Thừa phát lại một số vấn đề lý luận và thực tiễn

Điều 1 Pháp lệnh số 452592 ngày 02/11/1945 quy định thẩm quyền theo nội dung của Thừa phát lại và tổ chức nghề Thừa phát lại có quy định như sau: “Thừa phát lại là người sở hữu một tước

NGUYỄN THANH THƯ

THỪA PHÁT LẠI - MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN

VÀ THỰC TIỄN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

Chuyên ngành: Luật dân sự và Tố tụng dân sự

Mã số: 60380103

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS BÙI THỊ HUYỀN

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Một lần nữa em xin chân thành cảm ơn

Hà Nội, ngày 27 tháng 06 năm 2014

Học viên

Nguyễn Thanh Thư

3 Nghị quyết số 49/NQ-TW Nghị quyết số 49/NQ-TW ngày 02/6/2005

của Bộ chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020

4 Nghị định 61/2009/NĐ-CP Nghị định số 61/2009/NĐ-CP ngày 24 tháng

7 năm 2009 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại thực hiện thí điểm tại Thành phố Hồ Chí Minh

5 Nghị định 135/2013/NĐ-CP Nghị định số 135/2013/NĐ-CP ngày 18

tháng 10 năm 2013 của Chính Phủ về sửa đổi, bổ sung tên gọi và một số điều Nghị định 61/2009/NĐ-CP về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại) thực hiện thí điểm tại Thành phố Hồ Chí Minh

6 Nghị định 125/2013/NĐ-CP Nghị định 125/2013/NĐ-CP của Chính Phủ

ngày 14 tháng 10 năm 2013 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 58/2009/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 13/7/2009 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật thi hành án dân sự về thủ tục thi hành

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU ………1

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THỪA PHÁT LẠI……… ……….5

1.1 Khái niệm, đặc điểm Thừa phát lại ……… ……… 5

1.2 Cơ sở của việc quy định về thí điểm thực hiện Thừa phát lại ở Việt Nam hiện nay 8 1.3 Lịch sử hình thành và phát triển pháp luật về Thừa phát lại ở Việt Nam…………15

1.4 Thừa phát lại ở một số nước trên thế giới 18

CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG CỦA THỪA PHÁT LẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 27

2.1.Tống đạt văn bản của cơ quan thi hành án dân sự và Tòa án 27

2.2 Lập vi bằng 30

2.3.Xác minh điều kiện thi hành án dân sự……… 38

2.4 Thi hành các bản án, quyết định của Tòa án theo yêu cầu của đương sự ………… 43

CHƯƠNG 3: THỰC TIỄN THỰC HIỆN VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG CỦA THỪA PHÁT LẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 3.1.Thực tiễn thực hiện thí điểm Thừa phát lại ……….49

3.2.Một số giải pháp nhằm xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hoạt động Thừa phát lại tại Việt Nam ……… 61

3.3 Một số giải pháp khác nhằm đảm bảo Thừa phát lại tồn tại và hoạt động có hiệu quả 69 LỜI KẾT ……… 74

- 1 -

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết nghiên cứu của đề tài

Xã hội hóa là giải pháp cải cách tổ chức, hoạt động của bộ máy Nhà nước, huy động nguồn lực và tăng cường trách nhiệm của xã hội đối với các hoạt động của Nhà nước mà nội dung trọng tâm là chuyển giao công việc của Nhà nước đang trực tiếp thực hiện cho các tổ chức xã hội, góp phần giảm và từng bước chuyển giao một số công việc

do Nhà nước thực hiện với mục đích phát huy tiềm năng của cá nhân, tổ chức trong xã hội; giảm sự cồng kềnh của bộ máy và nâng cao hiệu quả hoạt động của Nhà nước Việc xã hội hóa hoạt động THADS tạo điều kiện cho nhân dân lựa chọn phương thức yêu cầu thi hành án thích hợp, hiệu quả; tránh được tình trạng bất cập hiện nay trong công tác THADS do số lượng bản án, quyết định phải thi hành ngày càng nhiều trong khi điều kiện cơ sở vật chất, kinh phí và cán bộ, công chức làm công tác THADS tuy từng bước được củng cố, tăng cường nhưng vẫn không thể đáp ứng được yêu cầu thực tiễn của công tác THADS đặt ra

Ngày 02/6/2005 Bộ Chính trị đã ban hành Nghị quyết số 49/NQ-TW về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020, theo đó, một trong những nội dung quan trọng của Nghị quyết là giao cho ngành tư pháp nghiên cứu đề xuất để thành lập tổ chức Thừa phát lại, triển khai áp dụng trong thực tế đời sống xã hội

Ngày 24 tháng 7 năm 2009 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 61/2009/NĐ-CP

về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại thực hiện thí điểm tại Thành phố Hồ Chí Minh (sau đây gọi tắt là Nghị định 61/2009/NĐ-CP) Kế đến, ngày 18 tháng 10 năm

2013 Chính phủ tiếp tục ban hành Nghị định số 135/2013/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung tên gọi và một số điều Nghị định 61/2009/NĐ-CP về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại thực hiện thí điểm tại Thành phố Hồ Chí Minh (sau đây gọi tắt là Nghị định 135/2013/NĐ-CP) Như vậy, hiện nay Thừa phát lại mới đang ở giai đoạn thực hiện thí điểm Đánh giá sơ bộ về kết quả hoạt động của các Văn phòng Thừa phát lại thời gian qua là khá tích cực, được dư luận xã hội đánh giá khá cao.[29]

Tuy nhiên, qua nghiên cứu và thực tiễn triển khai các quy định của Nghị định trên, tác giả có một số ý kiến luận bàn thêm về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại ở nước

ta hiện nay, đồng thời có một số kiến nghị trong quá trình hoàn thiện các quy định của pháp luật về tổ chức và hoạt động của các tổ chức Thừa phát lại trong thời gian tới Với

những lý do và bối cảnh đó, tác giả đã mạnh dạn lựa chọn đề tài “Thừa phát lại - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn ở Việt Nam hiện nay” làm luận văn thạc sỹ khoa học luật của

mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Xung quanh vấn đề hoàn thiện mô hình tổ chức Thừa phát lại có rất nhiều công

trình nghiên cứu đã được công bố, tiêu biểu là một số công trình như:

- Nguyễn Văn Nghĩa, (2006), Chế định "Thừa phát lại": Lịch sử ra đời và yêu cầu đổi mới theo tinh thần cải cách tư pháp, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, (5), Bộ Tư

pháp;

- Nguyễn Đức Chính chủ biên, (2006), Tổ chức Thừa phát lại, Nxb Tư pháp;

- Phạm Hùng Cường, (2010), Mô hình Thừa phát lại tại thành phố Hồ Chí Minh - bước đột phá trong việc thực hiện xã hội hoá THADS ở Việt Nam, Khoá luận tốt

nghiệp, Trường Đại học Luật Hà Nội;

- TS Bùi Thị Huyền, (2011), Thí điểm mô hình Thừa phát lại tại thành phố Hồ Chí Minh những vấn đề đặt ra, Tạp chí Luật học (7) , Trường Đại học Luật Hà Nội;

- Lê Xuân Hồng, (2011), Từ nhu cầu xã hội đến chủ trương và kết quả bước đầu của việc thực hiện thí điểm Thừa phát lại , Tạp chí Dân chủ và pháp luật (11) , Bộ Tư

- 3 -

Việt Nam trong các giai đoạn; yêu cầu cấp thiết của việc áp dụng chế định Thừa phát lại trong mục tiêu xã hội hóa thi hành án dân sự hiện nay và đánh giá được kết quả thí điểm

mô hình Thừa phát lại tại TP.Hồ Chí Minh, đồng thời các công trình cũng đóng góp các

ý kiến để xây dựng và hoàn thiện chế định này Tuy nhiên, tác giả thấy rằng hầu hết các công trình mới chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu về mô hình tổ chức Thừa phát lại và chưa

có công trình nào nghiên cứu chuyên sâu về công việc hoạt động của Thừa phát lại

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Luận văn hướng tới mục đích nêu lên sự cần thiết phải áp dụng mô hình Thừa phát lại tại Việt Nam, nêu lên những thuận lợi, khó khăn từ thực tiễn thí điểm mô hình này tại một số tỉnh thành trong nước, từ đó đưa ra một số kiến nghị giải pháp nhằm hoàn thiện hơn nữa chế định Thừa phát lại ở Việt Nam

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Trong quá trình thực hiện đề tài này, em đã vận dụng phương pháp luận duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật, quán triệt đường lối, chủ trương, chính sách của Đảng và pháp luật của Nhà nước về hoàn thiện hệ thống pháp luật đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế Các phương pháp nghiên cứu cụ thể bao gồm: phân tích, tổng hợp, liệt kê và bình luận…

5 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Trong phạm vi luận văn tốt nghiệp, tác giả chỉ xin tập trung nghiên cứu phạm vi hoạt động của Thừa phát lại, tức là các công việc mà Thừa phát lại thực hiện và các cơ chế để bảo đảm cho hoạt động có hiệu quả của Thừa phát lại, cụ thể: phân tích những vấn đề lý luận cơ bản về Thừa phát lại và đưa ra những kết quả đạt được đồng thời chỉ

ra những mặt tồn tại và hạn chế của pháp luật và hoạt động thực tế của Thừa phát lại trong giai đoạn thí điểm, để từ đó đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Những vấn đề khác như tiêu chuẩn Thừa phát lại, mô hình tổ chức Thừa phát lại…tác giả sẽ tiếp tục nghiên cứu khi có điều kiện

6 Kết cấu của luận văn

Để đạt được mục đích nghiên cứu, bản luận văn được trình bày theo kết cấu sau đây:

* Phần mở đầu bao gồm tính cấp thiết của đề tài, tình hình nghiên cứu đề tài, mục đích nghiên cứu, phương pháp nghiên cứu, những đóng góp mới của luận văn cũng như giới thiệu bố cục luận văn

* Ba chương của bản luận văn bao gồm:

Chương 1 Những vấn đề lý luận về Thừa phát lại

Chương 2 Pháp luật về hoạt động của Thừa phát lại ở Việt Nam hiện nay

Chương 3 Thực tiễn thực hiện và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hoạt động của Thừa phát lại ở Việt Nam hiện nay

* Phần kết luận

- 5 -

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THỪA PHÁT LẠI 1.2 Khái niệm, đặc điểm Thừa phát lại

Thừa phát lại là một nghề xuất hiện trên thế giới hàng trăm năm nay, Thừa phát lại được hình thành từ thời trung cổ tại các nước ở Châu Âu: Anh, Pháp, Đức, Bỉ, Hà Lan và các nước Châu Mỹ như Canada, Mỹ.[27] Ngày nay, trên thế giới có nhiều cách hiểu khác nhau về Thừa phát lại Chẳng hạn:

Tại Hoa Kỳ, Thừa phát lại (Bailiffs) được hiểu đó là cán bộ thực thi pháp luật mà

nhiệm vụ được giới hạn trong phạm vi Tòa án Họ chịu trách nhiệm chính cho việc duy trì an ninh trật tự trong phòng xử án và hỗ trợ thẩm phán trong việc tiến hành có trật tự của phiên tòa.[11]

Tại Anh, Thừa phát lại là người thực hiện các hoạt động pháp lý hỗ trợ cho Cảnh sát, Thẩm phán tại Tòa án và các cơ quan hành chính địa phương Nhiệm vụ của Thừa phát lại rất đa dạng và khác nhau trong các lĩnh vực xét xử, cưỡng chế thi hành các bản

án, thực hiện các nhiệm vụ tư pháp hoặc tống đạt các yêu cầu của các công ty thu hồi nợ, đánh thuế và được hiểu như là các công ty tư nhân thực hiện nhiệm vụ

Theo đánh giá nói chung, so với các nước trên thế giới chế định Thừa phát lại

(Huissier) ở Pháp được xây dựng hoàn thiện, hiệu quả hơn cả.[26] Điều 1 Pháp lệnh số

452592 ngày 02/11/1945 quy định thẩm quyền theo nội dung của Thừa phát lại và tổ

chức nghề Thừa phát lại có quy định như sau: “Thừa phát lại là người sở hữu một tước

vị, có độc quyền trong việc tống đạt văn bản và văn bản tố tụng, tiến hành các thủ tục thông báo được pháp luật quy định trong trường hợp không quy định rõ phương thức thông báo, và thi hành các bản án, quyết định của tòa án và các văn bản có hiệu lực thi hành khác…”.[32]

