CÂU HỎI ÔN TẬP MÔN LUẬT SO SÁNH 1 Nêu nội hàm của các tên gọi sử dụng cho môn học tại Việt Nam? Mặc dù có nhiều tên gọi khác nhau theo các ngôn ngữ khác nhau, nhưng nhìn chung, tên gọi của lĩnh vực họ.
Trang 1CÂU HỎI ÔN TẬP MÔN LUẬT SO SÁNH
1 Nêu nội hàm của các tên gọi sử dụng cho môn học tại Việt Nam?
Mặc dù có nhiều tên gọi khác nhau theo các ngôn ngữ khác nhau, nhưng nhìn chung, tên gọi của lĩnhvực học thuật này dịch ra tiếng Việt có thể có các tên gọi sau: “Luật so sánh”; “Luật đối chiếu, “So sánhluật”; “Luật học so sánh” Nội hàm các thuật ngữ này là không hề đồng nhất, cụ thể:
- “Luật so sánh”: Tên gọi này có thể gây ra nhầm lẫn về việc tồn tại của ngành Luật so sánh với đối
tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh độc lập, tương tự như cách hiểu các thuật ngữ “Luật dânsự”; “Luật hình sự” hay “Luật thương mai"
- “So sánh luật”: Tên gọi này thể hiện nội dung Luật so sánh là một phương pháp nghiên cứu pháp luật
như bao phương pháp nghiên cứu khoa học khác Bên cạnh đó, thuật ngữ này cũng nhằm để xác địnhLuật so sánh không phải là một ngành luật, dù cách gọi tương đồng với các ngành luật khác trong hệthống pháp luật
2 Trong các tên gọi khác nhau dùng cho Luật so sánh, tên gọi nào chính xác nhất? Tại sao?
Trong các tên gọi này, theo quan điểm cá nhân, em cho rằng tên gọi “Luật học so sánh” là tên gọichính xác nhất để dùng cho Luật so sánh Bởi:
- Xét về mặt nội hàm thì đây là thuật ngữ có nội dung bao quát, tổng hợp hơn rất nhiều so với hai thuậtngữ còn lại
- Thuật ngữ “Luật học so sánh” dùng để nói về khoa học Luật so sánh, về việc nghiên cứu tổng thể và sosánh các hệ thống pháp luật khác nhau trên thế giới
* Tên gọi phổ biến:
- Thuật ngữ “Luật so sánh” được sử dụng rộng rãi hơn do các nguyên nhân cơ bản sau:
+ Luật so sánh là tên gọi gốc được sử dụng ngay từ khi ngành khoa học này ra đời ở châu Âu Cho đếnnay, thuật ngữ này được sử dụng rộng rãi và phổ biến bởi các quốc gia đi đầu trong lĩnh vực nghiên cứuLuật so sánh (Anh, Pháp, Mỹ);
=> Trước 1900, mầm mống so sánh pháp luật của các bộ lạc khác nhau của đế quốc la mã xuất hiện Đếquốc la mã xâm lược đến đâu thì tìm hiểu phong tục, tập quán và luật của khu vực đó, luật nào phù hợp
Trang 2với nhà nước La Mã thì họ tiếp thu để hoàn thiện pháp luật của mình Công trình pháp luật không chỉ dongười La Mã sáng tạo ra mà dựa trên so sánh, học hỏi luật và tập quán của các bộ lạc khắp nơi ở Châu
Âu lục địa
-> Hình thành lý luận, nghiên cứu, đánh giá tiếp thu pháp luật nước ngoài để hoàn thiện pháp luật trongnước Số lượng quốc gia độc lập càng nhiều thì nhu cầu hoàn thiện pháp luật càng cao -> đặt ra khoahọc về nghiên cứu so sánh đánh giá tiếp thu pháp luật nước ngoài
=> Năm 1900, đồng thời đại hội luật So sánh? Về VN dịch ra luật so sánh, chịu ảnh hưởng cách thức đặttên của khoa học này
+ Các quốc gia khác khi tiếp nhận Luật so sánh về trong nước cũng thường sử dụng tên gọi đã rất phổbiến này
- Kết luận:
Những tranh luận về việc lựa chọn thuật ngữ “Luật so sánh” hay “Luật học so sánh” hiện nay khôngcòn là vấn đề quá quan trọng trong khoa học pháp lý ngày nay Việc sử dụng các tên gọi khác nhaukhông làm thay đổi bản chất, nội dung cũng như giá trị của Luật so sánh Trong số những tên gọi đó, têngọi “Luật so sánh” vẫn phổ biến hơn cả do tính lịch sử mang lại
3 Trong các tên gọi được sử dụng tại Việt Nam đối với luật so sánh, tên gọi nào làm thay đổi bản chất của luật so sánh? Giải thích?
Theo em, trong các tên gọi được sử dụng tại Việt Nam đối với luật so sánh thì tên gọi “so sánh luật”
là tên gọi làm thay đổi bản chất của luật so sánh
- Đầu tiên, phải khẳng định rằng Luật so sánh không phải là một ngành luật Khác với các ngành luật,đơn cử như Luật hình sự, là tổng hợp các quy phạm pháp luật về tội phạm và hình phạt, như ngành LuậtDân sự chứa đựng các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản; Luật sosánh không phải là “hệ thống các quy phạm pháp luật có đặc tính chung để điều chỉnh các quan hệ cùngloại trong một lĩnh vực nhất định của đời sống xã hội”
- Hiện nay, việc tranh luận về bản chất của Luật so sánh trong khoa học xã hội nói chung và trong khoahọc pháp lý nói riêng đã trở thành một trong những vấn đề nóng bỏng khi Luật so sánh mới hình thành
và đã có 3 quan điểm khác nhau về vấn đề này Tuy nhiên, trong 3 quan điểm đó thì quan điểm cho rằngLuật so sánh là một ngành khoa học là quan điểm thuyết phục hơn cả
=> Do đó, mặc dù tên gọi “Luật so sánh” có thể dẫn đến việc hiểu lầm đây là một ngành luật nhưng nólại thể hiện rõ bản chất của Luật so sánh - là một ngành khoa học có đối tượng nghiên cứu, luận thuyếtkhoa học đặc thù
=> Còn đối với tên gọi “So sánh luật” thì tên gọi này thể hiện nội dung Luật so sánh là một phươngpháp nghiên cứu pháp luật như bao phương pháp nghiên cứu khoa học khác Nó không thuyết phục do
sự khác biệt không thể trộn lẫn giữa ngành khoa học và phương pháp khoa học
Trang 34 Hãy nêu quan điểm của giáo sư Micheal Bogdan về đối tượng nghiên cứu của luật so sánh? Hãy cho biết ưu điểm của quan điểm này?
