Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở việt nam

Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở việt nam

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

HOÀNG THỊ VỊNH

HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2014

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

HOÀNG THỊ VỊNH

HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 62.38.50.01

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

PGS.TS PHẠM HỮUNGHỊ

HÀ NỘI - 2014

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi

Các số liệu trong luận án đều được trích dẫn nguồn trung thực Những kết luận khoa học của Luận án chưa được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác.

TÁC GIẢ LUẬN ÁN

HOÀNG THỊ VỊNH

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU, CƠ SỞ LÝ THUYẾT VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU 7

1.1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU 7

1.1.1 Tình hình nghiên cứu trên thế giới 7

1.1.2 Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam 8

1.1.2.2 Những nghiên cứu về dịch vụ và thương mại dịch vụ 12

1.1.2.3 Những công trình nghiên cứu về dịch vụ pháp lý 14

1.1.3 Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu 18

1.1.3.1 Một số kết quả của hoạt động nghiên cứu 18

1.1.3.2 Vấn đề cần tiếp tục tập trung nghiên cứu, tìm giải pháp 20

1.2 CƠ SỞ LÝ THUYẾT VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU 20

1.2.1 Cơ sở lý thuyết 20

1.2.1.1 Lý thuyết nghiên cứu 20

1.2.1.2 Câu hỏi nghiên cứu 20

1.2.1.3 Giả thuyết nghiên cứu 21

1.2.1.4 Kết quả dự kiến đạt được 22

1.2.2 Phương pháp nghiên cứu 23

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 24

CHƯƠNG 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM 25

2.1 KHÁI QUÁT VỀ DỊCH VỤ PHÁP LÝ 25

2.1.1 Quan niệm về dịch vụ pháp lý 25

2.1.1.1 Quan niệm của WTO về dịch vụ pháp lý 25

2.1.1.2 Quan niệm về dịch vụ pháp lý ở Việt Nam 27

2.1.1.3 Tính thương mại của dịch vụ pháp lý 28

2.1.2 Đặc điểm của dịch vụ pháp lý 30

2.1.2.1 Dịch vụ pháp lý có tính gắn liền với pháp luật 30

2.1.2.2 Người thực hiện DVPL phải có trình độ chuyên môn và kỹ năng hành

nghề luật 31

2.1.2.3 Dịch vụ pháp lý có tính khó xác định trước được kết quả 33

2.1.2.4 Kết quả TMDVPL có giá trị pháp lý như kết quả DVPL công 33

2.1.3 Phân loại dịch vụ pháp lý 34

2.1.3.1 Theo nhà cung cấp DVPL 34

2.1.3.2 Theo loại chuyên gia thực hiện DVPL 34

2.1.3.3 Theo nội dung DVPL 34

2.2 HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ 34

2.2.1 Khái niệm hợp đồng dịch vụ pháp lý 34

2.2.2 Đặc điểm của hợp đồng dịch vụ pháp lý 37

2.2.2.1 Bên cung ứng DVPL phải là các tổ chức hành nghề có đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật 37

2.2.2.2 Phương thức ký kết và hình thức tồn tại đặc biệt của HĐDVPL 38

2.2.2.3 Hợp đồng dịch vụ pháp lý có tính đối nhân và tính rủi ro cao 38

2.2.2.4 Quá trình giao kết và thực hiện hầu hết các HĐDVPL bị phụ thuộc vào

bên thứ ba 44

2.2.3 Phân loại hợp đồng dịch vụ pháp lý 44

2.2.3.1 Căn cứ vào loại hình tổ chức hành nghề cung cấp DVPL 44

2.2.3.2 Căn cứ vào nội dung của HĐDVPL 45

2.2.3.3 Căn cứ vào loại chuyên gia thực hiện HĐDVPL 45

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 46

CHƯƠNG 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ 47 Ở VIỆT NAM 47

3.1 QUY ĐỊNH VỀ CHỦ THỂ HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ 47

3.1.1 Quy định về chủ thể cung cấp dịch vụ pháp lý 47

3.1.1.1 Điều kiện để hành nghề cung cấp dịch vụ pháp lý 47

3.1.1.2 Hình thức tổ chức hành nghề cung ứng DVPL 50

3.1.2 Quy định về chủ thể sử dụng dịch vụ pháp lý 58

3.1.3 Những hạn chế của pháp luật hiện hành về chủ thể hợp đồng dịch vụ pháp lý 60

3.1.3.1 Quy định về vấn đề đăng ký, cấp phép đối với các tổ chức hành nghề cung

ứng DVPL chưa hợp lý, thiếu thống nhất 60

3.1.3.2 Quy định về điều kiện hành nghề cung ứng DVPL còn thể hiện sự chồng chéo, mâu thuẫn và bất bình đẳng 62

3.2 NỘI DUNG HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ 66

3.2.1 Đối tượng của hợp đồng dịch vụ pháp lý và đơn vị tính 66

3.2.1.1 Đối tượng hợp đồng dịch vụ pháp lý 66

3.2.1.2 Điều kiện DVPL là đối tượng HĐDVPL 70

3.2.1.3 Đơn vị tính công việc là đối tượng hợp đồng dịch vụ pháp lý 74

3.2.2 Quyền lợi và nghĩa vụ của chủ thể hợp đồng dịch vụ pháp lý 75

3.2.2.1 Nghĩa vụ của bên cung ứng DVPL 76

3.2.2.2 Nghĩa vụ của bên sử dụng dịch vụ pháp lý 79

3.2.3 Chất lượng dịch vụ pháp lý 80

3.2.4 Thù lao dịch vụ pháp lý 83

3.2.4.1 Phương thức tính phí và mức phí dịch vụ pháp lý 83

3.2.4.2 Tổng phí dịch vụ pháp lý 86

3.2.5 Trách nhiệm do vi phạm HĐDVPL 86

3.3 THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ 89

3.3.1 Nguyên tắc thực hiện hợp đồng dịch vụ pháp lý 89

3.3.1.1 Nguyên tắc thực hiện đúng hợp đồng 90

3.3.1.2 Nguyên tắc thực hiện hợp đồng một cách trung thực, theo tinh thần hợp tác và có lợi nhất cho các bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau 90

3.3.1.3 Nguyên tắc thực hiện hợp đồng không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích của người khác 91

3.3.2 Phương thức thực hiện hợp đồng dịch vụ pháp lý 92

3.3.2.1 Cách thức thực hiện HĐDVPL 92

3.3.2.2 Phương thức nghiệm thu kết quả công việc 93

3.3.2.3 Phương thức giao nhận 97

3.4 QUY ĐỊNH VỀ ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ 98

3.4.1 Bên cung cấp DVPL phải có năng lực chủ thể để thực hiện nghĩa vụ theo

HĐDVPL 98

3.4.2 Đại diện ký kết HĐDVPL phải có thẩm quyền 98

3.4.2.1 Người đại diện ký kết hợp đồng của bên cung ứng DVPL 98

3.4.2.2 Người đại diện ký kết hợp đồng của bên sử dụng DVPL 99

3.4.3 Đảm bảo nguyên tắc giao kết hợp đồng 104

3.4.4 Mục đích và nội dung hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội 105

3.4.5 Hình thức hợp đồng phù hợp với quy định của pháp luật 106

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 108

CHƯƠNG 4: QUAN ĐIỂM VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM 110

4.1 NHỮNG CĂN CỨ CHO VIỆC HÌNH THÀNH QUAN ĐIỂM VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ 110

4.1.1 Căn cứ vào thực tiễn hoạt động dịch vụ pháp lý ở Việt Nam 110

4.1.1.1 Dịch vụ pháp lý ở Việt Nam hình thành và phát triển trên cơ sở một nền dịch vụ pháp lý công 110

4.1.1.2 Dịch vụ pháp lý ở Việt Nam ra đời muộn và có sự phát triển mất cân đối giữa các loại hình DVPL 110

4.1.2 Căn cứ vào thực trạng của hệ thống pháp luật điều chỉnh hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam 114

4.1.3 Căn cứ vào cam kết của Việt Nam trong các Điều ước quốc tế và nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam 116

4.2 QUAN ĐIỂM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM 118

4.2.1 Hoàn thiện pháp luật HĐDVPL phải dựa trên quan điểm hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung, pháp luật DVPL nói riêng 118

4.2.2 Phải xác định HĐDVPL là hợp đồng có tính thương mại 119

4.2.3 Hoàn thiện pháp luật HĐDVPL phải hài hoà với pháp luật quốc tế 120

4.3 MỘT SỐ GIẢI PHÁP CHỦ YẾU NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM 121

4.3.1 Hoàn thiện các quy định pháp luật về dịch vụ pháp lý tiến tới xây dựng Luật

Dịch vụ pháp lý 121

4.3.1.1 Hoàn thiện các quy định về khái niệm dịch vụ pháp lý 121

4.3.1.2 Hoàn thiện các quy định về tổ chức hành nghề cung ứng DVPL 123

4.3.1.3 Hoàn thiện các quy định về điều kiện hành nghề cung ứng DVPL 123

4.3.1.4 Hoàn thiện các quy định về bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp đối với các tổ chức cung ứng DVPL 125

4.3.1.5 Hoàn thiện các quy định về DVPL của Luật sư 125

4.3.1.6 Hoàn thiện các quy định về DVPL của công chứng viên 126

4.3.1.7 Ban hành Luật Dịch vụ pháp lý 127

4.3.2 Hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng dịch vụ pháp lý 128

4.3.2.1 Hoàn thiện các quy định về chủ thể hợp đồng dịch vụ pháp lý 128

4.3.2.2 Hoàn thiện các quy định về nội dung hợp đồng dịch vụ pháp lý 133

KẾT LUẬN CHƯƠNG 4 144

KẾT LUẬN 145

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

Chữ viết tắt Nghĩa tiếng Việt

BLDS 2005 Bộ luật dân sự 2005

BLTTHS; BLTTDS Bộ luật tố tụng hình sự; Bộ luật tố tụng dân sự

CCV; CHV Công chứng viên; Chấp hành viên

DN; GPKD Doanh nghiệp; Giấy phép kinh doanh

ĐTV; CQĐT Điều tra viên; Cơ quan điều tra

DVPL; HĐDVPL Dịch vụ pháp lý; Hợp đồng dịch vụ pháp lý

TMDVPL Thương mại dịch vụ pháp lý

GATS General agreement on Trade in Serveses

Hiệp định chung về thương mại dịch vụGATT General agreement on Trade and Tarrifs

Hiệp định chung về thương mại hàng hóa và thuế quan GCNĐKKD Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

HNKTQT Hội nhập kinh tế quốc tế

LCC 2006; Luật Công chứng 2006

LĐLSVN Liên đoàn Luật sư Việt Nam

VIETNAM BAR FEDRATION (VBF)

LDN 2005, LĐT 2005 Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005

LLS 2006; LTM 2005 Luật Thương mại 2005; Luật Thương mại 2005

QLNN; HCNN Quản lý nhà nước; Hành chính nhà nước

TAND; VKSND Tòa án nhân dân; Viện kiểm sát nhân dân

THA; THADS Thi hành án; Thi hành án dân sự

TMDV; DVTM Thương mại dịch vụ; Dịch vụ thương mại

TPL; VPTPL Thừa phát lại; Văn phòng thừa phát lại

TTTGPLNN Trung tâm trợ giúp pháp lý nhà nước

TVVPL; TTTVPL Tư vấn viên pháp luật; Trung tâm tư vấn pháp luật VAHS; ĐTVAHS Vụ án hình sự; Điều tra vụ án hình sự

VPCC; VPLS Văn phòng công chứng; Văn phòng luật sư

WTO World Trade organization

Tổ chức thương mại Thế giới

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong bối cảnh kinh tế thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế, các tổ chức và cánhân ngày càng có nhu cầu sử dụng DVPL Các tổ chức và cá nhân cần sự trợ giúppháp lý một cách thường xuyên nhằm đảm bảo sự an toàn về mặt pháp lý cho các giaodịch của mình

Quá trình toàn cầu hóa kinh tế đã thúc đẩy mạnh mẽ sự phát triển của DVPLcho các tổ chức và cá nhân ở tầm quốc tế Các chủ thể tham gia nhiều giao dịch liênquan đến nhiều lĩnh vực được điều chỉnh bởi pháp luật trong nước và pháp luậtquốc tế Hình thức pháp lý của các giao dịch đó là hợp đồng Để các giao dịch củacác chủ thể diễn ra an toàn và hiệu quả thì cần phải có sự trợ giúp pháp lý từ phíacác nhà cung cấp DVPL Việc trợ giúp pháp lý của nhà cung cấp DVPL đối với bên

sử dụng DVPL được thể hiện dưới hình thức HĐDVPL Để bảo vệ quyền và lợi íchhợp pháp của các chủ thể HĐDVPL, đặc biệt là của bên sử dụng DVPL và phòngngừa tranh chấp xảy ra, đòi hỏi pháp luật về HĐDVPL phải không ngừng hoànthiện Đồng thời hệ thống pháp luật quốc gia về HĐDVPL phải phù hợp với cácĐiều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết

Ở Việt Nam, DVPL mới khởi động và phát triển từ những năm 90 của thế kỷ

20 trở lại đây So với bề dầy truyền thống nghề luật ở các nước phát triển như Hoa

Kỳ, Anh, Pháp…thì kinh nghiệm hành nghề của giới luật gia Việt Nam là quá ít ỏi

và chưa bài bản Các tổ chức, cá nhân cũng chưa có thói quen sử dụng DVPL chocác hoạt động của mình Tình trạng quan liêu, hách dịch, cửa quyền của một bộphận cán bộ, công chức nhà nước ở Việt Nam vẫn còn, với sự thiếu hiểu biết củamột bộ phận người dân nên rất cần có sự trợ giúp của nhà cung cấp DVPL “Chấtthương mại” của hoạt động cung cấp DVPL, cũng như sự điều chỉnh của pháp luậtđối với hoạt động dịch vụ này còn nhiều hạn chế, bất cập

Pháp luật điều chỉnh HĐDVPL ở Việt Nam hiện nay còn chưa hoàn chỉnh vàđược quy định ở rất nhiều văn bản pháp luật khác nhau, như: Bộ luật Dân sự năm2005; Luật Thương mại năm 2005; Các đạo luật chuyên ngành và một số văn bảndưới luật, bước đầu đặt cơ sở pháp lý cho hoạt động DVPL của các nhà cung cấpDVPL ký kết HĐDVPL với các tổ chức, cá nhân có nhu cầu sử dụng DVPL

Các văn bản pháp luật nêu trên quy định về hợp đồng, HĐDV và DVPL chứkhông quy định trực tiếp về HĐDVPL Điều đó dẫn đến một thực tế là trong một sốtrường hợp cùng một vấn đề nhưng lại được điều chỉnh bằng nhiều quy định của cácvăn bản khác nhau và những quy định đó lại chồng chéo, mâu thuẫn với nhau.Ngược lại, có nhiều vấn đề lại không được quy phạm pháp luật nào điều chỉnh hoặcquy định không rõ ràng hoặc quá chung chung…gây khó khăn, lúng túng cho cácchủ thể HĐDVPL, cho hoạt động QLNN và hoạt động giải quyết chấp vềHĐDVPL

Để đảm bảo tính thống nhất, tính minh bạch, tạo ra cơ sở pháp lý vững chắccho việc ký kết và thực hiện HĐDVPL, góp phần nâng cao hiệu quả hoạt độngQLNN cũng như hoạt động giải quyết tranh chấp HĐDVPL thì pháp luật vềHĐDVPL cần phải được sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện

Xuất phát từ yêu cầu cấp thiết này, tác giả đã lựa chọn vấn đề “Hợp đồng dịch

vụ pháp lý ở Việt Nam” làm đề tài luận án tiến sĩ của mình Đây là một đề tài cótính thời sự và thực tiễn cao Hoàn thành đề tài này sẽ là một đóng góp đáng kể vàoviệc hoàn thiện pháp luật HĐDVPL và phát triển TMDVPL ở Việt Nam

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận án

Mục đích nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn củapháp luật điều chỉnh HĐDVPL, trên cơ sở đó xác định các quan điểm, đề xuất một sốgiải pháp hoàn thiện pháp luật HĐDVPL ở Việt nam trong thời gian tới

Với mục đích như trên, các nhiệm vụ mà luận án phải giải quyết là:

- Nghiên cứu, làm rõ những vấn đề lý luận về DVPL, từ đó phân tích, làm rõnhững vấn đề lý luận về HĐDVPL và pháp luật điều chỉnh HĐDVPL;

- Phân tích nội dung cơ bản của pháp luật về HĐDVPL; đánh giá những ưuđiểm và nhược điểm của pháp luật Việt Nam hiện hành về HĐDVPL

- Xây dựng quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận án

Đối tượng nghiên cứu của luận án:

Đối tượng nghiên cứu của Luận án là: Các quan điểm, tư tưởng luật học về DVPL

và HĐDVPL; Các văn bản pháp luật thực định của Việt Nam về HĐDVPL; Cam kết

của Việt Nam trong các Điều ước quốc tế về DVPL; Pháp luật nước ngoài và pháp luậtquốc tế về HĐDVPL; Thực tiễn xây dựng, áp dụng pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu của luận án:

Mặc dù tên luận án là HĐDVPL, song tác giả giới hạn phạm vi nghiên cứu DVPLmang tính thương mại và theo đó HĐDVPL được nghiên cứu cũng giới hạn trongphạm vi HĐDVPL được giao kết giữa bên cung ứng DVPL là những tổ chức hànhnghề chuyên nghiệp có đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật để cung ứngDVPL cho khách hàng, có thu thù lao và các tổ chức hành nghề đó hoạt động theonguyên tắc cạnh tranh Nói cách khác "dịch vụ pháp lý" là đối tượng của hợp đồngcũng có tính hàng hóa (mua, bán)

Luận án giới hạn phạm vi nghiên cứu HĐDVPL có tính thương mại, tức là chỉnghiên cứu pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động cung ứngDVPL thông qua hình thức pháp lý là HĐDVPL mà bên cung ứng DVPL là tổ chứchành nghề cung ứng DVPL, có giấy phép hoạt động DVPL và mục đích cung ứngDVPL là để thu thù lao Luận án không nghiên cứu HĐDVPL không có tính thươngmại, nghĩa là không nghiên cứu pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội phát sinh tronghoạt động cung ứng DVPL thông qua HĐDVPL mà bên cung ứng là các cơ quan, tổchức nhà nước cho các đối tượng được thụ hưởng DVPL, nhằm thực hiện nhiệm vụquản lý nhà nước hoặc mục tiêu xã hội khác

Pháp luật điều chỉnh HĐDVPL là vấn đề còn tương đối mới ở Việt Nam và có nộidung phức tạp Luận án tập trung nghiên cứu những nội dung cơ bản trong pháp luậtđiều chỉnh HĐDVPL, đặc biệt là những nội dung đặc thù hoặc có nhiều điểm bất cập,đang gây cản trở, làm giảm hiệu quả của hoạt động DVPL ở Việt Nam

Pháp luật điều chỉnh HĐDVPL hiện nằm rải rác ở các văn bản pháp luật khácnhau, điều chỉnh các quan hệ cụ thể phát sinh trong quá trình các bên tham gia quan hệHĐDVPL Vì vậy, việc nghiên cứu pháp luật HĐDVPL được thực hiện dưới nhiềucách tiếp cận khác nhau Luận án lựa chọn cách tiếp cận để nghiên cứu pháp luậtHĐDVPL dựa trên các nội dung cơ bản Bao gồm:

i) Các quy định về chủ thể HĐDVPL

ii) Các quy định về nội dung HĐDVPL

iii) Các quy định về thực hiện HĐDVPL

iv) Các quy định về điều kiện có hiệu lực của HĐDVPL

v) Các quy định về trách nhiệm do vi phạm HĐDVPL

Với phạm vi nghiên cứu đã được xác định, từ chương 2 đến chương 4, Luận ántập trung nghiên cứu, phân tích, đánh giá và đưa ra quan điểm cũng như giải pháp hoànthiện pháp luật điều chỉnh HĐDVPL dựa trên cơ sở phân tích, đánh giá 5 vấn đề trên

4 Những kết quả nghiên cứu và những điểm mới của luận án

Luận án đạt được những kết quả sau:

Thứ nhất, Tổng hợp, bổ sung nhận thức và làm rõ thêm một số vấn đề lý luận

về DVPL, như: khái niệm DVPL, phạm vi DVPL, tính thương mại của DVPL, phânloại DVPL; Xây dựng được hệ thống lý luận khoa học về pháp luật HĐDVPL ởViệt Nam

Thứ hai, Làm rõ được thực trạng pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam thông qua

các vấn đề, gồm: chủ thể HĐDVPL; nội dung của HĐDVPL; thực hiện HĐDVPL;điều kiện có hiệu lực của HĐDVPL và trách nhiệm do vi phạm HĐDVPL

Thứ ba, Đánh giá được thực trạng pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam, chỉ ra được

những hạn chế, bất cập của pháp luật HĐDVPL hiện hành đã và đang ảnh hưởng tiêucực đến hiệu quả thực hiện hoạt động cung ứng DVPL, quyền tự do, bình đẳng trongkinh doanh của các chủ thể cung ứng DVPL trong điều kiện nền kinh tế thị trườngViệt Nam;

Thứ tư, Xác định các yêu cầu, đề xuất quan điểm khoa học cho việc hoàn thiện

pháp luật HĐDVPL, đảm bảo cho các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL tiến hànhhoạt động DVPL có hiệu quả, tự do và bình đẳng;

Thứ năm, Đề xuất sửa đổi, bổ sung một số quy định về HĐDVPL trong các luật

chuyên ngành về DVPL và các văn bản pháp luật liên quan Cụ thể là: i) Kiến nghịhoàn thiện các quy định pháp luật về DVPL tiến tới xây dựng Luật DVPL, đặc biệt làhoàn thiện khái niệm DVPL; Kiến nghị hoàn thiện các quy định về HĐDVPL, về cácvấn đề: khái niệm HĐDVPL; chủ thể HĐDVPL (bên cung cấp DVPL); nội dungHĐDVP, đặc biệt là các vấn đề chất lượng DVPL, thù lao cho từng loại hình DVPL,nghĩa vụ cung cấp thông tin của bên cung ứng DVPL; về thực hiện HĐDVPL, đặc biệt

là thực hiện những HĐDVPL bị phụ thuộc vào bên thứ ba, những HĐDVPL mà bên sửdụng DVPL vì bị ràng buộc bởi những bất cập của pháp luật nên gặp khó khăn trong

việc tham gia ký kết và/hoặc thực hiện; Kiến nghị hoàn thiện các quy định về điều kiện

có hiệu lực của HĐDVPL; Kiến nghị hoàn thiện căn cứ và cách thức áp dụng các biệnpháp chế tài do vi phạm HĐDVPL

Những điểm mới của luận án

Luận án có những điểm mới đóng góp cho sự phát triển của khoa học pháp lýchuyên ngành, bao gồm:

Thứ nhất, Xây dựng được khái niệm dịch vụ pháp lý và chỉ ra được tính

thương mại của DVPL; chỉ ra được các đặc điểm và xác lập được các tiêu chí đểphân biệt DVPL mang tính thương mại và DVPL không mang tính thương mạiđồng thời xác lập được các tiêu chí để phân loại DVPL mang tính thương mại;

Thứ hai, Xây dựng được hệ thống lý luận khoa học về pháp luật HĐDVPL ở

Việt Nam Đặc biệt là đã xây dựng được khái niệm HĐDVPL, chỉ ra được nhữngđặc điểm của HĐDVPL; làm rõ nội dung pháp luật điều chỉnh HĐDVPL về nhữngvấn đề: chủ thể HĐDVPL; điều kiện hành nghề cung ứng DVPL; nội dungHĐDVPL; thực hiện HĐDVPL; điều kiện có hiệu lực của HĐDVPL và trách nhiệm

do vi phạm HĐDVPL;

Thứ ba, Phân tích, đánh giá một cách có hệ thống những hạn chế, bất cập của

pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam Quá trình nghiên cứu, luận án đã phát hiện ra vấn

đề quan trọng là pháp luật về HĐDVPL ở Việt Nam chưa quan tâm xử lý đầy đủ,đúng đắn giữa pháp luật HĐDVPL và pháp luật có liên quan đặc biệt là chưa thểhiện được một cách đầy đủ cam kết mở cửa thị trường TMDVPL quốc tế, nhiềuquan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực cung ứng DVPL chưa được điều chỉnh đến;

Thứ tư, Luận án đã xác định các căn cứ cho việc hình thành các quan điểm và

giải pháp hoàn thiện pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam; bước đầu xây dựng hệ quanđiểm khoa học cũng như đưa ra hệ thống giải pháp hữu hiệu, hiện đại không chỉ baogồm những giải pháp chung cho pháp luật HĐDVPL mà còn bao gồm giải phápriêng cho pháp luật về từng loại hình DVPL cụ thể và cho pháp luật có liên quan,làm cho việc hoàn thiện pháp luật HĐDVPL của Việt Nam phù hợp với pháp luật

và tập quán thương mại quốc tế đáp ứng yêu cầu HNKTQT của Việt Nam

5 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận án.