Từ đây có thể hiểu Thừa phát lại là một chức danh tư pháp, được tiến hành một số hoạt động thuộc thẩm quyền chuyên biệt đó là tống đạt văn bản và thi hành các bản án, quyết định của Tòa án Đồng thời cũng từ Điều 1 Pháp lệnh nói trên thì bên cạnh các hoạt động được coi là hoạt động truyền thống của Thừa phát lại, gắn trực tiếp với lịch sử phát triển của nghề, Thừa phát lại có thể tiến hành một số hoạt động bổ trợ không có

mối liên hệ trực tiếp nào với hoạt động tư pháp, một số hoạt động thuộc thẩm quyền đồng thời của Thừa phát lại và các nghề khác

Ở Việt Nam, Thừa phát lại đã hình thành từ thời Pháp thuộc, chức danh tư pháp này tồn tại cho đến trước năm 1975 tại miền nam Việt Nam Thời Pháp thuộc, nhân viên

Thừa phát lại được gọi là Chưởng lý, Mõ Tòa, Thừa phát lại Từ “Thừa phát lại” là từ

Hán Việt; “thừa” có nghĩa là thừa ủy quyền, thừa lệnh (nguyên nghĩa là chuyển tải);

“phát” là phát ra, đưa đến; “lại” là một viên chức thực hiện lệnh của quan.[24] Mặc dù các cách gọi khác nhau nhưng đều có nhiệm vụ chính là thông báo khai mạc và bế mạc phiên tòa, gọi các đương sự, nhân chứng, thi hành lệnh giữ trật tự phiên tòa Trong phiên tòa, họ được coi như là trợ lý, người giúp việc cho các thẩm phán, chủ tọa phiên tòa Ngoài phiên tòa, họ thực hiện tống đạt các giấy tờ theo yêu cầu của Tòa án, thi hành

án có hiệu lực của pháp luật, triệu tập đương sự hoặc các vi bằng theo quy định của luật Như vậy thời kỳ này, Thừa phát lại thực hiện các công việc trợ lý giúp việc cho Tòa án, đồng thời là cầu nối hỗ trợ pháp lý cho tầng lớp nhân dân có thể bảo vệ các quyền của mình trước pháp luật

Trong nhiều năm gần đây, theo chiến lược cải cách tư pháp, chế định Thừa phát lại đang được khôi phục, tái hoạt động trở lại và đang trong giai đoạn thí điểm Pháp

luật hiện hành có giải thích như sau: “Thừa phát lại là người được Nhà nước bổ nhiệm

để làm các công việc về thi hành án dân sự, tống đạt giấy tờ, lập vi bằng và các công việc khác theo quy định của Nghị định và pháp luật có liên quan.” (Điều 2 Nghị định

61/2009/NĐ-CP) Còn theo quy định tại khoản 2 Điều 2 Nghị định 135/2013/NĐ-CP thì:

“Thừa phát lại là người có các tiêu chuẩn, được Nhà nước bổ nhiệm và trao quyền để làm các công việc theo quy định của Nghị định này và pháp luật có liên quan.” Thừa

phát lại có thể được hiểu là chức danh được pháp luật công nhận, có nhiệm vụ thông qua các hoạt động pháp lý thực thi bằng văn bản, chứng cứ, tống đạt các quyết định tư pháp yêu cầu đương sự bắt buộc phải tuân thủ pháp luật

So với pháp luật các nước, phạm vi hành nghề của Thừa phát lại Việt Nam hẹp hơn Pháp luật hiện hành chỉ cho phép Thừa phát lại tham gia các công việc mang tính chất hỗ trợ cho Tòa án, cơ quan thi hành án như tống đạt các giấy tờ và các hoạt động thi hành án Còn pháp luật các nước coi đây là công việc độc quyền, chỉ duy nhất Thừa phát lại được tiến hành Ngoài ra, pháp luật các nước cho phép Thừa phát lại có quyền

- 7 -

tiến hành các hoạt động bổ trợ tư pháp như đấu giá tài sản hoặc được tham gia các công việc pháp lý như các chức danh tư pháp khác như trung gian hòa giải, đại diện khách hàng…

Từ các phân tích trên, ta có thể thấy Thừa phát lại mang các đặc điểm cơ bản sau:

- Thứ nhất, là một chức danh hay nói một cách khác để trở thành Thừa phát

lại phải đáp ứng các tiêu chuẩn theo quy định pháp luật và được Nhà nước bổ nhiệm, trao quyền để thực hiện một số công việc theo quy định của pháp luật;

- Thứ hai, công việc của Thừa phát lại đa dạng, song tùy theo pháp luật của

mỗi nước mà phạm vi hoạt động của họ là khác nhau như thực hiện công việc liên quan đến hoạt động thi hành án như: xác minh, tịch thu, kê biên tài sản…và hỗ trợ Tòa án trong xét xử như giám sát, đảm bảo an ninh phiên tòa hoặc hỗ trợ Tòa án ngoài phiên tòa như tống đạt các văn bản tố tụng Một số hoạt động khác Thừa phát lại cũng được hoạt động như ghi nhận sự kiện, hoạt động bổ trợ tư pháp…

- Thứ ba, Thừa phát lại là một nghề tự do nhưng lại có quy chế công lại làm

việc theo triệu dụng của khách hàng khi có yêu cầu và theo đề nghị của Toà án trong phạm vi trách nhiệm được pháp luật quy định Họ không phải là công chức tư pháp, không hưởng lương từ ngân sách nhà nước, hoạt động không theo chế độ công vụ

Nhưng lại có quyền “giống như” những cán bộ, công chức nhà nước khi được giao thực

hiện một số công việc Về nguyên tắc, trong hoạt động Thừa phát lại tuân thủ các nguyên tắc về quy chế hoạt động mà pháp luật quy định, về đạo đức nghề nghiệp và tuân thủ các quy định pháp luật liên quan Chịu sự giám sát, kiểm tra của cơ quan có thẩm quyền

Như vậy, từ việc tìm hiểu khái niệm các nước và những đặc điểm Thừa phát lại, tác giả rút ra khái niệm chi tiết và thể hiện bản chất Thừa phát lại như sau:

“Thừa phát lại là người đáp ứng những tiêu chuẩn nhất định, được Nhà nước bổ nhiệm để thực hiện các công việc tống đạt các văn bản tố tụng của Tòa án, cơ quan thi hành án dân sự, trực tiếp thi hành bản án, quyết định dân sự có hiệu lực pháp luật, lập

vi bằng và một số công việc khác Trong quá trình hoạt động, họ phải tuân thủ các quy định của pháp luật về tố tụng, thi hành án và pháp luật có liên quan đồng thời phải tuân theo quy chế đạo đức nghề nghiệp của mình, chịu sự kiểm tra, giám sát của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, được pháp luật bảo vệ khi thi hành công việc.”

Hiện nay, vai trò của Thừa phát lại tại các nước Châu Âu, Châu Mỹ và các Châu lục khác về hình thức quy định chung không thay đổi nhiều Tuy vậy, số lượng hình thành các hiệp hội quản lý, liên kết và cơ cấu hoạt động, việc bổ nhiệm chức danh có sự khác nhau Liên minh Thừa phát lại quốc tế (Uinon Internationale des huissiers de justice - gọi tắt là UIHJ) đã kết nạp được rất nhiều thành viên (78 nước tham gia) và nay

đã trở thành một tổ chức pháp luật quốc tế vững mạnh.[12] Việc Việt Nam có chủ trương tái thiết lại chế định Thừa phát lại xuất phát từ nhu cầu thực tiễn khách quan và cũng là điều phù hợp với xu thế chung hội nhập quốc tế

1.2 Cơ sở của việc quy định về thí điểm thực hiện Thừa phát lại ở Việt Nam hiện nay

1.2.1 Bối cảnh chủ trương của Đảng, Nhà nước về xã hội hóa một số nội dung hoạt động tư pháp, THADS và Thừa phát lại

Nhà nước ta đang xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa với mục tiêu dân giàu nước mạnh, xã hội công bằng dân chủ văn minh Trong tiến trình đổi mới đó của đất nước vấn đề cải cách hành chính, cải cách tư pháp cũng là một trong những nhiệm vụ quan trọng, với mục tiêu xây dựng nhà nước pháp quyền với nền hành chính, tư pháp hoạt động có hiệu quả, phục vụ đắc lực cho công cuộc đổi mới đất nước Việc đổi mới và tăng cường hiệu quả hoạt động tư pháp trong đó có hoạt động xã hội hóa một số nội dung hoạt động thi hành án góp phần thúc đẩy phát triển xã hội

Hiện nay xã hội hóa THADS được nhắc đến nhiều với ý nghĩa như một giải pháp cải cách tổ chức hoạt động, bộ máy nhà nước, tăng cường trách nhiệm và tham gia đông đảo nhân dân mà cụ thể chuyển cho các tổ chức xã hội công việc THADS do nhà nước thực hiện Việc chuyển giao này góp phần giảm bớt gánh nặng công việc cho nhà nước, góp phần đảm bảo được mục đích thi hành các bản án, quyết định dân sự được nhanh chóng, đúng hạn, hạn chế tình trạng án phải thi hành bị tồn đọng Mặt khác, điều này sẽ tạo điều kiện cho tổ chức, công dân có quyền chọn tổ chức THADS thích hợp để thi hành án cho mình, góp phần xã hội hóa công tác thi hành án và khắc phục tình trạng tồn đọng trong THADS

Với những mục đích trên, Nghị quyết Đại hội lần thứ IX của Đảng đã nhấn mạnh cần tiếp tục chủ trương xã hội hóa trong nhiều lĩnh vực trong đó có hoạt động tư pháp:

- 9 -

“Cải cách hệ thống tư pháp Nâng cao việc giám sát của nhân dân đối với các cơ quan nhà nước…Hỗ trợ và khuyến khích các tổ chức hoạt động không vì lợi nhuận mà vì nhu cầu và lợi ích của nhân dân Những tổ chức này có thể được nhà nước ủy quyền thực hiện một số nhiệm vụ, cung cấp một số dịch vụ công với sự giám sát của cộng đồng, thông qua đó nhà nước có thể tập trung sức lực để thực hiện những nhiệm vụ quan trọng hơn.”

Ngoài ra, tại một số các Nghị quyết khác cũng đề cập đến vấn đề xã hội hóa các hoạt động tư pháp, chẳng hạn như: Nghị quyết số 08-NQ/TW ngày 02/01/2000 của Bộ Chính trị về Một số nhiệm vụ trọng tâm của công tác tư pháp trong giai đoạn tới; Nghị quyết 48 - NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đến năm 2010 và định hướng đến năm 2020 Đặc biệt Nghị quyết 49 - NQ/TW ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến

năm 2020 khẳng định: “Tiếp tục hoàn thiện thủ tục tố tụng dân sự Nghiên cứu thực hiện và phát triển các loại hình dịch vụ từ phía nhà nước để tạo điều kiện cho các đương sự chủ động thu thập chứng cứ, chứng minh, bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp của mình…từng bước thực hiện việc xã hội hóa và quy định những hình thức, thủ tục để giao cho tổ chức không phải là cơ quan nhà nước để thực hiện một số công việc thi hành án”; “Nghiên cứu chế định Thừa phát lại (thừa hành viên) trước mắt có thể tổ chức thí điểm tại một số địa phương, sau vài năm, trên cơ sở tổng kết, đánh giá thực tiễn sẽ có bước đi tiếp theo”

Như vậy Đảng và Nhà nước ta đã có chủ trương và giải pháp cụ thể về xã hội hóa một số nội dung hoạt động tư pháp nói chung và thi hành án nói riêng Trong đó đối với hoạt động tố tụng phải phát triển các loại hình dịch vụ để tạo điều kiện cho các đương

sự thu thập chứng cứ chứng minh, bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp của mình Đối với hoạt động thi hành án, việc xã hội hóa THADS, cụ thể giao cho các tổ chức phi nhà nước (Thừa phát lại) để thực hiện một số công việc thi hành án

1.2.2 Nhu cầu khách quan của việc thành lập mô hình tổ chức Thừa phát lại

1.2.2.1 Từ đặc điểm tình hình kinh tế - xã hội

Cùng với sự phát triển của kinh tế thì các quan hệ xã hội ngày càng phức tạp; phát sinh nhiều mâu thuẫn, tranh chấp Các khiếu kiện hành chính, tranh chấp dân sự, kinh tế,

lao động, các loại khiếu kiện và tranh chấp có yếu tố nước ngoài có chiều hướng tăng về

số lượng và phức tạp, đa dạng hơn về nội dung Nếu việc THADS chỉ tập trung tại các

cơ quan nhà nước thì việc tồn đọng án phải thi hành là rất lớn, gây thiệt hại kinh tế, bất