- Theo quan điểm của giáo sư Michael Bogdan về đối tượng nghiên cứu của luật so sánh, tuy ông cũng
sử dụng phương pháp liệt kê giống như các nhà luật học xã hội chủ nghĩa nhưng ông liệt kê rõ ràng vàthuyết phục hơn Ông đã xác định đối tượng của Luật so sánh bao gồm:
+ So sánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra điểm tương đồng và khác biệt;
+ Phân tích điểm tương đồng hay khác biệt đó để giải thích nguồn gốc của sự tương đồng và khác biệt
đó, đánh giá các giải pháp được sử dụng trong các hệ thống pháp luật khác nhau về cùng một vấn đề vàphân loại các hệ thống pháp luật quốc gia vào các nhóm hệ thống pháp luật trên thế giới, tìm ra cội rễ,
nguồn gốc chung của các hệ thống pháp luật khác nhau (QUAN TRỌNG);
VD: So sánh ngành Luật Dân sự của Việt Nam với Pháp thì mặc dù VN và Pháp thuộc hai châu lục
hoàn toàn tách biệt nhau, khác nhau về trình độ kinh tế, chính trị, xã hội nhưng ngành luật này ở haiquốc gia có nhiều điểm tương đồng -> cần chỉ ra được mối liên hệ giữa HTPL VN và Pháp
+ Xử lý các vấn đề mang tính phương pháp luận nảy sinh có liên quan đến các nhiệm vụ trên, bao gồmnhững vấn đề mang tính phương pháp luận liên quan đến việc nghiên cứu pháp luật nước ngoài;
+ Xây dựng cơ sở phương pháp luận để tiến hành nghiên cứu những quy luật xâm nhập, tiếp thu cácgiá trị pháp lý, quy tắc pháp luật giữa các hệ thống pháp luật thế giới
- Quan điểm của Michael Bogdan đưa ra phạm vi đối tượng nghiên cứu cụ thể hơn rất nhiều so với cácquan điểm khác về đối tượng nghiên cứu của luật so sánh Chính vì ưu điểm này, cách hiểu của MichaelBogdan nhận được nhiều sự đồng thuận từ những nhà nghiên cứu và trở thành một trong những quanđiểm phổ biến nhất tại Việt Nam
* Quan điểm về đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh:
- Quan điểm thứ nhất (Học giả người Đức - Zweigert và Kotz): Luật so sánh là hoạt động trí tuệ màpháp luật là đối tượng và so sánh là quá trình hoạt động
- Quan điểm thứ hai (Học giả Peter de Cruz): Luật so sánh là nghiên cứu một cách có hệ thống cáctruyền thống pháp luật, HTPL trên thế giới
- Quan điểm thứ ba (Các học giả XHCN): Luật so sánh là khoa học tập trung vào nghiên cứu so sánhvăn hóa PL, chế định PL, ngành luật, QPPL, kĩ thuật pháp lý, hệ tư tưởng PL, HTPL,… -> Liệt kê đốitượng nghiên cứu của Luật so sánh
- Quan điểm thứ tư (Giáo sư Michael Bogdan): Luật so sánh là khoa học tập trung vào làm rõ 4 vấn đềnhư trên
5 Hãy nêu các đặc điểm chủ yếu của đối tượng nghiên cứu của luật so sánh?
- Phạm vi nghiên cứu rộng lớn:
+ Các công trình nghiên cứu của Luật so sánh bao giờ cũng được tiến hành đối với hai hệ thống phápluật khác nhau trở lên
Trang 4+ Bên cạnh đó, để giải quyết một số đối tượng nghiên cứu như:
Giải thích nguyên nhân của những điểm tương đồng và khác biệt;
Đánh giá các giải pháp pháp lý được sử dụng trong các hệ thống pháp luật khác nhau khi điềuchỉnh đối với cùng một quan hệ xã hội;
Đánh giá khả năng tiếp thu pháp luật nước ngoài vào pháp luật trong nước
=> Công trình nghiên cứu của Luật so sánh không chỉ dừng lại nghiên cứu những vấn đề pháp lý mà cònnghiên cứu tổng thể các lĩnh vực khác như: điều kiện kinh tế - xã hội, chính trị, tôn giáo, văn hoá củacác hệ thống pháp luật được nghiên cứu
- Có tính biến đổi không ngừng:
+ Đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh biến đổi tùy thuộc vào sự thay đổi, phát triển của kinh tế, của
xã hội
+ Sự phát triển của kinh tế - xã hội ở mỗi giai đoạn khác nhau sẽ đặt ra những nhu cầu tìm kiếm nghiêncứu các vấn đề khác nhau
- Mang tính hướng ngoại:
Việc nghiên cứu pháp luật nước ngoài là yêu cầu tất yếu và là cơ sở của một công trình nghiên cứuLuật so sánh Nói cách khác, trong một công trình nghiên cứu Luật so sánh, bao giờ cũng phải có sựxuất hiện của pháp luật nước ngoài Do đó, đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh “mang tính hướngngoại”
* Tại sao ngành khoa học LSS phải mang tỉnh hướng ngoại?
Trong các mục đích ra đời của LSS thì mục đích cao nhất của nó, lý do quan trọng nhất định hướng
sự phát triển của ngành khoa học này đó chính là nó phục vụ cho việc đưa ra những đề xuất để giúp cho
cơ quan lập pháp trong quá trình hoàn thiện HTPL cho mình Bởi không có một quốc gia nào mà trênthế giới mà HTPL hoàn hảo cả, cho nên để đáp ứng nhu cầu hoàn thiện HTPL cho quốc gia trong cácgiai đoạn khác nhau thì cần tham khảo, học hỏi kinh nghiệm từ HTPL nước ngoài để hoàn thiện HTPLtrong nước
- Được nghiên cứu dưới cả góc độ lý luận và thực tiễn:
Để đảm bảo tính khách quan, chính xác khi giải quyết một số vấn đề thuộc đối tượng nghiên cứu củaLuật so sánh (đánh giá các giải pháp pháp lý được sử dụng trong các hệ thống pháp luật khác nhau khicùng điều chỉnh một quan hệ xã hội, đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật trongnước ) thì đối tượng nghiên cứu phải được tiến hành dưới cả góc độ lý luận và thực tiễn
=> Hiểu như thế nào là nghiên cứu dưới góc độ lý luận? Như thế nào là nghiên cứu dưới góc độ thực tiễn?
- Nghiên cứu dưới góc độ lý luận được hiểu là người tiến hành công trình nghiên cứu phải tiến hànhnghiên cứu, tìm hiểu, đánh giá nội dung điều chỉnh của các HTPL đối với vấn đề mà họ quan tâm
Trang 5+ Nghiên cứu dưới góc độ thực tiễn được hiểu là người tiến hành công trình nghiên cứu phải tiến hànhnghiên cứu để xem xét các quốc gia được so sánh đó họ thực thi nội dung điều chỉnh hay quy định phápluật đó vào thực tiễn như thế nào và nó mang lại kết quả gì đối với quốc gia đó.
* ĐTNC của LSS là các HTPL nước ngoài
=> Sai ĐTNC của LSS bao giờ cũng phải xuất hiện pháp luật nước để có thể so sánh pháp luật trongnước với pháp luật nước ngoài với nhau
6 Vì sao nói đối tượng nghiên cứu của luật so sánh có tính biến đổi không ngừng?
- Thứ nhất, đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh biến đổi tùy thuộc vào sự thay đổi, phát triển củakinh tế, của xã hội
- Thứ hai, sự phát triển của kinh tế - xã hội ở mỗi giai đoạn khác nhau sẽ đặt ra những nhu cầu tìm kiếmnghiên cứu các vấn đề khác nhau
VD: Vấn đề từ thiện từ khoảng 10 năm về trước chưa nổi bật nhưng vài năm gần đây thì nó lại nổi lên ởgiới nghệ sĩ -> đặt ra vấn đề pháp lý ở VN hiện nay là chưa có quy định cụ thể về điều chỉnh hành vi cánhân tự phát là kêu gọi từ thiện
VD2: Do sự phát triển của khoa học công nghệ, bây giờ hình thành nên một loại hình kinh doanh mớitrong vận tải như Grab, Uber, Gojek, cho nên hầu hết các HTPL đều lúng túng khi xác định hành langpháp lý, không chỉ ở VN mà còn ở Anh, Pháp, Mỹ, cũng đặt ra những vấn đề biểu tình khác nhau hoặcnhững xung đột, những nhóm lợi ích khác nhau liên quan tới vấn đề hành lang pháp lý nào mới là tối ưunhất để dành cho những công ty Grab, Uber so với công ty taxi truyền thống
=> Tóm lại, do sự phát triển của khoa học kỹ thuật và rất nhiều vấn đề thì pháp luật của đa số các quốcgia đều đòi hỏi vấn đề hoàn thiện Cho nên điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội thay đổi thì nó cũng kéotheo sự thay đổi của pháp luật, từ đó kéo theo nhu cầu khác nhau với mỗi giai đoạn khác nhau, đặt ranhững nhiệm vụ khác nhau cho những người học giả trong lĩnh vực so sánh
