Chế định thương nhân ở việt nam

 Theo Điều 1 Luật thương mại Pháp 1807 - Bộ luật thương mại đầu tiên được pháp điển hóa trên thế giới thì “Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng làm n

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LÊ THỊ PHƯƠNG THẢO

CHẾ ĐỊNH THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2017

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LÊ THỊ PHƯƠNG THẢO

CHẾ ĐỊNH THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS TS NGÔ HUY CƯƠNG

HÀ NỘI – 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Lê Thị Phương Thảo

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THƯƠNG NHÂN 6

1.1 Khái niệm và đặc điểm về thương nhân 6

1.1.1 Khái niệm về thương nhân 6

1.1.2 Đặc điểm về thương nhân 9

1.2 Điều kiện trở thành thương nhân 11

1.3 Điều chỉnh của pháp luật về thương nhân 13

1.3.1 Lược sử phát triển pháp luật về thương nhân ở Việt nam 13

1.3.2 Chức năng của pháp luật về thương nhân ở Việt Nam 15

1.3.3 Nguồn của pháp luật về thương nhân ở Việt Nam 18

1.4 Phân loại thương nhân 22

1.4.1 Các cách phân loại thương nhân 22

1.4.2 Thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân 23

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THƯƠNG NHÂN 31

2.1 Thương nhân thể nhân 31

2.1.1 Khái niệm và Điều kiện của thương nhân thể nhân theo pháp luật Việt Nam 31

2.1.2 Các loại thương nhân thể nhân 32

2.2 Thương nhân pháp nhân 46

2.2.1 Khái niệm và Điều kiện của thương nhân pháp nhân theo pháp luật Việt Nam 46

2.2.2 Các loại thương nhân pháp nhân 47

CHƯƠNG 3 NHỮNG BẤT CẬP, ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 66

3.1 Một số bất cập và định hướng hoàn thiện pháp luật về thương nhân ở

Việt Nam 66

3.2 Một số giải pháp chủ yếu nhằm hoàn thiện pháp luật về thương nhân ở nước ta hiện nay 68

3.2.1 Luật thương mại 2005 69

3.2.2 Luật Doanh nghiệp 2014 72

3.2.3 Bộ luật Dân sự 2015 75

KẾT LUẬN 78

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 80

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

Chữ cái viết tắt/ Ký hiệu Cụm từ đầy đủ

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Sau khi giành được độc lập năm 1945, một thời gian dài, nhiều thập niên sau đó nền kinh tế của Việt Nam bị lâm vào khủng hoảng và trì trệ Với nhiều lý do khác nhau, nước ta đã trở thành một trong những nước nghèo nhất thế giới Chỉ đến những năm cuối thập niên 90 của thế kỷ trước, đất nước mới bắt đầu thời kỳ mở cửa và hội nhập với thế giới bên ngoài Đồng thời khi đó nền kinh tế Việt Nam bước và thời kỳ “sửa sai” và “đổi mới” Bước chuyển mình này đã có một số kết quả ban đầu, kinh tế phát triển vượt bậc, đưa nước

ta từ nhóm nước có thu nhập thấp vào năm 1988 trở thành một nước có thu nhập bình quân trung bình trên thế giới

Trong sự thành công này, pháp luật về kinh tế đã góp một vai trò rất quan trọng trong việc tạo hành lang pháp lý cho sự phát triển ổn định và bền vững của các quan hệ kinh tế Nhiều văn bản pháp luật về kinh tế đã dần được ban hành theo những quan điểm của Đảng và Nhà nước thành pháp luật để áp dụng trong đời sống kinh tế

Trong hệ thống pháp luật về kinh tế, Luật thương mại và Luật Doanh nghiệp là những văn bản pháp luật quan trọng nhất Luật Thương mại ra đời

từ năm 1997 và Luật Doanh nghiệp 1995 là những cơ sở pháp lý đầu tiên điều chỉnh mọi quan hệ phát sinh trong lĩnh vực kinh doanh thương mại của Việt Nam Chủ thể cơ bản chịu sự điều chỉnh của luật thương mại chính là các thương nhân Vì vậy, ở một chừng mực nào đó luật thương mại được coi là luật của các thương nhân Tuy nhiên, trong quá trình thực thi pháp luật các văn bản này đã bộ lộ nhiều hạn chế và thiếu sót, chưa điều chỉnh được hết mọi vấn đề phát sinh trong đời sống kinh tế Sau những lần sửa đổi, Luật thương mại 2005 và Luật Doanh nghiệp 2014 mới ra đời đã phần nào loại bỏ được những nhược điểm của những văn bản Luật đầu tiên, cơ chế thương nhân

được quy định rõ ràng và đầy đủ hơn nhưng vẫn chưa hoàn toàn giải quyết được những vấn đề còn tồn tại Chính vì thế, việc nghiên cứu để từng bước hoàn thiện các quy định của pháp luật về thương nhân là việc làm quan trọng và cần thiết - nhất là trong giai đoạn hiện nay, khi mà các quan hệ mua bán hàng hoá cũng như các quan hệ liên quan đến nó ngày càng phong phú và

đa dạng, đặt ra yêu cầu điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật

Xuất phát từ nhận thức trên, tôi mạnh dạn chọn đề tài: “Chế định

Thương nhân ở Việt Nam” làm đề tài khoá luận tốt nghiệp của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Chế định thương nhân là nội dung quan trọng của pháp luật thương mại, được nhiều nhà khoa học thuộc các lĩnh vực khác nhau quan tâm nghiên cứu Ở những phạm vi và mức độ khác nhau đã có những công trình đề cập đến quy chế pháp lý về thương nhân, về doanh nghiệp, cụ thể như sau:

