chỉ được tiến hành khi cty KD có lãi, đã

hoàn thành ngh vụ nộp thuế và các ngh vụ tài chính

khác theo quy định của p luật và ngay khi trả hết số

cổ tức đã định, cty vẫn thanh toán đủ các tài chínhkhoản nợ và các nghĩa vụ TS khác đến hạn phải trả

Cty cổ phần là loại DN có chế độ TC phức tạp, nó đòi hỏi một chế độ kế toán, kiểm toán, thống kê chặt chẽ

và thích hợp để bảo vệ quyền lợi của các cổ đông và các chủ thể có liên quan Luật DN đã đưa ra nhiều quyđịnh về chế độ TC của cty cổ phần, khắc phục những thiếu sót của Luật cty trước đây như: Cty phải lập sổ

kế toán, ghi chép sổ kế toán, hóa đơn, chứng từ và lập báo cáo TC trung thực, chính xác Cty phải kê khaiđịnh kỳ và báo cáo đầy đủ, chính xác các thông tin về cty và tình hình TC của cty với cơ quan đăng ký KD B cáo TC hàng năm của cty do Đại hội đồng cổ đông xem xét và thông qua Đối với cty cổ phần mà p luật yêu cầu phải được kiểm toán, thì báo cáo TC hàng năm phải được tổ chức kiểm toán độc lập xác nhận trước khi trình đại hội đồng cổ đông Báo cáo TC hàngnăm phải được gửi đến cơ quan thống kê, DN cấp trên, cơ quan thuế và cơ quan đăng ký KD Tóm tắt báo cáo TC hàng năm phải được thông báo đến tất cảcác cổ đông Mọi tổ chức, cá nhân đều có quyền xem hoặc sao chép báo cáo TC hàng năm của cty tại cơ quan đăng ký KD

3.3 Quản trị nội bộ

Cơ cấu tổ chức quản lý cty cổ phần gồm có:

Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc(Tổng giám đốc) Đối với cty cổ phần có trên 11 cổđông là cá nhân hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu trên

50 % tổng số cổ phần của cty phải có Ban kiểm soát

a) Đại hội đồng cổ đông

là tổ chức có thẩm quyền quyết định cao I ctygồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết

Cổ đông trực tiếp /ủy quyền = văn bản chongười khác dự họp đại hội đồng cổ đông Nếu Điều lệcty không quy định khác thì tổ chức là cổ đông cty cổphần có sở hữu ít nhất 10% tổng số cổ phần phổ

thông có quyền uỷ quyền tối đa ba người tham dựhọp Đại hội đồng cổ đông

Đại hội đồng cổ đông kg làm việc thườngxuyên mà chỉ tồn tại trg thời gian họp và ra quyếtđịnh trên cơ sở biểu quyết tại cuộc họp hoặc lấy ýkiến các cổ đông có quyền biểu quyết = văn bản

Đại hội đồng cổ đông có quyền xem xét vàquyết định những vấn đề chủ yếu, quan trọngnhất của cty cổ phần như: Loại cổ phần và tổng số

cổ phần được quyền chào bán; bầu, bãi nhiệm,miễn nhiệm t viên Hội đồng quản trị, thành viênBan kiểm soát (nếu có), quyết định sửa đổi, bổsung đ lệ cty, quyết định tổ chức lại, giải thể cty,các quyền, nhiệm vụ cụ thể của Đại hội đồng cổđông được quy định trong Luật DN và Đ lệ cty Đạihội đồng cổ đông họp thường niên hoặc bấtthường; ít nhất mỗi năm họp một lần Địa điểmhọp Đại hội đồng cổ đông phải ở trên lãnh thổ VN

Đại hội đồng cổ đông phải họp thườngniên trong thời hạn bốn tháng, kể từ ngày kết thúcnăm tài chính Theo đề nghị của Hội đồng quảntrị, cơ quan đăng ký KD có thể gia hạn, nhưng kgquá 6 tháng, kể từ ngày kết thúc năm TC

Hội đồng quản trị triệu tập họp bất thườngĐại hội đồng cổ đông trong các trường hợp sauđây:

- HĐQT xét thấy cần thiết vì lợi ích của cty;

- Số thành viên Hội đồng quản trị còn lại íthơn số thành viên theo quy định của p luật;

- Theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổđông quy định tại khoản 2 Điều 79 của Luật DN;

- Theo yêu cầu của Ban kiểm soát;

- tr hợp khác theo quy định p luật và Đ lệcty

Chủ tịch Hội đồng quản trị chủ tọa cuộchọp Đại hội đồng cổ đông Thủ tục triệu tập họpĐại hội đồng cổ đông, điều kiện, thể thức tiếnhành họp và ra quyết định của Đại hội cổ đông

VACPA - TL ÔN THI KTV 20129

được thực hiện theo quy định tại các điều từ Điều 97

đến Điều 106 Luật DN

b) Hội đồng quản trị ( HĐQT)

là cơ quan qlý cty có > 3 t viên, <=11 tviên

nếu Đlệ cty kg có quy định khác

Số lượng tviên phải thường trú VN do đ lệ cty

quy định

HĐQT có toàn quyền nhân danh cty để quyết

định thực hiện quyền và nghĩa vụ cty kg thuộc thẩm

quyền của đại hội đồng cổ đông

nhưng mỗi quý phải họp ít nhất một lần

Chủ tịch HĐQT phải triệu tập họp HĐQT khi

có 1 trong các tr hợp sau đây:

- Có đề nghị của Ban kiểm soát;

- Có đề nghị Gđốc / Tổng g đốc hoặc ít nhất

năm người quản lý khác;

- Có đề nghị của ít nhất 2 tviên HĐQT;

- Các tr hợp khác do Điều lệ cty quy định

hđQT chịu tr nhiệm trước Đhội đồng cổ đông

về những sai phạm q lý, vi phạm đ lệ, vi phạm p luật

gây thiệt hại cty

c) Giám đốc (Tổng giám đốc) cty

là người điều hành công việc KD hằng ngày

của cty; chịu sự giám sát của HĐQT và chịu tr nhiệm

trước HĐQT và trước p luật về việc thực hiện các

quyền và nhiệm vụ được giao Nhiệm kỳ của Gđốc

(Tổng giám đốc) <=5 năm; có thể được bổ nhiệm lại

với số nhiệm kỳ không hạn chế

do hdqt bổ nhiệm và có thể là tviên hđqt/kg

là người đ diện theo p luật của cty nếu Đ lệ ctykhông quy định Chủ tịch hđqt cty có tư cách này

kg được đồng thời làm Gđốc (Tổng gđốc)DN #phải điều hành công việc KD hằng ngày củacty theo đúng quy định của p luật, Điều lệ cty, hợpđồng LĐ ký với cty và quyết định của Hội đồng quảntrị Nếu điều hành trái với quy định này mà gây thiệthại cho cty thì G đốc (T g đốc) phải chịu tr nhiệmtrước p luật và phải bồi thường thiệt hại cho cty

Các quyền và nhiệm vụ cụ thể được quy địnhtrong Luật DN và Điều lệ cty

d) Ban kiểm soátCty cổ phần có trên 11 cổ đông hoặc có cổđông là tổ chức SH trên 50% tổng số cổ phần của ctyphải có Ban k soát

Đại hội đồng cổ đông bầu Ban ksoát

có từ 3 -> 5 t viên nếu Đlệ cty kg quy định #;

nhiệm kỳ của Ban k soát <= 5 năm;

tviên Ban ksoát có thể được bầu lại với sốnhiệm kỳ kg hạn chế

Các t viên Ban k soát bầu 1 người trong số họlàm Trưởng ban ksoát

Ban ksoát phải có hơn 1 nửa số tviên thườngtrú ở VN và phải có ít nhất 1 TV là kế toán viên hoặckiểm toán viên

Ban ksoát thực hiện giám sát Hđqt, G đốc (T gđốc) trong q lý và điều hành cty; chịu trnhiệm trướcĐại hội đồng cổ đông trg thực hiện các nhiệm vụ đượcgiao; Kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực

và mức độ cẩn trọng trong qlý, điều hành hđộng KD,trg tổ chức công tác kế toán, thống kê và lập bctc

Quyền và nhiệm vụ Ban ksoát được quy định tại Đ

123 Luật DN

Để đảm bảo tính độc lập, khách quan tronghoạt động, thành viên Ban kiểm soát phải có tiêuchuẩn và điều kiện sau đây:

- Từ 21 tuổi trở lên, có đủ năng lực hành vidân sự và không thuộc đối tượng bị cấm thành lập

và quản lý DN theo quy định của Luật này;

- Không phải là vợ hoặc chồng, cha, chanuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, emruột của thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc(Tổng giám đốc) và người quản lý khác

tviên Ban k soát kg được giữ các chức vụ q

lý cty Tviên Ban ksoát kg nhất thiết phải là cổđông hoặc người LĐ của cty

3.4 Hợp đồng, giao dịch phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc HĐQT chấp thuận

Điều 120 Luật DN quy định những hợpđồng, giao dịch giữa cty với các đối tượng nhấtđịnh phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hộiđồng quản trị chấp thuận

Hội đồng quản trị chấp thuận các hợpđồng và giao dịch có giá trị nhỏ hơn 50% tổng giátrị TS DN ghi trong báo cáo tài chính gần nhấthoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệcty Trong trường hợp này, người đại diện theo pluật phải gửi đến các thành viên Hội đồng quảntrị; niêm yết tại trụ sở chính, chi nhánh của cty dựthảo hợp đồng hoặc thông báo nội dung chủ yếucủa giao dịch HĐQT quyết định việc chấp thuậnhợp đồng hoặc giao dịch trong thời hạn mười lămngày, kể từ ngày niêm yết; tviên có lợi ích liênquan kg có quyền biểu quyết

Đại hội đồng cổ đông chấp thuận các hợpđồng và giao dịch khác trừ những trường hợp doHĐQT chấp thuận Hội đồng quản trị trình dự thảohợp đồng hoặc giải trình về nội dung chủ yếu củagiao dịch tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông hoặclấy ý kiến cổ đông bằng văn bản Trg tr hợp này,

cổ đông có liên quan kg có quyền biểu quyết; hợpđồng hoặc giao dịch được chấp thuận khi có số cổ

đông đại diện 65% tổng số phiếu biểu quyết còn lại

đồng ý

Tr hợp những hợp đồng, giao dịch trên đây

được giao kết hoặc thực hiện nhưng chưa được sự

chấp thuận của HĐQT hoặc Đại hội đồng cổ đông thì

bị coi là hợp đồng, giao dịch vô hiệu và bị xử lý theo

quy định của p luật Ng đ diện theo p luật của cty, cổ

đông, tviên HĐQT hoặc G đốc hoặc T g đốc có liên

quan phải bồi thường thiệt hại p sinh, hoàn trả cho

cty các khoản lợi thu được từ việc thực hiện hợp

đồng, giao dịch đó

4 Cty TNHH (TNHH)

4.1 Cty TNHH hai TV trở lên

a) Bản chất plýTheo Điều 38 Luật DN, cty TNHH hai thành

viên trở lên có những đặc điểm cơ bản sau:

- Thành viên cty có thể là tổ chức, cá nhân;

số lượng thành viên không vượt quá năm mươi Cty

phải lập Sổ đăng ký thành viên ngay sau khi đăng ký

KD Thành viên chịu tr nhiệm về các khoản nợ và

nghĩa vụ TS khác của DN trong phạm vi số vốn cam

kết góp vào DN (trách nhiệm hữu hạn)

- Việc chuyển nhượng vốn góp bị hạn chế

hơn so với cty cổ phần Phần vốn góp của t viên chỉ

được chuyển nhượng theo quy định của p luật (Các đ

43, 44 và 45 Luật DN)

- Cty có tư cách pháp nhân kể từ ngày được

cấp Giấy CNĐK KD Cty chịu trách nhiệm về các

khoản nợ và các nghĩa vụ TS khác bằng TS của cty

(trách nhiệm hữu hạn)

- Cty không được quyền phát hành cổ phần

Như vậy, cty TNHH hai thành viên trở lên được huy

động vốn trên thị trường chứng khoán, kể cả việc

chào bán chứng khoán ra công chúng bằng các hình

thức chứng khoán không phải là cổ phần

b) Chế độ plý về tài sản

Cty TNHH là loại hình cty đối vốn không đượcphát hành cổ phiếu ra thị trường Khi thành lập cty,các thành viên phải cam kết góp vốn vào cty với giá trịvốn góp và thời hạn góp vốn cụ thể Thành viên phảigóp vốn đầy đủ và đúng hạn như đã cam kết Khi góp

đủ giá trị phần vốn góp, thành viên được cty cấp giấychứng nhận phần vốn góp Giấy chứng nhận phần vốngóp có các nội dung được quy định tại Khoản 4 Điều

39 Luật DN Trường hợp có thành viên không góp đầy

đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết, thì số vốn chưagóp được coi là nợ của thành viên đó đối với cty vàthành viên đó phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệthại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đãcam kết Người đại diện theo p luật của cty, nếukhông thực hiện đúng nghĩa vụ thông báo cho cơquan đăng ký KD (xem Khoản 1 Điều 39 Luật DN), thìphải cùng với thành viên chưa góp đủ vốn liên đớichịu trách nhiệm đối với cty về phần vốn chưa góp vàcác thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn

số vốn đã cam kết

Thành viên cty TNHH có quyền yêu cầu ctymua lại phần vốn góp của mình trong những trườnghợp nhất định (quy định tại Điều 43 Luật DN)

Trong quá trình hoạt động của cty, thành viên

có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộphần vốn góp của mình cho người khác (Xem Điều 44Luật DN) Luật DN còn quy định việc xử lý phần vốngóp trong trường hợp khác (Xem Điều 45 Luật DN)

Theo quyết định của hội đồng thành viên cty

có thể tăng vốn điều lệ bằng các hình thức như: Tăngvốn góp của thành viên; điều chỉnh tăng mức vốn điều

lệ tương ứng với giá trị TS tăng lên của cty; tiếp nhậnvốn góp của thành viên mới Cty có thể giảm vốn điều

lệ theo quyết định của Hội đồng thành viên bằng cáchình thức và thủ tục được quy định tại Điều 60 LuậtDN