Những quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luật HĐDVPL được đề xuấttrong luận án có khả năng ứng dụng trong quá trình hoàn thiện chính sách, pháp luật

về DVPL và HĐDVPL cũng như hoạt động của các nhà cung cấp DVPL

Luận án cũng có thể là tài liệu tham khảo hữu ích cho hoạt động đào tạo,nghiên cứu khoa học pháp lý ở Việt Nam

6 Kết cấu của luận án

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận, Phụ lục, Danh mục tài liệu tham khảo chính,nội dung Luận án được kết cấu thành 4 chương:

Chương 1 Tổng quan tình hình nghiên cứu, cơ sở lý thuyết và phương phápnghiên cứu

Chương 2 Những vấn đề lý luận về hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam

Chương 3 Thực trạng pháp luật hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam

Chương 4 Quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luật hợp đồng dịch vụpháp lý ở Việt Nam

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU, CƠ SỞ LÝ THUYẾT VÀ

PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU

1.1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU

1.1.1 Tình hình nghiên cứu trên thế giới

Dịch vụ pháp lý đã xuất hiện rất sớm trên thế giới, với các thể chế Luật sư,Chưởng khế (Công chứng viên) và Thừa phát lại Điển hình như thể chế công chứng

đã xuất hiện từ thế kỷ X, thứ XI ở các nước thuộc Châu âu, đặc biệt là Pháp cũngnhư các nước Mỹ - Anh và sau đó tiếp tục phát triển tại Châu Phi và trên toàn thếgiới Do đó, cũng đã có rất nhiều đề tài, công trình nghiên cứu về hợp đồng,HĐDVTM và DVPL, nhưng chưa có công trình nào nghiên cứu về HĐDVPL.Trong số những nghiên cứu có liên quan đến HĐDVPL chủ yếu là các công trìnhnghiên cứu của thời kỳ hiện đại, như:

- Contract Law (Luật hợp đồng), Eric Talley, University of SouthernCalifornia Law School (Fall 1999)

- Contracts (Hợp đồng), Amy Bushaw, Lewis & Clark College, NorthwesternSchool of Law (Fall, 2001)

- William J.Robert, N.Cerley, Essel R Dullavou, Chartles G.Hawrd ( ),Principles of Business Law (Nguyên tắc của luật doanh nghiệp), Eighth Edition –Prentice Hall Tr 109

- OECD, Liberaliziation of Trade in Professional Services (Giới hạn, phạm vicủa dịch vụ thương mại chuyên nghiệp), OECD Documents, 1995

- Peter Goldsmith, Globalisation of Law (Luật toàn cầu) – Tearing down theWall, in Harper, Ros (Ed.), Global Law in Practice (luật toàn cầu trong thực tiễn),Kluwer Law Intenational and International Bar Association (luật quốc tế và hiệp hộiluật sư quốc tế), London, 1997

- Cuốn sách “Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc

tế 2004” do Nxb Từ điển Bách khoa xuất bản năm 2010 Phiên bản 2004 (ra đờinăm 1994) nhằm tạo nên sự phù hợp với thực tiễn phát triển của hợp đồng điện tử

và với mục đích chính là giải quyết các vấn đề mới và quan trọng đối với cộng đồngpháp lý và kinh tế quốc tế

- Cuốn sách “Quản lý hợp đồng trong kinh doanh” do Nxb Lao động - Xãhội xuất bản năm 2008 - Cuốn sách này được tham khảo từ cuốn sách tiếng Trung

mang tên “Làm thế nào để quản lý hợp đồng” do tác giả Phong Bảo Thanh biênsoạn, Nxb Đại học Bắc Kinh - đã được hiệu chỉnh, biên soạn theo các quy định củapháp luật Việt Nam Nội dung cuốn sách đã phân tích các kỹ năng cơ bản về soạnthảo và thực hiện các loại hợp đồng, kỹ năng phòng tránh những sơ hở nhằm bảo vệtốt nhất quyền lợi của chủ thể hợp đồng

- Cuốn sách “ Hướng dẫn soạn thảo và ký kết 30 loại hợp đồng kinh tế” của

Vụ Hợp đồng kinh tế, Cục quản lý hành chính công thương nhà nước Trung Quốcbiên soạn, Nxb Chính trị Quốc gia xuất bản năm 1995 Nội dung cuốn sách đã giớithiệu, hướng dẫn cụ thể, tỉ mỉ cách soạn thảo các điều khoản cơ bản của từng loạihợp đồng nhằm giúp các doanh nghiệp nâng cao chất lượng và hiệu quả trong kýkết tránh sơ hở trong kinh doanh

1.1.2 Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam

Ở Việt Nam, ngay sau khi Cách mạng tháng Tám năm 1945 thành công,DVPL đã được ghi nhận, cho phép thành lập và hoạt động (tuy chỉ đối với hoạtđộng của luật sư) và chỉ được xác lập trở lại và phát triển khá mạnh mẽ từ hơn haithập kỷ qua Trong khoảng thời gian đó, đã có một số nghiên cứu về DVPL ở cáckhía cạnh khác nhau với phạm vi nghiên cứu khác nhau, như giáo trình, sáchchuyên khảo, chuyên đề, nhưng chủ yếu tồn tại dưới hình thức những bài viết đăngtrên tạp chí, đăng trên kỷ yếu hội thảo và đề tài nghiên cứu của một số cá nhân, tổchức về DVPL Hiện nay, chưa có công trình nào nghiên cứu một cách hệ thống vềHĐDVPL Có thể sắp xếp nhóm các công trình nghiên cứu có liên quan đếnHĐDVPL đã được thực hiện ở Việt Nam trong thời gian qua như sau:

1.1.2.1 Những công trình nghiên cứu về hợp đồng và pháp luật hợp đồng.

- Nghiên cứu về khái niệm hợp đồng, có các nghiên cứu như: Giáo trình

“Luật Thương mại” của tập thể tác giả do TS Bùi Ngọc Cường chủ biên, Nxb Giáo

dục xuất bản năm 2008 Xác định bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận và hợpđồng trong thương mại là một loại hợp đồng dân sự có những đặc điểm riêng, quan

hệ với hợp đồng dân sự theo nguyên lý cái chung với cái riêng; Giáo trình “Pháp

luật kinh tế” của Trường Đại học Kinh tế Quốc dân, Nxb Đại học Kinh tế Quốc dân

xuất bản năm 2008 Quan niệm hợp đồng theo nghĩa rộng là sự thỏa thuận và hợpđồng trong hoạt động thương mại là sự thỏa thuận giữa các thương nhân để thựchiện các hoạt động thương mại Hợp đồng trong hoạt động thương mại nhưng chủthể không phải là các thương nhân thì được coi là hợp đồng dân sự theo nghĩa hẹp.Giáo trình này chưa xác định những hợp đồng trong hoạt động thương mại giữa

thương nhân (có mục đích lợi nhuận hoặc thu thù lao) với tổ chức, cá nhân kháckhông phải là thương nhân (mục đích nhằm thỏa mãn nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng)

là hợp đồng dân sự hay thương mại; Nghiên cứu của TS Nguyễn Ngọc Khánh, đãxác định thời điểm xuất hiện của thuật ngữ hợp đồng ở Việt Nam, phân tích, đã chỉ

ra bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận và mục đích là tạo hệ quả pháp lý; Đặc

biệt, bài viết “Điều chỉnh thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong pháp luật

hợp đồng Việt Nam” của TS Phạm Duy Nghĩa đăng trên tạp chí Nghiên cứu Lập

pháp số 5 năm 2003, đã đưa ra quan niệm mới về hợp đồng, theo đó hợp đồng từ

chỗ là sự thống nhất ý chí vào thời điểm giao kết, nay “hợp đồng ngày càng mang

tính chất của một quá trình có điều tiết”;…Các nghiên cứu nêu trên đều thống nhất

với nhau trong việc xác định hợp đồng nói chung là sự thỏa thuận Đây là nhữngnghiên cứu nền tảng để tác giả luận án tiếp cận, kế thừa nghiên cứu khái niệmHĐDVPL

- Nghiên cứu về pháp luật điều chỉnh hợp đồng, có các nghiên cứu như: Luận

án tiến sĩ luật học năm 2002 của tác giả Nguyễn Viết Tý về “Phương hướng hoàn

thiện pháp luật kinh tế trong điều kiện có bộ luật dân sự”, đã giải quyết được mối

quan hệ giữa luật kinh tế và luật dân sự sau khi có BLDS 2005; Nghiên cứu của TS.Phan Chí Hiếu, đã xác định phạm vi áp dụng của chế định hợp đồng; nguyên tắc ápdụng phối hợp BLDS với các văn bản pháp luật chuyên ngành khác có liên quan

đến hợp đồng [25]; Giáo trình “Pháp luật kinh tế” của Trường Đại học Kinh tế

Quốc dân năm 2008, xác định mối quan hệ giữa BLDS với các luật riêng (LTM vàcác luật chuyên ngành) và nguyên tắc áp dụng trong việc điều chỉnh quan hệ hợpđồng;…Nghiên cứu về mối quan hệ và nguyên tắc áp dụng pháp luật nêu trên chophép tác giả luận án kế thừa, phát triển trong việc nghiên cứu pháp luật điều chỉnhHĐDVPL

- Nghiên cứu về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, có các nghiên cứu như:

Luận án tiến sĩ luật học năm 2002 của tác giả Lê Thị Bích Thọ về “Hợp đồng kinh

tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng kinh tế vô hiệu” đã phân tích, đánh các

điều kiện làm cho HĐKT bị vô hiệu và hậu quả pháp lý của các hợp đồng kinh tế vô

hiệu; Bài viết “Ảnh hưởng của điều kiện hình thức hợp đồng đến hiệu lực hợp

đồng” của tác giả Phạm Hoàng Giang đăng trên tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 3

năm 2007 Nêu quan điểm về hình thức hợp đồng, phân tích và rút ra đặc điểmchung của hình thức hợp đồng của một số quốc gia là đều thể hiện nguyên tắc tự dohình thức hợp đồng tuy vẫn quy định các trường hợp ngoại lệ về hình thức hợp

đồng Nêu quan điểm về vấn đề điều kiện hình thức hợp đồng còn bao gồm cả điềukiện về thủ tục giao kết, chỉ ra điểm giống nhau của pháp luật hợp đồng nước ta vàpháp luật hợp đồng các nước là đều thừa nhận nguyên tắc tự do hình thức hợp đồng,nhưng có điểm khác cơ bản khi xây dựng các quy định về hình thức hợp đồng là,các nước xây dựng theo phương pháp tiếp cận “chọn – bỏ”, còn Việt Nam xây dựngtheo phương pháp tiếp cận “chọn – cho”, chỉ ra những hạn chế trong việc thừa nhậnnguyên tắc tự do hợp đồng của pháp luật Việt Nam;…Các nghiên cứu này khuyếnnghị Việt Nam nên thừa nhận nguyên tắc tự do hợp đồng của một số nước pháttriển, mà chưa kiến nghị quy định chính thức về điều kiện hình thức hợp đồng

- Nghiên cứu về giao kết hợp đồng, có các nghiên cứu như: Luận án tiến sĩ

luật học năm 2010 của tác giả Nguyễn Văn Thoan về “Ký kết và thực hiện hợp

đồng điện tử trong điều kiện Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế” Nghiên cứu quy

trình, thực trạng ký kết và thực hiện hợp đồng điện tử từ ba góc độ là kỹ thuật,thương mại và pháp lý ở Việt Nam; những thuận lợi và khó khăn khi ký kết và thựchiện HĐĐT; Luận án tiến sĩ luật học năm 2001 của tác giả Bùi Ngọc Cường về

“Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh

ở nước ta”, đã chỉ rõ bản chất và những nội dung cơ bản của quyền tự do kinh

doanh, trong đó có quyền tự do hợp đồng; Nghiên cứu của tác giả Phạm HoàngGiang, đã xác định bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận (thống nhất ý chí tự chủ)của các bên và xác định hai nội dung cơ bản của tự do giao kết hợp đồng, đưa ranguyên tắc công bằng trong giao kết hợp đồng và sự cần thiết của sự can thiệp vàoquan hệ hợp đồng nhằm mục đích bảo đảm quyền tự do hợp đồng của bên yếu hơn[16];…

- Nghiên cứu về thực hiện hợp đồng và quản lý nhà nước về hợp đồng, gồm: Nghiên cứu của TS Phạm Duy Nghĩa về sự cần thiết phải có sự can thiệp của nhànước trong việc xử lý thông tin bất cân xứng giữa các chủ thể hợp đồng, đặc biệt làvấn đề nghĩa vụ tiết lộ thông tin của bên có thông tin và quản lý rủi ro Đề xuất cácbiện pháp quản lý rủi ro hợp đồng gồm nghĩa vụ trung thành, nghĩa vụ cẩn trọng và

nghĩa vụ tiết lộ thông tin [42]; Bài viết “Điều kiện thương mại chung và nguyên tắc

tự do khế ước” của PGS.TS Nguyễn Như Phát đăng trên tạp chí Nhà nước và Pháp

luật số 6 năm 2003 Đã chỉ ra một vấn đề pháp lý có tính chất nền tảng, chi phối đếntoàn bộ việc ký kết và thực hiện hợp đồng đó là “tinh thần tự do khế ước” của hợpđồng Chỉ rõ nguồn gốc, chức năng, quan niệm và ý nghĩa của các điều kiện thươngmại chung; khẳng định sự cần thiết bảo vệ khách hàng trước những điều kiện

thương mại chung “trái pháp luật” bằng công quyền và pháp luật, theo đó nhất thiếtphải có sự điều chỉnh pháp luật riêng rẽ