- "Giáo trình luật thương mại - phần chung và thương nhân" của

PGS.TS Ngô Huy Cương được xuất bản tại Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2013 Giáo trình đã nêu lên được một cách hệ thống những vấn đề lý luận về thương nhâ, phân loại thương nhân theo pháp luật của các quốc gia trên thế giới và của Việt Nam

- "Chuyên khảo luật kinh tế" của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa được xuất

bản tại Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2004 Cuốn chuyên khảo đã phân tích, đánh giá về các loại hình doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay

- "Giáo trình luật kinh tế Việt Nam" do PGS.TS Nguyễn Như Phát làm

chủ biên được xuất bản tại Nxb Tư pháp, Hà Nội, năm 2013 Cuốn giáo trình này đã nêu lên những vấn đề tổng quan về luật thương mại, những vấn đề lý luận về luật thương mại và trình bày khái quát một số vấn đề về hành vi thương mại và thương nhân

- "Giáo trình luật thương mại" do TS Bùi Ngọc Cường làm chủ biên

được xuất bản tại Nxb Giáo dục, Hà Nội, năm 2008 Giáo trình đã phân tích,

bình luận lý thuyết về thương nhân, dấu hiệu xác định thương nhân, các loại thương nhân theo pháp luật Việt Nam

- "Thương gia theo thương luật Hoa Kỳ" của TS Trần Đình Hảo đăng

trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật của Viện Nhà nước và Pháp luật, số 2, năm

2002 Bài viết đã giới thiệu khái quát về các loại hình công ty đối nhân và đối vốn theo pháp luật của Hoa Kỳ nhằm cung cấp thông tin so sánh để học hỏi kinh nghiệm nước ngoài nhằm hoàn thiện pháp luật công ty ở Việt Nam

- "Dự án sửa đổi Luật Doanh nghiệp 2005: Bình luận những vấn đề pháp

lý chủ yếu", của PGS.TS Ngô Huy Cương đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp,

số 13 (269), Kỳ 1 - Tháng 07/2014 Bài viết này đã lý luận sâu sắc về ý nghĩa pháp lý của sự phân loại thương nhân thành thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân Tuy nhiên không trình bày toàn bộ nội dung của sự phân loại này

- Luận văn “Phân loại thương nhân theo pháp luật Việt Nam”, của

ThS Nguyễn Thị Vân Anh Luận văn đã nêu ra các cách thức phân loại thương nhân và các qui định của pháp luật Việt Nam hiện hành về phân loại thương nhân từ đó đưa ra những kiến nghị sửa hoàn thiện pháp luật hiện hành

Ngoài các công trình kể trên còn có những luận văn, luận án nghiên cứu riêng về từng loại hình công ty

Những công trình kể trên đã có những thành tựu quan trọng nhất liên quan tới việc xây dựng pháp luật về thương mại ở Việt Nam Tác giả luận văn

kế thừa những luận điểm khoa học của các công trình đó trong quá trình viết luận văn Tuy nhiên, đề tài mà tác giả nghiên cứu chuyên sâu về Chế định thương nhân Vì vậy, mục tiêu, đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài luận văn không hoàn toàn trùng lặp với các công trình đã công bố nêu trên

3 Mục tiêu, đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

3.1 Mục tiêu nghiên cứu

Trên cơ sở nghiên cứu một số vấn đề lý luận cơ bản về thương nhân, cũng như việc phân tích các quy định pháp luật cụ thể về thương nhân ở Việt

Nam, luận văn rút ra một số kết luận và kiến nghị nhằm góp phần xây dựng

và hoàn thiện hơn các quy định pháp luật về thương nhân

3.2 Đối tượng nghiên cứu của đề tài luận văn

Luận văn tập trung nghiên cứu các vấn đề về khái niệm thương nhân, phân loại thương nhân, quyền và nghĩa vụ của thương nhân từ đó đưa ra những nhận định về địa vị pháp lý của các loại thương nhân trong nền kinh tế Việt Nam

3.3 Phạm vi nghiên cứu của đề tài luận văn

Luận văn chỉ nghiên cứu những vấn đề liên quan trực tiếp tới chế định thương nhân và các qui định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thương nhân để kiến nghị sửa hoàn thiện pháp luật hiện hành Luận văn không phân tích sâu về lịch sử pháp luật liên quan và chế định thương nhân của các quốc gia khác trên thế giới trừ khi đề cập tới các vấn đề đó với tính cách là một

phương pháp để hướng tới mục tiêu nghiên cứu của đề tài

4 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được hoàn thành dựa trên các nguyên tắc, phương pháp luận của triết học Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và các quan điểm của Đảng

ta về Nhà nước và pháp luật

Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng bao gồm: Phương pháp phân tích, so sánh, tổng hợp để giải quyết các vấn đề đặt ra

5 Tính mới của Luận văn

Luận văn đã phân tích được một cách logic pháp luật về thương nhân, cũng như đưa ra được các chức năng cơ bản của nó Đồng thời, phân tích các quy định pháp luật về thương nhân ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay Trên cơ

sở phân tích đó, khoá luận đã rút ra một số kết luận và định hướng hoàn thiện các quy định pháp luật về thương nhân ở Việt Nam

6 Cấu trúc của Luận văn

Ngoài phần mở đầu, phần kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, khoá luận được cấu trúc bao gồm ba chương:

Chương I: Những vấn đề chung về thương nhân

Chương II: Thực trạng pháp luật Việt Nam về thương nhân

Chương III: Một số bất cập và định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thương nhân ở Việt Nam hiện nay