Cty chỉ được chia lợi nhuận cho các thành viênkhi KD có lãi, đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các

nghĩa vụ tài chính khác đồng thời vẫn phải bảođảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ TSđến hạn phải trả khác sau khi đã chia lợi nhuận

c) Quản trị nội bộ

Bộ máy quản lý của cty TNHH hai thànhviên trở lên bao gồm: Hội đồng thành viên, chủtịch Hội đồng thành viên, Giám đốc (Tổng giámđốc) Khi cty có trên 11 thành viên thì phải có Bankiểm soát; tuy nhiên, trường hợp có ít hơn 11thành viên, cty có thể thành lập Ban kiểm soát đểphù hợp với yêu cầu quản trị DN

- Hội đồng thành viênHội đồng thành viên là tổ chức có quyềnquyết định cao nhất của cty bao gồm tất cả cácthành viên cty Nếu thành viên là tổ chức thì phảichỉ định đại diện của mình vào Hội đồng thànhviên Thành viên có thể trực tiếp hoặc ủy quyềnbằng văn bản cho thành viên khác dự họp Hộiđồng thành viên

Hội đồng thành viên không làm việcthường xuyên mà chỉ tồn tại trong thời gian họp

và ra quyết định trên cơ sở biểu quyết tại cuộchọp hoặc lấy ý kiến của các thành viên bằng vănbản

Hội đồng thành viên gồm các thành viên,

là cơ quan quyết định cao nhất của cty Thànhviên là tổ chức chỉ định người đại diện theo uỷquyền tham gia Hội đồng thành viên Điều lệ ctyquy định cụ thể định kỳ họp Hội đồng thành viên,nhưng ít nhất mỗi năm phải họp một lần

Hội đồng tviên có thể được triệu tập họpbất cứ khi nào theo yêu cầu của Chủ tịch Hđồngtviên hoặc của tviên (hoặc nhóm t viên) sở hữutrên 25% vốn đ lệ cty (hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn do

đ lệ cty quy định) Thủ tục triệu tập họp h đồng tviên, đ kiện, thể thức tiến hành họp và ra quyếtđịnh của hđồng t viên được thực hiện theo quyđịnh Đ 50 đến 54 Luật DN

VACPA - TL ÔN THI KTV 201211

Với tư cách là cơ quan quyết định cao I cty,

Hđồng Tviên có quyền xem xét và quyết định những

vấn đề chủ yếu, quan trọng nhất cty: Phương hướng

phát triển cty; tăng, giảm vốn đ lệ, cơ cấu tổ chức q

lý cty, tổ chức lại, giải thể cty Các quyền và nhiệm

vụ cụ thể của hđồng t viên được quy định trg luật DN

và đ lệ cty (Xem Điều 47 Luật DN)

- Chủ tịch Hội đồng thành viên

Hđồng tviên bầu 1 TV làm Chủ tịch

có thể kiêm Gđốc (Tg đốc) cty

quyền và nhiệm vụ theo Luật DN và Đlệ cty

có thể là người đại diện theo p luật của cty

nếu Đ lệ cty quy định như vậy

tr hợp này các giấy tờ giao dịch của cty phải

ghi rõ tư cách đd theo p luật cty Chủ tịch HĐTV

- Giám đốc (Tổng giám đốc)

Là ng điều hành hoạt động KD hàng ngày của

cty, do chủ tịch hđtv bổ nhiệm hoặc ký hợp đồng và

chịu trnhiệm trước hđtv về thực hiện các quyền và

nghĩa vụ của mình

Chủ tịch hđtv /Gđốc (Tg đốc) là người đdiện

theo p luật của cty theo quy định Đ lệ cty

Ng đdiện theo p luật của cty phải thường trú

tại VN; tr hợp vắng mặt ở VN > 30 ngày thì phải uỷ

quyền = văn bản cho ng khác theo quy định tại Đ lệ

cty để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đdi

theo p luật của cty

G đốc (Tổng giđốc) có quyền và nghĩa vụ

được quy định trong Luật DN và Điều lệ cty

- Ban kiểm soát

Cty TNHH có >= 11 TV phải lập Ban ksoát

Tr hợp < 11TV, có thể lập Ban ksoát phù

hợp với yêu cầu qtrị cty

Khác cty cổ phần, trg cty TNHH, những vấn

đề: Quyền, nghĩa vụ, tiêu chuẩn, đ kiện và chế độ

làm việc Ban ks, Trg ban ks hoàn toàn do Đlệ cty quy

định

d) Hợp đồng, giao dịch phải hđtv chấp thuận Điều 59 Luật DN quy định những hợp đồng,giao dịch giữa cty với các đối tượng nhất định phảiđược Hội đồng thành viên chấp thuận Người đại diệntheo p luật của cty phải gửi đến các thành viên Hộiđồng thành viên, đồng thời niêm yết tại trụ sở chính

và chi nhánh của cty dự thảo hợp đồng hoặc thôngbáo nội dung chủ yếu của giao dịch dự định tiến hành

Trường hợp Điều lệ không quy định thì Hội đồngthành viên phải quyết định việc chấp thuận hợp đồnghoặc giao dịch trong thời hạn mười lăm ngày, kể từngày niêm yết; trong trường hợp này, hợp đồng, giaodịch được chấp thuận nếu có sự đồng ý của số thànhviên đại diện ít nhất 75% tổng số vốn có quyền biểuquyết Thành viên có liên quan trong các hợp đồng,giao dịch không có quyền biểu quyết

Trường hợp những hợp đồng, giao dịch trênđây được giao kết hoặc thực hiện nhưng chưa được

sự chấp thuận của Hội đồng thành viên thì bị coi làhợp đồng, giao dịch vô hiệu và bị xử lý theo quy địnhcủa p luật Người đại diện theo p luật của cty, thànhviên có liên quan và người có liên quan của thành viên

đó phải bồi thường thiệt hại phát sinh, hoàn trả chocty các khoản lợi thu được từ việc thực hiện hợp đồng,giao dịch đó

4.2 Cty TNHH 1 TV

a) Bản chất plýTrong quá trình phát triển, p luật cty đã cónhững quan niệm mới về cty đó là thừa nhận mô hìnhcty TNHH 1 TV Thực tiễn KD ở nước ta các DN NN,

DN của các tổ chức chính trị, chính trị-xã hội, doanhnghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài do một cá nhân,

tổ chức đầu tư về bản chất cũng được tổ chức và hoạtđộng giống như cty TNHH 1 TV (một CSH) Luật DN(1999) chỉ quy định cty TNHH 1 TV là tổ chức; Luật

vụ TS khác của cty trong phạm vi số vốn điều lệcủa cty (trách nhiệm hữu hạn)

- CSH cty chỉ được quyền rút vốn bằngcách chuyển nhượng 1phần hoặc toàn bộ số vốnđiều lệ cho tổ chức hoặc cá nhân khác; trườnghợp rút 1 phần hoặc toàn bộ vốn đã góp ra khỏicty dưới hình thức khác thì phải liên đới chịu trnhiệm các khoản nợ và nghĩa vụ TS khác của cty

- Cty TNHH 1 TV có tư cách pháp nhân kể

từ ngày được cấp Giấy CNĐK KD và cũng nhưngười CSH, cty chịu trách nhiệm về các khoản nợ

và các nghĩa vụ TS khác trong KD trong phạm vi

số vốn điều lệ của cty (trách nhiệm hữu hạn)

- Cty TNHH 1 TV không được quyền pháthành cổ phần Tuy nhiên, giống như cty TNHH haithành viên trở lên, cty này được huy động vốntrên thị trường chứng khoán, kể cả việc chào bánchứng khoán ra công chúng bằng các hình thứcchứng khoán không phải là cổ phần

b) Chế độ plý về tài sảnCác quy định về tài sản và chế độ tài chínhcủa cty TNHH 1 thành viên được quy định cụ thểnhư sau:

- Phải tách biệt TS của CSH cty với TS củacty Đối với CSH cty là cá nhân còn phải tách biệtcác chi tiêu TS của cá nhân và gia đình với các chitiêu TS trên cương vị là Chủ tịch cty và Giám đốc(Tổng giám đốc) cty;

- CSH cty chỉ được quyền rút vốn bằngcách chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ sốvốn điều lệ cho tổ chức hoặc cá nhân khác;

- Không được rút lợi nhuận khi cty không

thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ TS khác

c) Quản trị nội bộ

* Đối với cty TNHH 1 TV là tổ chức

CSH cty bổ nhiệm một hoặc một số người đại

diện theo uỷ quyền với nhiệm kỳ <= 5 năm để thực

hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo quy định

của p luật

CSH cty có quyền thay thế ng đd theo uỷ

quyền bất cứ lúc nào

- Tr hợp có ít nhất 2 người được bổ nhiệm

làm đdiện theo uỷ quyền thì cơ cấu tổ chức của cty

gồm: hđtv; Gđốc /T g đốc và Ks viên Hội đồng thành

viên gồm tất cả những người đại diện theo uỷ quyền

- Tr hợp 1 người được bổ nhiệm là đdiện theo

uỷ quyền thì cơ cấu tổ chức của cty gồm: Chủ tịch

cty; Giám đốc hoặc T giám đốc và ksv

Đlệ cty quy định Chủ tịch Hội đồng tviên hoặc

Chủ tịch cty hoặc G đốc hoặc T gi đốc là người đdiện

theo p luật cty Ng đd theo p luật cty phải thường

trú tại VN; nếu vắng mặt > 30 ngày ở VN thì phải uỷ

quyền bằng văn bản cho người khác làm ng đ diện

theo p luật của cty theo ngtắc quy định tại Đ lệ cty

Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của Hội

đồng thành viên, Chủ tịch cty, Giám đốc (Tổng giám

đốc) và Kiểm soát viên do Luật DN và Điều lệ cty quy

định (xem từ Điều 68 đến Điều 71 Luật DN)

* Đối với cty TNHH 1 TV là cá nhân

Cơ cấu tổ chức của cty TNHH 1 TV là cá nhân

gồm: Chủ tịch cty; Giám đốc (Tổng giám đốc) CSH

cty đồng thời là Chủ tịch cty Chủ tịch cty hoặc Giám

đốc (Tổng giám đốc) là người đại diện theo p luật

của cty theo quy định tại Điều lệ cty Chủ tịch cty có

thể kiêm nhiệm hoặc thuê người khác làm Giám đốc

(Tổng giám đốc) Quyền, nghĩa vụ cụ thể của Giám

đốc (Tổng giám đốc) do Đlệ cty quy định hoặc hợp

đồng LĐ mà G đốc (T gi đốc) đã ký với Chủ tịch cty

5 DN có vốn đầu tư nước ngoài

5.1 Trước Luật DN năm 2005 có hiệu lực

Trước đây, theo Luật Đầu tư nước ngoài tại

VN 12/11/1996 và Luật sửa đổi, bổ sung ngày9/6/2000, đầu tư trực tiếp nước ngoài tại VN có 2 hìnhthức DN là DN liên doanh và DN 100% vốn đầu tưnước ngoài Cả hai loại DN có vốn đầu tư nước ngoàinày đều là cty TNHH và đều là những dự án đầu tưđơn ngành, đơn lĩnh vực Đối với lĩnh vực đầu tư trựctiếp nước ngoài, Luật Đầu tư nước ngoài tại VN quyđịnh việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động,đồng thời cũng quy định những bảo đảm và ưu đãiđầu tư

5.1.1 DN liên doanha) Bản chất plý

là DN do 2 bên hoặc n bên hợp tác thành lậptại VN trên cơ sở hợp đồng liên doanh hoặc hiệp định

ký giữa CP VN và CP nước ngoài, hoặc là DN do DN cóvốn đầu tư nước ngoài hợp tác với DN VN, hoặc là DN

do DN liên doanh hợp tác với nhà đầu tư nước ngoàitrên cơ sở hợp đồng liên doanh

còn bao gồm cả DN 100% vốn nước ngoài đãthành lập tại VN liên doanh với các DN VN, cơ sởkhám chữa bệnh, giáo dục đào tạo, nghiên cứu khoahọc ở trg nước đáp ứng các đkiện do CP VN quy định

DN liên doanh có các đặc điểm sau:

- Trong DN liên doanh luôn có sự tham gia củanhà đtư nước ngoài và bên hoặc các bên VN;

- Để thành lập DN liên doanh các bên VN sẽgóp một phần vốn pháp định, phần còn lại do các nhàđầu tư nước ngoài góp Theo Luật đầu tư nước ngoàitại VN, khi quy định về vốn của DN liên doanh, cácnhà đầu tư nước ngoài luôn phải đảm bảo tỷ lệ vốngóp ít nhất bằng 30% vốn pháp định của cty liêndoanh, một số trường hợp quy định tại Khoản 2 Điều

+ DN liên doanh kg được phát hành cổphiếu để huy động vốn ph vụ cho h động KD

- DN liên doanh là tổ chức k tế có tư cáchpháp nhân theo p luật VN, chịu tr nhiệm trg KD trgphạm vi vốn đ lệ của liên doanh (vốn pháp định)

b) Chế độ plý về vốnTheo quy định của Luật Đầu tư nước ngoàitại VN 1996 (sửa đổi năm 2000) thì chế độ plý vềvốn của DN liên doanh được quy định như sau:

- Vốn pháp định của DN liên doanh là mứcvốn phải có để thành lập DN và được ghi trongđiều lệ DN Như vậy có thể hiểu khái niệm vốnpháp định của DN liên doanh tương ứng với kháiniệm vốn điều lệ của DN trong nước

- Vốn pháp định của DN liên doanh ít nhấtphải bằng 30% vốn đầu tư Đối với các dự án XDcông trình kết cấu hạ tầng, dự án đầu tư vào địabàn khuyến khích đầu tư, dự án trồng rừng, dự án

có quy mô lớn, tỷ lệ này có thể thấp hơn, nhưngkhông dưới 20% vốn đầu tư và phải được cơ quancấp giấy phép đầu tư chấp thuận