7 Vì sao đối tượng nghiên cứu của luật so sánh rộng?
+ Thứ nhất, các công trình nghiên cứu của Luật so sánh bao giờ cũng được tiến hành đối với hai hệthống pháp luật khác nhau trở lên
+ Thứ hai, tùy thuộc vào mỗi quốc gia mà HTPL sẽ được hiểu theo nhiều khác nhau và sẽ không đồngnhất với nhau
=> Có nhiều cách hiểu về HTPL:
- HTPL có thể hiểu là HTPL của toàn thể một quốc gia
VD: tại Mỹ, HTPL có thể hiểu là HTPL của toàn bộ nước Mỹ nhưng cũng có thể hiểu là HTPL của từngbang trong nước Mỹ, cũng có thể hiểu là HTPL không những bao gồm các QPPL mà còn bao gồm cácthiết chế pháp luật hoặc cũng có thể hiểu HTPL đó là bao gồm các truyền thống pháp luật từ xưa đếnnay và các QPPL hiện nay
Trang 6VD2: quy tắc ứng xử của nghệ sĩ (có quy định hay không; mỗi nơi mỗi khác), mỗi nghề nghiệp đều cóquy tắc riêng (luật sư, bác sĩ, kiến trúc sư, ), quỹ từ thiện, xâm phạm bí mật đời tư…
=> Có quốc gia thì HTPL chỉ giới hạn trong hệ thống các văn bản QPPL, điển hình như các quốc gianằm trong HTPL châu lục địa hay HTPL XHCN thì chủ yếu các vấn đề xã hội của họ được điều chỉnhbởi các quy phạm nằm trong HTPL thành văn, còn án lệ hay các nguồn khác là nguồn thứ yếu Ngượclại, khi chúng ta tìm hiểu nó ở HTPL thông luật thì người nghiên cứu không chỉ tìm hiểu nó trong cácvăn bản QPPL thành văn, mà quan trọng hơn họ còn phải tìm hiểu nội dung điều chỉnh của HTPL đóthông qua các quy tắc nằm trong các án lệ Đến HTPL Hồi giáo thì không chỉ giới hạn ở đấy mà ngườitiến hành công trình đó còn phải tiếp tục tiến hành tìm hiểu các quy phạm tôn tôn giáo, hay nói cáchkhác là kinh thánh Quan điểm, sự điều chỉnh của nó như thế nào đối với vấn đề được người nghiên cứuđang quan tâm -> phạm vi ĐTNC LSS vô cùng rộng
8 Phương pháp so sánh pháp luật là gì? Nêu tên các phương pháp so sánh pháp luật thường được sử dụng?
- Phương pháp so sánh pháp luật là phương pháp không thể thiếu trong các công trình nghiên cứu Luật
so sánh Nhờ vào việc áp dụng các phương pháp so sánh pháp luật mà người nghiên cứu có khả nănglàm sáng tỏ được đặc điểm chung, và đặc điểm riêng của từng hệ thống pháp luật
-> Phương pháp so sánh pháp luật cần thiết cho việc nâng cao hiệu quả của các phương pháp chungbằng cách không chỉ giúp làm sáng tỏ sự giống, khác nhau, các đặc điểm của sự kế thừa thuộc các kiểulịch sử mà còn làm rõ các quy luật hoạt động, đánh giá được các đặc trưng pháp luật của các quốc gia cóđiều kiện kinh tế xã hội khác nhau
-> Khi sử dụng phương pháp so sánh pháp luật, một vấn đề cần lưu ý là phải đảm bảo được khả năng sosánh của các hiện tượng pháp luật, vì nếu các đối tượng không đảm bảo được vấn đề so sánh tính, nghĩa
là không có khả năng so sánh với nhau thì công trình nghiên cứu đó sẽ không đạt được kết quả
- Những phương pháp so sánh pháp luật thường được sử dụng bao gồm:
9 Trình bày phương pháp so sánh lịch sử của Luật so sánh?
- Đây là phương pháp so sánh dựa vào các giai đoạn lịch sử nhất định để lý giải những điểm tương đồng
và khác biệt giữa các vấn đề cần so sánh
Trang 7- Khi sử dụng phương pháp này, người nghiên cứu sẽ xác định các yếu tố trong lịch sử như các điềukiện về kinh tế, vănhóa, xã hội, chính trị, hệ tư tưởng trong quá khứ đã tác động như thế nào đếnnhững điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng so sánh
- Phương pháp này thường được sử dụng để nghiên cứu các vấn đề thuộc về bản chất, những vấn đềmang tính chất đặc trưng của các hệ thống pháp luật
VD: Anh và Pháp đều là những nước châu Âu, nhưng pháp luật Pháp có nguồn gốc từ pháp luật La Mã,trong khi đó pháp luật Anh có nguồn gốc từ luật Anh cổ Muốn lý giải sự khác biệt này, chúng ta cầnphải nghiên cứu giai đoạn hình thành pháp luật trong lịch sử của pháp luật Anh và Pháp, phải nghiêncứu các điều kiện về kinh tế, chính trị, pháp luật trong lịch sử để chỉ ra sự tác động của những điều kiệnkinh tế, chính trị, pháp luật khác nhau đã dẫn đến hệ quả là hệ thống pháp luật này có nguồn gốc hoàntoàn khác nhau
- Việc sử dụng phương pháp này sẽ giúp lý giải được nguồn gốc của sự tương đồng và khác biệt giữacác hệ thống pháp luật, các hiện tượng pháp lý được nghiên cứu Bên cạnh đó, việc nghiên cứu các giaiđoạn lịch sử khác nhau của các hệ thống pháp luật sẽ giúp người nghiên cứu nhận thấy được xu hướngphát triển của các hệ thống pháp luật
10 Phương pháp so sánh quy phạm pháp luật có ưu và nhược điểm gì?
- Ưu điểm:
+ Đơn giản, dễ thực hiện
+ Không đòi hỏi người nghiên cứu phải có kiến thức tổng hợp sâu rộng về hệ thống pháp luật mà mìnhnghiên cứu
- Hạn chế: không phải trong mọi trường hợp đều có thể áp dụng phương quy phạm để thực hiện việc sosánh nếu rơi vào một trong các trường hợp sau:
+ Trường hợp có thể không tìm thấy quy phạm hay chế định tương đồng để tiến hành so sánh
VD: Trong Bộ luật Hình sự Việt Nam năm 1999 có quy định về tội hiệp dâm trẻ em (Điều 112), nhưng
trong Luật Hình sự của Thụy Điển lại không có điều luật quy định tội hiếp dâm trẻ em Do đó, sẽ khôngthể sử dụng được phương pháp sánh quy phạm trong trường hợp này
+ Trường hợp có thể các thuật ngữ có hình thức giống nhau nhưng nội hàm khác nhau
VD: Trong Luật Hình sự của Pháp, thuật ngữ "crime" được sử dụng để chỉ loại tội phạm nghiêm trọng
nhất Trong khi đó, trong tiếng Anh, thuật ngữ "crime" lại hoàn toàn không có nghĩa này mà chỉ cónghĩa là chỉ các loại tội phạm nói chung -> vì vậy, nếu sử dụng phương pháp so sánh quy phạm, dựa vào
sự giống nhau về hình thức của các thuật ngữ thì người nghiên cửu không thể tiến hành so sánh được vìnội hàm của hai thuật ngữ này là hoàn toàn khác nhau
+ Trường hợp có thể không tìm được văn bản pháp luật tương ứng do cùng một vấn đề xã hội nhưngpháp luật các nước có thể điều chỉnh trong văn bản pháp luật có tên gọi khác
Trang 8VD: So sánh Luật Hôn nhân và gia đình của Việt Nam với luật hôn nhân và gia đình của Pháp, khôngthể tìm thấy trong hệ thống văn bản pháp luật của Pháp văn bản nào có tên gọi luật hôn nhân gia đình vìlĩnh vực này ở Pháp được quy định trong Bộ luật Dân sự Napoleon 1804.