- Nghiên cứu về hoàn thiện pháp luật hợp đồng, có các nghiên cứu như: Luận

án tiến sĩ của tác giả Bùi Ngọc Cường, đã nêu ra giải pháp nhằm hoàn thiện quyền

tự do hợp đồng [10]; Bài viết của PGS.TS Trần Ngọc Dũng năm 2002 về “Hệ

thống pháp luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường – Thực trạng và phương hướng hoàn thiện” đăng trên tạp chí Luật học số 4, đã đưa ra những phương hướng hoàn

thiện đồng bộ hệ thống pháp luật kinh tế trong đó có hoàn thiện pháp luật hợp đồng;

Bài viết của PGS.TS Lê Hồng Hạnh năm 2003 về “Bàn thêm về hoàn thiện pháp

luật kinh tế ở Việt Nam hiện nay” đăng trên tạp chí Luật học số 3; Luận án tiến sĩ

Luật học năm 1996 của tác giả Nguyễn Am Hiểu về “Hoàn thiện Luật Kinh tế ở

Việt Nam trong nền kinh tế thị trường định hướng XHCN”; Cuốn sách “Thống nhất luật hợp đồng ở Việt Nam” của tác giả Đinh Thị Mai Phương, Nxb Tư pháp xuất

bản năm 2005 Đưa ra một số giải pháp nhằm thống nhất và đồng bộ hóa các quy

định pháp luật Việt Nam về hợp đồng; Bài viết “Hoàn thiện chế định hợp đồng”

của TS Phan Chí Hiếu đăng trên tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 4 năm 2005, đềxuất những sửa đổi, bổ sung đối với một số quy định liên quan đến việc giao kếthợp đồng như hình thức hợp đồng, đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng vàphương hướng hoàn thiện các quy định liên quan đến hợp đồng trong các văn bảnpháp luật chuyên ngành; Luận án phó tiến sĩ khoa học luật học năm 1996 của tác giả

Phạm Hữu Nghị về “Chế độ hợp đồng trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam

trong giai đoạn hiện nay”, đã làm sáng tỏ bản chất của hợp đồng kinh tế trong điều

kiện kinh tế thị trường, luận giải những cơ sở lý luận và thực tiễn của việc xâydựng, đổi mới và hoàn thiện chế độ hợp đồng kinh tế ở Việt Nam; Nghiên cứu của

tác giả Sỹ Hồng Nam năm 2012 về “Một số bất cập về giao dịch dân sự trong

BLDS 2005 và thực tiễn áp dụng khi giải quyết tranh chấp tại tòa án”, đã đề xuất

sửa đổi, bổ sung về các vấn đề hình thức giao dịch dân sự, thời hiệu khởi kiện yêucầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu về hình thức và bảo vệ quyền của người thứ

ba ngay tình trong giao dịch dân sự vô hiệu [40]; Nghiên cứu của tác giả PhạmHoàng Giang, đưa ra giải pháp để hoàn thiện pháp luật hợp đồng ở Việt Nam nhằmbảo vệ bên ở vị trí yếu hơn [16];…Tuy cách tiếp cận và mục đích khác nhau nhưngcác công trình nghiên cứu này đều có chung quan điểm về việc hoàn thiện pháp luậtkinh doanh, thương mại trong đó có hoàn thiện pháp luật về hợp đồng phải đượctiến hành đồng bộ với các bộ phận pháp luật khác như pháp luật về doanh nghiệp,

pháp luật về đầu tư, pháp luật cạnh tranh, pháp luật về các lĩnh vực kinh tế và đápứng nhu cầu HNKTQT

Cùng với các nhóm nghiên cứu nêu trên, còn có các nghiên cứu đề cập đến

hợp đồng và hợp đồng thương mại Như: Tham luận (2005) "Pháp luật về hợp đồng

và giải quyết tranh chấp hợp đồng - Thực trạng và phương hướng hoàn thiện" tại

Hội thảo về Bộ luật dân sự (sửa đổi), của PGS.TS Dương Đăng Huệ; Dự ánPUBBLICATION PROJEC VIE/95/017, Kiến nghị về xây dựng pháp luật hợp đồng

kinh tế tại Việt Nam, Kỷ yếu Nxb Văn hóa Dân tộc, Hà Nội; Cuốn sách "Những quy

định chung của Luật Hợp đồng ở Pháp, Đức, Anh, Mỹ" do Phạm Thái Việt biên dịch

(1993) từ cuốn Pháp luật về dân sự, thương mại và giao dịch của các nước tư bản.Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội;…

1.1.2.2 Những nghiên cứu về dịch vụ và thương mại dịch vụ

- Nghiên cứu về dịch vụ ở các góc độ khác nhau, như: Tiếp cận dịch vụ theonghĩa rộng và gắn với quá trình sản xuất, như: K Marx: “Dịch vụ là con đẻ của nềnkinh tế sản xuất hàng hóa khi mà nền kinh tế hàng hóa phát triển mạnh, đòi hỏi một

sự lưu thông trôi chảy thông suốt, liên tục để thỏa mãn nhu cầu ngày càng cao củacon người thì dịch vụ phát triển”; Tiếp cận dịch vụ dưới góc độ kinh tế, như ColinClark: “Dịch vụ là các dạng hoạt động kinh tế không được liệt kê vào ngành thứnhất và thứ hai (nông nghiệp và công nghiệp); T.P.Hill tiếp cận dịch vụ dưới góc độpháp lý như là đối tượng của các quan hệ xã hội mà pháp luật cần điều chỉnh: “Dịch

vụ là sự thay đổi về điều kiện hay trạng thái của người hay hàng hóa thuộc sở hữucủa một chủ thể kinh tế nào đó do sự tác động của chủ thể kinh tế khác với sự đồng

ý trước của chủ thể kinh tế ban đầu”; Luận án tiến sĩ kinh tế năm 2012 của tác giả

Vũ Thị Hiền về “Nâng cao năng lực cạnh tranh của các ngành dịch vụ hướng về

xuất khẩu của Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế”, nghiên cứu dịch

vụ dưới cả hai góc độ kinh tế và pháp lý và gắn với xuất khẩu: “dịch vụ là sản phẩmlao động, không tồn tại dưới hình thức vật thể, được tiêu dùng đồng thời với quátrình cung cấp, nhằm thỏa mãn nhu cầu của sản xuất, của tiêu dùng và của sức khỏecon người”; Nghiên cứu của Phan Thảo Nguyên, quan niệm dịch vụ là sản phẩmcủa quá trình lao động sản xuất của con người, dịch vụ tham gia vào quá trình phânphối, lưu thông để thỏa mãn nhu cầu của mỗi cá nhân, tổ chức và đời sống xã hội[43];…Các nghiên cứu nêu trên đều tiếp cận dịch vụ dưới các góc độ khác nhau vàvới tư cách độc lập Tuy nhiên, do mục đích tiếp cận khác nhau nên vấn đề xem xét

khái niệm dịch vụ trong mối quan hệ với khái niệm thương mại và TMDVPL là vấn

đề còn bỏ ngỏ

- Nghiên cứu về thương mại dịch vụ, dịch vụ trong thương mại và hợp đồngcung ứng dịch vụ trong thương mại, có các nghiên cứu như: Luận án tiến sĩ luật học

năm 2006 của Phan Thảo Nguyên về “Hoàn thiện pháp luật về thương mại dịch vụ

đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế”, đã đưa ra khái niệm, bản chất của

TMDV, xác định nội hàm và phân tích các yếu tố tạo nên pháp luật TMDV Theo

đó, TMDV chỉ tất cả các hành vi sản xuất, cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằmmục đích thu lợi nhuận còn DVTM chỉ bao gồm loại hình dịch vụ phục vụ cho hoạtđộng sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hóa trên thị trường; Đề tài khoa học cấp bộ,

Bộ Thương mại "Cơ sở khoa học cho sự lựa chọn giải pháp và bước đi nhằm đẩy

mạnh tiến trình mở cửa về dịch vụ thương mại" năm 2003, của nhóm tác giả do

GS.TS Nguyễn Thị Mơ làm chủ nhiệm, đã phân tích các quan điểm, nhận thức vềkhái niệm DVTM và TMDV, và đưa ra quan niệm rằng khái niệm DVTM và

TMDV ngày càng tiệm cận với nhau; Giáo trình “Luật Thương mại” do TS Bùi

Ngọc Cường chủ biên, xác định cung ứng dịch vụ trong thương mại là những hoạtđộng được tiến hành nhằm mục đích sinh lợi và hợp đồng cung ứng dịch vụ trongthương mại có bản chất giống như một hợp đồng dân sự tuy nội dung có nhữngđiểm khác biệt [8]; Bài viết của TS Bùi Ngọc Cường năm 2007, đã tóm tắt các camkết gia nhập WTO của Việt Nam về thương mại dịch vụ, cam kết cụ thể về mức độ

mở cửa thị trường dịch vụ trong đó có DVPL, xác định lộ trình được phép thành lậpdoanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ kinh doanh kể từ

khi Việt Nam gia nhập WTO [9]; Cuốn sách “Sổ tay về các quy định của WTO và

cam kết gia nhập của Việt Nam” do Ủy ban Quốc gia về Hợp tác Kinh tế Quốc tế

xuất bản năm 2007 Nội dung cuốn sách tập trung vào những khía cạnh liên quanthiết thực đến việc triển khai thực hiện cam kết của các Bộ, ngành, địa phương,trong đó có đề cập, giải nghĩa, so sánh và phân tích nội dung cơ bản, bản chất củavấn đề trong mối liên hệ giữa các quy định của WTO và cam kết mà Việt Nam phải

thực hiện; Nghiên cứu của PGS.TS Lê Hồng Hạnh (2006), "Gia nhập WTO - Thách

thức về mặt pháp luật và những điều cần quan tâm", đăng trên Tạp chí Dân chủ và

Pháp luật, số 11;…Các nghiên cứu này chủ yếu chỉ tiếp cận TMDV nói chung, vềcác quy định của WTO và triển khai thực hiện các cam kết gia nhập WTO, vấn đềxây dựng hệ thống pháp luật quốc gia phù hợp với pháp luật và cam kết quốc tế màchưa đi sâu về TMDVPL nói riêng

- Nghiên cứu về hoàn thiện pháp luật thương mại dịch vụ, gồm có: Bài viết

của PGS.TS Nguyễn Như Phát về “Minh bạch hóa pháp luật và yêu cầu đặt ra đối

với hệ thống pháp luật trong quá trình HNKTQT”, đã đưa ra quan niệm về tính minh

bạch và những đòi hỏi của minh bạch hóa pháp luật, từ đó kiến nghị các biện pháp đểnâng cao chất lượng của hệ thống pháp luật Việt Nam; Nghiên cứu của tác giả PhanThảo Nguyên, đã chỉ ra các yêu cầu và tác động của HNKTQT đến TMDV và phápluật TMDV làm cơ sở lý luận và thực tiễn để hoàn thiện pháp luật TMDV; chỉ ranhững thiếu sót, bất cập của pháp luật về TMDV, từ đó đề xuất giải pháp đổi mới vàhoàn thiện pháp luật về TMDV theo lộ trình HNKTQT của Việt Nam [43];…

1.1.2.3 Những công trình nghiên cứu về dịch vụ pháp lý

- Nghiên cứu về khái niệm, phạm vi và đề cập đến một số khía cạnh khácnhau của DVPL, gồm có: Luận văn thạc sỹ luật học năm 2011 của tác giả Nguyễn

Như Chính về “Pháp luật về dịch vụ thương mại pháp lý – những vấn đề lý luận và

thực tiễn” Xác định phạm vi các loại hình DVTMPL tại Việt Nam bao gồm dịch vụ

tư vấn, dịch vụ tranh tụng, dịch vụ trọng tài thương mại, dịch vụ công chứng và

dịch vụ thừa phát lại; Bài viết “Từng bước xây dựng quan niệm về dịch vụ pháp lý

phù hợp tiến trình hội nhập quốc tế” của TS Phan Trung Hoài đăng trên tạp chí

Nhà nước và Pháp luật số 2 năm 2007, cho rằng DVPL chỉ có thể do luật sư thực

hiện; Bài viết “Dịch vụ pháp lý và nhu cầu trong nền kinh tế thị trường ở Việt

Nam” của TS Nguyễn Văn Tuân đăng trên tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số