- Tỷ lệ góp vốn của Bên hoặc các bên liêndoanh nước ngoài do các bên liên doanh thoảthuận, nhưng kg được thấp hơn 30% vốn phápđịnh của DN liên doanh Căn cứ vào lĩnh vực KD,công nghệ, thị trường, hiệu quả KD và các lợi ích k

tế - xã hội khác của dự án, cơ quan cấp giấy phépđầu tư có thể xem xét cho phép bên liên doanhnước ngoài có tỷ lệ góp vốn thấp hơn, nhưng kgdưới 20% vốn pháp định

- Trong quá trình hoạt động, DN liêndoanh có thể cơ cấu lại vốn đầu tư, vốn pháp định

VACPA - TL ÔN THI KTV 201213

khi có những thay đổi về mục tiêu, quy mô dự án,

đối tác, phương thức góp vốn và các trường hợp

khác nhưng không được làm giảm tỷ lệ vốn pháp

định xuống dưới mức quy định trên và phải được cơ

quan cấp Giấy phép đầu tư chuẩn y

- Các bên có thể góp vốn theo nhiều hình

thức khác nhau và thoả thuận xác định giá trị vốn

góp (Điều 7, Điều 9 Luật Đầu tư nước ngoài tại VN)

- Các bên trong DN liên doanh có quyền

chuyển nhượng giá trị phần vốn góp của mình nhưng

phải ưu tiên chuyển nhượng cho các bên trong DN

liên doanh Trong trường hợp chuyển nhượng cho

DN ngoài liên doanh thì điều kiện chuyển nhượng

không được thuận lợi hơn so với điều kiện đã đặt ra

cho các bên trong DN liên doanh

c) Quản trị nội bộ

Theo Luật Đầu tư nước ngoài tại VN năm

1996 (sửa đổi năm 2000) thì mô hình tổ chức quản lý

DN liên doanh sẽ bao gồm:

- Hội đồng quản trị (HĐQT)

Hội đồng quản trị là cơ quan lãnh đạo của cty

liên doanh, gồm đại diện của các bên tham gia cty

liên doanh Các bên chỉ định người của mình tham

gia Hội đồng quản trị theo tỷ lệ tương ứng với phần

vốn góp vào vốn pháp định của DN liên doanh Trong

trường hợp liên doanh hai bên thì mỗi bên có ít nhất

hai thành viên trong Hội đồng quản trị Trong trường

hợp liên doanh nhiều bên thì mỗi bên có ít nhất 1 TV

trong Hội đồng quản trị

Nếu DN liên doanh có một bên VN và nhiều

bên nước ngoài hoặc một bên nước ngoài và nhiều

bên VN thì bên VN hoặc bên nước ngoài đó có quyền

cử ít nhất hai thành viên trong Hội đồng quản trị

Chủ tịch Hội đồng quản trị của DN liên doanh

do các bên liên doanh thoả thuận cử ra Chủ tịch Hội

đồng quản trị có trách nhiệm triệu tập, chủ trì các

cuộc họp của Hội đồng quản trị, giám sát việc thực

hiện các nghị quyết của Hội đồng quản trị

Hội đồng quản trị họp thường kỳ hoặc họp bấtthường nhưng các cuộc họp của Hội đồng quản trịphải có ít nhất 2/3 thành viên Hội đồng quản trị đạidiện của các bên liên doanh tham gia Những vấn đềquan trọng nhất trong DN liên doanh như: Bổ nhiệm,miễn nhiệm Tổng giám đốc, Phó tổng giám đốc thứnhất; sửa đổi, bổ sung điều lệ DN và các vấn đề khác

do các bên liên doanh thoả thuận sẽ quyết định theonguyên tắc nhất trí giữa các thành viên Hội đồng quảntrị có mặt tại cuộc họp Các vấn đề khác còn lại quyếtđịnh theo nguyên tắc biểu quyết quá bán số thànhviên Hội đồng quản trị có mặt tại cuộc họp

- Tổng giám đốcTổng giám đốc và các Phó tổng giám đốc doHội đồng quản trị bổ nhiệm, miễn nhiệm, chịu tráchnhiệm trước Hội đồng quản trị và trước p luật VN vềviệc quản lý, điều hành DN Tổng giám đốc hoặc Phótổng giám đốc thứ nhất phải là công dân VN vàthường trú tại VN

Tổng giám đốc là người đại diện theo p luậtcủa DN trừ trường hợp điều lệ DN có quy định khác

5.1.2 DN 100% vốn nước ngoàia) Bản chất plý

DN 100% vốn đầu tư nước ngoài là DN thuộc

sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, do nhà đầu tưnước ngoài thành lập tại VN tự quản lý và tự chịutrách nhiệm về kết quả KD

DN 100% vốn đầu tư nước ngoài có các đặcđiểm cơ bản sau:

Thứ nhất, chủ thể thành lập DN 100% vốnđầu tư nước ngoài chỉ bao gồm một hoặc nhiều nhàđầu tư nước ngoài mà không có sự tham gia của bên

VN Đây là điểm khác biệt cơ bản so với DN liêndoanh;

Thứ hai, nhà đầu tư nước ngoài đầu tư toàn

bộ vốn, TS để thành lập DN100% vốn đầu tư nướcngoài;

Thứ ba, DN 100% vốn đầu tư nước ngoàiđược thành lập theo hình thức cty TNHH Theo đócác nhà đ tư nước ngoài chỉ chịu tr nhiệm về hoạtđộng của DN trong phạm vi phần vốn góp vào vốnpháp định của DN kể cả khi DN đó do một cá nhânnước ngoài đtư vốn, thành lập và làm chủ;

Thứ tư, DN 100% vốn đầu tư nước ngoài

có tư cách pháp nhân theo p luật VN, chịu tráchnhiệm trong KD trong phạm vi vốn điều lệ của DN(vốn pháp định)

b) Chế độ plý về vốnTheo quy định của Luật Đầu tư nước ngoàitại VN 1996 (sửa đổi năm 2000), vốn pháp địnhcủa DN 100% vốn nước ngoài ít nhất phải bằng30% vốn đầu tư Đối với các dự án XD công trìnhkết cấu hạ tầng, dự án đầu tư vào địa bàn khuyếnkhích đầu tư, dự án trồng rừng, dự án có quy môlớn, tỷ lệ này có thể thấp hơn nhưng không dưới20% vốn đầu tư và phải được cơ quan cấp giấyphép đầu tư chấp thuận Trong quá trình hoạtđộng, DN có vốn đầu tư nước ngoài không đượcgiảm vốn pháp định

c) Quản trị nội bộTheo quy định của Luật Đầu tư nước ngoàitại VN 1996 (sửa đổi năm 2000), việc thành lập bộmáy quản lý và cử nhân sự của DN 100% vốn đầu

tư nước ngoài do nhà đầu tư nước ngoài quyếtđịnh P luật chỉ quy định người đại diện theo p luậtcủa DN là Tổng giám đốc trừ trường hợp Điều lệ

đầu tư vào các loại hình DN mà không bị hạn chế chỉ

trong hình thức cty TNHH như trước đây

Những DN có vốn đầu tư nước ngoài được

thành lập trước khi Luật DN năm 2005 có hiệu lực

(Trừ những DN mà nhà đầu tư nước ngoài đã cam

kết chuyển giao không bồi hoàn toàn bộ TS đã đầu

tư cho CP VN sau khi kết thúc thời hạn hoạt động) có

quyền thực hiện một trong hai cách sau đây:

- Đăng ký lại và tổ chức quản lý, hoạt động

theo quy định của Luật DN năm 2005 và p luật có

liên quan Việc đăng ký lại thực hiện trong hai năm,

kể từ 1/7/2006 Những DN này sẽ được hưởng chính

sách đầu tư của NN VN như đối với mọi nhà đầu tư

của VN quy định theo Luật Đầu tư năm 2005

- Không đăng ký lại, DN chỉ được quyền hoạt

động KD trong phạm vi ngành, nghề và thời hạn

được ghi trong Giấy phép đầu tư và tiếp tục được

hưởng ưu đãi đầu tư theo quy định của CP

6 DN NN

6.1 Khái niệm và phân loại DN NN

a) Khái niệm DN NN

DN NN có lịch sử tồn tại khá lâu đời và hiện

đang giữ vai trò chủ đạo trong điều kiện k tế thị

trường ở VN hiện nay Trong từng giai đoạn khác

nhau, quan điểm plý về DN NN cũng có những đặc

thù và thay đổi nhất định phù hợp với thực tiễn KD

Trong thời gian đầu của quá trình đổi mới nền k tế ở

VN, DN NN được quan niệm là những tổ chức KD do

NN đầu tư 100% vốn điều lệ (Điều 1 NĐ 388/HĐBT

ngày 20 tháng 11 năm 1991) DN NN còn bao gồm

cả những tổ chức k tế hoạt động công ích của NN

(Điều 1 Luật DN NN năm 1995) DN NN theo cách

hiểu này đã được tiếp cận điều chỉnh bởi p luật có sự

khác biệt rõ rệt với các loại hình DN khác về vấn đề

CSH cũng như tổ chức và quản lý hoạt động của DN

Từ những thay đổi về tư duy quản lý k tế vàđiều chỉnh p luật đối với các DN, Luật DN NN 2003 đã

có định nghĩa mới về DN NN Theo Luật này, DN NNđược hiểu là tổ chức k tế do NN sở hữu toàn bộ vốnđiều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, được tổchức dưới hình thức cty NN, cty cổ phần, cty TNHH7.Sau khi Luật DN được ban hành năm 2005 thì DN NNđược hiểu là DN trong đó NN sở hữu trên 50% vốnđiều lệ” (Khoản 22 Điều 4 Luật DN 2005)

b) Phân loại DN NNCăn cứ vào cơ cấu chủ sở hữu trong doanhnghiệp, doanh nghiệp nhà nước có các loại:

- Cty TNHH: Về lý thuyết, DN NN dưới hìnhthức cty TNHH có 2 loại: Cty TNHH NN 1 TV là ctyTNHH do NN sở hữu toàn bộ vốn điều lệ; Cty TNHH

có từ hai thành viên trở lên mà NN có vốn góp chiphối, được tổ chức quản lý và đăng ký hoạt động theoquy định của Luật DN - Cty cổ phần có vốn góp chiphối của NN

Các cty cổ phần và cty TNHH là DN NN, đượcthành lập, tổ chức và hoạt động theo Luật DN năm

2005 Việc xác định những cty này thuộc phạm vi DN

NN có mục đích chủ yếu là đặt ra một số quy địnhriêng (trong Luật DN NN) để điều chỉnh mối quan hệgiữa CSH NN với người đại diện vốn NN tại DN

6.2 Tổ chức và hoạt động của cty TNHH 1 TV

7 Điều 1 Luật DN NN năm 2003

- Cty TNHH 1 TV do NN làm CSH theo môhình Hội đồng thành viên có cơ cấu tổ chức quản

lý bao gồm: Hội đồng thành viên, Kiểm soát viênchuyên trách, Tổng giám đốc, các Phó tổng giámđốc, Kế toán trưởng và bộ máy giúp việc

Theo quy định tại Điều 19 Nghị định25/2010/NĐ-CP ngày 19/3/2010 về chuyển đổi cty

NN thành cty TNHH 1 TV và tổ chức quản lý ctyTNHH 1 TV do NN làm CSH thì cty mẹ của tậpđoàn k tế, cty mẹ được chuyển đổi từ tổng cty NN

có cơ cấu tổ chức gồm Hội đồng thành viên, Tổnggiám đốc và các Kiểm soát viên Đối với cty mẹhoạt động trong các ngành, lĩnh vực đặc thù, cơcấu tổ chức quản lý của cty mẹ do Thủ tướng CPquyết định Đối với những cty TNHH 1 TV còn lại,căn cứ vào quy mô, phạm vi địa bàn và số lượngngành nghề KD của từng cty, CSH quyết định ápdụng cơ cấu tổ chức quản lý theo mô hình Hộiđồng thành viên, Tổng giám đốc và các Kiểm soátviên hoặc theo mô hình Chủ tịch cty, Tổng giámđốc (Giám đốc) và các Kiểm soát viên; quyết địnhviệc Chủ tịch cty kiêm hoặc không kiêm Tổng giámđốc

b Quản lý, giám sát của CSH đối với ctyTNHH 1 TV :CSH NN quản lý, giám sát những nộidung sau đây đối với cty TNHH 1 TV do NN làmCSH:

- Về thực hiện mục tiêu, nhiệm vụ vàphương hướng hoạt động: mục tiêu hoạt động,ngành nghề KD, chiến lược phát triển, kế hoạchsản xuất KD, đầu tư, tài chính của cty; danh mụcđầu tư, việc đầu tư vào các ngành nghề KD chính,ngành nghề không liên quan tới ngành nghề KDchính; những ngành nghề, lĩnh vực, địa bàn, dự án

có nguy cơ rủi ro cao; nhiệm vụ cung ứng các sảnphẩm, dịch vụ công ích; kết quả thực hiện cácmục tiêu, nhiệm vụ do CSH giao