=>
Như vậy, khi sử dụng phương pháp này cần lưu ý:
- Các thuật ngữ pháp lý có sự thống nhất về bên ngoài không phải bao giờ cũng có cùng một nghĩa ở các
hệ thống pháp luật khác nhau;
- Cùng các quy phạm, chế định như nhau có thể thực hiện những chức năng khác nhau Phương phápnày thích hợp để áp dụng trong những công trình so sánh mang tính chất vi mô, cụ thê hoặc các côngtrình tiến hành so sánh pháp luật của các nước thuộc cùng hệ thống pháp luật
11 Tại sao nói luật so sánh giúp nâng cao hiểu biết về pháp luật của quốc gia mình? Cho ví dụ?
Luật so sánh không phải chỉ cung cấp cho các luật gia và các nhà nghiên cứu những tri thức về cácdòng họ pháp luật trên thế giới và tri thức về hệ thống pháp luật nước ngoài mà còn giúp cho các luật gia
và các nhà nghiên cứu có thêm được những tri thức về hệ thống pháp luật của nước mình Nói cáchkhác, luật so sánh giúp cho người nghiên cứu hiểu hơn về hệ thống pháp luật của quốc gia mình
Nghiên cứu hệ thống pháp luật khác không chỉ bổ sung những tri thức của người nghiên cứu mà nócòn nâng cao sự hiểu biết những tri thức có sẵn với một mức độ khác nhau Nghiên cứu pháp luật nướcngoài nhằm mục đích so sánh giúp cho các nhà nghiên cứu luật so sánh tiếp cận hệ thống pháp luật củanước mình theo một cách thức hoàn toàn khác với những gì đã quá quen thuộc đối với họ Khi tiến hành
so sánh luật, đặc biệt là trường hợp hệ thống pháp luật của quốc gia mình được lựa chọn để so sánh với
hệ thống pháp luật nước ngoài, người nghiên cứu sẽ có được những hiểu biết mới về pháp luật của nước
mình Hơn nữa, kết quả của việc so sánh giúp cho “các luật gia nhìn nhận hệ thống pháp luật của nước mình với một quan điểm hoàn toàn mới và với một khoảng cách cần thiết ”.Trên cơ sở so sánh, các luật
gia và các nhà nghiên cứu có thể đánh giá, nhìn nhận hệ thống pháp luật của nước mình một cách kháchquan hơn, thậm chí, nhiều câu hỏi về hệ thống pháp luật của nước mình chưa được giải đáp trong cáckhoa học pháp lí khác lại được giải đáp một cách khá đơn giản thậm chí với câu trả lời hoàn toàn mớitrong luật so sánh Vì vậy, chúng ta sẽ không thể hiểu đầy đủ về hệ thống pháp luật của nước mình nếuchúng ta không nghiên cứu hệ thống pháp luật khác
Ngoài những tri thức và những hiểu biết về pháp luật mà các luật gia có được từ việc nghiên cứuluật so sánh, luật so sánh còn cung cấp những tri thức của nhiều lĩnh vực khoa học khác Trong quá trìnhtiến hành các so sánh pháp luật, để hiểu được một cách đúng đắn các quy định của pháp luật nước ngoài,các nhà nghiên cứu phải tìm hiểu những nhân tố có ảnh hưởng đối với pháp luật như lịch sử, địa lí, ngônngữ, những điều kiện về kinh tế, chính trị và xã hội của nước mà hệ thống pháp luật đã được lựa chọn để
so sánh Hơn nữa, quá trình so sánh đòi hỏi người nghiên cứu đưa ra kết luận về những điểm tương đồng
và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật mà nguyên nhân cơ bản nhất dẫn đến những điểm tương đồng
Trang 9và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật chính là sự tương đồng hoặc khác biệt về kinh tế, chính trị, xãhội, tôn giáo, Lịch sử, địa lí…
Do đó, những kiến thức về các lĩnh vực khác vừa là nền tảng để phân tích và làm sáng tỏ nội dungpháp luật của các nước đồng thời, chúng từng bước được bổ sung và hoàn thiện thêm khi tiến hành cácnghiên cứu so sánh
+ LSS cho chúng ta cái nhìn toàn diện về hệ thống pháp luật của các quốc gia trên thế giớithông qua việc giới thiệu các dòng họ pháp luật
+ LSS cung cấp những tri thức về hệ thống pháp luật nước ngoài
+ LSS cho các luật gia, các nhà nghiên cứu hiểu hơn về hệ thống pháp luật nước mình
+ LSS cung cấp tri thức của nhiều lĩnh vực khoa học khác nhau
12 Hãy cho biết vai trò của luật so sánh với hoạt động lập pháp của quốc gia?
Luật so sánh đóng vai trò hỗ trợ rất tích cực cho hoạt động lập pháp của quốc gia vì khó có quốc gianào trên thế giới có thể tự mình hoàn thiện hệ thống pháp luật của quốc gia mà không có bất kỳ sự thamkhảo, học hỏi kinh nghiệm từ các quốc gia khác Luật so sánh hỗ trợ công tác lập pháp ở những khíacạnh sau:
- Hỗ trợ trong việc đưa ra ý tưởng về ban hành mới hay sửa đổi luật;
- Nhờ vào Luật so sánh, nhà lập pháp có thể dự liệu được khả năng tác động của một đạo luật hay giảipháp pháp lý cụ thể tới các quan hệ xã hội mà không nhất thiết phải tiến hành những thử nghiệm Từ đó,
có thể tránh được những rủi ro, những hậu quả khó lường trước cho xã hội
- Luật so sánh tạo tiền đề cho các nhà lập pháp trong nước về khái niệm, các giải pháp pháp lý mà nhàlập pháp nước ngoài sáng tạo, sử dụng để điều chỉnh mối quan hệ nhất định Việc sử dụng hệ thống kháiniệm và giải pháp pháp lý này có thể thực hiện theo hai phương thức: (i) dựa vào kinh nghiệm của phápluật nước ngoài để xây dựng các giải pháp cụ thể cho pháp luật nước mình; (ii) hoặc có thể “cấy ghép”hay “tiếp thu” pháp luật nước ngoài
+ Ở phương thức này, trên cơ sở đánh giả các giải pháp, kinh nghiệm của pháp luật nước ngoài, cácnhà làm luật sẽ xây dựng những giải pháp pháp lý riêng cho quốc gia mình để giải quyết vấn đề phù hợpvới điều kiện và hoàn cánh về kinh tế, chính trị, truyền thống văn hóa,
+ “Cấy ghép” pháp luật, là việc đưa các quy phạm pháp luật, giải pháp pháp lý từ hệ thống pháp luậtnước ngoài vào hệ thống pháp luật của quốc gia mình trong quá trình xây dựng hoặc cải cách pháp luật
Để đảm bảo cho các quy phạm pháp luật hoặc các đạo luật được “cấy ghép” có thể vận hành một cáchhiệu quả, các nghiên cứu so sánh sẽ giúp cho nhà làm luật đánh giá cũng như dự báo được khả năngtương thích của các quy phạm pháp luật nước ngoài khi đưa vào áp dụng trong hệ thống pháp luật củaquốc gia mình
Như vậy, Luật so sánh mở rộng nguồn giải pháp pháp lý để giải quyết vấn đề cụ thể nào đó mà phápluật của các nước đang phải đối mặt Kiến thức của Luật so sánh cho phép các luật gia đánh giá khách
Trang 10quan pháp luật nước mình hoặc pháp luật nước ngoài mà không bị định kiến rằng vấn đề chỉ có thể giảiquyết được bằng một cách thức mà thôi.