Chuyên đề Pháp luật về Doanh nghiệp Đã xác định thời điểm xuất hiện thuật ngữDVPL ở Việt Nam, khẳng định DVPL là hoạt động rất đặc thù so với các loại dịch

vụ thông thường khác và xác định phạm vi DVPL ở Việt Nam gồm DVPL của luật

sư và DVPL của tổ chức, đoàn thể xã hội; Luận án tiến sĩ luật học năm 2008 của tác

giả Tuấn Đạo Thanh về “Nghiên cứu so sánh pháp luật về công chứng một số nước

trên thế giới nhằm góp phần xây dựng luận cứ khoa học cho việc hoàn thiện pháp luật về công chứng ở Việt Nam hiện nay” Đã làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ

bản về công chứng như: khái niệm, bản chất, mục đích, chức năng, chủ thể và quản

lý công chứng; Luận án tiến sĩ luật học năm 2008 của tác giả Đặng Văn Khanh về

“Những vấn đề lý luận và thực tiễn trong việc xác định phạm vi, nội dung hành vi công chứng và giá trị pháp lý của văn bản công chứng ở nước ta hiện nay” Đã làm

sáng tỏ những vấn đề về phạm vi, nội dung hành vi công chứng và giá trị pháp lý

của văn bản công chứng; Đề tài “Dịch vụ pháp lý tại Việt Nam – Thực trạng, nhu

cầu và định hướng phát triển” do TS Đặng Vũ Huân làm chủ nhiệm, đã đưa ra

khái niệm, phạm vi DVPL, bản chất, đặc điểm, tiêu chí phân loại DVPL; kinhnghiệm pháp luật của một số nước tiên tiến về DVPL; đánh giá nhu cầu DVPL ởViệt Nam;…Các nghiên cứu này tiếp cận ở từng khía cạnh nhất định của DVPLnhư: người thực hiện DVPL, chủ thể cung ứng DVPL hoặc về phạm vi DVPL gồmnhững loại hình nào mà không nghiên cứu các vấn đề dưới góc độ là chủ thể củacác loại HĐDVPL tương ứng Đồng thời, hầu hết các nghiên cứu này cũng chưabao quát và/hoặc đề cập hết các loại hình DVPL theo quy định của GATS/WTO vàcam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO hoặc những vấn đề sâu hơn như điều kiệnkinh doanh DVPL, người đại diện của tổ chức hành nghề, điều kiện hành nghề cungứng DVPL của người thực hiện DVPL…là những vấn đề chưa được quan tâm làm

rõ

- Nghiên cứu pháp luật và thực tiễn hoạt động của một số loại hình DVPL,trước đây thuộc hoạt động của cơ quan nhà nước hoặc chỉ tồn tại trong chế độ cũ (làtiền thân của DVPL), và xác định sự cần thiết xác lập ở Việt Nam, gồm có: Chuyên

đề “Công chứng” của tập thể tác giả do TS Hoàng Thế Liên làm chủ biên, xuất bản

năm 1995 Đã phân tích, đánh giá thực trạng của tổ chức và hoạt động công chứngnhà nước ở Việt Nam, nêu những vấn đề cần đổi mới, đồng thời cung cấp nội dungtổng quát thể chế công chứng của một số nước trên thế giới, về Liên đoàn Côngchứng quốc tế hệ La tinh Qua đó, chỉ rõ tầm quan trọng và sự cần thiết của sự phát

triển của hoạt động công chứng ở Việt Nam; Chuyên đề “Thừa phát lại” do TS.

Hoàng Thế Liên làm chủ biên, đã làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn, nguồn gốc, danhxưng, mô hình tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại; sự cần thiết cũng như khả

năng thực thi của tổ chức này ở Việt Nam [36]; Cuốn sách “Tổ chức thừa phát lại”

của nhóm tác giả do TS Nguyễn Đức Chính làm chủ biên, xuất bản năm 2006, giớithiệu sự xuất hiện, hình thành, phát triển của thừa phát lại ở Việt Nam, vai trò củaTPL trong hoạt động tư pháp (trước đây); lý do phải có và lợi ích của hoạt động củaTPL (hiện nay), mối quan hệ giữa TPL với các chức danh tư pháp (hiện nay), nhiệm

vụ, quyền hạn, trách nhiệm, mô hình tổ chức TPL; giải pháp, điều kiện và các bước

nên thực hiện để TPL hình thành và hoạt động; Cuốn sách “ Những điều cần biết về

công chứng nhà nước” của Nguyễn Văn Yểu và Dương Đình Thành, đã làm rõ

những vấn đề chung về công chứng nhà nước như nguồn gốc, khái niệm, các việccông chứng (phạm vi công chứng), yêu cầu công chứng; tổ chức và quản lý công

chứng nhà nước Việt Nam [71]; Bài viết của TS Phạm Văn Lợi về “Công chứng,

chứng thực ở Việt Nam thực trạng và định hướng phát triển”, đăng trên tạp chí Dân

chủ và Pháp luật số 16 năm 2004, đã giới thiệu khái quát hệ thống văn bản pháp luật

về công chứng, chứng thực, phân tích đánh giá những hạn chế, bất cập của hoạtđộng này, chỉ ra một số nguyên nhân dẫn đến hạn chế bất cập và đưa ra một số giảipháp nhằm phòng ngừa tranh chấp từ hoạt động này;…

- Nghiên cứu về trách nhiệm pháp lý của người thực hiện DVPL gây thiệt hại

cho bên sử dụng DVPL, gồm có: Bài viết của Tuấn Đạo Thanh về “Trách nhiệm

dân sự của công chứng viên” đăng trên tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 10 năm

2004, đã xác định thẩm quyền công chứng thuộc về cá nhân công chứng viên (viênchức nhà nước) do đó công chứng viên phải chịu trách nhiệm cá nhân (cả hình sự vàdân sự) về mọi hoạt động của mình;

- Nghiên cứu về kỹ năng thực hiện DVPL, gồm có: Giáo trình “Kỹ năng giải

quyết vụ án hình sự” và Giáo trình “kỹ năng giải quyết vụ việc dân sự” của Học

viện Tư pháp, Nxb Công an nhân dân xuất bản năm 2010 Xác định lĩnh vực vàbiên soạn kỹ năng hành nghề của Luật sư Theo đó, kỹ năng hành nghề của luật sưđược xác định là việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của luật sư; Cuốn sách

“Nghiệp vụ của luật sư” của tập thể tác giả do TS.LS Nguyễn Thanh Bình chủ

biên Biên soạn kỹ năng tư vấn pháp luật và tư vấn hợp đồng của luật sư Trong đó,

tư vấn pháp luật gồm các kỹ năng trong: hình thức tư vấn, nội dung tư vấn; kỹ thuật

tư vấn; kỹ năng tư vấn hợp đồng có các kỹ năng như kỹ năng soạn thảo văn bản, kỹnăng soạn thảo hợp đồng; Nghiên cứu của Nguyễn Văn Yểu và Dương Đình Thành,

đã phân tích trình tự, thủ tục thực hiện các việc công chứng [71]; Nghiên cứu củaluật sư Nguyễn Thành Vĩnh, đã phân tích, đánh giá các vấn đề như chức năng,nhiệm vụ, quyền và nghĩa vụ của luật sư trong tố tụng hình sự và tố tụng dân sự; đãlàm rõ được một số kỹ năng thực hiện DVPL của luật sư [70];…Những nghiên cứunày mới đề cập ở các khía cạnh và mức độ nhất định đến vấn đề phương thức thựchiện và một số yếu tố thuộc nội dung HĐDVPL;

- Nghiên cứu về vị trí, vai trò của DVPL, gồm có: Cuốn sách “Luật sư với

việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân” của Luật sư Nguyễn Thành

Vĩnh, Nxb Pháp lý Hà Nội, xuất bản năm 1990; Bài viết của tác giả Trương Tuấn

Dũng và Nguyễn Thái Hà năm 2012; Cuốn sách “Vấn đề hoàn thiện pháp luật về

luật sư ở Việt Nam” của tác giả Phan Trung Hoài, Nxb Chính trị quốc gia, 2004 Đã

chỉ rõ vị trí, vai trò của người luật sư trong việc giúp ích cho công dân trong các vụ

án về hình sự, dân sự, đặc biệt là trong giai đoạn điều tra VAHS; góp phần bảo vệpháp chế XHCN, tăng cường quản lý kinh tế, quản lý xã hội theo pháp luật; góp

phần vào việc giải quyết các vụ án được khách quan, đúng pháp luật, bảo đảmquyền bình đẳng của mọi công dân trước pháp luật, thực hiện dân chủ XHCN

- Nghiên cứu hoàn thiện pháp luật DVPL, gồm có: Nghiên cứu của tác giảPhan Trung Hoài, đưa ra một số giải pháp để xây dựng quan niệm về DVPL phùhợp tiến trình hội nhập thị trường DVPL quốc tế, đó là cần quan niệm DVPL nhưmột ngành sản xuất vật chất [26]; Nghiên cứu của TS Đặng Văn Khanh đã phântích, đánh giá pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng pháp luật của Việt Nam vềphạm vi, nội dung hành vi công chứng và giá trị pháp lý của văn bản công chứng,

đề xuất một số vấn đề hoàn thiện pháp luật về phạm vi công chứng, tổ chức hệthống cơ quan công chứng, xây dựng quy chế công chứng viên, đào tạo, bồi dưỡngđội ngũ công chứng viên ở Việt Nam [32]; Nghiên cứu của tác giả Trương TuấnDũng và Nguyễn Thái Hà, nêu những quy định của BLTTHS và pháp luật có liênquan về quyền và nghĩa vụ của luật sư trong việc tham gia tố tụng và những vướngmắc, khó khăn luật sư gặp phải trong quá trình tham gia tố tụng vụ án hình sự tạigiai đoạn điều tra, đề xuất những giải pháp nhằm nâng cao vai trò của luật sư tronggiai đoạn điều tra VAHS [11]; Nghiên cứu của tác giả Tuấn Đạo Thanh đã đưa ramột số giải pháp hoàn thiện pháp luật về công chứng trong điều kiện nhà nước ta đãban hành LCC 2006 [52];…Những nghiên cứu này chỉ nghiên cứu thuần túy vấn đềhoàn thiện pháp luật về một số loại hình DVPL, không nghiên cứu việc hoàn thiệnDVPL dưới góc độ hoàn thiện pháp luật HĐDVPL

Ngoài ra, còn có nhiều nghiên cứu về DVPL dưới các khía cạnh khác nhau

Như; Chuyên đề nghiên cứu khoa học cấp trường “Một số vấn đề về xây dựng nội

dung chương trình giảng dạy pháp luật về dịch vụ pháp luật” của tác giả Nguyễn

Thanh Tâm (chuyên đề số 10); Cuốn sách “Bảo đảm quyền bào chữa của người bị

buộc tội”, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 1999 của tác giả Phạm Hồng Hải;

Chuyên đề “Luật sư và hành nghề luật sư”, Thông tin khoa học pháp lí của Viện khoa học pháp lí Bộ tư pháp, năm 1999; Bài viết “Về chức năng bào chữa trong tố

tụng hình sự” của tác giả Phạm Hồng Hải đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật,

số 2 năm 1994; Bộ Tư pháp - Chương trình đối tác tư pháp (2011); Tài liệu Hộithảo Triển khai Chiến lược phát triển nghề luật sư đến năm 2020, Thành phố HồChí Minh; Dự án Hỗ trợ Phát triển Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ (2006); Tài liệuhội thảo công chứng của Bộ Tư pháp - Hải Phòng;…

Tóm lại, các nhóm công trình trên đã nghiên cứu, đánh giá những vấn đề cóliên quan đến HĐDVPL ở những khía cạnh khác nhau và là tài liệu tham khảo hữu

ích cho việc nghiên cứu pháp luật HĐDVPL Tuy nhiên, do có những mục đích vànhiệm vụ nghiên cứu khác nhau nên các tác giả chưa đề cập một cách toàn diện, sâusắc và có hệ thống các vấn đề lý luận về DVPL cũng như pháp luật về HĐDVPL.