ổn về xã hội, hơn nữa còn tạo tâm lý hoang mang thiếu tin tưởng vào pháp luật từ phía người dân Việc thành lập tổ chức Thừa phát lại góp phần giữ gìn ổn định chính trị - xã hội đồng thời đáp ứng yêu cầu chính đáng của tổ chức, công dân đối với yêu cầu THADS ngày càng lớn nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, tổ chức; tống đạt và thi hành các bản án, quyết định của Tòa án; xác lập chứng cứ bảo vệ quyền

và lợi ích hợp pháp của mình; tạo cơ hội cho nhân dân có quyền lựa chọn việc yêu cầu thi hành bản án, quyết định dân sự của Tòa án, Trọng tài thương mại, Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh với thời gian nhanh hơn, hiệu quả hơn, đảm bảo quyền và lợi ích các bên liên quan, góp phần thúc đẩy cải cách hành chính, nâng cao hiệu lực, hiệu quả hoạt động của bộ máy nhà nước, giảm tải công việc cho hệ thống Tòa án và cơ quan THADS Hơn nữa hiện nay điều kiện kinh tế và mặt bằng dân trí đã dần được nâng cao nên người dân sẵn sàng tiếp nhận sử dụng các loại hình dịch vụ pháp lý, kể cả dịch vụ THADS Thành lập Văn phòng Thừa phát lại sẽ nhận được sự ủng hộ lớn từ phía người dân, vì từ nay họ có thể sử dụng thêm một hình thức dịch vụ pháp lý mới để đảm bảo quyền lợi ích cho mình hơn nữa

1.2.2.2 Từ thực tiễn giải quyết các vụ việc dân sự và THADS

* Đối với hoạt động tống đạt giấy tờ của Tòa án và cơ quan THADS:

Theo báo cáo một số Tòa án nhân dân, cơ quan THADS tại các tỉnh có thể thấy một tình trạng chung đó là quá tải trong công việc tống đạt giấy tờ, chẳng hạn tại Tòa án Nhân dân TP Hồ Chí Minh và các quận, huyện hàng năm thụ lý trên 40.000 vụ việc, theo đó tòa án phải tống đạt trên 800.000 văn bản, giấy tờ Trong lĩnh vực THADS, các

cơ quan thi hành án tại TP Hồ Chí Minh thụ lý khoảng 100.000 việc THADS; phải tống đạt giấy tờ, xác minh khoảng 50.000 việc và ước khoảng 600.000 văn bản giấy tờ phải tống đạt.[13] Tại tỉnh Bình Định cũng rơi vào tình trạng tương tự khi mỗi năm, tòa án các cấp trong tỉnh Bình Định tống đạt khoảng gần 32.000 văn bản, giấy tờ Còn theo báo cáo của cơ quan THADS tỉnh Bình Định, hiện nay các cơ quan THADS trong tỉnh đang quá tải công việc: Tổng số vụ việc thụ lý hàng năm khoảng gần 10.000 vụ, việc, nhưng

- 11 -

cả tỉnh chỉ có 57 chấp hành viên, trung bình mỗi chấp hành viên phải thụ lý 174 vụ, việc/năm.[14]

Trong khi việc tống đạt giấy tờ, văn bản có liên quan đến việc xét xử và thi hành

án có ý nghĩa rất quan trọng, đảm bảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên theo quy định của pháp luật Việc tống đạt nhằm báo cho các bên có liên quan biết về vụ án do Tòa án đang thụ lý, điều tra, xét xử, những nghĩa vụ mà họ phải thực hiện, những quyền

mà họ được hưởng trong quá trình tố tụng Tống đạt kịp thời, đúng người nhận sẽ giúp cho các bên chuẩn bị chứng cứ, lý lẽ, nhờ người biện hộ để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của họ Do đó, việc tống đạt phải tuân thủ theo một thể thức nhất định, ví dụ như phải giao tận tay người nhận, có ký nhận ghi rõ thời gian, địa điểm tống đạt; nếu không gặp được người nhận thì phải giao cho thân nhân đã thành niên ở cùng địa chỉ; nếu không có người nhận thì phải lập biên bản về việc đã phát hành lần thứ mấy

Những việc trên đây nếu giao chuyên trách cho Thừa phát lại thực hiện sẽ đáp ứng được những yêu cầu chặt chẽ về hình thức của thủ tục tố tụng góp phần ổn định, xác lập được nề nếp trong loại công việc này nhằm bảo vệ các quyền tố tụng của công dân và hỗ trợ cho Tòa án nâng cao chất lượng, hiệu quả xét xử

Như vậy, với việc giao Thừa phát lại thực hiện tống đạt giấy tờ, văn bản đảm bảo tuân thủ chặt chẽ yêu cầu của thủ tục tố tụng, góp phần xác lập nề nếp trong việc xét xử của Tòa án và của cơ quan thi hành án Bên cạnh việc hỗ trợ hoạt động của các Tòa án,

cơ quan thi hành án, nâng cao hiệu lực, hiệu quả hoạt động thì việc Thừa phát lại tống đạt giấy tờ còn giúp bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên Hoạt động này giúp giảm tải công việc ở các tòa án, cơ quan thi hành án, giúp các đơn vị tập trung nhiều hơn cho chuyên môn chính

* Đối với công tác thi hành bản án, quyết định của Tòa án:

Hiện nay việc thi hành án chủ yếu vẫn do các cơ quan nhà nước thực hiện, bên cạnh những ưu điểm mà cơ quan THADS mang lại thì cũng tồn tại không ít những hạn chế, dẫn tới quyền lợi của người được thi hành án, người phải thi hành án không được đảm bảo, việc thi hành án bị chậm trễ, kéo dài Nguyên nhân phải kể đến là việc quá tải trong thi hành bản án, quyết định tại các cơ quan THADS khiến tình trạng án tồn đọng, gây áp lực công việc quá lớn đối với đội ngũ chấp hành viên trong việc thực hiện nhiệm

vụ Từ đó dẫn đến chất lượng, hiệu quả làm việc của đội ngũ chấp hành viên đạt thấp, thường xuyên phát sinh khiếu nại, khiếu kiện phức tạp liên quan đến công tác THADS Mặt khác, cũng vì lý do khối lượng công việc của các cơ quan thi hành án quá lớn, nếu tăng biên chế nhân sự cho các cơ quan này thì đồng nghĩa với việc tăng gánh nặng cho Ngân sách nhà nước

Theo Báo cáo kết quả THADS năm 2013 của Tổng cục THADS mới đây cho thấy

số án dân sự năm 2013 còn tồn phải chuyển sang năm 2014 lên đến gần 240.000 việc, tương ứng với số tiền gần 42.000 tỉ đồng Theo Phó tổng cục trưởng Tổng cục THADS Nguyễn Thanh Thủy, số án dân sự (và cả số tiền) được giải quyết năm 2013 có cao hơn năm 2012 nhưng nền kinh tế khó khăn, thị trường bất động sản trầm lắng, nhiều doanh nghiệp thua lỗ… nên số lượng án dân sự phải thi hành tăng mạnh Cụ thể, tổng số việc thụ lý của toàn ngành THADS năm 2013 là 732.179 việc, tăng 89.294 việc (13,89%) so với năm 2012 Trong đó có điều kiện giải quyết là 569.693 việc (đã giải quyết xong 492.975 việc), chưa có điều kiện thi hành 162.486 việc Tổng số tiền thụ lý án dân sự năm 2013 hơn 70.562 tỉ đồng, tăng 27.342 tỉ đồng (63,27%) so với năm 2012.[15]

Đó là còn chưa kể đến sự “độc quyền” trong vấn đề thi hành án, một số bộ phận

cán bộ thi hành án trong cơ quan thi hành án có hành vi lạm dụng để gây khó khăn phiền hà cho người phải thi hành án và thậm chí người được thi hành án…Do vậy chúng

ta phải tính đến chuyện khắc phục những hạn chế trong việc thi hành án của các cơ quan thi hành án nhà nước

Xã hội hóa hoạt động THADS góp phần tạo thuận lợi cho nhân dân, tổ chức có quyền lựa chọn cơ quan có thẩm quyền để yêu cầu thi hành bản án, quyết định của Tòa

án được nhanh hơn, hiệu quả hơn, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của mình

* Đối với hoạt động xác minh điều kiện THADS:

Xác minh thi hành án là một thủ tục rất quan trọng, không thể thiếu trong quá trình

tổ chức THADS, là cơ sở pháp lý để chấp hành viên, Thừa phát lại đề ra những biện pháp thi hành phù hợp đối với từng vụ việc Song, khi áp dụng quy định về xác minh điều kiện thi hành án vào thực tiễn đã phát sinh rất nhiều khó khăn, vướng mắc ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của người được thi hành án Chẳng hạn đối với trường hợp thi hành án theo đơn yêu cầu, trách nhiệm xác minh điều kiện thi hành án

- 13 -

trước hết thuộc về người được thi hành án Thực tế cho thấy, để thực hiện việc xác minh điều kiện thi hành án, người được thi hành án gặp rất nhiều khó khăn trong việc tự xác định điều kiện thi hành án của người yêu cầu thi hành án là việc phải cung cấp thông tin

về tài sản hoặc điều kiện thi hành án của người phải thi hành án trong điều kiện người dân còn nhiều hạn chế về trình độ nhận thức; sự khó khăn trong việc tiếp cận thông tin tài sản và độ tin cậy, chính xác của thông tin cung cấp thấp Nếu người được thi hành án

đã áp dụng các biện pháp cần thiết mà không thể tự xác minh được điều kiện thi hành án của người phải thi hành án thì có thể yêu cầu chấp hành viên của cơ quan thi hành án tiến hành xác minh Người được thi hành án khi yêu cầu Chấp hành viên xác minh điều kiện thi hành án phải xuất trình biên bản làm việc hoặc các tài liệu hợp pháp khác để chứng minh việc người đó đã tiến hành xác minh tại các cơ quan, tổ chức, cá nhân đang nắm giữ các thông tin về tài sản, đang quản lý tài sản, tài khoản của người phải thi hành

án nhưng không có kết quả (Khoản 3 Điều 1 Nghị định 125/2013/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 14 tháng 10 năm 2013 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 58/2009/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 13/7/2009 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật thi hành án dân sự về thủ tục thi hành án dân sự - sau đây gọi tắt là Nghị định 125/2013/NĐ-CP) Tuy nhiên, việc chứng minh người được thi hành án đã tiến hành xác minh điều kiện thi hành án nhưng không có kết quả cũng gặp nhiều khó khăn Mặt khác, hiện nay số lượng vụ việc THADS tại các cơ quan này đã quá tải do đó xảy ra tình trạng tồn đọng, xác minh chậm trễ, hiệu quả thấp, dẫn đến ảnh hưởng quyền lợi của người dân

Vì vậy, hoạt động của Thừa phát lại với quy định pháp luật cụ thể về thẩm quyền xác minh điều kiện thi hành án giúp người dân có đủ bằng chứng, chứng cứ thuyết phục

về điều kiện thi hành án của người phải thi hành án, đồng thời san sẻ gánh nặng với các

cơ quan THADS

* Đối với hoạt động tạo lập, bổ sung chứng cứ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự trong hoạt động tố tụng

Khoản 2 Điều 58 BLTTDS năm 2004 quy định khi tham gia tố tụng, đương sự có quyền và nghĩa vụ cung cấp chứng cứ, chứng minh để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình Tuy nhiên, theo đánh giá trên thực tế thì việc giao trách nhiệm chứng minh

cho các bên đương sự trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự tại Tòa án do trình

độ dân trí còn hạn chế, nhiều đương sự không thực hiện đúng nghĩa vụ cung cấp chứng

cứ theo quy định của pháp luật, gây khó khăn, trở ngại và làm cho việc giải quyết nhiều

vụ án bị kéo dài dẫn đến tình trạng án quá thời hạn giải quyết, xét xử

Bên cạnh đó, một cơ chế cụ thể, quy định pháp luật hữu hiệu để cá nhân, tổ chức

có thể thu thập, xác lập chứng cứ bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình lại chưa có Hơn nữa, chứng cứ có vai trò rất quan trọng đối với vụ án, trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp, tuy nhiên việc thu thập và xuất trình chứng cứ là rất khó khăn Văn bản của các bên tự xác lập, sự kiện mà xác bên tự xác nhận chưa đảm bảo giá trị pháp lý, độ tin cậy và tính chính xác Song nếu có một bên thứ ba, có thẩm quyền và trình độ chuyên môn cao (tổ chức Thừa phát lại) tiến hành xác minh hay xác lập các văn bản về các sự kiện như vậy sẽ đảm bảo độ tin cậy, có giá trị pháp lý cao