13 Việc tiếp thu có chọn lọc pháp luật nước ngoài được hiểu như thế nào?
Đối với hoạt động lập pháp: Nghiên cứu so sánh nhằm tiếp thu giải pháp pháp luật tiến bộ nướcngoài: có 2 loại hình tiếp thu 1 là cấy ghép trực tiếp pháp luật nước ngoài và 2 là tiếp thu gián tiếp (tiếpnhận pháp luậtnhà nước 1 cách có chọn lọc)
Trực tiếp: là áp dụng 1 đạo luật án lệ cụ thể quốc gia khác trên lãnh thổ 1 quốc gia => phổ biến khi các
đế quốc thực dân xâm lược thuộc địa như Việt Nam áp dụng trực tiếp pháp luật pháp trước đây Quốcgia phổ biến như quốc gia theo truyền thống pháp luật Anh Mỹ thì hầu như tiếp nhận trực tiếp từ phápluật Anh Có thể tiếp nhận do bị xâm lược rồi áp đặt hoặc tiếp nhận 1 cách tự nguyện Quốc gia nàotừng là thuộc địa của thực dân Anh đều là quốc gia giàu có vì khác nhau về chính sách xâm lược củaanh với đế quốc khác Quốc gia này sau khi dành độc lập từ tay Anh đều ở lại với thông luật Anh, duytrì sử dụng thông luật Anh do sự tác động tư duy pháp lý
Để cấy ghép trực tiếp được thì:
Thứ nhất quốc gia đó phải chung nguồn gốc pháp luật để có chung tư duy pháp lý,
Thứ hai là bối cảnh kinh tế xã hội cũng có sự gần tương đồng nhau Nếu hệ thống không tươngđồng thì tiếp thu chỉ dừng lại ở mức độ cấy ghép cơ học chứ k thể điều chỉnh được các vấn đềtrong kinh tế xã hội
Gián tiếp: Phổ biến trong hoạt động lập pháp nhất là ở quốc gia đang và kém phát triển như Việt Nam.
Đi sau nên được thừa hưởng thành quả pháp lý của các quốc gia khác trên thế giới Từ đó nghiên cứutiếp thu giải pháp pháp lý tiến bộ từ pháp luật các nước Tiếp thu trên cơ sở chọn lọc Tức là pháp luậttiếp nhận phải phù hợp thể hiện ở việc thỏa mãn 2 thuộc tính của pháp luật: 1 là thuộc tính giai cấp và 2
là xã hội Pháp luật phản ánh ý chí giai cấp cầm quyền và pháp luật phản ánh kinh tế xã hội quốc gia Dưới góc độ thực tiễn đáp ứng 3 yêu cầu:
Một là giải pháp tiếp thu từ nhà nước có phù hợp với bối cảnh pháp luật đang tồn tại tại quốc gia mình hay không; bối cảnh này k chỉ dừng lại ở pháp luật thực định đang tồn tại mà còn cần phù hợp với pháp luật trong tương lai;
Hai là phù hợp với bối cảnh xã hội quốc gia
Ba là giải pháp từ pháp luật nước ngoài tiếp nhận đó phải là giải pháp chung phổ quát mà cộng đồng quốc tế đang áp dụng chứ k phải là giải pháp pháp lý chỉ một vài quốc gia sử dụng Pháp luật quốc gia k thể tách khỏi sân chơi chung mà cần theo thông lệ quốc tế Phải tương thích với pháp luật trong nước và phù hợp với pháp luật quốc tế
14 Trình bày nguyên tắc nghiên cứu pháp luật nước ngoài phải khách quan về tư duy?
Trang 11Khi tiến hành nghiên cứu về một vấn đề thuộc các khía cạnh pháp lý liên quan đến nhà nước vàpháp luật của các hệ thống pháp luật khác nhau, người nghiên cứu cần phải đàm bảo tính khách quantrong quá trình tiếp cận với pháp luật nước ngoài; đồng thời không được áp đặt các định kiến mang tínhchủ quan về văn hóa, kinh tế, xã hội, chính trị, pháp luật, đạo đức, tôn giáo, lên trên hệ thống pháp luậtnước ngoài được nghiên cứu "Trong quá trình nghiên cứu pháp luật nước ngoài, người nghiên cứu cũngphải đặt các quy phạm pháp luật nước ngoài trong chính môi trường và bối cảnh nơi quy phạm đó đượchình thành, lý giải các hiện tượng về nhà nước và pháp luật được nghiên cứu dựa trên tư duy khách quan
để có cách nhìn nhận đúng đắn về các quy phạm được nghiên cứu Người nghiên cứu nếu không đảmbảo yếu tố này dễ dẫn đến việc có cách nhìn sai lệch về nguồn thông tin được tiếp nhận
Bên cạnh đó, người nghiên cứu cũng phải tìm hiểu tổng hòa các quy định của pháp luật có liênquan, cũng như tổng hòa các yếu tố có sự ảnh hưởng đến đối tượng so sánh, để từ đó mới có cái nhìnkhách quan, tránh bỏ qua các yếu tố và thành tố cơ bản tác động vào đối tượng nghiên cứu
Chính những yếu tố này sẽ là chìa khóa để người nghiên cứu có thể lý giải được nguồn gốc của
sự tương đồng và khác biệt Để từ đó, mới có thể xác định được những giải pháp pháp lý phù hợp vớiđiều kiện hoàn cảnh cụ thể thực tế của quốc gia mình Có như thế, mục đích của hoạt động so sánh mớiđạt được trên thực tế
15 Nghiên cứu pháp luật nước ngoài trong tính toàn diện và tính tổng thể được hiểu như thế nào? Cho ví dụ minh hoạ?
Nguyên tắc nghiên cứu PLNN đặt trong tính tổng thể và tính toàn diện
● Tính tổng thể
Pháp luật nước ngoài khi được nghiên cứu phải được đặt trong bối cảnh xã hội và bối cảnh phápluật của chính quốc gia có hệ thống pháp luật đang nghiên cứu
- Bối cảnh xã hội: Bối cảnh kinh tế, văn hóa, xã hội, giáo dục
- Bối cảnh pháp luật: Đặt trong mối quan hệ biện chứng với các quy địnhkháctrongphápluật củanước đó để đánh giá khách quan
VD: những nước theo hệ thống pháp luật Hồi giáo như Iran, vị thế của người đànôngtrong gia đình rất
cao do đó cho phép họ có thể có nhiều vợ Nhưng đối với pháp luật Việt Namchỉcho phép chế độ một
vợ một chồng Giải thích cho sự khác biệt này thì phải đặt hai hệ thống pháp luật vào hai bối cảnh xãhội của mỗi nước Những nước theo pháp luật Hồi giáo cóquyphạmđượcxây dựng dựa trên kinh thánh
(kinh Koran của đạo Hồi ghi lại lời Allah “Marry womenofyourchoice, two, or three, or four; but if ye
Trang 12fear that ye shall not be able to deal justly (withthem), thenonly one” Còn theo pháp luật Việt Nam thì
nam nữ bình đẳng nên chế độ hôn nhân chỉ là một vợ một chồng, vợ chồng bình đẳng
● Tính toàn diện
Khi nghiên cứu pháp luật nước ngoài, người nghiên cứu phải đặt vấn đề nghiên cứu vào trong tổnghợp các vấn đề pháp lý và các khía cạnh pháp lý có liên quan khác: từ các quy định điều chỉnh trực tiếpđến các quy định điều chỉnh gián tiếp
Ví dụ: Người nước ngoài nghiên cứu về pháp luật Việt Nam để so sánh về vấn đề trợ cấp xã hội.Như vậy, họ không thể chỉ nghiên cứu về vấn đề trợ cấp xã hội trực tiếp không mà họ còn phải nghiêncứu về trợ cấp xã hội gián tiếp như miễn giảm thuế, miễn giảm phí, miễn giảm lệ phí, miễn giảm án phí,miễn giảm học phí,… để phản ánh nội dung đầy đủ, chính xác về phápluật của Việt Nam và tránh cáinhìn phiến diện về pháp luật Việt Nam để cho rằng pháp luật Việt Nam không có tính nhân văn, nhânđạo, yếu tố con người không được đảm bảo bởi vì không có hình thức trợ cấp xã hội như của pháp luậtnước ngoài Từ các quy định do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành đến những tập quántrong thực tiễn
Ví dụ: Pháp theo civil law, pháp luật thực định ko công nhận án lệ (Điều 5 BLDS nghiêm cấm các Thẩm phán trong quá trình xét xử tạo ra các nguyên tắc mang tính tiền lệ chung) Tuynhiên, trên thực tế, án lệ của Pháp vẫn tồn tại do án lệ của Pháp là sự giải thích linh hoạt từ luật thànhvăn, dựa trên quan điểm của nhà lập pháp chứ không phải sự sáng tạo hoàn toàn của thẩm phán
Pháp1804-Vậy nên khi nghiên cứu pháp luật Pháp cần hiểu rõ là mặc dù không được công nhận trong luật thựcđịnh, không có giá trị viện dẫn vào các vụ án sau đó khi có tình tiết tương tự nhưng trên thực tiễn, án lệlại có giá trị áp dụng cao hơn luật thực định, đóng vai trò định hướng trong công tác xét xử đối với cáctòa án
16 Nêu quan điểm của bạn về nhận định: Cấy ghép trực tiếp pháp luật nước ngoài luôn là giải pháp hiệu quả để hoàn thiện hệ thống pháp luật quốc gia.