Do hạn chế về khuôn khổ luận văn, thời lượng, nguồn tài liệu cũng như khả năng nhận thức của bản thân, chắc chắn luận văn không tránh khỏi những thiếu sót, rất mong nhận được sự góp ý của thầy cô và các bạn

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THƯƠNG NHÂN

1.1 Khái niệm và đặc điểm về thương nhân

1.1.1 Khái niệm về thương nhân

Thương nhân là một khái niệm quen thuộc trong lĩnh vực thương mại

và đây cũng được coi là chủ thể chủ yếu của Luật thương mại Khái niệm thương nhân luôn được xác định trong pháp luật của các nước nói chung và Việt Nam nói riêng Trước hết chúng ta tìm hiểu về khái niệm thương nhân được quy định trong hệ thống pháp luật thương mại của các quốc gia trên thế giới Theo thực tế pháp luật hiện nay, mỗi quốc gia đều có những phương pháp định nghĩa khác nhau về khái niệm thương nhân

 Theo Điều 1 Luật thương mại Pháp 1807 - Bộ luật thương mại đầu tiên được pháp điển hóa trên thế giới thì “Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mình.” Như vậy, luật thương mại Pháp định nghĩa thương nhân theo bản chất của chủ thể Luật Pháp không quy định về trách nhiệm đăng ký kinh doanh

mà chỉ quy định về loại hành vi thương mại mà chủ thể thực hiện để được coi

là thương nhân Ngoài việc thực hiện nhiều hành vi thương mại, chủ thể cần đáp ứng được điều kiện về những hành vi đó như “lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mình” Chỉ khi thực hiện các hành vi thương mại một cách thường xuyên, lâu dài mang tính chất nghề nghiệp (tức hoạt động kinh doanh mang tính ổn định, lâu dài, có sinh lời mang lại nguồn thu nhập chính cho chủ thể) thì chủ thể thực hiện hành vi đó mới được coi là thương nhân

 Luật thương mại Đức – một trong những bộ luật thương mại tiêu biểu trên thế giới đại diện cho họ pháp luật La Mã - Đức quy định về thương nhân

có phần phức tạp hơn Thương nhân theo định nghĩa của Bộ luật thương mại

CHLB Đức là những người hành nghề kinh doanh Hành nghề kinh doanh là bất kì cơ sở hành nghề nào mang lại lợi nhuận, ngoại trừ các doanh nghiệp mà căn cứ theo tính chất, phạm vi của nó không đòi hỏi phải thiết lập cơ sở để hoạt động kinh doanh (Khoản 2 Điều 1 Bộ luật thương mại Đức).[37]

Doanh nghiệp hành nghề mà cơ sở hoạt động của nó chưa phải là hành nghề kinh doanh theo quy định trên vẫn được coi là hành nghề thương mại theo định nghĩa của Bộ luật này nếu hãng của doanh nghiệp có đăng ký trong danh bạ thương mại Khi đã đăng ký thì việc xóa tên của hãng cũ có thể xảy

ra theo đơn đề nghị của doanh nghiệp, trong trường hợp không có cơ sở theo quy định tại khoản 2 Điều 1 Bộ luật thương mại Khi một hãng đã đăng ký trong danh bạ thương mại thì không thể bị ai đó dựa vào việc đăng ký để cáo buộc rằng cơ sở ngành nghề trực thuộc hãng không phải là cơ sở hành nghề thương mại (Điều 5 Bộ luật thương mại Đức) Các quy định đối với thương nhân cũng được áp dụng cho các công ty thương mại (Khoản 1 Điều 6 Bộ luật thương mại Đức).[37]

Như vậy, theo Bộ luật thương mại Đức thì thương nhân là người thực hiện một cách tự chủ hoạt động ngành nghề kinh doanh, mục đích nhằm thu lợi nhuận Tuy nhiên, công việc kinh doanh phải đạt phạm vi giao dịch và đòi hỏi một mức độ tổ chức doanh nghiệp nhất định (như thiết lập cơ sở hoạt động kinh doanh) Điều này không có ở những người kinh doanh nhỏ lẻ, với

họ luật thương mại không có hiệu lực áp dụng Tuy nhiên, những người này vẫn có thể tự nguyện nhận được tự cách thương nhân khi đăng ký trong danh

bạ thương mại Đối với các công ty đối vốn và hợp tác xã thì bắt buộc phải dựa vào hình thức pháp lý là các thương gia

Tóm lại, luật thương mại của các nước theo họ Pháp luật La Mã - Đức quan niệm công ty thương mại là các thương nhân bởi hình thức Theo đó, bất

kỳ một thực thể có cơ sở để hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp có tên hãng

đăng ký tên trong danh bạ thương mại sẽ đều được coi là thương nhân và được điều chỉnh bởi pháp luật thương mại

 Theo pháp luật Hoa Kỳ - Đại diện cho họ pháp luật Anh-Mỹ, khái niệm “thương nhân (thương gia)” được định nghĩa trong Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ (Uniform Commercial Code -1990) Theo bộ luật này, có 3 loại hình thương nhân chủ yếu là cá nhân kinh doanh (sole propration), công ty đối nhân (partnership) và công ty đối vốn (corporation)[38] Nhìn chung, thương nhân trong luật Hoa Kỳ bao gồm một nhóm người thực hiện các hoạt động kinh doanh hàng hóa như những công việc thường xuyên lâu dài của họ Luật thương mại Hoa Kỳ không điều chỉnh với các loại hàng hóa là bất động sản

và dịch vụ mà chỉ điều chỉnh với các loại hàng hóa động sản

 Pháp luật Việt Nam đã có những quy định về thương nhân từ những văn bản pháp luật về thương mại đầu tiên là Luật thương mại 1997 và sau đó

là Luật thương mại 2005

Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 quy định tại Khoản 6 Điều 5 về

thương nhân như sau: “Thương nhân bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp

tác, hộ gia đình có đăng ký hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên”.[26]