Chính vì vậy, việc xác lập chứng cứ chứng minh thông qua hoạt động lập vi bằng của Thừa phát lại góp phần giúp các bên thực hiện quyền được xác lập chứng cứ để bảo

vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình về dân sự Ngoài ra, hoạt động lập vi bằng còn

có vai trò quan trọng đối với hoạt động nghề nghiệp của các cơ quan khác như: hỗ trợ luật sư những chứng cứ cần thiết để bảo vệ quyền lợi ích cho thân chủ; hỗ trợ cơ quan công chứng khi thực hiện công chứng các giao dịch; giúp cơ quan Tòa án, các cơ quan hành chính nhà nước khác giải quyết các việc liên quan đến người dân được khách quan chính xác kịp thời phù hợp với pháp luật

Tóm lại: Trong THADS đối với lợi ích tư của các bên, các bên có quyền định đoạt,

thỏa thuận để thực hiện các quyền, nghĩa vụ theo phán quyết của tòa án, nhà nước không cần thiết can thiệp trực tiếp hay thực hiện thay các bên trong quan hệ đó Tuy nhiên hoạt động thi hành án hiện đang do Nhà nước, trực tiếp là cơ quan thi hành án đảm nhận, gây nên tình trạng quá tải, sự cồng kềnh của bộ máy nhà nước Cơ chế tổ chức và hoạt động đó lại càng không phù hợp khi Nhà nước ta đang thực hiện xã hội hóa mạnh mẽ một số lĩnh vực hoạt động của cơ quan nhà nước đặc biệt là các hoạt động thuộc lĩnh vực kinh tế, dân sự…Như vậy việc chuyển giao cho các tổ chức tư nhân thi hành một số công việc về thi hành án sẽ góp phần giải quyết các vướng mắc này mang tính lâu dài và phù hợp

- 15 -

Ngoài ra, khi nghiên cứu pháp luật tố tụng dân sự một số nước trên thế giới cho thấy ở nhiều nước, xã hội hoá hoạt động thi hành án phát triển khá mạnh, cụ thể việc thi hành án được thực hiện thông qua Thừa phát lại Thể hiện nhà nước trao cho họ một số đặc quyền chịu trách nhiệm thi hành án bản án, quyết định do Tòa án tuyên Đồng thời xét thực tiễn THADS ở Việt Nam trong lịch sử, thì chế định Thừa phát lại cũng đã được

áp dụng từ thời kỳ Pháp thuộc Trong thời kỳ đó, việc THADS chủ yếu thuộc trách nhiệm của Thừa phát lại và đã phát huy nhiều hiệu quả

1.3 Lịch sử hình thành và phát triển pháp luật về Thừa phát lại ở Việt Nam

Ở Việt Nam, Thừa phát lại xuất hiện từ thời Pháp thuộc, miền Bắc gọi là Chưởng tòa, miền Trung gọi là Mõ tòa, miền Nam là Thừa phát lại Tuy nhiên vì nhiều nguyên nhân mà chế định Thừa phát lại sau này không còn được duy trì nữa Nghiên cứu về lịch

sử hình thành chế định Thừa phát lại trong nền tư pháp Việt Nam có thể thấy chế định này gắn liền với các giai đoạn sau:

1.3.1 Giai đoạn trước cách mạng tháng 8/1945 - 2009

1.3.1.1 Giai đoạn trước cách mạng tháng 8/1945

Theo nghiên cứu của các học giả về lịch sử nhà nước - pháp luật Việt Nam cho

rằng “Thừa phát lại” được xuất hiện ở Việt Nam song hành với thời kỳ vua Tự Đức ký

Hòa ước ngày 5/6/1862 nhượng 6 tỉnh Nam Kỳ cho Pháp Từ đó Pháp bắt đầu áp đặt chế độ cai trị thực dân Giai đoạn này, Thừa phát lại ở Pháp đã phát triển mạnh mẽ nhưng khi áp đặt chế độ cai trị tại Việt Nam người Pháp chưa đồng bộ và toàn diện các chính sách về bộ máy và pháp luật Thời kỳ này, Thừa phát lại mới ở giai đoạn manh nha hình thành ở Việt Nam.[5,tr 9]

Tiếp đó với Hiệp ước ngày 6/6/1884 giữa triều đình nhà Nguyễn và Pháp, Việt Nam trở thành một nước đặt dưới sự bảo hộ của nước Pháp Khi đó Pháp chia nước ta thành ba kỳ: Bắc Kỳ, Trung Kỳ, Nam Kỳ Ở Nam Kỳ, tổ chức bộ máy nhà nước và pháp

luật nói chung được “bê” nguyên mô hình mà Pháp áp dụng tại địa, hạt tại Pháp còn

Bắc Kỳ và Trung Kỳ lúc này, Vua vẫn giữ quyền nội trị mặc dù đã bị hạn chế bởi kiểm soát của đại diện chính quyền Pháp Ở Nam Kỳ, đã chính thức xuất hiện chức danh

“Thừa phát lại” từ đó Ở Bắc Kỳ các công việc của Thừa phát lại như truyền phiếu, trát hầu tòa vẫn do môn lại - các sứ giả của Vua thực hiện[5, tr 10]

Sau đó, chế định Thừa phát lại được chính thức được ghi nhận trong các văn bản pháp luật, chẳng hạn như: Bộ Dân sự tố tụng Nam Việt (ban hành kèm Nghị định 16/3/1910 ở Nam Kỳ); Bộ Dân luật Trung năm 1942, Bộ dân luật Trung Việt 1936-1939 (ban hành kèm Bản Hộ sự, thương sự tố tụng năm 1942 ở Trung Kỳ); Bộ dân luật Bắc Việt năm 1931 Tại các văn bản đều có quy định về mô hình Thừa phát lại tuy nhiên tựu chung lại thì đều áp dụng mô hình khuôn mẫu Thừa phát lại của Pháp mà điển hình là

Bộ dân luật Pháp năm 1804 và Bộ dân sự tố tụng Pháp năm 1807 [5]

1.3.1.2 Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1950

Sau Cách mạng tháng Tám 1945, trên cơ sở Điều thứ nhất Sắc lệnh (không số) của Chủ tịch Chính phủ Lâm thời ngày 10/10/1945, theo đó cho giữ tạm thời các luật lệ hiện hành ở Bắc, Trung và Nam Bộ cho đến khi ban hành những bộ luật chung, thống

nhất cho toàn quốc, nếu những đạo luật ấy “không trái với các nguyên tắc độc lập của nhà nước Việt Nam và chính sách dân chủ cộng hòa”, chế định Thừa phát lại tiếp tục

được duy trì

Tại sắc lệnh số 130 ngày 19/07/1946 của Chủ tịch Chính phủ lâm thời Việt Nam

dân chủ cộng hòa đã quy định: Trong các xã, thị xã hoặc khu phố, chủ tịch, phó chủ tịch

và thư ký đều phải chịu trách nhiệm thi hành các lệnh, mệnh lệnh hoặc án của các Tòa án; ở những nơi có Thừa phát lại riêng thì đương sự có quyền nhờ Thừa phát lại riêng thi hành mệnh lệnh” Sắc lệnh cũng quy định các bản toàn sao hoặc trích sao bản án

hoặc mệnh lệnh do các phòng lục sự phát cho các người đương sự để thi hành các án,

hoặc mệnh lệnh của các tòa án hộ đều phải có thể thức thi hành, ấn định như sau: “Vậy Chủ tịch Chính phủ Việt Nam dân chủ cộng hòa truyền cho các Thừa phát lại theo yêu cầu của đương sự thi hành các bản án này, các ông chưởng lý và biện lý kiểm sát việc

thi hành án, cai thị chỉ huy binh lực giúp đỡ mỗi khi đương sự chiếu luật yêu cầu…”[6]

Như vậy, trong những năm đầu sau Cách mạng tháng Tám thành công, có hai hình

thức THADS tồn tại là Thừa phát lại và Ban tư pháp xã Tuy tồn tại hai hình thức thi

- 17 -

hành, nhưng việc thi hành án dù do Thừa phát lại hay Ban tư pháp xã tiến hành đều thể hiện quyền lực Nhà nước và được đảm bảo bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước

1.3.1.3 Giai đoạn từ năm 1950 đến năm 1975

Thời kì sau năm 1950 đất nước Việt Nam chia cắt thành hai miền Nam - Bắc, miền Bắc tiến lên xây dựng xã hội chủ nghĩa, miền Nam tiếp tục đấu tranh giành độc lập thống nhất đất nước, đây là thời kì mà trong lĩnh vực THADS có những sự kiện pháp lý đặc biệt ở cả hai miền Nam, Bắc Ở miền Bắc, ngày 22/05/1950, Chủ tịch Hồ Chí Minh

ký Sắc lệnh số 85/SL về “Cải cách bộ máy tư pháp và luật tố tụng” Theo quy định này,

việc THADS do Thừa phát lại và Ban tư pháp xã thi hành trước đây được thay thế bằng thẩm phán huyện dưới sự chỉ đạo trực tiếp của Chánh án

Trong khi đó ở Miền Nam tiếp tục xây dựng và hoàn thiện chế định về Thừa phát lại Chế định Thừa phát lại tiếp tục được quy định tại Bộ luật dân sự, Thương sự tố tụng năm 1972, Thừa phát lại được thực hiện một số hoạt động như: Tống đạt giấy tờ theo yêu cầu của Tòa án (Điều 24, Điều 31, Điều 33); lập các vi bằng (Điều 347, Điều 384, Điều 385, Điều 386); trực tiếp thi hành các bản án, quyết định (Điều 369) Tuy nhiên Bộ luật chưa xây dựng được khái niệm cụ thể về Thừa phát lại, chưa quy định rõ ràng về cơ cấu, tổ chức, các quy định về chức năng, nhiệm vụ, công việc thực hiện còn nằm rải rác, chưa hệ thống chặt chẽ

Từ sau năm 1975 vì nhiều lý do khác nhau, mô hình này không còn tồn tại ở Việt Nam nữa Việc tống đạt các văn bản, giấy tờ do chính cơ quan THADS và Tòa án thực hiện, việc tổ chức thi hành án dân sự do Tòa án thực hiện và sau ngày 1/6/1993 thì mới

do cơ quan THADS đảm nhận

Tóm lại: Thừa phát lại trong thời kỳ Pháp thuộc và dưới chính quyền Sài Gòn đều

có nhiệm vụ: Thông báo, khai mạc và kết thúc phiên tòa, triệu tập đương sự, người làm chứng, giữ trật tự ổn định tại phiên tòa Ngoài ra, Thừa phát lại thực hiên các công việc tống đạt giấy tờ theo yêu cầu của Tòa án, thi hành các quyết định, bản án có hiệu lực của Tòa án; xác lập các vi bằng, phát mại tài sản…Thừa phát lại là công lại do Bộ Tư pháp bổ nhiệm và quản lý hoạt động, tuy nhiên thù lao Thừa phát lại được hưởng không phải từ ngân sách nhà nước mà từ khách hàng Tổ chức Thừa phát lại là tổ chức xã hội

nghề nghiệp, nhưng lại được cơ quan công quyền ủy thác thực hiện các công việc trong lĩnh vực tư pháp Thời kỳ này, hoạt động của Thừa phát lại vừa mang tính chất quyền lực nhà nước lại vừa mang tính chất tư

Tuy nhiên sau này do nhu cầu cải cách tư pháp - xã hội hóa THADS, nhận thấy chế định Thừa phát lại trước đây có nhiều điểm phù hợp để có thể được áp dụng lại, do

đó năm 2005, Đảng và Nhà nước ta đã có chủ trương đưa chế định Thừa phát lại trong công cuộc cải cách tư pháp, cụ thể tại Nghị quyết 49 - NQ/TW ngày 2/6/2005 của Bộ

chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 đã nêu: “Nghiên cứu chế định Thừa phát lại (thừa hành viên) trước mắt có thể tổ chức thí điểm tại một số địa phương,

sau vài năm, trên cơ sở tổng kết, đánh giá thực tiễn sẽ có bước đi tiếp theo”

1.3.2 Giai đoạn 2009 - nay

Theo tinh thần của Nghị quyết 49 - NQ/TW, chế định Thừa phát lại được nghiên cứu và triển khai thí điểm gồm hai giai đoạn:

Giai đoạn 1: Từ năm 2009 - 2012, với sự ra đời Nghị định số 61/2009/NĐ-CP của

Chính phủ ngày 24 tháng 7 năm 2009 về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại thực hiện thí điểm tại thành phố Hồ Chí Minh thì việc đưa mô hình này trở lại hoạt động mới được xem xét và triển khai thí điểm tại TP.Hồ Chí Minh

Giai đoạn 2: Sau thời gian thí điểm tại TP.Hồ Chí Minh, dựa trên kết quả thí điểm

được đánh giá là đạt nhiều kết quả tích cực kế đến ngày 25/03/2013 với Quyết định 510/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính Phủ về việc phê duyệt đề án tiếp tục thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại, theo đó chế định Thừa phát lại được thí điểm kéo dài đến hết năm 2015 và áp dụng rộng rãi ở nhiều tỉnh thành trên cả nước, cụ thể: Hà Nội, Hải Phòng, Quảng Ninh, Vĩnh Phúc, Thanh Hóa, Nghệ An, Bình Định, Đồng Nai, Bình Dương, Tiền Giang, An Giang, Vĩnh Long, TP.Hồ Chí Minh

1.4 Tổ chức Thừa phát lại ở một số nước trên thế giới

1.4.1 Thừa phát lại ở Pháp

Ở Pháp, chế định Thừa phát lại được coi là hoàn chỉnh và hoạt động có hiệu quả nhất Theo Đạo luật 1991 tại các Tòa án sơ thẩm có thẩm quyền rộng có các Thẩm phán thi hành án, được Chánh Tòa chỉ định và được ủy quyền phụ trách thi hành án Thẩm

Thi hành các bản án, quyết định về dân sự do các văn phòng hoặc công ty Thừa phát lại thực hiện mà trực tiếp là các Thừa phát lại Các văn phòng, công ty Thừa phát lại được tổ chức và hoạt động theo mô hình của các công ty thương mại Thừa phát lại

là người hành nghề độc lập, họ được phân công nhiều công việc đặc thù phù hợp chuyên môn của họ và hoạt động trên lĩnh vực pháp luật để giải quyết những vướng mắc khó khăn trong đời sống dân sự Họ không phải là một công chức thuộc cơ quan hành pháp, nhưng lại được Nhà nước trao cho họ những thẩm quyền để thực hiện dịch vụ công Tuy không phải là công chức nhưng khi họ thực hiện dịch vụ công, Thừa phát lại hoạt động với tư cách nhân viên tư pháp và thực hiện quyền lực công Điều đáng lưu ý là họ hoạt động bằng nguồn kinh phí, thù lao do các bên yêu cầu thi hành án trả mà Nhà nước không phải mất một khoản tài chính nào chi trả lương cho họ, thậm chí nhờ hoạt động của các văn phòng, công ty Thừa phát lại mà nhà nước thu được một khoản tài chính thông qua việc đánh thuế Trong các hoạt động của mình, Thừa phát lại một mặt đại diện cho Nhà nước, mặt khác họ lại đại diện cho thân chủ Trong quá trình thi hành án, nếu có gặp tranh chấp phát sinh mà Thừa phát lại không thể giải quyết được thì Thẩm phán thi hành án sẽ giải quyết.[28]

* Một số công việc độc quyền được Thừa phát lại thực hiện như:

- Tống đạt các văn bản, quyết định: Giấy triệu tập ra Tòa; các văn bản trong quá trình tố tụng; bản án, quyết định của Tòa án…Trong thủ tục tố tụng của Pháp, bên khởi kiện phải thông qua Thừa phát lại gửi cho bên bị kiện thông báo thụ lý vụ kiện, các giấy triệu tập ra Tòa Theo đó không ai sẽ bị triệu tập ra Tòa nếu họ chưa nhận được giấy triệu tập của Tòa do Thừa phát lại tống đạt Thừa phát lại có nghĩa vụ phổ biến cho các đương sự tham gia vụ kiện các quyền, nghĩa vụ của họ, thậm chí khi tống đạt các quyết

định, bản án của Tòa án thì Thừa phát lại cũng có nghĩa vụ chỉ dẫn cho họ các quyền khiếu nại, kháng cáo

- Thi hành các bản án, quyết định của Tòa án Việc chuyển bản án, quyết định của Tòa án cho Thừa phát lại có giá trị như việc giao quyền thi hành án mà không cần có ủy quyền riêng Thừa phát lại có thể yêu cầu đến lực lượng công quyền chẳng hạn như cảnh sát để có thể hỗ trợ trong việc thi hành án

* Một số công việc khác mà Thừa phát lại có thể thực hiện như:

- Soạn thảo các văn bản, chứng thư tư vấn, tham gia tố tụng, tư vấn hỗ trợ cho thân chủ;

- Trong nhiều trường hợp Thừa phát lại cũng đóng vai trò như trung gian hòa giải Thừa phát lại luôn tìm kiếm và đưa ra những giải pháp để dung hòa sự thỏa hiệp giữa những người đang đối lập quyền và lợi ích hợp pháp của nhau Họ lắng nghe, họ đề nghị,

họ giúp tránh những thủ tục quá phức tạp cho các bên nhằm loại trừ những thủ tục tố tụng tốn kém trong tương lai để giải quyết những mâu thuẫn;

- Ngoài ra, Thừa phát lại cũng được quyền hỗ trợ cho các doanh nghiệp đặc biệt trong lĩnh vực đề phòng rủi ro trong các trường hợp không thanh toán tiền hoặc thu hồi

Khác với Pháp, Ở Australia Thừa phát lại (sherrif) do Chánh án Tòa địa phương bổ

nhiệm hoặc đình chỉ Vì vậy, phạm vi hoạt động của Thừa phát lại gắn với phạm vi hoạt động của Tòa án địa phương Chánh án Tòa án địa phương quản lý hoạt động Thừa phát lại, đình chỉ, thuyên chuyển công tác của Thừa phát lại Thừa phát lại sẽ được Tòa án bổ nhiệm để thực hiện việc tống đạt văn bản, thi hành các bản án, quyết định, chỉ thị của tòa án theo quy định của pháp luật trong một khoảng thời gian Viên Thừa phát lại này

- 21 -

sẽ được giao cho một khu vực quản lý - là nơi mà họ sẽ thực hiện hoạt động nghề nghiệp và nhiệm vụ của mình.[18]

Căn cứ vào đạo luật Crimes Act 1900 của tiểu bang NSW và đạo luật Sheriff Act

2005 thì sheriff hay Thừa phát lại được coi là những nhân viên công lực Những nhân viên công lực này phải tuyên thệ phục vụ hệ thống pháp luật và có đồng phục tương tự như cảnh sát Nhưng Thừa phát lại hoàn toàn không phải là cảnh sát Họ là một lực lượng độc lập trực thuộc các tòa án.Việc thực hiện nhiệm vụ của các Thừa phát lại phải đảm bảo tuân thủ pháp luật và chỉ thị của tòa án.[17] Nhiệm vụ của Thừa phát lại Úc chủ yếu là tống đạt văn bản và thi hành án Thừa phát lại sẽ phải thực hiện việc tống đạt văn bản và thi hành tất cả các lệnh thực thi được giao (trừ các lệnh của tòa án trong những trường hợp đặc biệt)

- Hoạt động tống đạt văn bản: Thừa phát lại phải đảm bảo đơn yêu cầu bồi thường được tống đạt đến với chính người bị kiện Trong trường hợp không thực hiện được, viên Thừa phát lại phải gửi bản yêu cầu thi hành án lại cho nguyên đơn hoặc người đại diện của họ, cùng với Thông báo có kí tên của anh ta, trong đó có giải thích rõ nguyên nhân của việc tống đạt yêu cầu bồi thường không thành công Bên cạnh đó, viên Thừa phát lại cũng có thể phải cung cấp một bản khai liên quan đến các vấn đề có trong Thông báo, nếu Tòa án có yêu cầu Khi có nhiều Đơn yêu cầu, Trát đòi hầu tòa, Lệnh thi hành việc tịch thu hay bán tài sản, hoặc Thông báo được gửi đến viên Thừa phát lại cùng một thời điểm để tống đạt hay thi hành thì anh ta phải thực hiện tống đạt, thi hành chúng theo thứ tự thời gian mà anh ta đã nhận chúng Viên Thừa phát lại cũng phải gửi cho Tòa án, nguyên đơn bất cứ quy trình nào bằng văn bản trong đó nêu rõ những gì đã được làm liên quan đến quy trình này, khi nhận được yêu cầu báo cáo hoạt động từ các bên

- Hoạt động thi hành lệnh tịch thu và bán tài sản để thi hành án: Sau khi nhận

được “Lệnh thi hành án”, viên Thừa phát lại phải thực thi lệnh này càng sớm càng tốt, ngay khi có thể, và phải chứng thực với Cơ quan đăng ký, bất cứ khi nào được yêu cầu, những gì đã làm được theo các điều khoản trong Lệnh Nếu Lệnh không được thi hành trong thời hạn một tháng kể từ ngày Lệnh được giao cho viên Thừa phát lại, anh ta phải ngay lập tức vào ngày kết thúc và sau ngày hết hạn của mỗi tháng phải chứng thực tình

trạng, hoặc những gì đã thực hiện được và những gì vẫn còn nguyên trạng, đồng thời phải giải thích lý do của tình trạng chưa thực thi.[18]

Theo đạo luật Sheriff Act thì Thừa phát lại có quyền thu giữ và tịch biên các loại hàng hóa và tài sản , kể cả bất động sản theo các án lệnh của tòa án Sau khi có án lệnh của tòa, Nha thu hồi công nợ (State Debt Recovery Office) sẽ ban hành lệnh thu giữ hay tịch biên tài sản của một cá nhân nếu cá nhân đó không chịu trả nợ theo các án lệnh của tòa Thừa phát lại căn cứ theo các án lệnh tìm đến địa chỉ của những cá nhân có lệnh trả

nợ để tống đạt những án lệnh Sau đó Thừa phát lại sẽ niêm phong các tài sản bị tịch biên và các tài sản này sẽ được bán đấu giá theo quyền hạn mà pháp luật cho phép các Thừa phát lại.[17]

1.4.3 Thừa phát lại ở Bỉ [16]

Tại Bỉ, Thừa phát lại là một nhân viên văn phòng và là công chức thực hiện chức

năng của mình với địa vị của một "nghề tự do" Đó là nghề nghiệp tự do duy nhất của

những người có quyền mà mang lại hành động trong tất cả sự độc lập và vô tư, phục tùng, theo một đạo luật về quy chế hành nghề Vì vậy, nó cũng sẽ áp dụng với các Thừa phát lại, người phục tùng theo một chế độ kỷ luật đặc biệt

Thực tế, Thừa phát lại ở Vương quốc Bỉ có một trong hai đặc tính nghề nghiệp: viên chức và độc lập Hoạt động độc lập có quyền thực hiện nghề nghiệp tự do của Thừa phát lại Hơn nữa, chức năng của họ mang một tính chất công Thực chất, nhà lập pháp

đã chọn cho họ một vài thẩm quyền độc quyền, như tống đạt các văn bản Họ có thể từ chối sự can thiệp vào công việc của Bộ trưởng hoặc của viên chức Tòa án qua việc mua chuộc họ

Thừa phát lại thực hiện một vai trò đặc biệt và hoạt động giữa quyền hành pháp

và tư pháp Trong vai trò của một nghề tự do, họ hoạt động theo cách độc lập và vô tư Mặt khác, họ dùng kinh nghiệm nghề nghiệp của mình để phục vụ tất cả mọi người Theo quy định của Luật tư pháp Bỉ, các trích dẫn của bản án và các quyết định của tòa án… Thừa phát lại có thể được cân nhắc giống như đại diện của quyền tư pháp Ở khía cạnh khác, họ cũng chịu trách nhiệm trong việc thực hiện các bản án/quyết định, điều này tạo ra một sự so sánh quan trọng đối với quyền hành pháp.[16]

- 23 -

Các công việc do Thừa phát lại đảm nhận:

Bỉ, Thừa phát lại đóng góp một vai trò quyết định Đối với lĩnh vực dân sự và thương mại, nó giữ một vị trí độc quyền trong việc tống đạt Do đó, Thừa phát lại là viên chức

tư pháp duy nhất có thể tống đạt các tờ tống đạt trên lãnh thổ Bỉ Thừa phát lại có thể đòi một người ra tòa Có nghĩa là làm người này phải hiện diện trước thẩm phán Thừa phát lại có thể mang tới cho một người biết một quyết định của một quan tòa cũng như một bản án (của Tòa án phúc thẩm hoặc Tòa tối cao) Họ đem một bản sao tới người nhận Để tống đạt, cần phải cung cấp bản sao của một văn bản bởi tờ tống đạt cho Thừa phát lại Một lệnh thi hành phải luôn được tống đạt trước lúc mà việc thi hành được thực hiện Việc tống đạt bị chia ra theo các thủ tục khác nhau dựa vào lĩnh vực