VACPA - TL ÔN THI KTV 201215

- Về vốn và tài chính: việc bảo toàn và phát

triển vốn của cty; tình hình đầu tư, nợ và khả năng

thanh toán nợ của cty; kết quả hoạt động tài chính,

hiệu quả KD, tỷ suất lợi nhuận trên vốn NN; tổng quỹ

tiền lương thực hiện của cty; tốc độ tăng tiền lương

bình quân so với tốc độ tăng năng suất LĐ của cty;

tăng hoặc chuyển nhượng một phần vốn điều lệ cty

- Về tổ chức và cán bộ: việc tổ chức lại, giải

thể, phá sản cty; chuyển đổi hình thức plý của cty;

sửa đổi điều lệ cty; thay đổi cơ cấu sở hữu của cty

con làm mất quyền chi phối của cty; việc bổ nhiệm,

miễn nhiệm, cách chức, mục tiêu, nhiệm vụ hoặc hợp

đồng quản lý cty, chế độ lương, thưởng, thực hiện

nhiệm vụ và kết quả hoạt động của Hội đồng thành

viên, Chủ tịch cty, Kiểm soát viên; việc bổ nhiệm,

miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chế độ lương,

thưởng, thực hiện nhiệm vụ và kết quả hoạt động

của Tổng giám đốc cty

- Việc chấp hành các quyết định của CSH và

Điều lệ cty

- Những nội dung khác theo quy định của

Luật DN và p luật có liên quan

b) 6.3 Tổ chức và hoạt động của cty cổ phần có

vốn góp chi phối của NN : thực hiện theo quy định của

Luật DN

6.4 Chuyển đổi sở hữu DN 100% vốn NN :

- Chuyển DN 100% vốn NN thành cty cổ phần

Chuyển DN 100% vốn NN thành cty cổ phần (cổ

phần hóa) là việc chuyển đổi những DN mà NN

không cần giữ 100% vốn sang loại hình DN có nhiều

CSH; huy động vốn của các nhà đầu tư trong nước

và nước ngoài để nâng cao năng lực tài chính, đổi

mới công nghệ, đổi mới phương thức quản lý nhằm

nâng cao hiệu quả và sức cạnh tranh của nền k tế

Việc cổ phần hóa được thực hiện dưới các hình thức:

giữ nguyên vốn NN hiện có tại DN, phát hành thêm

cổ phiếu để tăng vốn điều lệ; bán một phần vốn NN

hiện có tại DN hoặc kết hợp vừa bán bớt một phần

vốn NN vừa phát hành thêm cổ phiếu để tăng vốnđiều lệ; bán toàn bộ vốn NN hiện có tại DN hoặc kếthợp vừa bán toàn bộ vốn NN vừa phát hành thêm cổphiếu để tăng vốn điều lệ

Việc cổ phần hoá cty NN được quy định cụ thểtại Nghị định số 59/2011/NĐ-CP ngày 18/02/2011 của

CP về chuyển DN 100% vốn NN thành cty cổ phần

- Bán toàn bộ cty NNBán cty NN là việc chuyển đổi sở hữu có thutiền toàn bộ cty, bộ phận của cty của cty NN sang sởhữu tập thể, cá nhân hoặc pháp nhân khác Việc báncty NN được thực hiện trên cơ sở hợp đồng Hợp đồngbán cty NN được ký kết giữa cơ quan NN có thẩmquyền (bên bán) với một tổ chức hoặc cá nhân (bênmua) trên cơ sở thuận mua vừa bán Bên bán cóquyền đưa ra những điều kiện nhất định Bên mua cóquyền chấp nhận hoặc không chấp nhận các điều kiện

đó Các bên có quyền thoả thuận với nhau để đi đếnthống nhất các điều khoản của hợp đồng Trình tự, thủtục bán cty NN được quy định tại Nghị định số109/2008/NĐ-CP ngày 10/10/2008 của CP về bán, giao

DN 100% vốn NN

- Bán một phần cty NNBán một phần cty NN để thành lập cty TNHH

có 2 thành viên trở lên, trong đó có 1 thành viên là đạidiện CSH phần vốn NN

- Giao cty NN cho tập thể người LĐ trong cty

để chuyển sở hữu thành cty cổ phần hoặc hợp tác xã

Giao cty NN cho tập thể người LĐ trong cty làviệc chuyển cty NN và TS NN tại cty thành sở hữu củatập thể người LĐ trong cty có phân định rõ sở hữu củatừng người, từng thành viên với các điều kiện ràngbuộc Khác với việc bán cty, khi bán cty, NN có thutiền, đối tượng mua cty có thể là cá nhân, tổ chức k tếkhác không phải của NN, còn khi giao cty, NN khôngthu bất kỳ một khoản tiền nào Do đó mà đối tượngđược giao cty chỉ có thể là tập thể người LĐ trong cty

Trình tự, thủ tục giao cty NN do CP quy định (Nghị

định số 109/2008/NĐ-CP ngày 10/10/2008) Saukhi giao cty NN cho tập thể người LĐ, cty NN sẽchuyển thành Hợp tác xã (hoạt động theo LuậtHợp tác xã) hoặc Cty cổ phần (hoạt động theo LuậtDN)

Phần 2 PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ

1 Khái niệm về đầu tư

Trước khi ban hành Luật Đầu tư năm 2005,

khái niệm đầu tư KD chưa được định nghĩa thống

nhất trong các văn bản p luật Luật Đầu tư, với

phạm vi điều chỉnh là hoạt động đầu tư nhằm mục

đích KD, đã định nghĩa: "Đầu tư là việc nhà đầu tư

bỏ vốn bằng các loại TS hữu hình hoặc vô hình để

hình thành TS tiến hành các hoạt động đầu tư"8

Đặc biệt Luật Đầu tư còn đưa ra định nghĩa về hoạt

động đầu tư làm cơ sở để phân biệt giữa đầu tư và

hoạt động đầu tư, theo đó hoạt động đầu tư được

hiểu là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình

đầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực

hiện và quản lí dự án đầu tư9

Cần phân biệt khái niệm đầu tư KD với khái

niệm KD (thương mại) Theo Luật DN năm 2005, KD

được định nghĩa là việc thực hiện liên tục một, một

số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư,

từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng

dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi Bên

cạnh khái niệm KD, p luật hiện hành còn đưa ra

định nghĩa plý về hoạt động thương mại Theo nghĩa

kinh điển thì hoạt động thương mại là hoạt động

mua bán, là cầu nối giữa sản xuất với tiêu thụ và

tiêu dùng Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của k tế

thị trường, khái niệm thương mại đã được mở rộng

đến các lĩnh vực sản xuất, phân phối, dịch vụ, đầu

tư với mục đích tìm kiếm lợi nhuận Vì lẽ đó, việc

xác định ranh giới giữa hoạt động thương mại và

hoạt động KD ngày càng khó khăn và ít có ý nghĩa

Có thể đồng nhất giữa khái niệm KD và khái niệm

thương mại ở chỗ, chúng đều là hoạt động của các

chủ thể KD, thương mại nhằm mục đích lợi nhuận

Luật Thương mại năm 2005 đã định nghĩa hoạt

8 Khoản 1 Điều 3 Luật Đầu tư (2005)

9 Khoản 7 Điều 3 Luật Đầu tư (2005)

động thương mại thuộc phạm vi điều chỉnh của luậtnày là mọi hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, trong

đó có hoạt động đầu tư Với cách hiểu về thương mạinhư vậy, hoạt động đầu tư KD được coi là một bộphận của hoạt động thương mại

2 Hình thức đầu tư

Hình thức đầu tư là cách thức tiến hành cáchoạt động đầu tư của nhà đầu tư theo quy định của

p luật Trong điều kiện k tế thị trường, hình thức đầu

tư KD ngày càng phong phú, đa dạng; mỗi hình thứcđầu tư có những đặc điểm riêng nhất định về cáchthức đầu tư vốn, tính chất liên kết và phân chia kếtquả KD giữa các nhà đầu tư Căn cứ vào nhu cầu vàđiều kiện cụ thể của mình, các nhà đầu tư có quyềnlựa chọn các hình thức đầu tư thích hợp theo quyđịnh của p luật Luật Đầu tư quy định có hai hìnhthức đầu tư: đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp

2.1 Các hình thức đầu tư trực tiếp

Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhàđầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý các hoạtđộng đầu tư

Theo p luật đầu tư hiện hành, các hình thứcđầu tư trực tiếp ở VN bao gồm:

a) Đầu tư vào tổ chức k tế (thành lập hoặc góp vốn)

Đầu tư vào các tổ chức k tế là việc nhà đầu

tư bỏ vốn thành lập mới các cơ sở KD hoặc góp vốnvào vốn điều lệ để nắm quyền quản trị của đơn vị KDđang hoạt động Đầu tư vào tổ chức k tế bao gồmcác nhóm hình thức đầu tư chủ yếu sau:

- Thành lập tổ chức k tế 100% vốn của nhàđầu tư trong nước hoặc 100% vốn của nhà đầu tưnước ngoài Thuộc nhóm hình thức đầu tư này có cáchình thức chủ yếu là: DNTN, cty TNHH 1 TV (do một

cá nhân hoặc một tổ chức làm CSH), hộ KD

- Thành lập, góp vốn vào tổ chức k tế có sựhợp tác giữa nhiều nhà đầu tư Ở nhóm hình thứcđầu tư này, nhà đầu tư có thể thành lập hoặc góp

vốn vào cty hợp danh, cty TNHH hai thành viêntrở lên, cty cổ phần, tổ hợp tác, hợp tác xã vàliên hiệp hợp tác xã

Trong nhóm hình thức đầu tư vào tổ chức

k tế, hoạt động KD của các nhà đầu tư được tiếnhành thông qua tư cách pháp lí của các tổ chức k

tế Ngoài việc tuân thủ các quy định của LuậtĐầu tư, việc thành lập, tổ chức hoạt động củacác tổ chức k tế còn chịu sự điều chỉnh của cácquy định trong các văn bản p luật về hình thức tổchức KD (Luật DN năm 2005)

b) Đầu tư theo hợp đồngKhác với hình thức đầu tư vào tổ chức k

tế, nhóm hình thức đầu tư theo hợp đồng, đầu tưvốn để KD của nhà đầu tư được tiến hành trên cơ

sở hợp đồng được giao kết giữa các nhà đầu tưhoặc giữa nhà đầu tư với NN ( các cơ quan NN cóthẩm quyền) Nhà đầu tư trực tiếp tiến hành hoạtđộng KD với tư cách pháp lí của mình phù hợpvới nội dung thỏa thuận trong hợp đồng Khi nhàđầu tư lựa chọn đầu tư theo hợp đồng, ngoài việcphải tuân thủ Luật đầu tư, việc giao kết, thựchiện hợp đồng còn phải phù hợp với các quy địnhchung về hợp đồng trong KD, thương mại Đầu

tư theo hợp đồng bao gồm các hình thức sau:

- Hợp đồng hợp tác KD (gọi tắt là hợpđồng BCC) là hình thức đầu tư được ký giữa cácnhà đầu tư nhằm hợp tác KD phân chia lợi nhuận,phân chia sản phẩm mà không thành lập phápnhân Đặc điểm quan trọng nhất của hợp đồnghợp tác KD là trong hợp đồng, các bên có thỏathuận phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm

Các hợp đồng thương mại và hợp đồnggiao nguyên liệu lấy sản phẩm, hợp đồng muabán hàng hóa trả chậm và các hợp đồng khác màkhông thực hiện phân chia lợi nhuận hoặc kếtquả KD không phải là hợp đồng hợp tác KD.

Trong quá trình KD, các bên của hợp đồng có thể

VACPA - TL ÔN THI KTV 201217

thỏa thuận thành lập Ban điều phối (điều hành) để

theo dõi, giám sát việc thực hiện hợp đồng hợp tác

KD Ban điều phối hợp đồng hợp tác KD không phải

là đại diện plý cho các bên

- Đầu tư theo hình thức hợp đồng Hợp đồng

XD KD chuyển giao (BOT), Hợp đồng XD

-chuyển giao - KD (BTO) và Hợp đồng XD - -chuyển

giao (BT): BOT, BTO và BT là những hình thức đầu

tư thông qua hợp đồng được kí giữa cơ quan NN có

thẩm quyền và nhà đầu tư Thời gian trước đây, nhà

đầu tư của các loại hợp đồng BOT, BTO và BT chủ

yếu là các nhà đầu tư nước ngoài Hiện nay, các nhà

đầu tư VN đã bước đầu tham gia các hợp đồng này

Theo đó, nhà đầu tư bỏ vốn để XD, KD các công

trình kết cấu hạ tầng trong thời hạn nhất định và

chuyển giao cho NN theo những phương thức thanh

toán, đền bù khác nhau

Các hình thức BOT, BTO và BT có ý nghĩa

quan trọng trong việc thu hút vốn đầu tư vào XD cơ

sở hạ tầng (giao thông, sản xuất và KD điện, cấp

thoát nước, xử lí chất thải ) Thay vì phải đầu tư

vốn XD các công trình kết cấu hạ tầng quan trọng,

NN áp dụng những chính sách ưu đãi cho nhà đầu

tư để có được hệ thống cơ sở hạ tầng thông qua

việc nhận chuyển giao quyền sở hữu các công trình

từ nhà đầu tư, bằng những phương thức chuyển

giao khác nhau

Về mặt pháp lí, sự khác nhau chủ yếu giữa

các hình thức đầu tư BOT, BTO và BT thể hiện ở

thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn

với quyền quản lí, vận hành, khai thác công trình

của nhà đầu tư cho NN và phương thức thanh toán,

đền bù của NN cho nhà đầu tư Trong hình thức

BOT, sau khi XD xong công trình, nhà đầu tư quản lí

và KD công trình trong một thời hạn nhất định để

thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lí, hết thời

hạn KD, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn

công trình cho NN Với hình thức BTO, sau khi XD

xong công trình, nhà đầu tư chuyển giao quyền sở

hữu công trình cho NN; nhà đầu tư được NN dànhcho quyền KD công trình trong thời hạn nhất định đểthu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lí Ở hìnhthức BT, sau khi XD xong công trình, nhà đầu tưchuyển giao quyền sở hữu công trình cho NN; nhàđầu tư được NN tạo điều kiện thực hiện dự án khác

để thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lí hoặcthanh toán cho nhà đầu tư theo thoả thuận tronghợp đồng BT

c) Đầu tư phát triển KDĐầu tư phát triển KD là hình thức đầu tư theo

đó, nhà đầu tư bỏ vốn để mở rộng quy mô, nâng caonăng lực hoạt động của cơ sở KD Đầu tư phát triển

KD có vai trò quan trọng trong việc phát huy hiệuquả SD vốn đầu tư hiện có, đồng thời bổ sung vốnđầu tư mới, tạo nền tảng cho sự tăng trưởng và pháttriển bền vững của cơ sở KD Đầu tư phát triển KDbao gồm các hình thức cụ thể là: mở rộng quy mô,nâng cao công suất, năng lực KD (thành lập chinhánh, văn phòng đại diện, các đơn vị trực thuộc );