Do vậy, các công trình này chưa chỉ rõ được một cách hệ thống những ưu điểm,thành công cũng như những khiếm khuyết, bất cập của các quy định pháp luật vềHĐDVPL ở Việt Nam từ trước đến nay Những phương hướng và giải pháp hoànthiện pháp luật về HĐDVPL ở Việt Nam cũng chưa được các tác giả xác định mộtcách đầy đủ và cụ thể Nhưng nó được nghiên cứu sinh tìm hiểu, phân tích để hiểubiết chuẩn xác và toàn diện hơn về đề tài và triển khai nội dung của đề tài luận án

Luận án tiến sĩ với đề tài “Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam” là côngtrình đầu tiên được nghiên cứu ở cấp độ luận án tiến sĩ kế thừa và phát huy nhữngkết quả cũng như thành công của các công trình nói trên Đồng thời, công trình này

sẽ giải quyết tiếp một cách đầy đủ và toàn diện hơn những vấn đề mà các công trìnhnghiên cứu đã nêu chưa đạt được hoặc chưa có điều kiện giải quyết

1.1.3 Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu

1.1.3.1 Một số kết quả của hoạt động nghiên cứu

Qua tìm hiểu về tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài “Hợp đồng dịch

vụ pháp lý ở Việt Nam” mà nghiên cứu sinh tiếp cận được, xin đưa ra đánh giábước đầu như sau:

Thứ nhất: Về khái niệm DVPL và tính thương mại của DVPL

Ở Việt Nam, do những điều kiện về kinh tế, xã hội, những hoạt động liên quanđến pháp luật như tư vấn; tranh tụng; đại diện; công chứng; lập vi bằng; xác minhđiều kiện thi hành án và thi hành án; mới được phát triển như một "nghề" mangtính chuyên nghiệp và được công nhận là một loại dịch vụ Các nghiên cứu vềDVPL cũng mới xuất hiện cùng với việc xác lập trở lại hoặc xã hội hóa từng bướcmột số nhiệm vụ của cơ quan nhà nước trong vài thập kỷ gần đây Tuy nhiên, quanniệm về DVPL còn nhiều ý kiến khác nhau Đặc biệt là tính thương mại của loạidịch vụ này Các công trình nghiên cứu tiếp cận DVPL dưới các góc độ khác nhau

và mới tập trung vào một số loại hình DVPL Đó là các vấn đề: quy định củaGAST/WTO về TMDVPL; quan niệm về DVPL, phạm vi DVPL, đối tượng và điềukiện hành nghề cung ứng DVPL; giá trị pháp lý của sản phẩm DVPL; kỹ năng thựchiện một số loại hình DVPL; quá trình hình thành và phát triển một số loại hìnhDVPL; vị trí, vai trò của DVPL trong đời sống xã hội và nhận thức của xã hội vềvấn đề này; khó khăn, vướng mắc khi thực hiện các DVPL bị phụ thuộc vào bên thứ

ba; nhu cầu, định hướng và xu thế phát triển một số loại hình DVPL; giải pháp hoànthiện pháp luật về một số loại hình DVPL Từ đó có thể khẳng định rằng hiện nay,các nhà nghiên cứu và lập pháp ở Việt Nam chưa đưa ra một khái niệm hoàn chỉnh

về DVPL, đặc điểm và phạm vi DVPL cũng như chưa xác định rõ các loại DVPL,điều kiện hành nghề cung ứng DVPL và phạm vi nhà cung cấp DVPL

Thứ hai: Về hợp đồng dịch vụ pháp lý

Tại Việt Nam, hầu như chưa có nghiên cứu nào về HĐDVPL Hiện chỉ có cácnghiên cứu, phân tích, đánh giá từng khía cạnh liên quan đến HĐDVPL như về hợpđồng hoặc về HĐTMDV Ở mức độ nhất định, các nghiên cứu đã làm rõ những vấn

đề lý luận cơ bản về hợp đồng và hợp đồng thương mại, như: khái niệm, bản chất,chủ thể, mục đích, nội dung, nguyên tắc, phương thức giao kết, quản lý rủi ro; luậngiải một số vấn đề thực tiễn về các hợp đồng này

Đặc biệt, Giáo trình "Một số hợp đồng đặc thù trong hoạt động thương mại

và kỹ năng đàm phán, soạn thảo" của Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an

nhân dân xuất bản năm 2012 Giáo trình cung cấp một số kiến thức chuyên sâu vềmột số hợp đồng thương mại đặc thù, trong đó có HĐDVPL cho doanh nghiệp Tại

Chương 6 về "hợp đồng dịch vụ pháp lý cho doanh nghiệp", đã đưa ra một số kiến

thức về DVPL và HĐDVPL cho doanh nghiệp Theo đó: i) hiện nay ở Việt Namchưa có một khái niệm thống nhất về DVPL nhưng đã đưa ra sự phân loại cácDVPL ở Việt Nam, gồm: dịch vụ tư vấn pháp luật; dịch vụ tranh tụng; dịch vụ đạidiện ngoài tố tụng; dịch vụ trọng tài thương mại và DVPL khác, như công chứng,thừa phát lại…; ii) Về đặc điểm của DVPL: Chủ thể cung cấp phải đáp ứng đượcnhững điều kiện hành nghề nhất định; là dịch vụ gắn liền với quá trình xây dựngnhà nước pháp quyền và thực thi công lý, đảm bảo công bằng xã hội; về hình thứcquan hệ DVPL được thiết lập thông qua hợp đồng; về mục đích của chủ thể, bên sửdụng DVPL có mục đích tìm kiếm sự hỗ trợ về pháp luật, bên cung ứng DVPL cómục đích tìm kiếm lợi nhuận, hưởng thù lao; iii) Về HĐDVPL cho doanh nghiệp,giáo trình chưa đưa ra một khái niệm về HĐDVPL cho doanh nghiệp nhưng đưa ramột số đặc điểm của loại hợp đồng này, gồm: chủ thể hợp đồng bên cung ứngDVPL có thể là luật sư hoặc tổ chức hành nghề luật sư, bên sử dụng DVPL là tổchức, cá nhân có nhu cầu; về đối tượng hợp đồng là những công việc cụ thể; về hìnhthức của HĐDVPL có thể bằng lời nói, bằng hành vi hoặc bằng văn bản; về nộidung hợp đồng là toàn bộ những điều khoản do các bên thỏa thuận Như vậy, có thểnhận thấy, Giáo trình này cũng đã đi từ những cơ sở nền tảng của HĐDVPL là

DVPL sau đó đưa ra những kiến thức về HĐDVPL cho doanh nghiệp Tác giả nhậnthấy, về cơ bản những phân tích, đánh giá trong Giáo trình có nhiều điểm tươngđồng với cùng những vấn đề thuộc nội dung của Luận án Tuy, khi phân tích về chủthể cung ứng DVPL, Giáo trình chỉ đưa ra một loại chủ thể duy nhất là luật sư và tổchức hành nghề luật sư nhưng trong các nội dung khác lại thể hiện phải bao gồmnhiều loại chủ thể khác

1.1.3.2 Vấn đề cần tiếp tục tập trung nghiên cứu, tìm giải pháp

Những vấn đề về HĐDVPL chưa được làm rõ và cần được nghiên cứu, giảiquyết là:

Thứ nhất: Cơ sở lý luận của vấn đề DVPL, khái niệm, đặc điểm DVPL và các

loại hình DVPL (phạm vi DVPL); tính thương mại của DVPL;

Thứ hai: Cơ sở lý luận của vấn đề HĐDVPL, khái niệm, đặc điểm và các loại

HĐDVPL;

Thứ ba: Thực trạng pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam về những vấn đề cơ bản

như: chủ thể HĐDVPL, điều kiện hành nghề cung ứng DVPL; nội dung HĐDVPL;thực hiện HĐDVPL; điều kiện có hiệu lực của HĐDVPL và trách nhiệm do viphạm HĐDVPL;

Thứ tư: Các giải pháp để khắc phục những hạn chế, bất cập để hoàn thiện pháp

luật về HĐDVPL ở Việt Nam

1.2 CƠ SỞ LÝ THUYẾT VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU

1.2.1 Cơ sở lý thuyết

1.2.1.1 Lý thuyết nghiên cứu

Khi nghiên cứu về HĐDVPL ở Việt Nam, tác giả sử dụng một số cơ sở lýthuyết điển hình như:

Học thuyết Mác – Lênin về nhà nước và pháp luật; Lý thuyết quan hệ phápluật; Lý thuyết về hợp đồng; Lý thuyết về DVPL; Lý thuyết về hợp đồng dịch vụ(thương mại); Lý thuyết về HĐDVPL (thương mại)

1.2.1.2 Câu hỏi nghiên cứu

Luận án được triển khai với các câu hỏi sau:

(1) Về khía cạnh lý luận

1 Dịch vụ pháp lý ở Việt Nam là gì? DVPL ở Việt Nam có những đặc điểmgì? DVPL ở Việt Nam gồm những loại hình nào? Tính thương mại của DVPL ởViệt Nam?

2 Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam là gì? HĐDVPL ở Việt Nam cónhững đặc điểm gì? Các loại HĐDVPL ở Việt Nam?

(3) Đề xuất, kiến nghị

4 Từ những giả định về những hạn chế, bất cập nêu trên thì cần phải có nhữngphương hướng và giải pháp gì để hoàn thiện pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam?

1.2.1.3 Giả thuyết nghiên cứu

Luận án được triển khai với các giả thuyết nghiên cứu sau:

1 Khoa học pháp lý Việt Nam chưa đưa ra một khái niệm chính thức vềDVPL Các vấn đề quan trọng liên quan đến DVPL, như phân biệt DVPL mang tínhthương mại và DVPL không mang tính thương mại; đặc điểm, các loại hình DVPL

và phạm vi nhà cung cấp DVPL (mang tính thương mại) cũng chưa được xác định

rõ ràng trong các đề tài nghiên cứu Chưa có những công trình nghiên cứu sâu vềtính thương mại của DVPL

2 Khoa học pháp lý Việt Nam chưa xây dựng được hệ thống lý luận khoa học

về pháp luật điều chỉnh HĐDVPL Chưa có một khái niệm chính thức về HĐDVPL,các đặc điểm cũng như các loại HĐDVPL Chưa có công trình nào nghiên cứu mộtcách hệ thống về HĐDVPL mang tính thương mại, đó là HĐDVPL được ký kết giữamột bên là "các nhà cung cấp DVPL chuyên nghiệp" với khách hàng

3 Các quy định của pháp luật Việt Nam về HĐDVPL còn chưa hoàn chỉnh vàđược quy định rải rác tại nhiều văn bản pháp luật có giá trị pháp lý khác nhau Tuynhiên, các quy định về HĐDVPL hiện hành chưa đầy đủ và thiếu đồng bộ, còn thểhiện sự mâu thuẫn, bất cập trong bản thân các quy định và giữa các quy định, chưađáp ứng được yêu cầu của thực tiễn hoạt động DVPL Chúng ta còn thiếu cơ sởpháp lý đầy đủ và đồng bộ cho việc phát triển hiệu quả hoạt động DVPL

4 Chưa có công trình nghiên cứu nào đánh giá một cách đầy đủ và có hệ thống

về thực trạng pháp luật HĐDVPL và nêu ra được những hạn chế, bất cập của hệthống pháp luật về HĐDVPL ở Việt Nam

5 Hiện nay, còn thiếu những công trình khoa học đưa ra phương hướng và giảipháp đầy đủ, hợp lý để sửa đổi, bổ sung, khắc phục những hạn chế, bất cập củapháp luật hiện hành về HĐDVPL.

1.2.1.4 Kết quả dự kiến đạt được

1 Đưa ra những luận cứ đầy đủ, rõ ràng và logic để bước đầu xây dựng hệthống lý luận về DVPL và TMDVPL cũng như cơ sở lý luận và thực tiễn của việccác quan hệ cung ứng DVPL chính là nội dung và được thể hiện dưới hình thứcpháp lý là HĐDVPL

2 Xây dựng được hệ thống lý luận khoa học về pháp luật HĐDVPL của ViệtNam, xây dựng được khái niệm HĐDVPL, chỉ ra các đặc điểm của HĐDVPL vàphân loại được các loại HĐDVPL Đồng thời đưa ra những luận cứ khoa học để xâydựng cơ sở kinh tế - xã hội, tính tất yếu khách quan đối với việc phải thiết lập chếđịnh pháp luật về HĐDVPL

3 Chỉ rõ được các quy định pháp luật về HĐDVPL nằm rải rác trong các chếđịnh của BLDS 2005, Luật Thương mại 2005, tại các đạo luật chuyên ngành vềDVPL và trong các văn bản pháp luật có liên quan khác Đồng thời, chỉ ra được mốiquan hệ và nguyên tắc áp dụng các văn bản pháp luật đó trong việc điều chỉnh quan

hệ HĐDVPL Theo đó, việc điều chỉnh của hệ thống các văn bản pháp luật này đốivới HĐDVPL tuân theo nguyên tắc thống nhất về mối quan hệ và nguyên tắc ápdụng luật chung và luật riêng

Chỉ ra được nội dung của pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam quy định vềnhững vấn đề cơ bản về HĐDVPL, như chủ thể; nội dung HĐDVPL; thực hiệnHĐDVPL; điều kiện có hiệu lực của HĐDVPL; trách nhiệm do vi phạm HĐDVPL

4 Đánh giá được mức độ phù hợp của pháp luật HĐDVPL với thực tiễn hoạtđộng DVPL: đó là thực trạng pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam hiện hành chưa đápứng được thực tiễn hoạt động DVPL ở Việt Nam; Chỉ ra được những hạn chế, bấtcập của việc chưa có văn bản pháp luật nào quy định trực tiếp, có hệ thống vềHĐDVPL và những bất cập của việc những quy định điều chỉnh HĐDVPL nằm rảirác tại nhiều văn bản pháp luật có hiệu lực pháp lý khác nhau; Tìm ra được nhữnghạn chế, bất cập trong bản thân các quy định pháp luật về HĐDVPL và những điểmmâu thuẫn, chồng chéo giữa các quy định của cùng một văn bản hoặc của các vănbản pháp luật khác nhau cùng điều chỉnh quan hệ HĐDVPL; chỉ ra được những quyđịnh cần ban hành để điều chỉnh và/hoặc phát triển hoạt động DVPL ở Việt Nam

5 Đưa ra được giải pháp đúng và đầy đủ cho việc hoàn thiện pháp luật vềHĐDVPL ở Việt Nam Những giải pháp này phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hộiViệt Nam và đáp ứng nhu cầu HNKTQT của Việt Nam.