Chủ yếu, Thừa phát lại thường tống đạt tới người được nhận một bản sao của văn bản Việc tống đạt này có thể can thiệp vào tất cả nơi mà Thừa phát lại tìm thấy người cần được tống đạt trong phạm vi nước Bỉ Nếu việc tống đạt không thể đến với người nhận, nó diễn ra tại nhà hoặc mặc định tại nhà, tới nơi cư trú của người nhận và đối với một người cùng cư trú, tới trụ sở chính của họ hoặc ở cơ quan hành chính Nếu Thừa phát lại không gặp được người tại nhà hoặc trụ sở, họ sẽ tiến hành việc tống đạt cùng lúc để lại một bản sao tờ tống đạt dưới phong bì niêm phong tại nhà hoặc niêm yết tại trụ sở Thừa phát lại chú thích trên bản gốc tờ tống đạt và trên bản sao tờ tống đạt ngày, giờ và nơi mà bản sao đã được niêm yết Sau đó, Thừa phát lại sẽ gửi một bức thư khuyến nghị việc tống đạt với một vài chú thích bắt buộc

Để tống đạt ra nước ngoài, Thừa phát lại sẽ gửi một bức thư khuyến nghị hoặc một bức thư đơn giản tới địa chỉ được biết ở nước ngoài Trong trường hợp tống đạt ở Châu Âu, Thừa phát lại Bỉ phải áp dụng luật châu Âu liên quan tới việc tống đạt và thông báo trong các nước thành viên đối với những văn bản tư pháp và ngoài tư pháp trong lĩnh vực dân sự hoặc thương mại

- Thi hành án: Theo quy định hiện hành, các bản án và văn bản có thể được thi hành

nhanh chóng bởi Thừa phát lại Quyền thi hành của Thừa phát lại đối với một lệnh thi hành có hiệu lực trong 10 năm Thừa phát lại cũng có thể tiến hành việc thi hành các văn bản công chứng của quốc gia hoặc nước ngoài đã được tuyên thi hành, các quyết

định/bản án nước ngoài đã được công nhận lãnh sự (của Tòa phúc thẩm hoặc tòa tối cao)

Để thi hành các bản án cần thi hành, Thừa phát lại có thể sử dụng các biện pháp thi hành khác nhau:

+ Dựa vào lệnh thi hành, họ có thể tống đạt một bản án về đòi trả tiền, nó giống như lệnh thi hành đầu tiên Sau đó, họ cũng có thể thi hành một kê biên tạm thời trên những tài sản động sản hoặc bất động sản

+ Sau biện pháp kê biên tạm thời bởi Thừa phát lại, những thứ mà đã được chú thích (tài sản động sản hoặc bất động sản) trong tờ thi hành kê biên, chúng phải được bảo tồn Một biện pháp kê biên như đã nói có giá trị trong 3 năm Thừa phát lại có thể lấy ra các tài sản đăng ký (chỉ trong trường hợp kê biên động ) và bán tài sản để chia cho các chủ

nợ khác nhau theo các quy định pháp luật

+ Kê biên động sản do người thứ ba nắm giữ theo hình thức sai áp

+ Thừa phát lại có thể buộc một người phải đưa hoặc trả vật cho con nợ phần mà không được bảo vệ bởi pháp luật Cũng trong trường hợp này, phần thu được sẽ được chia giữa những chủ nợ khác nhau theo những quy tắc pháp luật

- Lập vi bằng: Theo quy định của Luật Tư pháp, Thừa phát lại có thẩm quyền để thực

hiện việc lập vi bằng, trong đó họ không đưa ra bất kỳ ý kiến nào về những hậu quả pháp lý hoặc thực tế có thể phát sinh từ những vi bằng này Cụ thể, Thừa phát lại mô tả một tình huống tồn tại khách quan Họ không can thiệp như chuyên gia và cũng không thể đưa ý kiến, đưa ra bản án Vì vậy họ không bao giờ thực hiện bất kỳ hình thức điều tra nào Sự miêu tả mà Thừa phát lại thực hiện có thể được sử dụng như chứng cứ trước tòa hoặc được xem như biên bản để bảo đảm, như chứng cứ khi các giải pháp hiện tại phải sử dụng cho hiệu quả mà tình hình hiện tại sẽ được thay đổi

- Quản lý tạm thời: Theo quy định của Luật Dân sự Bỉ, một người trưởng thành mà lý

do tình trạng sức khỏe kém khiến họ không thể quản lý được tài sản của mình nữa và cần sự bảo vệ bằng sự quản lý tạm thời Tòa án sẽ chỉ định một người sẽ quản lý tạm thời việc quản lý tài sản của người được bảo vệ theo yêu cầu của chính họ Trong trường hợp này, Thừa phát lại có thể được Tòa án lựa chọn để quản lý tài sản tạm thời này Đó

- 25 -

không phải là một nghề nghiệp nhưng thực tế chỉ ra rằng, việc quản lý tạm thời bao gồm nhiều công việc và khó khăn trong việc chọn lựa một người quản lý chuyên nghiệp nhận được sự ưu tiên

- Trung gian của những món nợ: Thừa phát lại cũng có thể được chỉ định là người trung

gian của những món nợ Trong thủ tục đòi nợ tập thể, nếu một người phải thi hành án được Tòa ra lệnh đình chỉ thi hành đối với toàn bộ các chủ nợ, tất cả các chủ nợ sẽ được Thừa phát lại triệu tập Trung gian hòa giải nợ sẽ chuẩn bị một kế hoạch mà theo đó các món nợ có thể được thanh toán một phần, tất cả cho phép con nợ một khoản tiền để sống Với cách này, nó cung cấp cho con nợ một cơ hội để vượt qua khối nợ nần Trong một vài trường hợp, các món nợ của con nợ cũng có thể được xóa bỏ

- Người quản lý tài sản tranh chấp: Theo Luật dân sự Bỉ, người quản lý tài sản tranh

chấp liên quan tới việc bảo vệ trong tay của bên thứ ba, bởi một hoặc nhiều người, một tài sản, về những tranh chấp phát sinh Những người này cam kết hoàn lại tài sản cho người sẽ nhận được quyết định trong bản án hoặc quyết định khi tranh chấp được giải quyết Người quản lý tài sản tranh chấp có thể do thỏa thuận hoặc do tòa án chỉ định Trong trường hợp do tòa án chỉ định, Thừa phát lại có thể được chỉ định là người quản

lý tài sản tranh chấp

- Xác minh khả năng thi hành án: Cho rằng Thừa phát lại có quyền truy cập thông tin và

nhiều cơ sở dữ liệu với lý do các thẩm quyền khác nhau của mình, chủ nợ có thể liên hệ với họ để tiến hành xác minh khả năng thi hành án của con nợ Trong phạm vi này, Thừa phát lại có thể xác minh việc anh ta sở hữu các tài sản mà chủ nợ có thể thu hồi được Bằng cách này, chủ nợ có thể dùng một quyết định có trách nhiệm với chi phí thấp hơn thay vì tự mình đi tìm nguồn tài sản của người phải thi hành án

Tóm lại: Qua tìm hiểu về hoạt động Thừa phát lại của một số nước trên thế giới

như Pháp, Úc và Bỉ dù Thừa phát lại do Bộ Tư pháp hay Tòa án bổ nhiệm nhưng chúng

ta thấy rằng về cơ bản phạm vi công việc Thừa phát lại khá rộng, cho thấy xã hội hoá hoạt động thi hành án phát triển khá mạnh ở các nước này Đặc biệt là ở Pháp, mô hình Thừa phát lại có lịch sử lâu đời; khá hoàn thiện và phát huy được vai trò; hệ thống cơ quan hỗ trợ cộng đồng cũng hoạt động tích cực và quan trọng trong hoạt động xã hội hóa thi hành án; cơ chế giám sát công tác thi hành án hoạt động hiệu quả…Có thể nói

nghiên cứu chế định Thừa phát lại các nước sẽ rút được bài học kinh nghiệm hết sức quý báu cho Việt Nam trong quá trình xây dựng và hoàn thiện các quy định pháp luật về thi hành án, cũng như thực hiện thành công mô hình Thừa phát lại trong hoạt động xã hội hóa thi hành án thời kỳ cải cách tư pháp trong giai đoạn hội nhập quốc tế

Kết luận: Qua tìm hiểu về Thừa phát lại Việt Nam và các nước trên thế giới có

thể hiểu khái quát Thừa phát lại là người đáp ứng các tiêu chuẩn nhất định để làm một

số công việc liên quan đến tống đạt các giấy tờ tố tụng, liên quan đến hoạt động thi hành

án và ghi nhận các sự kiện pháp lý Ngoài ra, Thừa phát lại ở một số nước trên thế giới được đảm nhận các công việc bổ trợ tư pháp Ở Việt Nam, Thừa phát lại đã được xây dựng và hình thành từ lâu, tuy nhiên vì một số lý do mà không còn được áp dụng Thời gian gần đây do nhu cầu cải cách tư pháp, thực hiện mục tiêu xã hội hóa THADS, Nhà nước có chủ trương nghiên cứu, tái thiết lại mô hình này Chương 1 đã giải quyết được

ba vấn đề: Khái niệm, đặc điểm Thừa phát lại một số nước trên thế giới; Cơ sở để xây dựng mô hình Thừa phát lại ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay và tìm hiểu các công việc Thừa phát lại được làm trên thế giới

- 27 -

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG THỪA PHÁT LẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 2.1 Tống đạt văn bản của cơ quan THADS và Tòa án

Tống đạt được hiểu theo nghĩa chung nhất là việc chuyển các văn bản, giấy tờ đến

tận tay của người nhận Theo nghĩa pháp lý, “tống đạt” là việc chuyển đến đương sự

giấy tờ cần thiết của cơ quan tư pháp.[ 7,tr 799] Theo pháp luật tố tụng dân sự, tố tụng hình sự, tố tụng hành chính, Tòa án, Viện Kiểm sát, cơ quan thi hành án có nghĩa vụ tống đạt hoặc thông báo văn bản tố tụng cho đương sự, những người tham gia tố tụng khác, các cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan theo qui định của pháp luật tố tụng

Tuy nhiên, với số lượng văn bản cần tống đạt như hiện nay, các cơ quan tố tụng

đã lâm vào tình trạng quá tải, không thể thực hiện đúng thời gian theo quy định của pháp luật Vì vậy, để giảm bớt áp lực công việc cho cơ quan tố tụng và nâng cao hiệu quả của công tác xét xử và công tác THADS, khoản 6 Điều 2 Nghị định 135/2013/NĐ-

CP quy định: “Văn phòng Thừa phát lại được quyền thỏa thuận để tống đạt văn bản của Tòa án, Cơ quan thi hành án dân sự các cấp trên địa bàn tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi đặt Văn phòng Thừa phát lại”

Theo quy định khoản 3 Điều 2 Nghị định 135/2013/NĐ-CP thì: “Tống đạt là việc thông báo, giao nhận các văn bản của Tòa án và cơ quan thi hành án dân sự do Thừa phát lại thực hiện theo quy định của pháp luật”

Như vậy, tống đạt các văn bản tố tụng của Thừa phát lại là việc Thừa phát lại dựa trên sự ủy quyền bằng văn bản (thông qua Hợp đồng) của Tòa án, Cơ quan THADS tiến hành chuyển một số văn bản, giấy tờ của cơ quan này đến đương sự trong phạm vi và thời gian nhất định theo quy định của pháp luật Hoạt động này vừa mang tính chất quyền lực (thực hiện theo sự ủy quyền của cơ quan nhà nước theo trình tự, thủ tục chặt chẽ do pháp luật quy định) vừa mang tính chất dịch vụ (theo hợp đồng và hưởng thù lao)

- Phạm vi, thẩm quyền tống đạt

Theo quy định tại Điều 1 Thông tư liên tịch VKSNDTC, Thừa phát lại được tống đạt các văn bản sau: Giấy báo, giấy triệu tập, giấy mời; quyết định đưa vụ án ra xét xử; bản án quyết định trong trường hợp Toà án xét xử vắng mặt đương sự của Tòa án nhân dân các cấp ngoại trừ Tòa phúc thẩm Toà án nhân dân Tối cao; quyết định thi hành án, giấy báo, giấy triệu tập của Cục thi hành án và các chi cục THADS

Tuy nhiên, sau đó nội dung này đã được sửa đổi theo Nghị định 135/2013/NĐ-CP

như sau: “Văn phòng Thừa phát lại được quyền thỏa thuận để tống đạt văn bản của Tòa

án, Cơ quan thi hành án dân sự các cấp trên địa bàn tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi đặt Văn phòng Thừa phát lại, bao gồm: Giấy báo, giấy triệu tập, giấy mời, quyết định đưa vụ án ra xét xử, bản án, quyết định trong trường hợp xét xử vắng mặt đương sự của Tòa án; quyết định về thi hành án, giấy báo, giấy triệu tập của Cơ quan thi hành án dân sự Trong trường hợp cần thiết, trên cơ sở đề nghị của Tòa án, Cơ quan thi hành án dân sự , Văn phòng Thừa phát lại có thể thỏa thuận để tống đạt các loại văn bản, giấy tờ khác.”