Không đồng tình
Đối với hoạt động lập pháp: Nghiên cứu so sánh nhằm tiếp thu giải pháp pháp luật tiến bộ nước ngoài:
có 2 loại hình tiếp thu 1 là cấy ghép trực tiếp pháp luật nước ngoài và 2 là tiếp thu gián tiếp (tiếp nhậnpháp luậtnhà nước 1 cách có chọn lọc)
Trực tiếp: là áp dụng 1 đạo luật án lệ cụ thể quốc gia khác trên lãnh thổ 1 quốc gia=> phổ biến khi các
đế quốc thực dân xâm lược thuộc địa như việt nam áp dụng trực tiếp pháp luật pháp trước đây Quốc giaphổ biến như quốc gia theo truyền thống pháp luật Anh Mỹ thì hầu như tiếp nhận trực tiếp từ pháp luậtAnh Có thể tiếp nhận do bị xâm lược rồi áp đặt hoặc tiếp nhận 1 cách tự nguyện Quốc gia nào từng làthuộc địa của thực dân Anh đều là quốc gia giàu có vì khác nhau về chính sách xâm lược của anh với đếquốc khác Quốc gia này sau khi dành độc lập từ tay Anh đều ở lại với thông luật Anh, duy trì sử dụngthông luật anh do sự tác động tư duy pháp lý
Trang 13 Để cấy ghép trực tiếp được thì:
Thứ nhất quốc gia đó phải chung nguồn gốc pháp luật để có chung tư duy pháp lý,
Thứ hai là bối cảnh kinh tế xã hội cũng có sự gần tương đồng nhau Nếu hệ thống k tương đồngthì tiếp thu chỉ dừng lại ở mức độ cấy ghép cơ học chứ k thể điều chỉnh được các vấn đề trongkinh tế xã hội
Gián tiếp: Phổ biến trong hoạt động lập pháp nhất là ở quốc gia đang và kém phát triển như việt nam.
Đi sau nên được thừa hưởng thành quả pháp lý của các quốc gia khác trên tg Từ đó nghiên cứu tiếp thugiải pháp pháp lý tiến bộ từ pháp luật các nước Tiếp thu trên cs chọn lọc Tưc là pháp luật tiếp nhậnphải phù hợp thể hiện ở vc thỏa mãn 2 thuộc tính của pháp luật: 1 là thuộc tính giai cấp và 2 là xã hội.Pháp luật phản ánh ý chí giai cấp cầm quyền và pháp luật phản ánh kinh tế xã hội quốc gia
Dưới góc độ thực tiễn đáp ứng 3 yêu cầu:
Một là giải pháp tiếp thu từ nhà nước có phù hợp với bối cảnh pháp luật đang tồn tại tại quốc gia mình hay không; bối cảnh này k chỉ dừng lại ở pháp luật thực định đang tồn tại mà còn cần phù hợp với pháp luật trong tương lai;
Hai là phù hợp với bối cảnh xã hội quốc gia
Ba là giải pháp từ pháp luật nước ngoài tiếp nhận đó phải là giải pháp chung phổ quát mà cộng đồng quốc tế đang áp dụng chứ k phải là giải pháp pháp lý chỉ một vài quốc gia sử dụng Pháp luật quốc gia k thể tách khỏi sân chơi chung mà cần theo thông lệ quốc tế Phải tương thích với pháp luật trong nước và phù hợp với pháp luật quốc tế
17 Trình bày cách thức sử dụng các loại nguồn thông tin trong việc nghiên cứu pháp luật nước ngoài để thực hiện công trình so sánh?
Dựa vào mục đích khoa học, phạm vi nghiên cứu và cấp độ so sánh trong việc nghiên cứu pháp luậtnước ngoài sẽ buộc người nghiên cứu phải sử dụng đồng thời cả hai loại nguồn thông tin trên Tuynhiên, trong từng trường hợp cụ thể, mỗi loại nguồn có vai trò khác nhau Đôi khi việc sử dụng cácnguồn thông tin thứ hai như sách giáo khoa, các sách tham khảo, các tạp chí chuyên ngành pháp lý lạiđem lại hiệu quả nhất định khi nghiên cứu pháp luật nước ngoài Điều này thể hiện rõ nét nhất trong cáccông trình nghiên cứu về một lĩnh vực nhỏ hẹp của đời sống pháp lý
Mặt khác, trong quá trình nghiên cứu pháp luật nước ngoài, việc lựa chọn nguồn thông tin nào đểnghiên cứu còn bị chi phối bởi trình độ và khả năng của người nghiên cứu Phương pháp hiệu quả nhất
để nghiên cứu pháp luật nước ngoài là được trao đổi trực tiếp với các luật sư, luật gia của nước có hệthống pháp luật mà mình đang nghiên cứu Do đó, không thể kết luận là nguồn thông tin nào có giá trịhay vai trò quan trọng hơn; tùy từng trường hợp cụ thể mà người nghiên cứu có thể chọn lựa nguồnthông tin cho phù hợp
Trang 1418 Trình bày ưu điểm và hạn chế của việc sử dụng các loại nguồn thông tin trong hoạt động nghiên cứu pháp luật nước ngoài?