đổi mới công nghệ, nâng cao chất lượng sản phẩm,giảm ô nhiễm môi trường

d) Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại

- Mua lại DN, chi nhánh DN là hình thức đầu

tư theo đó nhà đầu tư nhận chuyển giao quyền sởhữu DN, chi nhánh DN có thanh toán Từ phươngdiện luật cạnh tranh, sáp nhập và mua lại DN là hành

vi của DN thuộc nhóm hành vi tập trung k tế

Việc đầu tư thông qua thực hiện sáp nhập vàmua lại DN tiềm ẩn khả năng tạo lập vị trí thống lĩnh,

và cao nhất là vị trí độc quyền của DN trên thị trường

hàng hóa, dịch vụ; làm gim chỉ số cạnh tranh,thậm chí triệt tiêu cạnh tranh của thị trường Vì

lẽ đó, khi sáp nhập và mua lại DN, ngoài việcphải đáp ứng các điều kiện quy định bởi Luật Đầu

tư, các nhà đầu tư còn phải tuân thủ các quyđịnh của p luật cạnh tranh và các quy định p luật

có liên quan

2.2 Các hình thức đầu tư gián tiếp

Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tưthông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu,các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán

và thông qua các định chế tài chính trung giankhác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham giaquản lý các hoạt động đầu tư

Sự khác nhau cơ bản giữa các hình thứcđầu tư trực tiếp và các hình thức đầu tư gián tiếp

là mức độ, phạm vi quản lí và kiểm soát của chủđầu tư đối với hoạt động KD Trong các hình thứcđầu tư gián tiếp, nhà đầu tư không trực tiếptham gia quản lí, điều hành quá trình thực hiện

và SD các nguồn lực đầu tư Nhà đầu tư gián tiếp

về cơ bản chỉ được hưởng các lợi ích k tế từ hoạtđộng đầu tư Đầu tư gián tiếp bao gồm nhữnghình thức phổ biến như: đầu tư thông qua muachứng khoán (cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu vàcác giấy tờ có giá khác); đầu tư thông qua quỹđầu tư chứng khoán; đầu tư thông qua ngânhàng, DN bảo hiểm

3 Lĩnh vực và địa bàn đầu tư

Lĩnh vực, địa bàn đầu tư liên quan mậtthiết tới chính sách của NN về bảo đảm vàkhuyến khích đầu tư Trong mỗi thời kì, việc ngăncấm hay khuyến khích đầu tư vào các địa bàn,lĩnh vực của nền k tế được p luật quy định cụ thểphù hợp với điều kiện k tế xã hội trong nướccũng như bối cảnh quốc tế Thông thường, lĩnhvực, địa bàn đầu tư được p luật quy định theo banhóm cơ bản là: lĩnh vực cấm đầu tư, lĩnh vực

đầu tư có điều kiện và lĩnh vực, địa bàn khuyến

khích đầu tư

Trong giai đoạn hiện nay, nhằm bảo vệ lợi

ích quốc gia, phù hợp với thông lệ quốc tế, NN VN

cấm các dự án đầu tư gây phương hại đến quốc

phòng, an ninh quốc gia, lợi ích công cộng; gây

phương hại đến di tích lịch sử, văn hoá, đạo đức,

thuần phong mỹ tục VN; gây tổn hại đến sức khỏe

nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi

trường; các dự án xử lí phế thải độc hại đưa từ bên

ngoài vào VN; sản xuất các loại hóa chất độc hại

hoặc SD tác nhân độc hại bị cấm theo điều ước

quốc tế

Trong một số lĩnh vực đầu tư có ảnh hưởng

tới quốc phòng, an ninh quốc gia và các lợi ích k tế,

xã hội quan trọng (tài chính, ngân hàng, văn hóa,

báo chí, xuất bản, giải trí ), nhà đầu tư chỉ được

thực hiện đầu tư với các điều kiện cụ thể do p luật

quy định

Bên cạnh đó, nhằm thúc đẩy sự phát triển

cân đối trong các lĩnh vực, địa bàn của nền k tế

quốc dân, thực hiện có hiệu quả mục đích của Luật

đầu tư, NN khuyến khích đầu tư vào các lĩnh vực và

địa bàn nhất định Việc xác định các dự án được ưu

đãi dựa trên nhiều yếu tố khác nhau (sản xuất sản

phẩm công nghệ cao, SD nhiều LĐ, XD kết cấu hạ

tầng, phát triển giáo dục đào tạo )

Danh mục lĩnh vực ưu đãi đầu tư, địa bàn ưu

đãi đầu tư, lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng cho

nhà đầu tư nước ngoài, lĩnh vực cấm đầu tư quy

định trong các Phụ lục số I, II, III và IV ban hành

kèm theo Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22

tháng 9 năm 2006 quy định chi tiết và hướng dẫn

thi hành một số điều của Luật Đầu tư

Các địa bàn khuyến khích đầu tư, các dự án

khuyến khích, đặc biệt khuyến khích đầu tư, các lĩnh

vực đầu tư có điều kiện được quy định bằng danh

mục cụ thể, căn cứ vào quy hoạch, định hướng pháttriển trong từng thời kì và cam kết quốc tế về đầu tư

4 Nhà đầu tư và quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư

Trước khi ban hành Luật Đầu tư năm 2005,chủ thể của quan hệ đầu tư được quy định khônggiống nhau giữa đầu tư trong nước và đầu tư nướcngoài Đối với các quan hệ đầu tư trong nước, chủthể của quan hệ đầu tư được quy định trong nhiềuvăn bản p luật (Luật Khuyến khích đầu tư trong nước(sửa đổi) năm 1998, Luật DN NN năm 2003, LuậtHợp tác xã năm 2003, Luật DN năm 1999 và các vănbản hướng dẫn thi hành) Theo đó, chủ thể của cácquan hệ đầu tư trong nước có phạm vi rất rộng, baogồm các tổ chức, cá nhân không bị cấm đầu tư vốn

để KD và các cơ quan quản lí NN có thẩm quyền Đốivới đầu tư nước ngoài, chủ thể của quan hệ đầu tưtrực tiếp nước ngoài được quy định trong Luật Đầu

tư nước ngoài tại VN năm 1996 sửa đổi bổ sung năm

2000 và các văn bản hướng dẫn thi hành Chủ thểcủa quan hệ đầu tư trực tiếp nước ngoài do Luật Đầu

tư nước ngoài tại VN có phạm vi hẹp chỉ quy định các

DN VN thuộc mọi thành phần k tế; bệnh viện, trườnghọc, viện nghiên cứu trong lĩnh vực công nghệ, khoahọc kĩ thuật, khoa học tự nhiên Nhà đầu tư nướcngoài (gồm tổ chức k tế nước ngoài và cá nhân nướcngoài; DN có vốn đầu tư nước ngoài (gồm DN liêndoanh và DN 100% vốn đầu tư nước ngoài) Các cơquan NN VN có thẩm quyền kí kết BOT, BTO và BT(là các Bộ, cơ quan thuộc CP, Uỷ ban nhân dân tỉnh,thành phố trực thuộc trung ương)

Theo Luật Đầu tư, chủ thể trong quan hệ pluật đầu tư được mở rộng và được quy định thốngnhất giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài

Nhà đầu tư được hiểu là tổ chức, cá nhân thực hiệnhoạt động đầu tư theo quy định của p luật VN, baogồm:

- DN thuộc các thành phần k tế thành lậptheo Luật DN;

- Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thànhlập theo Luật Hợp tác xã;

- DN có vốn đầu tư nước ngoài đượcthành lập trước khi Luật này có hiệu lực;

- Hộ KD, cá nhân;

- Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người VNđịnh cư ở nước ngoài; người nước ngoài thườngtrú ở VN;

- Các tổ chức khác theo quy định của pluật VN

Quy định về nhà đầu tư theo Luật Đầu tư

so với Luật Đầu tư nước ngoài tại VN đã được mởrộng thể hiện quan điểm không phân biệt đối xửgiữa các nhà đầu tư thuộc các hình thức sở hữu,các thành phần k tế khác nhau, không phân biệtquốc tịch của nhà đầu tư Đây là cơ sở quantrọng đảm bảo quyền tự do và sự bình đẳng giữacác nhà đầu tư, đáp ứng yêu cầu bảo đảm vàkhuyến khích đầu tư trong bối cảnh hội nhập k tếquốc tế

Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư là nộidung cơ bản của quan hệ p luật đầu tư Quyền vànghĩa vụ của nhà đầu tư được ghi nhận bởi pluật Trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư,trên cơ sở p luật, nhà đầu tư còn có thể ấn địnhcác quyền và nghĩa vụ cho mình, gắn với nhữngquan hệ đầu tư cụ thể

Luật Đầu tư quy định (ở mức độ nguyêntắc) những quyền và nghĩa vụ cơ bản của nhàđầu tư10 Ngoài ra, gắn với từng dự án đầu tư,các quyền và nghĩa vụ cụ thể của nhà đầu tưđược quy định trong các văn bản p luật thuộc cáclĩnh vực khác nhau như: p luật về tổ chức DN,

LĐ, p luật về đất đai, tài nguyên, p luật về thuế,

10 Xem các điều từ Điều 13 đến Điều 20 Luật Đầu tư (2005)

VACPA - TL ÔN THI KTV 201219

p luật về quản lí ngoại hối, p luật về bảo vệ môi

trường

5 Bảo đảm đầu tư

Luật Đầu tư quy định về các biện pháp bảo

đảm đầu tư tại Chương II (từ Điều 6 đến Điều 12)

Các biện pháp bảo đảm đầu tư thể hiện tính nhất

quán trong việc thực hiện cam kết đảm bảo của NN

đối với lợi ích của nhà đầu tư, phù hợp với nội dung

cam kết trong các điều ước quốc tế về khuyến khích

và bảo hộ đầu tư Nội dung bảo đảm đầu tư theo

Luật Đầu tư bao gồm:

a) Bảo đảm về vốn và TS

Điều 6 Luật Đầu tư quy định:

- Vốn đầu tư và TS hợp pháp của nhà đầu tư

không bị quốc hữu hóa, không bị tịch thu bằng biện

pháp hành chính

- Trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc

phòng, an ninh và lợi ích quốc gia, NN trưng mua,

trưng dụng TS của nhà đầu tư thì nhà đầu tư được

thanh toán hoặc bồi thường theo giá thị trường tại

thời điểm công bố việc trưng mua, trưng dụng Việc

thanh toán hoặc bồi thường phải bảo đảm lợi ích

hợp pháp của nhà đầu tư và không phân biệt đối xử

giữa các nhà đầu tư

- Đối với nhà đầu tư nước ngoài, việc thanh

toán hoặc bồi thường TS quy định tại khoản 2 Điều

này được thực hiện bằng đồng tiền tự do chuyển đổi

và được quyền chuyển ra nước ngoài

- Thể thức, điều kiện trưng mua, trưng dụng

theo quy định của p luật

b) Bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ

Theo Điều 7 Luật Đầu tư, NN bảo hộ quyền

sở hữu trí tuệ trong hoạt động đầu tư; bảo đảm lợi

ích hợp pháp của nhà đầu tư trong việc chuyển giao

công nghệ tại VN theo quy định của p luật về sở

hữu trí tuệ và các quy định khác của p luật có liên

quan Cùng với các quy định trong Luật đầu tư,

quyền sở hữu trí tuệ của nhà đầu tư còn được bảo

hộ theo các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005,Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005 và các văn bản hướngdẫn thi hành Theo các quy định này, các chủ thểquyền sở hữu trí tuệ có thể được bảo vệ bằng cácbiện pháp dân sự, hành chính hoặc hình sự

c) Mở cửa thị trường đầu tư liên quan đến thương mại

Phù hợp với các cam kết quốc tế về đầu tư,Luật Đầu tư đã quy định việc mở cửa thị trường chonhà đầu tư nước ngoài theo hướng không hạn chếlĩnh vực, quy mô đầu tư, ngoại trừ một số lĩnh vựcđầu tư đặc biệt (ảnh hưởng lớn đến an ninh, quốcphòng, truyền thống văn hóa ) Điều 8 Luật Đầu tưquy định, để phù hợp với các quy định trong các điềuước quốc tế mà Cộng hòa XHCN VN là thành viên,

NN bảo đảm thực hiện đối với nhà đầu tư nước ngoàicác quy định sau đây:

- Mở cửa thị trường đầu tư phù hợp với lộtrình đã cam kết;

- Không bắt buộc nhà đầu tư phải thực hiệncác yêu cầu sau đây:

+ Ưu tiên mua, SD hàng hóa, dịch vụ trongnước hoặc phải mua hàng hóa, dịch vụ từ nhà sảnxuất hoặc cung ứng dịch vụ nhất định trong nước;

+ Xuất khẩu hàng hóa hoặc xuất khẩu dịch

vụ đạt một tỷ lệ nhất định; hạn chế số lượng, giá trị,loại hàng hóa và dịch vụ xuất khẩu hoặc sản xuất,cung ứng trong nước;

+ Nhập khẩu hàng hóa với số lượng và giá trịtương ứng với số lượng và giá trị hàng hóa xuất khẩuhoặc phải tự cân đối ngoại tệ từ nguồn xuất khẩu đểđáp ứng nhu cầu nhập khẩu;

+ Đạt được tỷ lệ nội địa hóa nhất định tronghàng hóa sản xuất;

+ Đạt được một mức độ nhất định hoặc giátrị nhất định trong hoạt động nghiên cứu và pháttriển ở trong nước;

+ Cung cấp hàng hóa, dịch vụ tại một địađiểm cụ thể ở trong nước hoặc nước ngoài;

+ Đặt trụ sở chính tại một địa điểm cụthể

d) Chuyển vốn, TS ra nước ngoài

Biện pháp bảo đảm đầu tư này được ápdụng với các nhà đầu tư nước ngoài có hoạt độngđầu tư tại VN Theo Luật Đầu tư, sau khi thựchiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính đối với NN VN,nhà đầu tư nước ngoài được chuyển ra nướcngoài các khoản sau đây:

- Lợi nhuận thu được từ hoạt động KD;

- Những khoản tiền trả cho việc cung cấp

kỹ thuật, dịch vụ, sở hữu trí tuệ;