Sau quá trình sửa đổi, Luật thương mại 2005 định nghĩa lại về khái

niệm thương nhân tại Điều 6 như sau: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế

được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”.[27]

Từ quy định trên, ta có thể thấy Luật thương mại Việt Nam đang định nghĩa thương nhân theo kiểu hình thức Theo đó, các chủ thể chỉ được công

nhận là thương nhân khi đáp ứng đủ yêu cầu về hình thức như “tổ chức kinh

tế được thành lập hợp pháp, cá nhân có đăng ký kinh doanh ” Tư cách

thương nhân được xác định dựa theo việc đăng ký với cơ quan nhà nước có

thẩm quyền mà không căn cứ vào hoạt động thương mại do chủ thể kinh doanh thực hiện

Tóm lại, các quốc gia trên thế giới hiện nay có những các thức định nghĩa về thương nhân rất khác nhau Mỗi cách thức định nghĩa sẽ đem đến những ưu điểm và nhược điểm nhất định Với cách định nghĩa thương nhân theo bản chất hành vi thương mại, các quốc gia này cần xác định rõ căn cứ để nhận biết hành vi thương mại trong rất nhiều loại hành vi được các thương nhân thực hiện trong đời sống kinh tế xã hội Bên cạnh đó, với các quốc gia xác định tư cách thương nhân bằng hình thức đăng ký hoạt động với cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì việc nhận biết tổ chức nào là thương nhân là một vấn đề tương đối phức tạp và còn nhiều vấn đề cần tranh cãi Ví dụ trong pháp luật Việt Nam, thương nhân bao gồm “các tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp ” nhưng Luật Thương mại lại chưa đưa ra được định nghĩa về tổ chức kinh tế Và thực tế hiện nay có những loại tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp theo đúng quy định của pháp luật như “Hợp tác xã” nhưng không được coi là thương nhân Vấn đề này sẽ được tác giả bàn luận sâu hơn ở những chương sau của luận văn

1.1.2 Đặc điểm về thương nhân

Từ việc xem xét các khái niệm về thương nhân như trên, ta có thể đưa ra một số đặc điểm chung nhất về thương nhân như sau

Trước hết, thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương

mại và coi đó như nghề nghiệp của mình

Mỗi cá nhân tồn tại trong xã hội khi đủ tuổi vị thành niên hầu hết đều

có một nghề nghiệp riêng Nghề nghiệp chính là những hoạt động thường xuyên, lâu dài, mang lại những nguồn lợi nhất định là nguồn sinh sống cho

cá nhân và gia đình của chủ thể đó Số lượng hành vi thương mại do một chủ thể thực hiện không đem lại tư cách thương nhân cho chủ thể Một chủ thể chỉ

được coi là thương nhân khi thực hiện một hoạt động thương mại lặp đi lặp lại mang tính chất nghề nghiệp thường xuyên và có sinh lời

Thứ hai, thương nhân hoạt động thương mại một cách độc lập

Trong quá trình hoạt động thương mại, thương nhân có thể trực tiếp thực hiện các hành vi thương mại hoặc ủy quyền cho người thứ ba thay mình thực hiện hành vi thương mại đó Tuy nhiên, mọi quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động mà người được ủy quyền thực hiện do ủy quyền thì đều thuộc về người ủy quyền Điều này được hiểu là người làm công, người quản lý được trả công đều không phải là thương nhân Ngược lại, người thuê và quản lý một cơ sở kinh doanh để kinh doanh mới là thương nhân Thương nhân là chủ thể chịu trách nhiệm với toàn bộ quyền và nghĩa vụ của cơ sở kinh doanh do mình làm chủ

Ngoài ra, đối với một số nước có quy định công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản là pháp nhân – hoạt động của những công ty này được nhà nước bảo hộ như những doanh nghiệp khác thì những thành viên của công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản dù những hoạt động của họ vì lợi ích chung của cả công ty nhưng họ vẫn được coi là thương nhân vì họ phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ của công ty

Thứ ba, thương nhân hoạt động phải có đăng ký kinh doanh

Đặc điểm này được áp dụng với những quốc gia quy định về thương nhân theo hình thức Ở những quốc gia này, để trở thành thương nhân chủ thể thực hiện hành vi thương mại cần đăng ký kinh doanh với cơ quan nhà nước

có thẩm quyền Chỉ khi có đăng ký kinh doanh, chủ thể sẽ được công nhận tư cách thương nhân và được nhà nước thừa nhận, bảo hộ quyền lợi hợp pháp của mình trong đời sống kinh doanh

Như vậy, hiểu một cách chung nhất, thương nhân là những người thực hiện các hoạt động thương mại như một nghề nghiệp thường xuyên, lâu dài và chịu mọi trách nhiệm với các hoạt động thương mại do mình thực hiện

1.2 Điều kiện trở thành thương nhân

Dựa theo quy định về thương nhân của mỗi quốc gia, các điều kiện về thương nhân của các nước là khác nhau Tuy nhiên nhìn chung lại, các cá nhân và tổ chức cần đáp ứng được những điều kiện cơ bản sau để được thừa nhận tư cách thương nhân:

Điều kiện thứ nhất: Để trở thành thương nhân, trước hết các chủ thể

phải tồn tại dưới dạng: cá nhân hoặc tổ chức

- Cá nhân: được hiểu là công dân có đầy đủ năng lực trách nhiệm dân sự

và năng lực hành vi dân sự và không bị pháp luật cấm kinh doanh thương mại Theo Luật thương mại Việt Nam, cá nhân đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ nếu có yêu cầu hoạt động thương mại thì được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp tư nhân, giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và trở thành thương nhân.[29]

- Tổ chức: Những tổ chức được công nhận tư cách thương nhân trước hết phải là những tổ chức được thành lập hợp pháp, hoạt động độc lập và hoạt động của tổ chức không phụ thuộc vào ý chí riêng của các thành viên tổ chức đó

Theo thông lệ pháp luật quốc tế, thương nhân được phân loại thành hai loại chính là thương nhân thể nhân là các cá nhân kinh doanh và thương nhân pháp nhân là những tổ chức được hành lập hợp pháp chủ yếu tồn tại dưới dạng các loại hình doanh nghiệp có tư cách pháp nhân

Điều kiện thứ hai: Các chủ thể trên chỉ trở thành thương nhân nếu tiến

hành các hoạt động được coi là các hành vi thương mại

Trên thế giới có rất nhiều quan điểm về phân loại hành vi thương mại khác nhau Nhìn chung các nhà nghiên cứu đưa ra một cách phân loại cơ bản nhất gồm hai loại: hành vi thương mại thuần túy và hành vi thương mại

do phụ thuộc

- Hành vi thương mại thuần túy: gồm những hành vi có tính chất thương mại: Những hành vi do thương nhân thực hiện: hoạt động thương nhân cho thuê động sản

Những hành vi liên quan đến hoạt động mua bán hàng hóa: hoạt động giao nhận hàng hóa

Những hành vi mà hình thức của nó được pháp luật coi là hành vi thương mại vì bản chất của nó thuộc về công việc buôn bán: hoạt động kí phát hối phiếu, hành vi thành lập công ty thương mại

- Hành vi thương mại phụ thuộc:

Những hành vi có bản chất dân sự nhưng do thương nhân thực hiện theo yêu cầu nghề nghiệp: hoạt động kí hợp đồng mua bán hàng hóa của thương nhân

Những hành vi dân sự dân sự nhưng được thực hiện do phụ thuộc vào một hành vi thương mại khác

Nhìn chung, mọi hành vi do thương nhân thực hiện trong hoạt động kinh doanh đều là những hành vi thương mại trừ trường hợp thương nhân chứng minh được rằng hành vi đó thực hiện không vì mục đích thương mại

Ví dụ: Việc thương nhân quyên góp từ thiện cho tổ chức từ thiện

Khái niệm thương nhân và hành vi thương mại là hai khái niệm có mối quan hệ ràng buộc lẫn nhau Một hành vi chỉ được coi là hành vi thương mại khi nó được thực hiện bởi các thương nhân hoặc thực hiện trong khuôn khổ các hoạt động thương mại của thương nhân Bên cạnh đó, một chủ thể chỉ được coi là thương nhân khi thực hiện các hành vi thương mại

Ở Việt Nam, khái niệm “hành vi thương mại” được ghi nhận trong Luật thương mại 1997 đã được Luật thương mại 2005 thay thế bằng thuật ngữ

“hoạt động thương mại” Điều 45 Luật thương mại 1997 quy định Hành vi thương mại chỉ gồm đúng 14 loại hành vi cụ thể, Luật thương mại 2005 quy

định các loại hoạt động thương mại mang nghĩa rộng hơn và bao quát hơn bao gồm các hoạt động nhằm mục đích sinh lời: “mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác” (Khoản 1 Điều 3 Luật thương mại 2005).[27]

1.3 Điều chỉnh của pháp luật về thương nhân

1.3.1 Lược sử phát triển pháp luật về thương nhân ở Việt nam

Trong lịch sử kinh tế của Việt Nam, thương mại hầu như chỉ được biết đến bắt đầu từ thời kỳ phong kiến khi có những hoạt động mua bán hàng, sản xuất hàng hóa ra đời Vào thời kì này, xã hội bắt đầu có sự xuất hiện của một tầng lớp mới thực hiện các hoạt động mua bán hàng hóa để kiếm lợi, được gọi chung ở thời kì đấy là các thương gia Tuy nhiên, hoạt động thương mại trong thời kỳ phong kiến chưa được xã hội đề cao, tầng lớp thương gia luôn đứng ở

vị trí thấp nhất trong “sĩ nông công thương” Bởi lẽ đó, các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại cũng hầu như chưa được đề cập đến Mãi đến thời kỳ Pháp thuộc thì pháp luật Việt Nam mới có những chế định đầu tiên về luật thương mại Năm 1864 người Pháp đem Bộ luật thương mại của mình áp dụng vào Nam kì và áp dụng ở Bắc kì năm 1988 Năm 1892, Pháp ban hành Sắc lệnh quy định việc hành nghề thương mại của người á Đông ngoại quốc và người Việt Nam sinh tại các vùng là thuộc địa của Pháp (Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng) cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật Pháp

Ngoài những văn bản đó, về sau cũng có những văn bản khác quy định

về từng vấn đề cụ thể như sau: Đạo luật về bán và cầm cố cửa hàng thương mại 1909; Đạo luật về bảo vệ quyền sở hữu cửa hàng thương mại 1926; Luật

về hối phiếu, thương phiếu năm 1894, 1922, 1935

Mãi đến năm 1942, triều đình Huế mới ban hành bộ luật thương mại Trung phần có nội dung cơ bản giống như Bộ luật thương mại của Pháp, có hiệu lực thi hành tại Trung bộ từ ngày 25/1/1944