a Nguồn thông tin thứ nhất (nguồn chủ yếu)
Khái niệm: là nguồn luật trong hệ thống pháp luật của các quốc gia
Hình thức thể hiện: tuỳ thuộc vào quy định cụ thể (bao gồm cả góc độ lý luận và thực tiễn) trongpháp luật của các nước, nguồn thông tin này có thể thể hiện dưới các hình thức khác nhau như: văn bảnquy phạm pháp luật, án lệ, tập quán pháp, các học thuyết pháp lý, các quy phạm tôn giáo
Nguyên tắc thu thập: về nguyên tắc, đây là nguồn cần tiếp cận đầu tiên khi nghiên cứu pháp luậtnước ngoài
Ưu điểm và hạn chế khi tiếp cận:
+ Ưu điểm: là kênh chính thống thể hiện nội dung luật nước ngoài
+ Nhược điểm: khó tiếp cận dưới cả hai góc độ thu thập thông tin và xử lý về mặt nội dung; ngoài ra,các quy phạm còn có xu hướng dễ dàng lạc hậu so với sự thay đổi của các điều kiện kinh tế - xã hội
b Nguồn thông tin thứ hai (nguồn thứ yếu)
Khái niệm: là nguồn thể hiện gián tiếp về nội dung của pháp luật nước ngoài thông qua các côngtrình trong lĩnh vực khoa học pháp lý
Hình thức thể hiện: các loại giáo trình luật, luận án, luận văn chuyên ngành luật, các bình luận khoahọc, công trình nghiên cứu khoa học pháp lý các cấp, các bài viết trên các tạp chí chuyên ngành pháplý
Quy tắc thu thập: bằng nhiều kênh khác nhau, trong đó chủ yếu là thông qua Internet và các loại hìnhsách báo, tạp chí chuyên ngành pháp lý
Ưu và nhược điểm của nguồn thông tin này:
+ Ưu điểm: dễ thu thập và tiếp cận, hàm lượng thông tin về pháp luật nước ngoài được tiếp cận tổngquan, toàn diện và chi tiết
+ Nhược điểm: không phải là kênh chính thống thể hiện nội dung pháp luật nước ngoài
Do đó, đôi khi người nghiên cứu dễ bị ảnh hưởng và áp đặt bằng quan điểm chủ quan của tác giảcông trình nghiên cứu
19 Trình bày nguyên tắc tôn trọng trật tự phân cấp các nguồn luật trong hệ thống pháp luật của các nước khi nghiên cứu pháp luật nước ngoài?
Nguyên tắc này đòi hỏi người nghiên cứu cần phải tôn trọng trật tự phân cấp các nguồn luật cả về lýluận và thực tiễn Tuy nhiên, trên thực tế, người ta đã vi phạm nguyên tắc này hoàn toàn 1 cách vô thức.Khi NCPLNN, phải tôn trọng trật tự phân cấp của nguồn luật, không đánh giá phiến diện và phải kếthợp hai mặt lý luận – thực tiễn của loại hình nguồn luật mỗi nước Mỗi một hệ thống, dòng họ pháp luậtđều có đặc thù riêng về trật tự phân cấp và mức độ ưu tiên sử dụng các nguồn luật (hệ thống thông luật,dân luật, luật Hồi giáo có sự ưu tiên về trật tự áp dụng nguồn luật) Vì vậy phải tuân thủ nguyên tắc này
Trang 15để tiến hành nghiên cứu đầy đủ, chính xác PLNN, điều này đòi hỏi sự hiểu biết về quốc gia định nghiêncứu xác định trật tự phân cấp
Ví dụ: Các luật gia Anh - Mỹ khi nghiên cứu pháp luật châu âu lục địa, họ thường tiếp cận các văn bản
quy phạm pháp luật mà bỏ qua hoặc hoài nghi về các phán quyết đóng vai trò như là án lệ do tòa án tốicao công bố Hoặc khi các luật gia châu âu lục địa khi nghiên cứu pháp luật anh – mỹ lại quá tập trungvào các án lệ của cơ quan tòa án, trong khi nguồn luật thành văn lại đang ngày càng đa dạng và chiếm vịthế vô cùng quan trọng tại các quốc gia theo hệ thống common law này
20 Phân tích mục đích của hoạt động phân nhóm các hệ thống pháp luật?
Hoạt động phân nhóm các hệ thống pháp luật trong Luật So sánh nhằm tạo điều kiện thuận lợi chocông tác nghiên cứu và giảng dạy PLNN và so sánh luật
- Đối với mục đích giảng dạy: Gồm các lớp học chung để giảng dạy về các truyền thống pháp luật màkhông cần tổ chức từng lớp học riêng để dạy từng hệ thống pháp luật riêng lẻ
- Đối với mục đích nghiên cứu khoa học pháp lý: Khi nắm bắt được thông tin về một truyền thống phápluật hoặc một dòng họ pháp luật, người nghiên cứu có thể biết được các đặc điểm này cũng xuất hiện ởcác nước thuộc họ pháp luật đó và tiết kiệmđược thời gian nghiên cứu hơn Bên cạnh đó, nhờ có LSS màviệc nghiên cứu diễn ra tiện lợi và nhanh chóng hơn, dễ dàng nghiên cứu được các điểm tốt để giúp hoànthiện pháp luật của QG sở tại
Ví dụ: Khi người nghiên cứu muốn nghiên cứu pháp luật nước A thuộc hệ thống Civil law thì trên
cơ sở biết được pháp luật nước A thuộc hệ thống Civil law sẽ giúp người nghiên cứu biết được nước A
có hình thức pháp luật chủ yếu là pháp luật thành văn, án lệ không được coi là nguồn luật; thẩm phán,tòa án chỉ có chức năng xét xử không có vai trò làm luật, pháp luật có sự phân công thành luật công, luậttư… Lúc đó, người nghiên cứu sẽ đi vào nghiên cứu vấn đề pháp luật cụ thể của PLNN mà không cầnthiết tốn thời gian và công sức để nghiên cứu những đặc điểm nền tảng của HTPLNN mình đang nghiêncứu đó
Câu 21: Trong số các tiêu chí phân nhóm các hệ thống pháp luật thì tiêu chí nào là quan trọng nhất? Tại sao?
Các tiêu chí phân nhóm bao gồm:
1 Hình thức của pháp luật;
2 Nguồn gốc lịch sử của pháp luật;
3 Phân chia luật công và luật tư;
4 Vai trò luật nội dung và luật tố tụng;
5 Vai trò làm luật của cơ quan tòa án trong lập pháp;
6 Mức độ pháp điển hóa của pháp luật
Trang 16Không có một tiêu chí nào được xem là quan trọng nhất Mỗi tiêu chí đều có một vị trí nhất định đốivới hoạt động phân nhóm Đồng thời việc sử dụng tiêu chí nào và mức độ sử dụng cùng tùy thuộc vàomục đích và khả năng của người phân loại.
Câu 22: Hãy nêu nguồn gốc pháp luật của hệ thống pháp luật châu Âu lục địa?
Nguồn gốc lịch sử: bắt nguồn từ La Mã cổ Hầu hết các quốc gia ở châu lục địa đều chịu sự đô
hộ kéo dài của Đế quốc La Mã Kể từ khi La Mã tan rã và chấm dứt sự thống trị, hệ thống phápluật các quốc gia ở châu u lục địa là những hệ thống pháp luật không thống nhất, sử dụng nhiềunguồn luật khác nhau để điều chỉnh các quan hệ xã hội, trong đó luật tập quán đóng vai trò như
là nguồn luật chủ yếu Luật La Mã chỉ được sử dụng một cách hạn chế
Năm 1096, luật La Mã được phát hiện trở lại tại Thư viện Đại học Bologna Đến khoảng thế
kỷ XIII, các quốc gia châu lục địa mới nhìn nhận lại vai trò của luật La Mã Các trường đại học
mà đầu tiên là Trường Bologna đã tiến hành bình chú luật La Mã, cũng như các bản án sử dụngluật La Mã trước đây Kể từ đó, các quốc gia này đã hình thành nên một truyền thống pháp luậtlớn trên thế giới với những đặc điểm riêng như lấy pháp luật thành văn là nguồn luật chủ yếu vàquan trọng để điều chỉnh các mối quan hệ xã hội, pháp luật có sự phân chia thành luật công vàluật tư một cách rõ nét
Câu 23: Phân tích trật tự nguồn luật của hệ thống pháp luật châu Âu lục địa?
Câu 24: Phân tích vai trò của toà án của các nước thông luật đối với việc giải thích pháp luật?