- Tiền gốc và lãi các khoản vay nướcngoài;

- Vốn đầu tư, các khoản thanh lý đầu tư;

- Các khoản tiền và TS khác thuộc sở hữuhợp pháp của nhà đầu tư

Việc chuyển ra nước ngoài các khoản trênđược thực hiện bằng đồng tiền tự do chuyển đổitheo tỷ giá giao dịch tại ngân hàng thương mại

do nhà đầu tư lựa chọn Thủ tục chuyển ra nướcngoài các khoản tiền liên quan đến hoạt độngđầu tư theo quy định của p luật về quản lý ngoạihối

đ) Áp dụng giá, phí, lệ phí thống nhất

Theo Điều 10 Luật Đầu tư, trong quá trìnhhoạt động đầu tư tại VN, nhà đầu tư được ápdụng thống nhất giá, phí, lệ phí đối với hàng hóa,dịch vụ do NN kiểm soát

e) Bảo đảm đầu tư trong trường hợp thay đổi p luật, chính sách

Theo Điều 11 Luật Đầu tư, trường hợp pluật, chính sách mới được ban hành có các quyềnlợi và ưu đãi cao hơn so với quyền lợi, ưu đãi mà

nhà đầu tư đã được hưởng trước đó thì nhà đầu tư

được hưởng các quyền lợi, ưu đãi theo quy định mới

kể từ ngày p luật, chính sách mới đó có hiệu lực

Trường hợp p luật, chính sách mới ban hành làm

ảnh hưởng bất lợi đến lợi ích hợp pháp mà nhà đầu

tư đã được hưởng trước khi quy định của p luật,

chính sách đó có hiệu lực thì nhà đầu tư được bảo

đảm hưởng các ưu đãi như quy định tại Giấy chứng

nhận đầu tư hoặc được giải quyết bằng một, một số

hoặc các biện pháp sau đây:

- Tiếp tục hưởng các quyền lợi, ưu đãi;

- Được trừ thiệt hại vào thu nhập chịu thuế;

- Được điều chỉnh mục tiêu hoạt động của

dự án;

- Được xem xét bồi thường trong một số

trường hợp cần thiết

Căn cứ vào quy định của p luật và cam kết

trong điều ước quốc tế mà Cộng hòa XHCN VN là

thành viên, CP quy định cụ thể về việc bảo đảm lợi

ích của nhà đầu tư do việc thay đổi p luật, chính

sách ảnh hưởng bất lợi đến lợi ích của nhà đầu tư

g) Giải quyết tranh chấp

Theo Điều 12 Luật Đầu tư, cơ chế giải quyết

tranh chấp đầu tư được quy định thống nhất như

sau:

- Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu

tư tại VN được giải quyết thông qua thương lượng,

hoà giải, Trọng tài Thương mại hoặc Tòa án theo

quy định của p luật

- Tranh chấp giữa các nhà đầu tư trong nước

với nhau hoặc với cơ quan quản lý NN VN liên quan

đến hoạt động đầu tư trên lãnh thổ VN được giải

quyết thông qua Trọng tài hoặc Toà án VN

- Tranh chấp mà một bên là nhà đầu tư

nước ngoài hoặc DN có vốn đầu tư nước ngoài hoặc

tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau

được giải quyết thông qua một trong những cơ

quan, tổ chức sau đây:

- Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với

cơ quan quản lý NN VN liên quan đến hoạt động đầu

tư trên lãnh thổ VN được giải quyết thông qua Trọngtài hoặc Toà án VN, trừ trường hợp có thỏa thuậnkhác trong hợp đồng được ký giữa đại diện cơ quan

NN có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặctrong điều ước quốc tế mà Cộng hòa XHCN VN làthành viên

6 Ưu đãi và hỗ trợ đầu tư

Theo Luật Đầu tư, các quy định về ưu đãi, hỗtrợ đầu tư thể hiện quan điểm không phân biệt đối

xử giữa các nhà đầu tư Nội dung cụ thể của các ưuđãi đầu tư liên quan đến đất đai, thuế, khấu haonhanh, chuyển lỗ và hỗ trợ đầu tư liên quan đếnđào tạo, phát triển dịch vụ, chuyển giao công nghệ,phát triển hạ tầng khu công nghiệp được dẫn chiếusang các văn bản p luật có liên quan Luật Đầu tư chỉquy định một số vấn đề có tính nguyên tắc sau đây:

6.1 Ưu đãi đầu tư

a) Đối tượng và điều kiện ưu đãi đầu tưNhà đầu tư có dự án đầu tư thuộc lĩnh vực vàđịa bàn ưu đãi đầu tư được hưởng các ưu đãi theoquy định của Luật này và các quy định khác của pluật có liên quan

Việc ưu đãi đầu tư cũng được áp dụng đối với

dự án đầu tư mới và dự án đầu tư mở rộng quy mô,nâng cao công suất, năng lực KD, đổi mới côngnghệ, nâng cao chất lượng sản phẩm, giảm ô nhiễmmôi trường

b) Các hình thức ưu đãi

Thứ nhất, ưu đãi về thuế:

- Nhà đầu tư có dự án thuộc đối tượngquy định tại Điều 32 của Luật Đầu tư được hưởngthuế suất ưu đãi

- Nhà đầu tư được hưởng ưu đãi về thuếcho phần thu nhập được chia từ hoạt động gópvốn, mua cổ phần vào tổ chức k tế theo quy địnhcủa p luật về thuế sau khi tổ chức k tế đó đã nộp

đủ thuế thu nhập DN

- Nhà đầu tư được miễn thuế nhập khẩuđối với thiết bị, vật tư, phưng tiện vận ti và hànghoá khác để thực hiện dự án đầu tư tại VN theoquy định của Luật thuế xuất khẩu, thuế nhậpkhẩu

- Thu nhập từ hoạt động chuyển giaocông nghệ đối với các dự án thuộc diện ưu đãiđầu tư được miễn thuế thu nhập theo quy địnhcủa p luật về thuế

Thứ hai, chuyển lỗ: Nhà đầu tư sau khi

đã quyết toán thuế với cơ quan thuế mà bị lỗ thìđược chuyển lỗ sang năm sau, số lỗ này được trừvào thu nhập chịu thuế thu nhập DN theo quyđịnh của Luật thuế thu nhập DN Thời gian đượcchuyển lỗ không quá 5 năm

Thứ ba, khấu hao TS cố định: Dự án đầu

tư trong lĩnh vực, địa bàn ưu đãi đầu tư và dự án

KD có hiệu quả được áp dụng khấu hao nhanhđối với TS cố định; mức khấu hao tối đa là hai lầnmức khấu hao theo chế độ khấu hao TS cố định

Thứ tư, ưu đãi về SD đất:

- Thời hạn SD đất của dự án không quá

50 năm Đối với dự án có vốn đầu tư lớn nhưngthu hồi vốn chậm, dự án đầu tư vào địa bàn cóđiều kiện k tế - xã hội khó khăn và đặc biệt khókhăn mà cần thời hạn dài hơn thì thời hạn giaođất, thuê đất không quá 70 năm

- Nhà đầu tư đầu tư trong lĩnh vực ưu đãiđầu tư, địa bàn ưu đãi đầu tư được miễn, gim

VACPA - TL ÔN THI KTV 201221

tiền thuê đất, tiền SD đất, thuế SD đất theo quy

định của p luật về đất đai và p luật về thuế

Thứ năm, ưu đãi đối với nhà đầu tư đầu tư

vào khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ

cao và khu k tế

c) Thủ tục ưu đãi đầu tư

Đối với dự án đầu tư trong nước thuộc diện

không phải đăng ký đầu tư và dự án thuộc diện

đăng ký đầu tư, nhà đầu tư căn cứ vào các ưu đãi

và điều kiện ưu đãi đầu tư theo quy định tự xác

định ưu đãi và làm thủ tục hưởng ưu đãi đầu tư tại

cơ quan NN có thẩm quyền Trường hợp nhà đầu tư

có yêu cầu xác nhận ưu đãi đầu tư thì làm thủ tục

đăng ký đầu tư để cơ quan NN quản lý đầu tư ghi

ưu đãi đầu tư vào Giấy chứng nhận đầu tư

Đối với dự án đầu tư trong nước thuộc diện

thẩm tra đầu tư quy định tại Điều 47 Luật này đáp

ứng điều kiện được hưởng ưu đãi, cơ quan NN quản

lý đầu tư ghi ưu đãi đầu tư vào Giấy chứng nhận

đầu tư

Đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài đáp

ứng điều kiện được hưởng ưu đãi, cơ quan NN quản

lý đầu tư ghi ưu đãi đầu tư vào Giấy chứng nhận

đầu tư

6.2. Hỗ trợ đầu tư

a) Hỗ trợ chuyển giao công nghệ

- NN tạo điều kiện thuận lợi và bảo đảm

quyền, lợi ích hợp pháp của các bên chuyển giao

công nghệ, bao gồm cả việc góp vốn bằng công

nghệ, để thực hiện các dự án đầu tư tại VN theo

quy định của p luật về chuyển giao công nghệ

- NN khuyến khích việc chuyển giao vào VN

công nghệ tiên tiến, công nghệ nguồn và các công

nghệ để tạo ra sản phẩm mới, nâng cao năng lực

sản xuất, năng lực cạnh tranh, chất lượng sản

phẩm, tiết kiệm và SD có hiệu quả nguyên liệu,

nhiên liệu, năng lượng, tài nguyên thiên nhiên

c) Hỗ trợ và khuyến khích phát triển dịch vụ đầu tư

NN khuyến khích và hỗ trợ các tổ chức, cá nhân tiến hành các dịch vụ hỗ trợ đầu tư bao gồm:

Tư vấn đầu tư, tư vấn quản lý; Tư vấn về sở hữu trítuệ, chuyển giao công nghệ; Dạy nghề, đào tạo kỹthuật, kỹ năng quản lý; Cung cấp thông tin về thịtrường, thông tin khoa học - kỹ thuật, công nghệ vàcác thông tin k tế, xã hội khác mà nhà đầu tư yêucầu; Tiếp thị, xúc tiến đầu tư và thương mại; Thànhlập tham gia các tổ chức xã hội, tổ chức xã hội -nghề nghiệp; Thành lập các trung tâm thiết kế, thửnghiệm để hỗ trợ phát triển các DN vừa và nhỏ

d) Đầu tư hệ thống kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao; khu k tế

Căn cứ quy hoạch, các bộ, cơ quan ngang bộ

và Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh lập kế hoạch đầu tư và

tổ chức XD hệ thống kết cấu hạ tầng kỹ thuật và hệtầng xã hội ngoài hàng rào Đối với một số địaphương có địa bàn k tế - xã hội khó khăn và địa bàn

k tế xã hội đặc biệt khó khăn, NN hỗ trợ một phầnvốn cho địa phương để cùng với nhà đầu tư đầu tưphát triển hệ thống kết cấu hạ tầng trong hàng ràokhu công nghiệp, khu chế xuất theo quy định của CP

7 Hoạt động đầu tư trực tiếp

a) Thủ tục đầu tư trực tiếp

Luật Đầu tư quy định về thủ tục đầu tư theohướng phân biệt đối với các dự án khác nhau, dựavào các tiêu chí là quy mô dự án và quốc tịch củanhà đầu tư (nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tưnước ngoài) Thủ tục đầu tư có sự khác nhau giữa 3

nhóm dự án đầu tư là: Dự án đầu tư không phảilàm thủ tục đăng ký đầu tư, Dự án đầu tư phảilàm thủ tục đăng ký đầu tư và Dự án đầu tư phảithực hiện thủ tục thẩm tra đầu tư (xem các điều

từ Điều 45 đến Điều 54 Luật Đầu tư)

b) Triển khai thực hiện dự án đầu tư

Luật Đầu tư quy định thống nhất các vấn

đề có tính nguyên tắc trong triển khai thực hiện

dự án đầu tư, bao gồm: Thuê, giao nhận đấtthực hiện dự án; Chuẩn bị mặt bằng XD; Thựchiện dự án đầu tư có khai thác, SD tài nguyên,khoáng sản; Thực hiện dự án đầu tư có XD; Giámđịnh máy móc, thiết bị; Tiêu thụ sản phẩm tại thịtrường VN; Tài khoản ngoại tệ, tài khoản tiềnđồng VN; Bảo hiểm; Thuê tổ chức quản lý; Tạmngừng dự án, thu hồi Giấy chứng nhận đầu tư;Chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư; Bảo lãnhcủa NN cho một số công trình và dự án quantrọng

tư KD vốn NN Bên cạnh đó, hoạt động đầu tư,

KD vốn NN còn chịu sự điều chỉnh của Luật Ngânsách NN, các văn bản hướng dẫn thi hành và cácvăn bản p luật có liên quan Những quy định cơbản trong Luật Đầu tư năm 2005 về đầu tư, KDvốn NN bao gồm:

a) Những yêu cầu của hoạt động đầu tư KD vốn NN

Theo Điều 67 Luật Đầu tư, đầu tư, KDvốn NN phải đáp ứng những yêu cầu sau:

- Đầu tư, KD vốn NN phải phù hợp vớichiến lược, quy hoạch, kế hoạch phát triển k tế -

xã hội trong từng thời kỳ

- Đầu tư, KD vốn NN phải đúng mục tiêu và

có hiệu quả, bảo đảm có phương thức quản lý phù

hợp đối với từng nguồn vốn, từng loại dự án đầu tư,

quá trình đầu tư được thực hiện công khai, minh

bạch

- Việc SD vốn NN để đầu tư hoặc liên doanh,

liên kết với các thành phần k tế khác theo quy định

của p luật phải được cơ quan NN có thẩm quyền

quyết định đầu tư thẩm định và chấp thuận

- Phân định rõ trách nhiệm, quyền của các

cơ quan, tổ chức và cá nhân trong từng khâu của

quá trình đầu tư; thực hiện phân công, phân cấp

quản lý NN về đầu tư, KD SD vốn NN

- Thực hiện đầu tư đúng p luật, đúng tiến

độ, bảo đảm chất lượng, chống dàn tri, lãng phí,

thất thoát, khép kín

b) Các phương thức đầu tư, KD vốn NN

Theo các điều 68, 69 và 70 Luật Đầu tư,

hoạt động đầu tư KD vốn được thực hiện thông qua

các phương thức sau:

- Đầu tư, KD vốn NN vào tổ chức k tế: Vốn

đầu tư từ ngân sách NN vào tổ chức k tế chủ yếu

được thực hiện thông qua Tổng cty đầu tư và KD

vốn NN Tổng cty đầu tư và KD vốn NN hoạt động

theo quy định của p luật về DN NN và các quy định

khác của p luật có liên quan; thực hiện quyền đại

diện CSH vốn NN tại cty TNHH 1 TV, cty TNHH hai

thành viên trở lên, cty cổ phần được chuyển đổi từ

cty NN độc lập hoặc thành lập mới

- Đầu tư của NN vào hoạt động công ích: NN

đầu tư vào sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ

công ích thông qua hình thức giao kế hoạch, đặt

hàng hoặc đấu thầu Cần lưu ý, các tổ chức, cá

nhân thuộc mọi thành phần k tế được bình đẳng

tham gia sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ

công ích, trừ trường hợp đặc biệt do CP quy định

- Đầu tư bằng vốn tín dụng đầu tư phát triển

của NN: Đối tượng SD vốn tín dụng đầu tư phát

triển của NN là dự án đầu tư thuộc một số ngành,lĩnh vực quan trọng, chương trình k tế lớn có hiệuquả k tế - xã hội, có khả năng hoàn trả vốn vay Dự

án vay vốn tín dụng đầu tư phát triển của NN phảiđược tổ chức cho vay thẩm định và chấp thuậnphương án tài chính, phương án trả nợ vốn vay trướckhi quyết định đầu tư Chính sách hỗ trợ đầu tư từnguồn vốn tín dụng đầu tư phát triển của NN, danhmục các đối tượng được vay vốn và các điều kiện tíndụng trong từng thời kỳ do CP quy định

c) Thay đổi, hoãn, đình chỉ, hủy bỏ dự

án đầu tư

- Trường hợp thay đổi nội dung dự án đầu tư,chủ đầu tư phải giải trình rõ lý do, nội dung thay đổitrình cơ quan NN có thẩm quyền quyết định đầu tưxem xét, quyết định; nếu dự án đang triển khai thựchiện thì chủ đầu tư phải có báo cáo đánh giá về dự

án Sau khi được cơ quan NN có thẩm quyền chấpthuận thay đổi nội dung dự án bằng văn bản thì chủđầu tư mới được lập, tổ chức thẩm tra và trình duyệt

có thẩm quyền;

- Thay đổi mục tiêu của dự án mà khôngđược cơ quan có thẩm quyền cho phép bằng vănbản

Cơ quan có thẩm quyền quyết định hoãn,đình chỉ hoặc hủy bỏ dự án đầu tư phải xác định rõ lý

do và chịu trách nhiệm trước p luật về quyết địnhcủa mình

9 Đầu tư ra nước ngoài

a) Chủ thể của hoạt động đầu tư ra nước ngoài

Theo Luật Đầu tư và Nghị định số78/2006/NĐ-CP ngày 9 tháng 8 năm 2006 của CPquy định về đầu tư trực tiếp ra nước ngoài, chủthể của quan hệ đầu tư ra nước ngoài bao gồmtất cả các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần k tế,

- DN thuộc tổ chức chính trị, tổ chứcchính trị - xã hội chưa đăng ký lại theo Luật DN

- Hợp tác xã, Liên hiệp hợp tác xã đượcthành lập theo Luật Hợp tác xã

- Cơ sở dịch vụ y tế, giáo dục, khoa học,văn hóa, thể thao và các c sở dịch vụ khác cóhoạt động đầu tư sinh lợi

- Hộ KD, cá nhân VN

b) Hình thức đầu tư ra nước ngoài

Theo Luật Đầu tư, các nhà đầu tư đượcđầu tư ra nước ngoài không chỉ dưới hình thứctrực tiếp mà còn có hình thức đầu tư gián tiếpnhằm mục đích thu lợi nhuận theo p luật VN và pluật của nước tiếp nhận đầu tư Nhà đầu tư cóthể đầu tư theo hình thức đầu tư trực tiếp chủyếu là:

- Đầu tư thành lập một tổ chức k tế mớidưới dạng thành lập một DN một chủ (độcdoanh) hoặc thành lập cty (liên doanh);

- Đầu tư thông qua hợp đồng hợp tác KDvới các đối tác của nước tiếp nhận đầu tư (hợpdoanh);

VACPA - TL ÔN THI KTV 201223

- Mua cổ phần, góp vốn để trực tiếp tham

gia quản lý và điều hành các DN tại nước tiếp nhận

đầu tư;

- Thực hiện các hoạt động sáp nhập, mua lại

các DN của nước sở tại

Nhà đầu tư cũng có thể đầu tư theo hình

thức đầu tư gián tiếp Các hình thức đầu tư gián tiếp

chủ yếu là: đầu tư thông qua các thị trường tài

chính hoặc chứng khoán để mua cổ phiếu, trái phiếu

của các DN của nước tiếp nhận đầu tư để hưởng cổ

tức hoặc lãi suất mà không tham gia quản lý điều

hành DN

c) Lĩnh vực đầu tư ra nước ngoài

Theo Điều 75 Luật Đầu tư, nhà đầu tư tại VN

được khuyến khích đầu tư ra nước ngoài trong các

lĩnh vực:

- Xuất khẩu nhiều LĐ, phát huy có hiệu quảả

các ngành nghề truyền thống của VN;

- Mở rộng thị trường, khai thác nguồn tài

nguyên thiên nhiên tại nước đầu tư, tăng khả năng

xuất khẩu, thu ngoại tệ

Bên cạnh đó, để bảo đảm lợi ích của quốc

gia, NN không cho phép đầu tư ra nước ngoài đối

với các dự án gây phương hại đến bí mật, an ninh

quốc gia, quốc phòng, lịch sử, văn hoá, thuần phong

mỹ tục của VN

d) Điều kiện để đầu tư ra nước ngoài

Điều kiện đầu tư ra nước ngoài được Luật

đầu tư quy định tương ứng với hình thức đầu tư mà

nhà đầu tư lựa chọn Nếu đầu tư ra nước ngoài theo

hình thức đầu tư trực tiếp, nhà đầu tư phải đáp ứng

các điều kiện sau:

- Có dự án đầu tư ra nước ngoài;

- Thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài chính đối

với NN VN;

- Được cơ quan NN quản lý đầu tư cấp Giấy

chứng nhận đầu tư

Nếu đầu tư ra nước ngoài theo hình thức đầu

tư gián tiếp thì các nhà đầu tư phải tuân thủ các quyđịnh của p luật về ngân hàng, chứng khoán và p luật

có liên quan

Trường hợp đầu tư ra nước ngoài SD vốn NNthì bên cạnh việc đáp ứng các điều kiện chung ởtrên, nhà đầu tư còn phải tuân thủ các quy định của

p luật về quản lý và SD vốn NN

cơ bản của các quan hệ xã hội Hiện hành ở VN,

trên giác độ plý, khái niệm hợp đồng đồng nghĩa với

hợp đồng dân sự Theo Bộ luật Dân sự (2005), Hợp

đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc

xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ

dân sự.11

1.2 Đặc điểm của hợp đồng

Hợp đồng có những đặc điểm cơ bản sau:

- Hợp đồng là sự thỏa thuận trên cơ sở tự

nguyện, bình đẳng giữa các chủ thể (cá nhân, tổ

chức) tham gia giao kết

- Sự thỏa thuận của các bên là căn cứ phát

sinh, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ

pháp lý của các bên trong quan hệ hợp đồng

- Các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng chủ

yếu gắn liền với lợi ích vật chất của các bên

2 Nguyên tắc giao kết hợp đồng

Việc giao kết hợp đồng phải tuân theo các

nguyên tắc sau đây12:

- Thứ nhất, tự do giao kết hợp đồng nhưng

không được trái p luật, đạo đức xã hội;

- Thứ hai, tự nguyện, bình đẳng, thiện chí,

- Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ mộtbên có nghĩa vụ;

- Hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lựckhông phụ thuộc vào hợp đồng phụ;

- Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lựcphụ thuộc vào hợp đồng chính;

- Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba là

hợp đồng mà các bên giao kết hợp đồng đều phảithực hiện nghĩa vụ và người thứ ba được hưởng lợiích từ việc thực hiện nghĩa vụ đó;

- Hợp đồng có điều kiện là hợp đồng màviệc thực hiện phụ thuộc vào việc phát sinh, thay đổihoặc chấm dứt một sự kiện nhất định

3.2 Căn cứ vào nội dung hợp đồng bao gồm :

- Hợp đồng dân sự thông dụng: Hợp đồng mua bán tài sản; hợp đồng mua bán nhà; hợp đồng vay tài sản; hợp đồng tặng cho tài sản; hợp đồng bảo hiểm; hợp đồng gửi giữ tài sản; hợp đồng vận chuyển

- Hợp đồng KD, thương mại

4 Nguồn văn bản về hợp đồng và nguyên tắc áp dụng

Bộ luật Dân sự (2005) là văn bản p luậtchung điều chỉnh tất cả các loại hợp đồng Đối vớinhững hợp đồng không có mục đích KD (hợp đồng

dân sự theo nghĩa hẹp), Bộ luật Dân sự là nguồnvăn bản chủ yếu

Đối với hợp đồng KD, thương mại, vấn đềnguồn văn bản và nguyên tắc áp dụng có một sốđiểm khác Hợp đồng KD, thương mại trước hếtphải áp dụng những quy định của Luật Thươngmại (2005) Những quy định nào không có trongLuật Thương mại thì áp dụng quy định của Bộluật dân sự Đối với những lĩnh vực KD thươngmại đặc thù, còn có những văn bản p luật chuyênngành (đặc thù) Vì vậy, khi xác lập và giải quyếtcác quan hệ hợp đồng trong những lĩnh vực KDđặc thù, phải ưu tiên áp dụng quy định của vănbản p luật chuyên ngành Trong quan hệ hợpđồng KD, thương mại có yếu tố quốc tế, ngoàiviệc áp dụng quy định của p luật VN còn phải ápdụng những Điều ước quốc tế mà VN là thànhviên Trường hợp đối với cùng một nội dung, có

sự khác nhau trong quy định của p luật VN vàĐiều ước quốc tế thì ưu tiên áp dụng quy địnhcủa những Điều ước quốc tế mà VN là thànhviên

II HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC KD, THƯƠNG MẠI

1 Khái niệm và phân loại hợp đồng trong KD, thương mại

Quan hệ KD thương mại được xác lập vàthực hiện thông qua hình thức plý chủ yếu là hợpđồng Hợp đồng KD, thương mại có bản chất củahợp đồng nói chung, là sự thỏa thuận nhằm xáclập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa

vụ trong quan hệ thương mại Luật Thương mạikhông đưa ra định nghĩa về hợp đồng trong KD,thương mại, song có thể xác định bản chất plýcủa hợp đồng trong KD, thương mại trên cơ sởquy định của Bộ luật Dân sự về hợp đồng13 Từ

13 Xem Điều 428 Bộ luật Dân sự

VACPA - TL ÔN THI KTV 201225

đó cho thấy, hợp đồng trong KD, thương mại là một

dạng cụ thể của hợp đồng dân sự

Có thể xem xét hợp đồng KD, thương mại

trong mối liên hệ với hợp đồng dân sự theo nguyên

lý của mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng

Nhiều vấn đề về hợp đồng trong KD, thương mại

được điều chỉnh bởi p luật không có sự khác biệt với

các hợp đồng dân sự, như: Giao kết hợp đồng, hợp

đồng vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu… Bên cạnh

đó, xuất phát từ yêu cầu của hoạt động thương mại,

một số vấn đề về hợp đồng trong KD, thương mại

được quy định trong p luật thương mại có tính chất

là sự phát triển tiếp tục những quy định của dân

luật truyền thống về hợp đồng (như chủ thể, hình

thức, quyền và nghĩa vụ của các bên, chế tài và giải

quyết tranh chấp hợp đồng ) Với tư cách là hình

thức plý của quan hệ thương mại, hợp đồng trong

KD, thương mại có những đặc điểm nhất định để

nhận biết và phân biệt với các loại hợp đồng khác

Thứ nhất, về chủ thể: hợp đồng trong KD,

thương mại được thiết lập giữa các chủ thể là

thương nhân Theo quy định của Luật Thương mại,

thương nhân gồm tổ chức k tế được thành lập hợp

pháp hoặc cá nhân hoạt động thương mại một cách

độc lập, thường xuyên và có đăng ký KD14 Điểm

mấu chốt là tất cả chủ thể của quan hệ hợp đồng

KD, thương mại (thương nhân) đều phải có đăng ký

KD Thương nhân là chủ thể của hợp đồng KD,

thương mại có thể là thương nhân VN hoặc thương

nhân nước ngoài Luật Thương mại quy định về

thương nhân nói chung và thương nhân nước ngoài

hoạt động thương mại tại VN

Thứ hai, về hình thức: hợp đồng KD,

thương mại có thể được thiết lập dưới hình thức văn

bản, lời nói hoặc bằng hành vi cụ thể của các bên

giao kết Trong những trường hợp nhất định, p luật

bắt buộc các bên phải thiết lập hợp đồng KD,

14 Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại

thương mại bằng hình thức văn bản (Hợp đồng muabán hàng hoá quốc tế, hợp đồng dịch vụ khuyến mại,quảng cáo, hội chợ, triển lãm thương mại ) LuậtThương mại cho phép các bên hợp đồng có thể thaythế hình thức thức văn bản bằng các hình thức khác

có giá trị plý tương đương Các hình thức có giá trịtương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax,thông điệp dữ liệu15

Thứ ba, về nội dung và mục đích của hợpđồng KD thương mại: mục đích của các bên tronghợp đồng KD, thương mại là lợi nhuận Trường hợp

có chủ thể hợp đồng không nhằm mục đích lợi nhuậngiao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổnước Cộng hoà XHCN VN, thì hợp đồng được ápdụng Luật Thương mại khi bên không nhằm mụcđích lợi nhuận lựa chọn áp dụng Luật Thương mại16