Năm 1954, đất nước bị chia cắt thành hai miền với chế độ chính trị khác nhau Ở miền Nam, chính phủ Việt Nam cộng hòa đã ban hành nhiều văn bản pháp luật về thương mại quan trọng như : Luật số 13/57 về nhãn hiệu thương mại; Luật số 12/5 về bằng sáng chế Nghị định số 92/BKT/CKN ngày 9/4/198 và Nghị định số 406/BKT/ND ngày 11/10/1968 về danh sách các ngành nghề tiểu công nghệ quan trọng nhất là Bộ luật thương mại ban hành 20/12/1972 với nội dung khá phong phú, đề cập đến nhiều vấn đề của đời sống thương mại lúc đó ở miền Nam Việt Nam như nhiệm vụ nghề nghiệp của nhà buôn hay thương gia và sự hành nghề thương mại Trái lại, ở miền Bắc, trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, việc kinh doanh chủ yếu được các tổ chức thuộc thành phần kinh tế quốc doanh tiến hành Do đó, luật kinh

tế điều chỉnh những quan hệ kinh tế nảy sinh trong quá trình kinh doanh XHCN tập trung ghi nhận các chế độ pháp lý liên quan đến việc tổ chức và hoạt động của các tổ chức kinh tế quốc doanh

Đến khi chúng ta bắt đầu bước vào xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, việc đổi mới cơ chế quản lý kinh tế đã làm thay đổi cơ bản tính chất của các quan hệ trong kinh doanh Về thực chất, luật kinh

tế trong giai đoạn này vẫn được hiểu là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành, điều chỉnh những quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh giữa các doanh nghiệp hoặc giữa chúng với cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế,

xã hội của đất nước Để đáp ứng yêu cầu của cơ chế quản lý kinh tế mới, Nhà nước đã ban hành một loạt văn bản pháp luật kinh tế mới thay thế những văn bản ban hành trước đây như Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Doanh nghiệp Nhà nước 1995, Luật hợp tác xã 1996, Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993, Luật thương mại 1997

Cho đến nay, cùng với sự phát triển và mở cửa hội nhập của nền kinh tế Việt Nam chúng ta đang có gắng tạo một hành lang pháp lý thông thoáng,

hiệu quả nhằm tăng trưởng kinh tế, tạo môi trường ổn định và hiệu quả cho các nhà kinh doanh trong và ngoài nước đầu tư vào nền kinh tế Do đó, chung

ta cũng đã sửa đổi, bổ sung vào những văn bản đang hiện hành sao cho phù hợp với sự phát triển, đồng thời ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật

về thương mại mới, nhằm giúp cho nền kinh tế ngày càng phát triển như: Luật thương mại 2005, Luật Doanh nghiệp 2014, Luật cạnh tranh, Luật đầu tư, Luật phá sản, Luật đấu thầu

Nói tóm lại thương nhân và hoạt động thương mại xuất hiện ở nước ta

từ rất sớm, song sự phát triển của chúng lại là những thăng trầm Tựu chung, Việt Nam không có truyền thống trong lĩnh vực thương mại giống như các quốc gia nông nghiệp khác Cho mãi tới những năm gần đây, nhận thức về hoạt động thương mại và vị trí của các thương nhân mới được đổi mới theo đúng xu hướng phát triển của nền kinh tế thế giới Chúng ta đã có những thay đổi lớn về cả nội dung lẫn hình thức của các văn bản pháp luật nói chung và các văn bản liên quan đến kinh tế, thương mại nói riêng, từ đó có thể thấy sự phát triển của hệ thống pháp luật nước ta ngày càng tiến gần tới sự hoàn thiện

1.3.2 Chức năng của pháp luật về thương nhân ở Việt Nam

quá trình hoạt động kinh doanh thương mại Các giao dịch thương mại ngày càng đa dạng và phức tạp thì yêu cầu điều chỉnh của pháp luật càng trở lên cấp thiết hơn Chính bởi vậy, mà các quy định của pháp luật về thương nhân

cơ bản phải chứa đựng những chức năng sau:

- Trước tiên, pháp luật về thương nhân đóng vai rò là khuôn khổ pháp

lý quan trọng nhất quy định về tư cách chủ thể của các loại hình thương nhân – chủ thể chính của pháp luật thương mại Việc xác định tư cách thương nhân cho một chủ thể có ý nghĩa hết sức quan trọng vì mỗi loại chủ thể lại chịu sự điều chỉnh của các quy chế khác nhau vì chúng hàm chứa trong mình những

đặc đặc điểm tương đối khác nhau Xác nhận địa vị pháp lý, tư cách của thương nhân trên thương trường nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của thương nhân cũng như những người có quan hệ kinh doanh đối với họ Trên

cơ sở các quy định pháp luật, thương nhân thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình để tiến hành các giao dịch thương mại với thương nhân cũng như với tổ chức và cá nhân khác trong và ngoài nước

- Các chủ thể tham gia vào các hoạt động thương mại dựa trên nguyên tắc tự do, bình đẳng và độc lập nhưng luôn phải dưới dự chỉ đạo và quản lý chung của Nhà nước Nhà nước thực hiện việc kiểm soát đối với hoạt động của các thương nhân cũng như diễn biến của nền kinh tế nói chung thông qua các quy định pháp luật về thương nhân Trên cơ sở nắm bắt các thông tin về nhu cầu và hoạt động thực trạng của thương nhân trong từng thời kỳ, Nhà nước hoạch định, điều chỉnh hay thay đổi các chính sách thích ứng phù hợp với chính sách phát triển kinh tế của mình