Ở các nước thông luật, luật tố tụng lại giữ vai trò quan trọng hơn luật thực định:
- Khi giải quyết vụ việc dân sự có YTNN: đầu tiên cần phải giải thích và áp dụng PL như QGban hành ra quy phạm ấy Đồng thời cần phải xem xét đến vấn đề bảo lưu trật tự công cộng vàgiữ gìn sự thống nhất của các quy tắc đã được hài hòa hóa hay nhất thể hóa LSS sẽ giúp xácđịnh nội dung và cách thức áp dụng các quy định này
- Đối với những vụ việc không có YTNN: LSS vẫn là phương tiện để giải thích và áp dụng hợp
lý các quy định trong trường hợp PLQG có khoảng trống hay tồn tại quy phạm không rõ ràng
Câu 25: Phân tích điều kiện để phân nhóm hệ thống pháp luật Hồi giáo Cho ví dụ minh họa
Hai yếu tố cơ bản, tiên quyết để xác định một quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Hồi giáo bao gồm:
● Đạo Hồi là quốc đạo của quốc gia
Trang 17● Luật pháp được xây dựng hoàn toàn từ kinh thánh Luật Hồi giáo theo nghĩa gốc bằng tiếng Ả Rập là
Shariah nghĩa là “con đường của thượng đế” Luật Hồi giáo không phải là hệ thống pháp luật gắn với nhà nước mà chỉ là một phần của Shariah, nó là hệ thống các quy định mang tính tôn giáo của
những người theo đạo Các quy phạm tôn giáo được nâng thành quy phạm pháp luật được các quốc giatrong hệ thống Hồi giáo áp dụng để điều chỉnh những vấn đề phát sinh trong xã hội Các quy định củaluật Hồi giáo hoàn toàn độc lập, không chịu sự chi phối của nhà nước, không quyền lực nào có thể thayđổi
Phải đảm bảo đầy đủ cả 2 điều kiện trên bởi về nguyên tắc, luật Hồi giáo chỉ được áp dụng điều chỉnhmối quan hệ những người Hồi giáo Đối với những người không theo đạo Hồi, sống tại quốc gia Hồigiáo thì sẽ được điều chỉnh bằng các quy phạm pháp luật của nhà nước
VD: Thổ Nhĩ Kỳ nhiều dân theo đạo Hồi nhưng pháp luật chịu ảnh hưởng của châu Âu lục địa
Câu 26: Trình bày nguồn của pháp luật Hồi giáo?
(Luật Hồi giáo gồm có 4 nguồn, xếp theo thứ tự quan trọng là: (1) Kinh Coran, (2) Sunna, (3) Các bài viết của học giả Islam giáo giải thích và rút ra những quy định từ trong Kinh thánh Coran và Sunna, và (4) các điều được cộng đồng công nhận về mặt pháp lý)
Nguồn của Luật Hồi giáo:
1 Kinh Coran:
Kinh Coran được xem là nguồn luật cao nhất, mang tính chủ đạo và có giá trị chung thẩm khi được ápdụng của Luật Hồi giáo Coran được xem là những lời của Đấng Allah tiết lộ cho nhà tiên triMuhammad (người sáng lập ra Hồi giáo), Coran xuất hiện với 02 tư cách: vừa là Kinh Thánh vừa là luật
● Cấu trúc: Kinh Coran gồm 30 phần và 114 chương, nhưng chỉ có khoảng 30% trở thành nguyên tắcpháp lý
● Cách thức thể hiện: Kinh giáo Coran trình bày theo một công thức nhất định: điều răn dạy bắt đầu bằng lời giới thiệu và kết thúc bằng cấm đoán
● Nội dung: Trong Kinh Coran tồn tại cả tín ngưỡng và nguyên tắc pháp lý Theo đó Kinh Coran đưa rarất nhiều luật lệ mà tín đồ Hồi giáo bắt buộc phải tuân theo (từ những ứng xử cá nhân đến kinh tế chínhtrị của quốc gia; từ hôn nhân, bố trí đến những người không theo đạo Hồi và trừng phạt tội lỗi)
Trong Kinh Coran có rất ít đoạn có thể áp dụng như quy phạm pháp luật, hầu hết là nguyên tắc pháp lýquy định về luật gia đình, hình sự, hợp đồng, Hiến pháp, tố tụng và luật quốc tế Kinh Coran không quyđịnh chế tài nên cần có sự giải thích của nhà tiên tri, tạo tiền đề cho nguồn luật thứ hai ra đời (KinhSunna)
Trang 18có hai ví dụ điển hình là: Ví dụ thứ nhất, Kinh Coran cấm uống rượu nhưng không đề cập đến hình phạt,điều này có thể tìm thấy trong Sunna (bị đánh bằng roi); ví dụ thứ hai là Kinh Sunna đã đề cập đến vấn
đề lời thề, theo đó lời thề có tầm quan trọng rất lớn trong tố tụng tư pháp (lời thề trước đấng Allah đượcxem là bằng chứng chân thực)
Nội dung của Sunna gồm 03 loại: lời ru của tiên tri về tôn giáo, hoạt động và hành vi của nhà tiên tri và
sự chấp nhận của tiên tri đối với một số hành vi nhất định của con người
3 Idjmá/ Ijma (Các bài viết của học giả Islam giáo):
Ijma được tạo ra trên cơ sở thống nhất về quan điểm pháp luật của các học giả pháp lý Hồi giáo Ijma gần như là tập quán nhưng không phải tập quán bởi không cần phải được thừa nhận rộng rãi của cộng đồng mà chỉ cần sự chấp nhận của những người có thẩm quyền Ijma chứng đựng
những giải pháp pháp lý của cuộc sống hiện đại (thụ tinh nhân tạo, cấy ghép các bộ phận cơ thể conngười) được những người có thẩm quyền nhất trí xem là luật Thông thường đây là những giải pháp chotình huống mới nhưng vẫn phải gắn bó mật thiết với các nguyên tắc chung của nguồn luật cơ bản(Coran và Sunna)
Ijma được xem là nền tảng giáo điều của pháp luật Hồi giáo, có các quan điểm khác nhau thuộc cáctrường phái Hồi giáo khác nhau nên việc áp dụng quan điểm tuỳ thuộc vào thẩm phán và thẩm phánđược sáng tạo phương pháp mới để giải quyết vấn đề tội phạm và vấn đề trong Ijma, do vậy thẩm phán
có thẩm quyền quyết định rất lớn việc áp dụng quan điểm nào đó trong Ijma để giải quyết một vấn đề
4 Kyàs/ Qias (Các điều được cộng đồng công nhận về mặt pháp lý):
Qias được gọi là “phương pháp suy xét theo sự việc tương tự" Theo đó các Toà án giải thích pháp luậttheo cách hiểu của mình dựa vào 03 nguồn luật trên và không được xem là án lệ vì mục đích của Qias làtạo khả năng để giải thích pháp luật một cách hợp lý nhưngkhông thể từ đó để tạo ra những quy phạmmang tính nền tảng
Câu 27: Hãy trình bày vị trí và vai trò của kinh Koran (Qu’ran) trong hệ thống pháp luật Hồi giáo?
Câu 28: Cho biết xu hướng phát triển của các hệ thống pháp luật chủ yếu trên thế giới?
1 Hệ thống pháp luật châu Âu lục địa (Civil Law)
Hệ thống pháp luật Civil Law bao gồm pháp luật của phần lớn các nước châu Âu lục địa màđiển hình là của các nước Pháp, Đức, Italia và một số nước châu Mỹ Latinh Hệ thống pháp luậtCivil Law có một số đặc trưng nổi bật sau đây:
– Chịu ảnh hưởng sâu sắc của pháp luật dân sự La Mã cổ đại Điều này có nguyên nhân là vì luật
La Mã mà đặc biệt là luật dân sự đã phát triển và rất hoàn thiện ở châu Âu lục địa trong thời kì