1.2.2 Phương pháp nghiên cứu

Để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận án vận dụng phương pháp luận duy vậtbiện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin Đây là phương pháp luận khoahọc được vận dụng nghiên cứu trong toàn bộ luận án để đánh giá khách quan sự thểhiện của các quy định của pháp luật về HĐDVPL Luận án cũng được nghiên cứu dựatrên đường lối, chính sách phát triển kinh tế - xã hội, phát triển TMDV và hội nhậpkinh tế của Đảng và Nhà nước ta

Trong quá trình nghiên cứu tác giả luận án sử dụng các phương pháp nghiêncứu khoa học cụ thể khác nhau, như: Phương pháp phân tích, phương pháp tổnghợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử cụ thể và phương pháp nghiên cứutrực tiếp qua khảo sát thực tế nhằm minh chứng cho những lập luận, cho nhữngnhận xét đánh giá, kết luận khoa học của luận án và đặc biệt là phương pháp so sánhluật học và phương pháp lịch sử được sử dụng xuyên suốt luận án để phân tích, đốichiếu so sánh những quy định pháp luật về HĐDVPL để thấy sự phát triển của phápluật về HĐDVPL của nước ta cũng như những điểm tương đồng và khác biệt,những hạn chế, bất cập của pháp luật về HĐDVPL của Việt nam so với các quy địnhcủa WTO và pháp luật quốc tế Để hoàn thành mục đích nghiên cứu thì có sự kết hợpgiữa các phương pháp trong từng phần của luận án Phương pháp phân tích và tổnghợp, phương pháp nghiên cứu trực tiếp qua khảo sát thực tế là hai phương pháp được

sử dụng nhiều nhất trong luận án Đối với mỗi mục thì có một số phương pháp nghiêncứu chủ đạo để làm rõ mục đích nghiên cứu

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Đánh giá thực trạng các công trình đã công bố có liên quan đến đề tài để xácđịnh được các công trình khoa học trước đây đã giải quyết được những nội dung gìliên quan đến đề tài “Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam” Trên cơ sở đó làmnền tảng để kế thừa, tìm ra cái mới của đề tài Qua việc nghiên cứu, phân tích đãcho thấy:

1 Nghiên cứu pháp luật về HĐDVPL là vấn đề đã được các nhà khoa học trên thếgiới đặt ra trong suốt quá trình ra đời và tồn tại của loại hợp đồng thương mại dịch vụnày Việc nghiên cứu thực trạng pháp luật HĐDVPL, góp phần hoàn thiện pháp luậtHĐDVPL và phát triển TMDVPL là yêu cầu bức thiết đối với mọi quốc gia trong xuthế HNKTQT hiện nay

2 Ở Việt Nam, sau khi nhà nước Việt Nam Dân chủ Cộng hoà ra đời, đã xuấthiện một số các nghiên cứu về hoạt động tư vấn hoặc hoạt động tranh tụng của luật

sư Sau Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, cùng với việc nhà nước ban hành một sốđạo luật chuyên ngành và văn bản dưới luật về DVPL, đặc biệt là với việc Việt Nam

ký kết hai Hiệp định thương mại quan trọng (BTA và GATS/WTO) thì các nghiêncứu về DVPL cũng bắt đầu xuất hiện và phát triển và DVPL dần dần được đề cậpđến với tư cách là một loại hình dịch vụ mang tính thương mại Đã có nhiều côngtrình khoa học nghiên cứu có liên quan đến HĐDVPL dưới nhiều góc độ khác nhau.Qua phần tổng quan tình hình nghiên cứu ở Việt Nam có thể khẳng định rằng chođến nay chưa có công trình nghiên cứu nào nghiên cứu một cách có hệ thống vàtoàn diện về pháp luật HĐDVPL, để tìm ra những hạn chế và bất cập trong phápluật HĐDVPL, xây dựng quan điểm và đề ra hệ thống giải pháp hoàn thiện phápluật HĐDVPL ở Việt Nam Với thực trạng tình hình nghiên cứu đó, nghiên cứu sinhchọn đề tài "Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam" làm đề tài nghiên cứu là khôngtrùng lặp và hoàn toàn mới so với bất kỳ công trình nào đã công bố trước đây

3 Để đạt được mục đích nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu thì luận án dựatrên cơ sở Học thuyết Mác - Lênin về nhà nước và pháp luật, lý thuyết về hợp đồnghiện đại để triển khai nghiên cứu, đồng thời sử dụng, kết hợp linh hoạt các phươngpháp nghiên cứu phù hợp với từng phần, từng chương của Luận án

CHƯƠNG 2 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ

PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM

2.1 KHÁI QUÁT VỀ DỊCH VỤ PHÁP LÝ

2.1.1 Quan niệm về dịch vụ pháp lý

2.1.1.1 Quan niệm của WTO về dịch vụ pháp lý

Theo nghĩa rộng, DVPL bao gồm dịch vụ tư vấn, dịch vụ tranh tụng cũng nhưtoàn bộ các hoạt động liên quan đến quản lý tư pháp (như hoạt động của thẩm phán,thư ký tòa án, công tố viên, luật sư công v.v…) Tuy nhiên, loại hoạt động liên quanđến quản lý tư pháp bị gạt ra ngoài phạm vi của Hiệp định chung về thương mạidịch vụ của WTO (viết tắt là GATS), bởi vì ở hầu hết các nước, các hoạt động nàyđược coi là “loại dịch vụ được cung cấp trong khi thực hiện quyền lực nhà nước”theo Điều I (3) GATS GATS điều chỉnh tất cả các dịch vụ tư vấn và tranh tụngtrong nhiều lĩnh vực pháp luật

WTO không định nghĩa dịch vụ mà chỉ định nghĩa dịch vụ theo từng phânngành cụ thể và qua các phương thức cung cấp dịch vụ Theo phân loại của WTO,dịch vụ được chia thành 11 ngành chính, mỗi ngành chính lại phân chia thành nhiềuphân ngành nhỏ, tổng số gồm 155 phân ngành Việc phân loại này được quy địnhtrong tài liệu MTN.GNS/W/120 của WTO Dịch vụ kinh doanh là một trong 11ngành chính và DVPL là một phân ngành của Dịch vụ kinh doanh

Theo “Bảng phân loại các ngành dịch vụ” của WTO (Tài liệu mã sốMTN.GNS/W/120) thì “ (a) dịch vụ pháp luật” được liệt kê với tư cách là tiểungành dịch vụ của “ (A) dịch vụ chuyên môn” nằm trong ngành dịch vụ thứ nhất:

“1 Dịch vụ kinh doanh”, tương ứng với mã số CPC 861 của Liên hợp quốc, “ dịch

vụ pháp luật” được chia thành nhiều loại:

- Dịch vụ tư vấn và tranh tụng trong nhiều lĩnh vực pháp luật (CPC 8611);

- Dịch vụ tư vấn và tranh tụng liên quan đến luật hình sự (CPC 8611);

- Dịch vụ tư vấn và tranh tụng về các thủ tục tại tòa án liên quan đến các lĩnhvực pháp luật khác (CPC 86119);

- Dịch vụ tư vấn và tranh tụng về các thủ tục theo quy định của luật thành văntại các tổ chức mang tính tòa án (CPC 8612/86120);

- Dịch vụ cung cấp và chứng nhận hồ sơ pháp luật (CPC 8613/86130);

- Dịch vụ khác về thông tin pháp luật và tư vấn (CPC 8619/86190);

Việc sửa đổi mã CPC được Ủy ban thống kê của Liên hợp quốc thông quatháng 2/1997 về cơ bản không thay đổi nhiều về DVPL Tuy nhiên, cần lưu ý rằng:tiểu ngành DVPL được bổ sung “dịch vụ trọng tài và hòa giải” mà trước đây thuộc

về dịch vụ tư vấn quản lý (S/CSC/W6/Add.10,27/03/1998)

Như vậy, Ủy ban thống kê của Liên hợp quốc phân biệt các DVPL theo tiêuchí lĩnh vực luật hình sự hay các lĩnh vực pháp luật khác hoặc theo tiêu chí thủ tụctại tòa án hay thủ tục tại các cơ quan tài phán ngoài tòa án Cần nhận thấy rằng cáctiêu chí phân loại này không phản ánh được thực tiễn thương mại DVPL Trên thực tế,các nước thành viên WTO khi cam kết mở cửa thị trường dịch vụ đã phân biệt cácDVPL dựa trên tiêu chí theo đó DVPL được cung cấp là pháp luật nào, pháp luật nướcmình (home country law), pháp luật của nước tiếp nhận dịch vụ (host country law),pháp luật nước thứ ba hay pháp luật quốc tế Tiêu chí này phản ánh mức độ mở cửa thịtrường DVPL Đó là các mức độ sau:

- Pháp luật của nước tiếp nhận dịch vụ (tư vấn/tranh tụng);

- Pháp luật nước mình và/ hoặc pháp luật nước thứ ba (tư vấn/tranh tụng);

- Pháp luật quốc tế (tư vấn/tranh tụng);

- Dịch vụ chuẩn bị hồ sơ và chứng nhận pháp luật;

- Các dịch vụ khác về tư vấn và thông tin pháp luật

Thành viên WTO có thể cho phép luật sư nước ngoài thực hành pháp luậttrong nước, luật quốc tế và luật nước mình hoặc luật nước thứ ba Trong tất cả cáctrường hợp nêu trên, thành viên WTO có thể chỉ cam kết mở cửa dịch vụ tư vấn(như trường hợp Việt Nam) hoặc mở rộng cho dịch vụ tranh tụng, theo đó luật sưnước ngoài có thể đại diện cho khách hàng trước tòa án hoặc tổ chức trọng tài ởnước tiếp nhận dịch vụ Khi các luật sư thực hành luật quốc tế, luật nước mình hayluật nước thứ ba, họ được gọi là nhà tư vấn luật nước ngoài (Foreign LegalConsultants – FLCs)

Ngành DVPL với tư cách là ngành thương mại đã thể hiện sự phát triển vữngvàng và liên tục trong những thập kỷ qua Đó chính là kết quả của sự phát triểnthương mại quốc tế và sự xuất hiện các lĩnh vực mới của thực tiễn, nhất là lĩnh vựcpháp luật kinh doanh Các vấn đề như cơ cấu lại doanh nghiệp, cổ phần hóa, sápnhập và mua bán doanh nghiệp (M&A) xuyên biên giới, quyền sở hữu trí tuệ (IPR),các công cụ tài chính mới và luật cạnh tranh làm phát sinh nhu cầu ngày càng tăng

về các DVPL trong những năm qua

Như vậy, GATS/WTO không định nghĩa DVPL mà chỉ liệt kê các loại DVPL.Trong khuôn khổ của Hiệp định GATS, các loại DVPL này được hiểu là các loạiDVPL mang tính thương mại (Xem phụ lục I)

2.1.1.2 Quan niệm về dịch vụ pháp lý ở Việt Nam

Cho đến nay, chưa có một khái niệm hoàn chỉnh về DVPL Hiện có nhiềuquan niệm khác nhau về DVPL Như:

Theo Từ điển Luật học của Viện Khoa học pháp lý, "DVPL là loại hình dịch

vụ do những tổ chức, cá nhân có hiểu biết, có kiến thức và chuyên môn pháp luậtđược Nhà nước tổ chức hoặc cho phép hành nghề thực hiện, nhằm đáp ứng nhu cầuđược biết, được tư vấn hoặc giúp đỡ về mặt pháp lý của các tổ chức, cá nhân trong

xã hội"

Theo Nguyễn Văn Tuấn 2011, "DVPL là tổng thể các dịch vụ tư vấn pháp luật

và dịch vụ đại diện pháp lý… những người đủ tiêu chuẩn để cung cấp DVPL chỉ cóthể là luật sư" Theo đó, phạm vi DVPL được xác định gồm: Dịch vụ tư vấn phápluật; Dịch vụ đại diện pháp lý (trong tố tụng tư pháp, trong thủ tục hành chính, tốtụng trọng tài và đại diện theo uỷ quyền về những vấn đề liên quan đến pháp luật;Các hoạt động DVPL khác (soạn thảo hợp đồng, các giấy tờ pháp lý…) [53, Tr 46].Theo TS Phan Trung Hoài thì "tại Việt Nam quan niệm về DVPL chưa cóđược sự thống nhất cao từ phía các nhà làm luật và hoạt động thực tiễn" và " về mặt

lý luận và thực tiễn, quan niệm về DVPL ở Việt Nam chưa tương thích với kháiniệm cùng loại của nhiều nước phát triển trên thế giới cũng như của WTO" Theo

đó, để từng bước hoàn thiện pháp luật bảo đảm cho tiến trình hội nhập thị trườngDVPL quốc tế thì: "cần xác định quan niệm về DVPL phù hợp với tiến trình hộinhập dịch vụ pháp lý quốc tế - một phần trong các dịch vụ chuyên môn nằm trongphân ngành các dịch vụ kinh doanh" và "từng bước hướng tới việc cung cấp DVPL

là dịch vụ độc quyền của luật sư" Theo tác giả, tại Việt Nam diện chủ thể tham giathị trường dịch vụ liên quan đến pháp luật quá rộng, thiếu tính chuyên nghiệp.Hướng đi đúng đắn và cần thiết là chỉ luật sư mới được quyền cung cấp các DVPLnhưng phạm vi hành nghề của luật sư cần mở rộng hơn so với quy định hiện hành[26, Tr 25]