Với quy định mới này, công việc tống đạt của Thừa phát lại được mở rộng hơn, cụ thể Văn phòng Thừa phát lại có thể tống đạt các văn bản của Tòa án các cấp kể cả Tòa phúc thẩm Toà án nhân dân Tối cao, ngoài ra Văn phòng Thừa phát lại có quyền thỏa thuận với Tòa án, Cơ quan THADS để tống đạt các loại văn bản, giấy tờ khác

Cũng theo quy định trên, thấy rằng hiện nay Văn phòng Thừa phát lại chỉ có quyền tống đạt các văn bản của Tòa án và cơ quan THADS còn các văn bản của các cơ quan khác như Viện Kiểm sát, Cơ quan điều tra, Thanh tra…Thừa phát lại chưa được quyền tống đạt mặc dù hình thức và tính chất của nhiều văn bản của cơ quan này gần giống văn bản, giấy tờ mà Thừa phát lại đang được phép tống đạt.[ 8, tr 100]

- Trình tự, thủ tục thực hiện việc tống đạt

Văn phòng Thừa phát lại phải ký thỏa thuận với cơ quan THADS hoặc Tòa án dưới hình thức hợp đồng theo phương thức Tòa án, cơ quan THADS chuyển giao tất cả các loại văn bản đã thỏa thuận cho Văn phòng Thừa phát lại tống đạt và Văn phòng Thừa

Mặt khác, cũng theo quy định hiện hành, một cơ quan THADS hoặc một Toà án chỉ được ký hợp đồng với một Văn phòng Thừa phát lại, nhưng một Văn phòng Thừa phát lại có thể ký hợp đồng tống đạt với nhiều cơ quan THADS hoặc nhiều Toà án tại tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi thí điểm Thừa phát lại Như vậy có thể hiểu

cơ quan THADS và Tòa án sẽ ký hợp đồng nguyên tắc về việc ủy quyền cho một Văn phòng Thừa phát lại thực hiện tống đạt giấy tờ, tài liệu của mình trong thời hạn nhất định Tuy nhiên, với hàng loạt các yêu cầu phải tuân thủ theo quy định hiện hành của Luật THADS và pháp luật tố tụng về thời hạn, thời hiệu, trong khi số lượng các văn bản, giấy tờ mà các cơ quan này ban hành là không nhỏ, số lượng Văn phòng Thừa phát lại trong giai đoạn thí điểm hiện nay lại có giới hạn Liệu các Văn phòng Thừa phát lại này

có đảm bảo được đúng thủ tục, hiệu quả tống đạt hay không?[8, tr 103] Mặt khác, Văn phòng Thừa phát lại là tổ chức tư nhân cung cấp dịch vụ tống đạt văn bản, giấy tờ, bởi vậy khi xây dựng quy định này cần phải xét đến tính chất cạnh tranh trong việc cung cấp dịch vụ pháp lý giữa các tổ chức hành nghề Thừa phát lại, theo đó Tòa án, cơ quan thi hành án cũng có quyền lựa chọn tổ chức nào cung cấp dịch vụ tống đạt chuyên nghiệp

và hiệu quả Việc quy định Tòa án, cơ quan THADS chỉ được ký hợp đồng tống đạt với

một Văn phòng Thừa phát lại sẽ là bất hợp lý khi Thừa phát lại trở thành chế định được

áp dụng thực sự

Trên cơ sở hợp đồng đã ký kết, cơ quan THADS, Tòa án phải lập danh mục các quyết định, giấy tờ cần tống đạt giao cho Văn phòng Thừa phát lại, trong đó nêu rõ thời gian cần tống đạt

Việc giao nhận các văn bản tống đạt giữa Tòa án, Cơ quan THADS với Văn phòng Thừa phát lại được thực hiện hàng ngày làm việc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác, nhưng vẫn phải đảm bảo thời hạn tống đạt theo quy định của pháp luật về tố tụng, pháp luật về THADS và được ghi vào sổ giao nhận theo mẫu được ban hành kèm theo Thông tư 09/2014/ TTLT-BTP- TANDTC- VKSNDTC- BTC ngày 28/2/2014 hướng dẫn thực hiện thí điểm chế định Thừa phát lại theo Nghị quyết số 36/2012/QH13 ngày 23/11/2012 của Quốc hội (sau đây gọi tắt là Thông tư 09/2014/TTLT-BTP- TANDTC- VKSNDTC- BTC)

Khi thực hiện tống đạt, Trưởng Văn phòng Thừa phát lại có thể giao cho Thư ký nghiệp vụ Thừa phát lại thực hiện việc tống đạt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận, việc thỏa thuận phải do chính Thừa phát lại thực hiện Thừa phát lại và Thư ký nghiệp

vụ được giao tống đạt phải tuân thủ nghiêm chỉnh các quy định pháp luật về thủ tục tống đạt Lưu ý rằng việc giao cho Thư ký nghiệp vụ thực hiện việc tống đạt thì Thừa phát lại vẫn phải chịu trách nhiệm trước cơ quan ủy quyền về kết quả tống đạt

Thủ tục tống đạt văn bản về THADS thực hiện theo quy định của pháp luật về THADS; thủ tục tống đạt văn bản của Tòa án thực hiện theo quy định của pháp luật về

tố tụng

2.2 Lập vi bằng

Khoản 3 Điều 2 Nghị định 135/NĐ-CP quy định “vi bằng là văn bản do Thừa phát lại lập, ghi nhận sự kiện, hành vi được dùng làm chứng cứ trong xét xử và trong các quan hệ pháp lý khác” Theo đó có thể hiểu vi bằng là một tài liệu bắt buộc phải lập

thành văn bản miêu tả các sự kiện, hành vi chính xác khách quan theo yêu cầu đương sự

Để ghi nhận sự kiện, hành vi một cách chính xác và khách quan nhất kèm theo tài liệu bằng văn bản Thừa phát lại có thể ghi lại bằng hình ảnh, video, âm thanh hoặc các tài liệu chứng minh khác (Khoản 2 Điều 27 Nghị định 61/NĐ-CP)

- 31 -

Theo khái niệm trên, nội dung vi bằng có giá trị chứng cứ để Tòa án xem xét khi giải quyết vụ án hoặc là căn cứ để thực hiện các giao dịch hợp pháp khác theo quy định của pháp luật chẳng hạn: Giúp các bên bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình về dân sự, kinh tế, thương mại, hành chính, lao động; hỗ trợ Luật sư những chứng cứ cần thiết để bảo vệ các quyền lợi của thân chủ; hỗ trợ cơ quan công chứng khi công chứng các giao dịch Thông tư 09/2014/TTLT-BTP-TANDTC- VKSNDTC- BTC quy định về giá trị của vi bằng có sự mâu thuẫn với Nghị định 61/2009/NĐ-CP và Nghị định

135/2013/NĐ-CP, cụ thể tại Điều 7 Thông tư này ghi rõ: “Vi bằng do Thừa phát lại lập

là nguồn chứng cứ để Tòa án xem xét khi giải quyết vụ án và là căn cứ để thực hiện các giao dịch hợp pháp theo quy định của pháp luật.” Dù chỉ là mâu thuẫn về mặt thuật ngữ nhưng điều này đã bộc lộ khiếm khuyết trong quá trình xây dựng quy định luật “Chứng cứ” và “nguồn chứng cứ” là hai khái niệm khác nhau, quy định vi bằng là nguồn chứng

cứ theo Thông tư 09/2014/TTLT-BTP-TANDTC- VKSNDTC- BTC là chính xác hơn

cả, bởi vi bằng là văn bản có chứa những thông tin mà Tòa án có thể dùng làm căn cứ trong quá trình phán xét Thông tin của vi bằng thỏa mãn ba thuộc tính: khách quan, liên quan và hợp pháp và được Tòa án sử dụng để giải quyết vụ việc dân sự sẽ là chứng cứ Khi đó vi bằng sẽ là nguồn chứng cứ Tuy nhiên, hiện nay theo Điều 80 BLTTDS thì các thông tin từ vi bằng chưa được coi là những tình tiết, sự kiện không cần phải chứng minh Theo pháp luật Pháp, vi bằng không được coi là những tình tiết, sự kiện không cần chứng minh mà được chỉ được xem như văn bản có giá trị thông tin nhưng trên thực

tế, các thẩm phán luôn đánh giá cao giá trị chứng minh và sử dụng vi bằng là căn cứ trong quá trình phán xử của mình vì độ tin cậy, vô tư khách quan như đúng nghĩa của nó.[31]

Khép lại khái niệm và giá trị của vi bằng, ta có thể nhận định một số đặc điểm cơ bản về vi bằng do Thừa phát lại lập như sau:

+ Hình thức vi bằng: Bắt buộc bằng văn bản, có thể kèm theo hình ảnh, băng ghi

âm, ghi hình, tài liệu khác

+ Việc lập vi bằng phải tuân thủ nghiêm các quy định pháp luật về hình thức và nội dung của văn bản;

+ Vi bằng ghi nhận sự kiện, hành vi do Thừa phát lại trực tiếp chứng kiến, đó là kết quả của quá trình quan sát trực quan và được phản ánh một cách khách quan, trung thực trong văn bản do Thừa phát lại lập;

Hoạt động lập vi bằng có nhiều nét giống đặc điểm của hoạt động công chứng của Công chứng viên Tuy nhiên công chứng là việc Công chứng viên thay mặt nhà nước để chứng kiến và công nhận tính xác thực của các văn kiện giấy tờ, hợp đồng dân sự theo yêu cầu của khách hàng thì hoạt động lập vi bằng là lập các chứng thư ghi nhận các sự

kiện, hành vi xảy ra Chẳng hạn: A và B ký hợp đồng mua bán nhà, họ phải nhờ Công

chứng viên chứng kiện việc xác lập hợp đồng này Sau khi kết thúc việc ký kết hợp đồng có sự chứng nhận của công chứng viên, thì công chứng viên không nhất thiết phải quan tâm tới việc thực hiện hợp đồng của hai bên Việc bàn giao tiền, bàn giao nhà hoặc thực hiện các nghĩa vụ khác họ có thể nhờ Thừa phát lại ghi nhận

Tuy nhiên, trong quá trình thí điểm không tránh khỏi sự nhầm lẫn và chồng chéo phạm vi công việc của Thừa phát lại và công chứng Trên thực tế đã có trường hợp cùng với một vụ việc nhưng lại có nhiều cách giải quyết khác nhau của những Thừa phát lại Chẳng hạn:

Ông TV (Gò Vấp) mua một miếng đất 60 m2 ở quận Tân Phú, miếng đất này nằm chung thửa đất với chủ cũ Theo Quyết định 19/2009 của UBND TP.Hồ Chí Minh, trường hợp này, ông TV phải chịu chung thửa vì không đáp ứng được hạn mức tách thửa Do vậy, ông TV chấp nhận mua bán bằng giấy tay Sợ chủ cũ “lật kèo”, ông muốn tìm đến một Văn phòng Thừa phát lại để nhờ lập vi bằng về việc mua bán đất nói trên

Nhiều người cũng có suy nghĩ như ông TV, khi bị từ chối công chứng hoặc do không muốn nhờ công chứng, họ nghĩ ngay đến việc lập vi bằng Tuy nhiên, dạng phổ biến nhất là những người mua bán nhà đất không có giấy tờ, những trường hợp này không thể công chứng hợp đồng mua bán được nên họ thường nhờ Thừa phát lại lập vi bằng ghi nhận việc anh A có thỏa thuận bán cho chị B một thửa đất và chị B đã trả một khoản tiền… Thừa phát lại Nguyễn Năng Quang, Trưởng Văn phòng Thừa phát lại quận Tân Bình, cho biết văn phòng của ông vẫn lập vi bằng cho những trường hợp này nhưng xác định rõ với hai bên là vi bằng chỉ ghi nhận thỏa thuận ban đầu, không thể thay thế văn bản công chứng