Hợp đồng trong KD, thương mại có thể chiathành những nhóm chủ yếu như sau:

Một là, hợp đồng mua bán hàng hóa: Hợpđồng mua bán hàng hóa không có yếu tố quốc tế;

hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Xuất khẩu,nhập khẩu, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập,chuyển khẩu) và hợp đồng mua bán hàng hóa qua

Sở giao dịch hàng hóa (hợp đồng kỳ hạn, hợp đồngquyền chọn)

Hai là, hợp đồng dịch vụ: Hợp đồng cungứng dịch vụ liên quan trực tiếp đến mua bán hànghóa (hợp đồng trong các hoạt động xúc tiến thươngmại, trung gian thương mại, các hoạt động thươngmại cụ thể khác); các hợp đồng cung ứng dịch vụchuyên ngành (hợp đồng dịch vụ tài chính, ngânhàng, bảo hiểm, đào tạo, du lịch )

Ba là, những hợp đồng trong các hoạt độngđầu tư thương mại đặc thù khác (hợp đồng giaonhận thầu xây lắp, hợp đồng chuyển nhượng dự án

15 Khoản 15 Điều 3 Luật Thương mại

16 Xem Khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại

khu đô thị mới, khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹthuật khu công nghiệp )

2 Giao kết hợp đồng trong KD, thương mại

2.1 Nguyên tắc giao kết hợp đồng trong KD, thương mại

Hợp đồng trong KD, thương mại đượcgiao kết theo các nguyên tắc quy định cho hợpđồng nói chung17

2.2 Nội dung của hợp đồng trong

KD, thương mại

Nội dung của hợp đồng trong KD, thươngmại là các điều khoản do các bên thỏa thuận, thểhiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan

hệ hợp đồng Trong thực tiễn, các bên thỏathuận nội dung hợp đồng càng chi tiết thì càngthuận lợi cho việc thực hiện hợp đồng

Việc p luật quy định nội dung của hợpđồng KD, thương mại có ý nghĩa hướng các bêntập trung vào thỏa thuận những nội dung quantrọng của hợp đồng, tạo điều kiện thuận lợi choviệc thực hiện, đồng thời phòng ngừa nhữngtranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện hợpđồng Luật Thương mại không quy định bắt buộccác bên phải thỏa thuận những nội dung cụ thểnào trong hợp đồng KD, thương mại Mặc dù cácnội dung chủ yếu của hợp đồng KD, thương mại

có thể xác định được dựa trên những quy địnhmang tính "khuyến nghị", "định hướng" của pluật18, thói quen và tập quán thương mại, nhưngtrong điều kiện nhận thức của nhà KD còn nhiềuhạn chế, thì điều này tiềm ẩn nguy cơ dẫn đếnnhững rủi ro plý, những tranh chấp trong hoạtđộng KD, thương mại

17 Xem mục 2, phần I

18 Xem Điều 402 Bộ luật Dân sự

Trên cơ sở các quy định của Bộ luật Dân sự

và Luật Thương mại, xuất phát từ tính chất của

quan hệ hợp đồng trong KD, thương mại, có thể

thấy những điều khoản quan trọng của hợp đồng

trong KD, thương mại bao gồm: đối tượng, chất

lượng, giá cả, phương thức thanh toán, thời hạn và

địa điểm thực hiện hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của

các bên, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng Cũng

cần lưu ý rằng, đối với từng loại hợp đồng cụ thể, p

luật có thể có quy định về những nội dung bắt buộc

phải có (điều khoản chủ yếu) của hợp đồng

2.3 Thủ tục giao kết hợp đồng trong

KD, thương mại

Một hợp đồng KD, thương mại có thể được

hình thành theo bất cứ cách thức nào, theo đó

chứng tỏ giữa các bên đã đạt được sự thỏa thuận

Thời điểm giao kết hợp đồng trong KD, thương mại

là thời điểm mà các bên đã đạt được sự thỏa thuận

Trong quá trình xác lập hợp đồng trong KD, thương

mại, các vấn đề plý cơ bản cần được làm rõ là: (i)

Đề nghị giao kết hợp đồng; (ii) Chấp nhận đề nghị

hợp đồng; (iii) Thời điểm giao kết và hiệu lực của

hợp đồng Những vấn đề này không được Luật

Thương mại quy định cụ thể, vì vậy các quy định

của Bộ luật Dân sự sẽ được áp dụng đối với việc

giao kết hợp đồng trong KD, thương mại

a) Đề nghị giao kết hợp đồng trong KD,

thương mại

Đề nghị giao kết hợp đồng nói chung có bản

chất là hành vi plý đơn phương của một chủ thể, có

nội dung bày tỏ ý định giao kết hợp đồng với chủ

thể khác theo những điều kiện xác định Từ quy

định của Điều 390 Bộ luật Dân sự, có thể định nghĩa

đề nghị giao kết hợp đồng KD, thương mại là việc

thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng

buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã

được xác định cụ thể

Bộ luật Dân sự cũng như Luật Thương mại

không quy định về hình thức của đề nghị giao kếthợp đồng trong KD, thương mại, song có thể dựavào quy định về hình thức của hợp đồng (Điều 24Luật Thương mại) để xác định hình thức của đề nghịgiao kết hợp đồng, theo đó đề nghị giao kết hợpđồng có thể được thể hiện bằng văn bản, lời nói hoặchành vi cụ thể hoặc kết hợp giữa các hình thức này

Đề nghị giao kết hợp đồng được gửi đến chomột hay nhiều chủ thể đã xác định Hiệu lực của đềnghị giao kết hợp đồng thông thường được bên đềnghị ấn định Trường hợp bên đề nghị không ấn địnhthời điểm có hiệu lực của đề nghị hợp đồng thì đềnghị giao kết hợp đồng có hiệu lực kể từ khi bênđược đề nghị nhận được đề nghị đó Căn cứ xác địnhbên được đề nghị đã nhận được đề nghị giao kết hợpđồng là: (i) Đề nghị được chuyển đến nơi cư trú (bênđược đề nghị là cá nhân) hoặc trụ sở của bên được

đề nghị (trường hợp bên được đề nghị là phápnhân); (ii) Đề nghị được đưa vào hệ thống thông tinchính thức của bên được đề nghị; (iii) Bên được đềnghị biết được đề nghị giao kết hợp đồng thông quacác phương thức khác

Bên đề nghị phải chịu trách nhiệm về đề nghịcủa mình Trong thời hạn đề nghị hợp đồng có hiệulực, nếu bên được đề nghị thông báo chấp nhận vôđiều kiện đề nghị hợp đồng thì hợp đồng trong KD,thương mại hình thành và ràng buộc các bên Nếucác bên không thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồngthì phải chịu các hình thức chế tài do vi phạm hợpđồng

Bên đề nghị giao kết hợp đồng có thể thayđổi hoặc rút lại đề nghị giao kết hợp đồng trong cáctrường hợp: (i) Bên được đề nghị nhận được thôngbáo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị trước hoặccùng với thời điểm nhận được đề nghị; (ii) Điều kiệnthay đổi hoặc rút lại đề nghị phát sinh trong trườnghợp bên đề nghị có nêu rõ về việc được thay đổihoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh

Trong trường hợp bên đề nghị giao kếthợp đồng thực hiện quyền huỷ bỏ đề nghị do đãnêu rõ quyền này trong đề nghị thì phải thôngbáo cho bên được đề nghị và thông báo này chỉ

có hiệu lực khi bên được đề nghị nhận đượcthông báo trước khi bên được đề nghị trả lời chấpnhận đề nghị giao kết hợp đồng

Đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt hiệulực trong các trường hợp: (i) Bên nhận được đềnghị trả lời không chấp nhận; (ii) Hết thời hạn trảlời chấp nhận; (iii) Thông báo về việc thay đổihoặc rút lại đề nghị có hiệu lực; (iv) Thông báo

về việc huỷ bỏ đề nghị có hiệu lực; (v) Theo thoảthuận của bên đề nghị và bên nhận được đề nghịtrong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời.b) Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồngChấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là

sự trả lời của bên được đề nghị đối với bên đềnghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đềnghị Thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợpđồng được xác định khác nhau trong các trườnghợp sau:

- Khi bên đề nghị có ấn định thời hạn trảlời thì việc trả lời chấp nhận chỉ có hiệu lực khiđược thực hiện trong thời hạn đó; Nếu bên đềnghị giao kết hợp đồng nhận được trả lời khi đãhết thời hạn trả lời thì chấp nhận này được coi là

đề nghị mới của bên chậm trả lời Trong trườnghợp thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng đếnchậm vì lý do khách quan mà bên đề nghị biếthoặc phải biết về lý do khách quan này thì thôngbáo chấp nhận giao kết hợp đồng vẫn có hiệulực, trừ trường hợp bên đề nghị trả lời ngaykhông đồng ý với chấp nhận đó của bên được đềnghị

- Khi các bên trực tiếp giao tiếp với nhau,

kể cả trong trường hợp qua điện thoại hoặc quacác phương tiện khác thì bên được đề nghị phải

VACPA - TL ÔN THI KTV 201227

trả lời ngay có chấp nhận hoặc không chấp nhận,

trừ trường hợp có thoả thuận về thời hạn trả lời

Bên được đề nghị giao kết hợp đồng có thể

rút lại thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng, nếu

thông báo này đến trước hoặc cùng với thời điểm

bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết

hợp đồng

c) Thời điểm giao kết hợp đồng trong KD,

thương mại

Về nguyên tắc chung, hợp đồng trong KD,

thương mại được giao kết vào thời điểm các bên đạt

được sự thỏa thuận Thời điểm giao kết hợp đồng

được quy định khác nhau phụ thuộc vào cách thức

giao kết và hình thức của hợp đồng Theo Điều 404

Bộ luật Dân sự, có thể xác định thời điểm giao kết

hợp đồng KD, thương mại theo các trường hợp sau:

- Hợp đồng được giao kết trực tiếp bằng văn

bản: Thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm bên

sau cùng ký vào văn bản;

- Hợp đồng được giao kết gián tiếp bằng văn

bản (thông qua các tài liệu giao dịch): Thời điểm đạt

được sự thỏa thuận được xác định theo thuyết "tiếp

nhận", theo đó, hợp đồng được giao kết khi bên đề

nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp

đồng;

- Hợp đồng được giao kết hợp đồng bằng lời

nói: thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm các

bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng Các

bên có thể SD những biện pháp, chứng cứ hợp pháp

để chứng minh việc "các bên đã thỏa thuận" về nội

dung của hợp đồng trong KD, thương mại bằng lời

nói

Ngoài ra, sự im lặng của bên được đề nghị

cho đến khi hết thời hạn trả lời cũng có thể là căn

xác định hợp đồng KD, thương mại đã được giao

kết, nếu có thoả thuận im lặng là sự trả lời chấp

nhận giao kết hợp đồng19

19 Điều 404 BLDS 2005

Hợp đồng trong KD, thương mại có hiệu lực

từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏathuận khác hoặc p luật có quy định khác20

3 Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng trong KD, thương mại 21

Những biện pháp bảo đảm thực hiện hợpđồng trong KD, thương mại áp dụng theo quy địnhcủa Bộ luật Dân sự

3.1 Cầm cố TS là việc một bên (gọi là bêncầm cố) giao TS thuộc quyền sở hữu của mình chobên kia (gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ theo hợp đồng Việc cầm cố TS phảiđược lập thành văn bản, có thể lập thành văn bảnriêng hoặc ghi trong hợp đồng chính

3.2 Thế chấp TS là việc một bên (gọi là bênthế chấp) dùng TS thuộc sở hữu của mình để bảođảm thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng đối với bênkia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao

TS đó cho bên nhận thế chấp Việc thế chấp TS phảiđược lập thành văn bản, có thể lập thành văn bảnriêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trườnghợp p luật có quy định thì văn bản thay thế phảiđược công chứng, chứng thực hoặc đăng ký

3.3 Đặt cọc là việc một bên giao cho bênkia một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quý hoặc vật

có giá trị khác (gọi là TS đặt cọc) trong một thời hạn

để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng Việcđặt cọc phải được lập thành văn bản

3.4 Ký cược là việc bên thuê TS là động sảngiao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khíquí, đá quí hoặc vật có giá trị khác (gọi là TS kýcược) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại TSthuê

3.5 Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi mộtkhoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc giấy tờ cógiá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng

20 Điều 405 BLDS 2005

21 Xem BLDS 2005 (từ Điều 318 đến Điều 373)

để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ theo hợpđồng

3.6 Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi làbên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi làbên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thaycho bên có nghĩa vụ (gọi là bên được bảo lãnh),nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnhkhông thực hiện hoặc thực hiện không đúngnghĩa vụ Các bên cũng có thể thoả thuận về việcbên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bênđược bảo lãnh không có khả năng thực hiệnnghĩa vụ của mình Việc bảo lãnh phải được lậpthành văn bản, có thể lập thành văn bản riênghoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp

p luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải đượccông chứng, chứng thực

3.7 Tín chấp là việc Tổ chức chính trị

-xã hội được p luật cho phép bảo đảm (bằng tínchấp) cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay mộtkhoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụngkhác để sản xuất, KD, làm dịch vụ Việc cho vay

có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thànhvăn bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thờihạn vay, lãi suất, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệmcủa người vay, ngân hàng, tổ chức tín dụng chovay và tổ chức bảo đảm

4 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và hợp đồng vô hiệu

4.1 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong KD, thương mại

Luật Thương mại không quy định cụ thểcác điều kiện để hợp đồng có hiệu lực Vì vậy, khixem xét hiệu lực của hợp đồng trong KD, thươngmại, cần dựa trên các điều kiện có hiệu lực củagiao dịch dân sự quy định trong Bộ luật Dân sự.Căn cứ vào quy định của Bộ luật Dân sự (Điều122) và các quy định có liên quan, có thể xácđịnh một hợp đồng trong KD, thương mại có hiệu