Theo TS Nguyễn Văn Tuân thì "phạm vi DVPL bao gồm DVPL của luật sưvới bốn lĩnh vực hành nghề như pháp luật hiện hành quy định tư vấn pháp luật,tranh tụng, đại diện và DVPL khác và DVPL của tổ chức, đoàn thể xã hội với hoạt

động chủ yếu là tư vấn pháp luật theo Nghị định 65/NĐ-CP ngày 11 tháng 6 năm

2003 của Chính phủ về tổ chức, hoạt động tư vấn pháp luật" [55, Tr 18]

Theo TS Đặng Vũ Huân thì "DVPL là tổng thể các dịch vụ tư vấn pháp luật

và dịch vụ đại diện pháp lý được định lập và thực hiện theo quy định pháp luật củanước nơi các dịch vụ đó được định lập và có thể được thực hiện trong các lĩnh vựcpháp luật nội dung và thủ tục tố tụng khác nhau của hệ thống pháp luật quốc gia"[29, Tr 10]

Theo Nguyễn Như Chính (2010), "Dịch vụ thương mại pháp lý là loại hìnhdịch vụ liên quan tới lĩnh vực pháp luật mà công việc của bên cung ứng dịch vụthực hiện cho khách hàng để hưởng lợi nhuận có liên quan chặt chẽ với các vấn đềpháp luật, quyền và nghĩa vụ theo pháp luật mà bên sử dụng dịch vụ quan tâm".Theo tác giả, việc hành nghề luật sư chỉ là một phần của DVTMPL nhưng nhữngnhà cung cấp DVTMPL lại không bao quát hết những người thực hành nghề luật,nhấn mạnh khía cạnh thương mại của DVPL (chủ thể thực hiện DVPL cho kháchhàng là để tìm kiếm lợi nhuận) và liệt kê ra các loại DVTMPL

Có thể nhận thấy đa số các nghiên cứu về DVPL tại Việt Nam đều tiếp cậnDVPL dưới góc độ thương mại, xác định DVPL là một loại dịch vụ, theo đó bêncung ứng DVPL, thực hiện một hoặc nhiều công việc có liên quan đến pháp luậtnhằm đáp ứng nhu cầu về pháp lý của bên sử dụng DVPL Những công việc (dịchvụ) về pháp lý được nhiều quan điểm xếp thuộc phạm vi DVPL là dịch vụ tư vấnpháp luật, dịch vụ tranh tụng và dịch vụ đại diện Bên cạnh đó, một số quan điểmnêu phạm vi DVPL còn bao gồm thêm loại hình "dịch vụ pháp lý khác" và xác định

đó là dịch vụ công chứng, dịch vụ trọng tài thương mại, dịch vụ thừa phát lại

Tác giả tiếp cận khái niệm DVPL như sau: DVPL là loại hình dịch vụ gắn liền

với pháp luật do nhà nước hoặc các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL thực hiện nhằm đáp ứng nhu cầu về pháp lý của tổ chức, cá nhân.

2.1.1.3 Tính thương mại của dịch vụ pháp lý

Nghiên cứu khái niệm DVPL rất cần phân định một cách rõ ràng DVPL mangtính thương mại và DVPL không mang tính thương mại

Từ việc tiếp cận các nghiên cứu về DVPL trên, tác giả tập trung tìm hiểu khíacạnh thương mại (việc mua và bán DVPL trên thị trường) và để phù hợp với quanniệm TMDV được quy định ở Hiệp định chung GATS (Điều I, Khoản 3b, 3c) đểnhận biết bản chất và phạm vi của TMDVPL, trên cơ sở phân biệt nó với DVPLkhông mang tính thương mại mà GATS gọi là "các dịch vụ được cung cấp để thi

hành thẩm quyền của Chính phủ" tức là toàn bộ các dịch vụ được cung cấp khôngtrên cơ sở thương mại và không trên cơ sở cạnh tranh.

Để phân biệt rõ DVPL không mang tính thương mại (DVPL công) vàTMDVPL (DVPL mang tính thương mại), tác giả so sánh hai loại DVPL này vớinhau qua các tiêu chí so sánh sau:

- Về chủ thể cung cấp DVPL: DVPL công do các cơ quan hoặc tổ chức nhà

nước cung ứng TMDVPL do các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL được thànhlập hợp pháp cung ứng

- Về mục đích của chủ thể cung ứng DVPL: DVPL công được cung ứng nhằm

thực hiện các nhiệm vụ của nhà nước, đó có thể là một trong số các hoạt động củacác cơ quan nhà nước (công chứng nhà nước, thi hành án, ), cũng có thể là cáchoạt động dịch vụ mà nhà nước phải thực hiện nhằm đáp ứng mục tiêu của quản lýnhà nước trên các lĩnh vực hoặc nhằm các mục đích nhân đạo (DVPL do các Trungtâm TGPLNN thực hiện cho các đối tượng được trợ giúp pháp lý) TMDVPL cungứng nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận, nhận thù lao

- Về người thực hiện DVPL: Phải là các cá nhân có trình độ chuyên môn và kỹ

năng hành nghề luật, đáp ứng đủ các điều kiện do pháp luật quy định để được hànhnghề Đó phải là các cá nhân có chứng chỉ hành nghề do cơ quan nhà nước có thẩmquyền cấp để hành nghề trong một lĩnh vực DVPL nhất định (gọi chung là ngườithực hiện DVPL hay các chuyên gia pháp lý) Người thực hiện DVPL công thuộcbiên chế trong cơ quan, tổ chức nhà nước và được gọi là viên chức nhà nước vàđược hưởng lương từ ngân sách nhà nước DVPL do viên chức thực hiện là công vụ(nhiệm vụ do nhà nước giao), vì thế các viên chức này không được nhận và hưởngthụ bất kỳ một khoản thù lao trực tiếp nào từ người sử dụng DVPL Người thựchiện TMDVPL là người lao động của các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL Phầnlớn những người này chính là những nhà đầu tư thành lập và quản lý các tổ chứchành nghề và có CCHN phù hợp với loại hình DVPL của tổ chức hành nghề mà họ

là thành viên

- Về nơi diễn ra hoạt động cung ứng DVPL: DVPL công được tiến hành cùng

với các hoạt động quản lý nhà nước trên các lĩnh vực hoặc tiến hành độc lập (gọichung là khu vực nhà nước) TMDVPL diễn ra trên thị trường

- Về thù lao và chi phí: Một số ít loại hình DVPL thuộc DVPL công và

TMDVPL cùng có chung biểu phí (dịch vụ công chứng) Tuy nhiên, xuất phát từbản chất của hai loại DVPL nên DVPL công áp dụng chế độ tính thù lao và chi phí

(riêng) theo quy định của nhà nước TMDVPL áp dụng chế độ tính thù lao và chiphí như các loại hình doanh nghiệp.

Như vậy có thể thấy, DVPL được cung ứng bởi cả nhà nước và các nhà cung cấpDVPL không phải là nhà nước TMDVPL không bao gồm việc cung cấp DVPL củacác cơ quan nhà nước (DVPL công) và hoạt động nghề nghiệp của các nhà cung cấpDVPL nhưng không nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận Ví dụ Hoạt động của cácluật sư công và các luật sư, luật gia, chuyên gia pháp lý làm việc tại các Trung tâmTGPLNN với tư cách là Trợ giúp viên pháp lý (viên chức nhà nước cung ứng DVPLtrong phạm vi chức trách nhiệm vụ được giao) hoặc Cộng tác viên TGPL thực hiệnDVPL nhưng không thu thù lao (thực hiện trợ giúp pháp lý miễn phí cho người đượcTGPL như là một nghĩa vụ xã hội)

Mọi hoạt động cung ứng DVPL do các tổ chức cung ứng DVPL thực hiện, có thuthù lao và chi phí đều được coi là TMDVPL, ngay cả trong trường hợp cung ứngDVPL theo yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền như luật sư tham gia tố tụngtheo yêu cầu của các cơ quan tiến hành tố tụng để bào chữa, bảo vệ quyền và lợi ích hợppháp cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo trong các trường hợp pháp luật quy định phải

có người bào chữa; cộng tác viên trợ giúp pháp lý thực hiện trợ giúp pháp lý cho ngườiđược trợ giúp pháp lý theo yêu cầu của TTTGPLNN và có thu thù lao do Trung tâm chitrả

Từ các quy định của pháp luật, các cách tiếp cận nêu trên có thể rút ra khái niệm

TMDVPL: TMDVPL là toàn bộ các công việc có liên quan đến pháp luật do các tổ

chức hành nghề cung ứng DVPL thực hiện cho khách hàng nhằm nhận thù lao".

Trong khuôn khổ Luận án, khái niệm DVPL được tiếp cận từ góc độ thương mại,tức là chỉ nghiên cứu với tư cách là đối tượng HĐDVPL những DVPL được cung ứng(mua, bán) bởi các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL, mục đích cung ứng là để nhậnthù lao

2.1.2 Đặc điểm của dịch vụ pháp lý

2.1.2.1 Dịch vụ pháp lý có tính gắn liền với pháp luật

Khác với nội dung của các dịch vụ thương mại khác là việc tiến hành các côngviệc thông thường cho khách hàng Công việc phải thực hiện của DVPL luôn gắnliền với pháp luật, bao gồm: i) trang bị cho khách hàng kiến thức, hiểu biết về mộtlĩnh vực pháp luật nhất định (tư vấn pháp luật); ii) bào chữa và/hoặc bảo vệ quyền

và lợi ích cho khách hàng (dịch vụ tranh tụng); iii) đại diện (trong hoặc/và ngoài tốtụng) cho khách hàng để thực hiện quyền và nghĩa vụ, nhân danh và vì lợi ích của

khách hàng, mang lại quyền và nghĩa vụ cho khách hàng; iv) chứng nhận tính hợppháp của các hợp đồng và giao dịch bằng văn bản cho khách hàng; lập vi bằng ghilại các sự kiện pháp lý làm căn cứ bảo vệ quyền lợi và/hoặc khởi kiện, xác minhđiều kiện thi hành án, thi hành án cho khách hàng, tống đạt các giấy tờ của cơ quan

tư pháp cho khách hàng;

Tính gắn liền với pháp luật của DVPL còn được thể hiện bởi mục đích của bên

sử dụng DVPL là nhằm thỏa mãn nhu cầu về mặt pháp lý của mình hoặc cho người

mà mình chỉ định DVPL đảm bảo an toàn về pháp lý cho tổ chức, cá nhân tronggiao dịch hàng ngày An toàn pháp lý bao trùm và dẫn đến mọi an toàn khác đặcbiệt là an toàn về kinh tế cho tổ chức, cá nhân

Bên cạnh đó quá trình cung ứng và sử dụng DVPL luôn gắn liền với quá trìnhthực thi pháp luật của hệ thống cơ quan hành pháp và tư pháp và là hoạt động bổ trợđặc biệt quan trọng cho các hoạt động đó DVPL góp phần vào việc nâng cao hiệulực và hiệu quả quản lý nhà nước trên mọi lĩnh vực, đặc biệt là lĩnh vực tư pháp.Đối với hoạt động của cơ quan tiến hành tố tụng, DVPL góp phần tìm ra sự thậtkhách quan, bảo vệ công lý, đảm bảo cho hoạt động của các cơ quan này tiến hànhthận trọng, khách quan và trong một số trường hợp, hoạt động DVPL là không thểthiếu được

2.1.2.2 Người thực hiện DVPL phải có trình độ chuyên môn và kỹ năng hành nghề luật.

Tính gắn liền với pháp luật của DVPL quyết định yếu tố người thực hiệnDVPL DVPL được thực hiện bằng lao động trí tuệ của người thực hiện DVPL Kếtquả DVPL có ảnh hưởng quan trọng đến tình trạng kinh tế và pháp lý của kháchhàng và lợi ích công cộng Vì vậy, để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của các đốitượng này, pháp luật quy định các công việc là đối tượng HĐDVPL phải do cácchuyên gia pháp lý, có trình độ chuyên môn và kỹ năng hành nghề luật (có CCHN)thực hiện và họ không được giao lại công việc cho người khác thực hiện nếu khôngđược sự đồng ý của khách hàng Đối với các loại hình DVTM khác, người lao động

có thể không cần thiết phải có CCHN

Cá nhân đủ điều kiện hành nghề cung ứng một loại hình DVPL thì được nhànước cấp CCHN để hành nghề cung ứng (thực hiện) một loại hình DVPL tương ứng(nếu là công dân Việt Nam), nếu là người nước ngoài muốn hành nghề tại các tổchức cung ứng DVPL Việt Nam cũng phải đáp ứng đủ các điều kiện như người thựchiện DVPL Việt Nam Điều này có nghĩa là nhà nước cho phép người có CCHN