- 33 -

Ngược lại, Thừa phát lại Lê Mạnh Hùng, Trưởng Văn phòng Thừa phát lại quận Bình Thạnh, nói rằng ông từ chối lập vi bằng cho những trường hợp trên vì hai lý do: hợp đồng mua bán nhà đất cần phải qua công chứng, chứng thực, vi bằng không thể thay thế được; hơn nữa những trường hợp đất dưới chuẩn tách thửa, đất không đủ điều kiện để cấp giấy chứng nhận… thì không đủ điều kiện để giao dịch, mua bán.[30]

- Cơ sở hoạt động lập vi bằng

Xuất phát từ nhu cầu thực tiễn mà vi bằng được coi một trong những công việc của Thừa phát lại Theo pháp luật hiện hành, về mặt hình sự, việc sưu tầm, bổ sung chứng cứ để buộc tội một công dân là trách nhiệm của các cơ quan điều tra, công tố, xét

xử

Còn về mặt dân sự, một bên muốn bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình thì phải

có nghĩa vụ xuất trình chứng cứ để chứng minh

Nhưng hệ thống chứng cứ hiện hành rất đơn điệu, nghèo nàn, không theo một trình tự thủ tục pháp lý thống nhất Có khi dựa vào lời khai của các bên hoặc dựa vào tài liệu, văn kiện do các cơ quan liên quan cung cấp Nhưng nếu có trường hợp các chứng

cứ được cung cấp mâu thuẫn, đối chọi nhau, thì loại nào có giá trị hơn, Tòa án rất khó phân biệt, và nhất là lĩnh vực dân sự Kết quả là có những vụ kiện kéo dài hàng chục năm, qua nhiều cấp Tòa án xét xử, nhưng đương sự vẫn còn tranh chấp khiếu nại

Bên cạnh đó, pháp luật về tố tụng còn cho phép thẩm phán được tiến hành điều tra xác minh các bên đương sự để thu thập chứng cứ Điều này vừa gây khó khăn, mất thời gian, và có khi tạo điều kiện cho tiêu cực phát sinh

Về nguyên tắc Tòa án chỉ nên giữ vai trò là cơ quan trọng tài khi xét xử Và Tòa

án chỉ xét xử dựa trên cơ sở các chứng cứ do các bên đương tụng xuất trình, chứ không nên để Tòa án đi thu thập chứng cứ, hoặc là đi xác minh như hiện nay

Vì vậy, cần thiết phải quy định Thừa phát lại có chức năng Thừa phát lại lập các

vi bằng, biên bản của sự triệu dụng, yêu cầu của các tổ chức và cá nhân Vi bằng, biên bản của Thừa phát lại là các công chứng thư, là nguồn chứng cứ quan trọng, đáng tin cậy để bổ sung phong phú cho các nguồn chứng cứ hiện hành Nó không những phục vụ rất đắc lực cho các cơ quan công quyền ngay từ giai đoạn điều tra mà đặc biệt còn phục

vụ cho công tác xét xử của Tòa án, khi cần xác minh một vụ việc, một sự kiện nào đó

thì Tòa án có thể triệu dụng Thừa phát lại để làm việc đó và Tòa án có thể tin cậy độ chính xác về các chứng cứ do Thừa phát lại sưu tầm, cung cấp

Việc cho phép Thừa phát lại có chức năng lập vi bằng có nhiều ý nghĩa và giá trị thiết thực, tuy nhiên trên thực tiễn một số quan điểm khác cho rằng, Thừa phát lại được lập vi bằng là chưa bảo đảm đúng định hướng, mục tiêu và trọng tâm thực hiện thí điểm theo tinh thần Nghị quyết 49/NQ-TW của Quốc hội nhằm thực hiện chủ trương xã hội hóa một số công việc có liên quan đến THADS vì hoạt động lập vi bằng theo yêu cầu của cá nhân, cơ quan, tổ chức là không thuộc phạm vi công tác THADS.[ 1]

Theo quan điểm của tác giả, phạm vi công việc của Thừa phát lại rộng hơn có lẽ xuất phát từ nhu cầu cải cách tư pháp Những công việc của Thừa phát lại được làm mang lại lợi ích không những cho người dân có thêm hình thức dịch vụ mới và cơ chế bảo vệ quyền lợi ích của mình mà còn hỗ trợ hoạt động của các cơ quan tư pháp khác được nhanh gọn, hiệu quả hơn Hơn nữa thực tiễn có thể chấp nhận và lý giải được, bởi

lẽ các Văn phòng Thừa phát lại đang hoạt động thí điểm và do các Thừa phát lại thành lập, hoạt động ngoài Nhà nước tự chủ, tự trang trải để chi phí hoạt động và bằng nguồn thu phí, hoạt động của Thừa phát lại là loại hình dịch vụ tư nhân, tự quản lý và hưởng doanh thu do hoạt động của mình Mặt khác thi hành án lại là hoạt động tư pháp khá phức tạp, đòi hỏi trải quá trình tự và thủ tục chặt chẽ và mất nhiều thời gian, nếu chỉ quy định Thừa phát lại chỉ có nhiệm vụ thi hành án tương tự cơ quan thi hành án thì không đảm bảo được nguồn thu đều đặn và ổn định cho hoạt động hàng ngày Văn phòng Thừa phát lại Do đó để duy trì hoạt động và đảm bảo công ăn việc làm cho nhân viên có thu nhập trong khoản chi phí cần thiết nếu chỉ bó hẹp trong phạm vị hoạt động THADS thì rất khó có thể duy trì hoạt động được và cũng không thu hút được Văn phòng Thừa phát lại vào hoạt động

Vì vậy quy định Thừa phát lại được quyền thực hiện các công việc khác như: tống đạt văn bản, lập vi bằng - đây là những công việc ngắn, thủ tục nhanh gọn sẽ đảm bảo được nguồn thu ổn định cho hoạt động của Văn phòng Thừa phát lại

- Phạm vi, thẩm quyền lập vi bằng

Thừa phát lại có quyền lập vi bằng đối với các sự kiện, hành vi theo yêu cầu của đương sự, trừ các trường hợp vi phạm quy định về bảo đảm an ninh, quốc phòng, đời tư,

- 35 -

đạo đức xã hội và các trường hợp pháp luật cấm Vi bằng là văn bản được dùng làm nguồn chứng cứ để tòa án xem xét, giải quyết vụ án và dùng làm căn cứ để thực hiện các giao dịch hợp pháp khác theo quy định của pháp luật Do vậy, các giao dịch, hoạt động kinh doanh hay các sự kiện mà cá nhân, tổ chức thấy cần phải lưu giữ để làm chứng cứ pháp lý nhằm giải quyết các tranh chấp có thể xảy ra trong tương lai thì họ có thể sử dụng đến dịch vụ lập vi bằng của Thừa phát lại Tuy nhiên, không phải bất kỳ giao dịch hoặc công việc nào có tính chất pháp lý cũng thuộc thẩm quyền lập vi bằng của Thừa phát lại Đối với các giao dịch, hợp đồng hay các sự kiện thuộc chức năng của công chứng thì Thừa phát lại không được đảm nhận, ví dụ: hợp đồng mua bán nhà ở, chuyển nhượng quyền sử dụng đất… hoặc những việc thuộc thẩm quyền chứng thực của UBND các cấp; Những sự kiện, hành vi thuộc về bí mật đời tư theo quy định tại Điều 38 của Bộ luật dân sự 2005 và Điều 6 Nghị định 61/2009/NĐ-CP; những sự kiện, hành vi

có tính chất nhạy cảm ảnh hưởng đến đời sống xã hội, đến thuần phong, mỹ tục của dân tộc; nhằm xác nhận, hợp thức hóa các giao dịch trái pháp luật

Với mục đích của việc lập vi bằng là nhằm tạo lập nguồn chứng cứ trong quá trình giải quyết của Tòa án cũng như thực hiện các giao dịch hợp pháp khác, tuy nhiên

do mới trong giai đoạn thí điểm nên hoạt động lập vi bằng của Thừa phát lại vẫn chưa được biết rộng rãi và lại có nhiều cách hiểu khác nhau, do đó tại Công văn 415/2011/BTP-TCTHA của Bộ Tư pháp ngày 28/1/2011 hướng dẫn một số nội dung lập

vi bằng (sau đây gọi tắt là Công văn 415/2011/ BTP-TCTHA) đã yêu cầu Thừa phát lại tập trung lập vi bằng đối với các trường hợp sau: Xác nhận tình trạng nhà liền kề trước khi xây dựng công trình; Xác nhận tình trạng nhà trước khi cho thuê nhà; Xác nhận tình trạng nhà khi mua nhà; Xác nhận tình trạng nhà, đất bị lấn chiếm; Xác nhận việc chiếm giữ nhà, trụ sở, tài sản khác trái pháp luật; Xác nhận tình trạng tài sản trước khi ly hôn, thừa kế; Xác nhận hàng giả bày bán tại cơ sở kinh doanh, thương mại; Xác nhận việc giao hàng kém chất lượng; Xác nhận hành vi cạnh tranh không lành mạnh; Xác nhận việc tổ chức cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông; Xác nhận mức độ ô nhiễm; Xác nhận

sự chậm trễ trong thi công công trình; Xác nhận tình trạng công trình khi nghiệm thu; Xác nhận các hành vi trái pháp luật trong lĩnh vực tin học, báo chí, phát thanh, truyền hình như: đưa các thông tin không đúng sự thực; đưa thông tin khi chưa được phép

người có thẩm quyền; vu khống; Xác nhận các giao dịch mà theo quy định của pháp luật không thuộc thẩm quyền công chứng của tổ chức hành nghề công chứng; những việc không thuộc thẩm quyền chứng thực của Ủy ban nhân dân các cấp; Xác nhận tình trạng thiệt hại của cá nhân, tổ chức do người khác gây ra; Xác nhận việc từ chối thực hiện công việc của cá nhân, tổ chức mà theo quy định của pháp luật cá nhân, tổ chức đó phải thực hiện; Xác nhận các sự kiện pháp lý khác theo quy định của pháp luật

- Trình tự, thủ tục lập vi bằng

Cá nhân, tổ chức muốn lập vi bằng về các sự kiện hành vi phải thỏa thuận với Trưởng Văn phòng Thừa phát lại về việc lập vi bằng Thỏa thuận được lập thành biên bản với các nội dung chủ yếu sau: Nội dung, mục đích lập vi bằng; Địa điểm, thời gian lập vi bằng; Chi phí lập vi bằng, Các thỏa thuận khác (nếu có) (Điều 29 Nghị định 61/2009/NĐ-CP) Có thể thấy rằng hoạt động lập vi bằng có đặc điểm đặc thù cần sự nhanh chóng và kịp thời để ghi nhận, sự kiện và hành vi Trong trường hợp khách hàng đến Văn phòng Thừa phát lại đến yêu cầu lập vi bằng mà Trưởng Văn phòng Thừa phát lại không có mặt tại đó thì rõ ràng quy định này chưa linh hoạt Hơn nữa đối với những

vi bằng ghi nhân sự kiện mang tính “đột xuất, bất ngờ” như vi bằng về vụ tại nạn giao

thông, vi phạm luật giao thông sẽ rất khó khăn bởi nếu cứ phải đợi thống nhất về các điều khoản hợp đồng với Trưởng Văn phòng Thừa phát lại thì việc lập vi bằng sẽ khó đáp ứng được tính kịp thời.[8, tr 119]

Về nguyên tắc các sự kiện, hành vi được lập vi bằng phải được Thừa phát lại chứng kiến trực tiếp, tuyệt đối trung thực, khách quan, nghĩa là không được đưa ra ý kiến đánh giá về mặt vật chất hoặc pháp lý Khoản 2 Điều 26 Nghị định 61/2009/NĐ-

CP quy định: “Vi bằng chỉ ghi nhận những sự kiện, hành vi mà Thừa phát lại trực tiếp chứng kiến; việc ghi nhận phải khách quan, trung thực” Tính khách quan này chính là

điều kiện tiên quyết để đảm bảo tính chính đáng và giá trị của vi bằng Như vậy, Thừa phát lại không được lập vi bằng để ghi nhận những sự kiện, hành vi mà mình không trực tiếp chứng kiến hoặc những sự kiện, hành vi chỉ thông qua lời kể của người khác Ngoài

ra, trong trường hợp cần thiết Thừa phát lại có quyền mời người làm chứng chứng kiến việc lập vi bằng