- Các quy định pháp luật về thương nhân còn là cơ sở cho thương nhân thực hiện các dự định hoặc kế hoạch Pháp luật đưa ra những nguyên tắc hoạt động nhất định như trung thực, thiện chí tạo niềm tin cho các chủ thể trong quá trình hoạt động kinh doanh thương mại Trong tình hình nền kinh tế hiện nay, các hoạt động diễn ra sôi động, một thương nhân phải suy nghĩ và thay đổi chiến lược kinh doanh không ngừng để bắt kịp được xu thế cũng như tận dụng được thời gian, trí lực, thể lực Việc tính toán trước những kế hoạch hoạt động trong tương lai phải dựa trên sự tin tưởng vào pháp luật, tin tưởng vào các quy định của pháp luật thương mại bảo đảm cho các dự định kinh doanh trở thành hiện thực hay nói đúng hơn là tạo ra các khả năng để thương nhân

có thể hoạch định các công việc của mình Vì thế, các nguyên tắc như trung thực, thiện chí trong hoạt động kinh doanh được luật thương mại rất đề cao

- Các quy định pháp luật thương mại nói chung và pháp luật về thương nhân nói riêng còn là tiền đề cho sự phát triển thị trường hàng hoá và dịch vụ

pháp luật về thương mại; mở rộng giao lưu thương mại với nước ngoài Chính các quy định pháp luật về thương nhân là điều kiện để thương nhân tiến hành các hoạt động thương mại của mình phù hợp với sự phát triển chung của nền kinh tế Qua đó, tạo ra môi trường bình đẳng cho hoạt động của thương nhân, thương nhân được cạnh tranh hợp pháp trong hoạt động thương mại và nghiêm cấm các hành vi đầu cơ, lũng đoạn thị trường, bán phá giá để cạnh tranh, dèm pha thương nhân khác, đe doạ nhân viên hoặc khách hàng của thương nhân khác, vi phạm quyền sở hữu công nghiệp Chính điều này đã có tác dụng tích cực đối với sự phát triển của nền kinh tế Bởi lẽ, các hoạt động thương mại của thương nhân trên thị trường là nhằm mục đích phục vụ các nhu cầu trực tiếp của xã hội

- Như chúng ta đã biết khi xây dựng pháp luật thương mại người ta thường dựa vào hai mảng vấn đề lớn: hoặc là chủ thể, coi luật thương mại là luật riêng của thương nhân như cách làm của Bộ luật Thương mại Đức ban hành năm 1897 tập trung các quy định vào thương nhân; hoặc là theo khách thể, coi luật thương mại là luật điều chỉnh hành vi mang tính thương mại như cách làm của Bộ luật Thương mại Pháp ban hành năm 1807 tập trung các quy định vào hành vi thương mại Song thực tiễn phát triển pháp luật thương mại

đã chứng minh rằng cả hai phương pháp trên đều hàm chứa cả vấn đề chủ thể lẫn vấn đề khách thể Bởi, thương nhân là chủ thể chính thực hiện các hành vi thương mại Do đó, khi xây dựng được một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh về thương nhân cũng là điều kiện tiền đề cho các hành vi thương mại được hiện thực hoá trên thương trường

Nói tóm lại, pháp luật về thương nhân đang ngày càng khẳng định được

vị trí quan trọng của mình đối với sự phát triển của thương mại nói riêng và của đất nước nói chung Bởi lẽ, với tư cách là một bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế thị trường, thương nhân là người trực tiếp tiến hành các

hoạt động thương mại với nhiều mối quan hệ tác động qua lại lẫn nhau giữa các mảng của quan hệ kinh doanh đa dạng, phức tạp, phần nào chịu sự điều tiết của các ngành luật khác là một vấn đề rất phức tạp Một hệ thống pháp luật hoàn thiện về thương nhân sẽ là điều kiện thuận lợi cho sự phát triển của thị trường thương mại

1.3.3 Nguồn của pháp luật về thương nhân ở Việt Nam

Nguồn của một ngành luật là tổng hợp những văn bản pháp luật do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành nhằm điều chỉnh một quan hệ xã hội nhất định Nguồn pháp luật ghi nhận về thương nhân cũng chính là nguồn của pháp luật thương mại vì thương nhân và quan hệ giữa các thương nhân là chủ thể và đối tượng điều chỉnh chính của luật thương mại Đặc thù trong việc điều chỉnh các quan hệ thương mại nên nguồn của luật thương mại không chỉ bao gồm các văn bản pháp luật mà còn có thể là các văn bản quy phạm khác Nguồn của luật thương mại bao gồm các nhóm văn bản cơ bản sau:

1.3.3.1 Các văn bản quy phạm pháp luật

a) Hiến pháp

Đây là đạo luật cơ bản của Nhà nước, xác định chế độ chính trị, kinh tế – xã hội của đất nước nên Hiến pháp có giá trị cao nhất và là nguồn của nhiều ngành luật, trong đó có luật thương mại Trong hiến pháp có ghi nhận những vấn đề quan trọng sau:

- Xác định rõ định hướng cũng như mục đích xây dựng nền kinh tế của đất nước

- Xác định rõ chế độ sở hữu Nhà nước

- Ghi nhận các biện pháp khuyến khích và bảo hộ đầu tư

- Ghi nhận quyền tự do kinh doanh của công dân

Ngoài ra còn nhiều những quy định khác trong Hiến pháp quy định về hoạt động thương mại Hiến pháp là nguồn rất quan trọng của luật thương mại

b) Bộ luật Dân sự

Sau Hiến pháp, Bộ luật dân sự là đạo luật có vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật, liên quan mật thiết đến mọi mặt của đời sống thường ngày của người dân, trong đó có lĩnh vực thương mại Thông qua những quy định

về các vấn đề như tài sản, quyền sở hữu, bảo vệ quyền sở hữu, hợp đồng, sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ, Bộ luật Dân sự quy định các chuẩn mực pháp lý cho các quan hệ thương mại phát triển trong môi trường thuận lợi, đưa lại cho các giao dịch độ tin cậy pháp lý cao Cùng với các văn bản khác trong hệ thống pháp luật kinh tế, Bộ luật dân sự góp phần xây dựng lên khung pháp lý cần thiết cho sự vận hành của nền kinh tế thị trường, tạo nên môi trường pháp lý thuận lợi, thống nhất cho các thương nhân hoạt động và phát triển

c) Các luật do Quốc hội thông qua

Ở Việt Nam hiện nay, các văn bản là nguồn luật thương mại do Quốc hội thông qua có một số lượng khá lớn:

- Các luật quy định về địa vị pháp lý của các thương nhân: Luật Doanh nghiệp 2014, Luật hợp tác xã 2012

- Các luật quy định cụ thể về các loại hành vi thương mại như: Luật thương mại 2005, Luật ngân hàng và các tổ chức tín dụng 2010, Luật đầu tư

2014, Luật chứng khoán

- Các quy định về thủ tục giải quyết yêu cầu phá sản đối với thương nhân lâm vào tình trạng phá sản được quy định tại Luật phá sản 2014

d) Các văn bản dưới luật

Các văn bản dưới luật cũng là nguồn quan trọng của Luật thương mại bao gồm Pháp lệnh của ủy ban thường vụ Quốc hội, Nghị định của Chính Phủ, Quyết định của Thủ tướng Chính Phủ và các Thông tư của các Bộ, Cơ quan ngang Bộ

1.3.3.2 Điều ước quốc tế

Điều ước quốc tế là sự thỏa thuận giữa các chủ thể của công pháp quốc

tế (chủ yếu là các quốc gia) trên cơ sở bình đẳng, tự nguyện nhằm thiết lập nguyên tắc pháp lý bắt buộc, là cơ sở cho hoạt động thương mại

Điều ước quốc tế có thể chi ra làm hai loại: Các điều ước có tính chất chỉ đạo, quy định những nguyên tắc chung về hoạt động thương mại giữa các quốc gia tham gia kí kết, ví dụ như Hiệp định thương mại hàng hải, Hiệp định thương mại Việt Mỹ Và các điều ước điều chỉnh trực tiếp các quan hệ thương mại cụ thể như Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế, Hiệp định chung về thương mại dịch vụ GATS, thỏa ước Madrid về đăng ký quốc tế nhãn hiệu hàng hóa

Ở Việt Nam, việc áp dụng Điều ước quốc tế được pháp luật quy định: đối với Điều ước quốc tế về thương mại Nhà nước đã tham gia kí kết và phê chuẩn, chúng ta sẽ tuân theo những quy định trong Điều ước quốc tế Còn đối với Điều ước quốc tế mà Nhà nước vẫn chưa tham gia và chưa công nhận, chúng ta có quyền bảo lưu, không áp dụng những quy định trái với pháp luật Việt Nam

1.3.3.3 Tập quán thương mại

Nói đến nguồn của Luật thương mại, không thể không nói đến tập quán thương mại Tập quán thương mại có thể hiểu là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại Tập quán thương mại có ý nghĩa đặc biệt trong việc giải thích và bổ sung các nghĩa vụ hợp đồng Trong hoạt động, nếu các bên đương sự cùng làm một nghề và cùng là thương gia, không viện dẫn rõ ràng một số điểm đã được thói quen chấp nhận thì các bên

đó mặc nhiên công nhận tập quán

Mặc dù hệ thống pháp luật nước ta không phải là hệ thống luật tập quán, các án lệ không được coi là nguồn của luật, nhưng trong hoạt động

thương mại tập quán thương mại thường được áp dụng, đặt biệt trong hoạt động thương mại với thương nhân nước ngoài, ví dụ, trong thanh toán theo thể thức L/C (thư tín dụng), quy tắc và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (UCP) cũng thường được các bên thanh toán áp dụng hoặc trong giao nhận hàng hóa với thương nhân, INCOTERMS 2000 và INCOTERM

2010 (Các điều khoản thương mại quốc tế) thường được áp dụng

Pháp luật Việt Nam cũng có những quy định về việc áp dụng tập quán trong những trường hợp nhất định Theo Điều 5 Bộ luật dân sự Việt Nam

2015, hay điều 3 Bộ luật dân sự Việt Nam 2005, trong trường hợp pháp luật không quy định về các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán, nếu tập quán này không trái với các nguyên tắc của pháp luật Việt Nam Tại khoản 1 Điều 5 Luật thương mại Việt Nam 2005 cũng cho phép các bên trong quan hệ hợp đồng quốc tế được thỏa thuận áp dụng tập quán thương mại quốc

tế nếu tập quán đó không trái với pháp luật Việt Nam

Trong điều kiện quốc tế hóa đời sống kinh tế hiện nay, các quan hệ song phương và đa phương giữa các quốc gia đang phát triển tích cực cả về chiều sâu và chiều rộng thì tập quán thương mại quốc tế càng có ý nghĩa trong việc điều chỉnh các quan hệ thương mại

1.3.3.4 Điều lệ của thương nhân

Bên cạnh những nguồn quan trọng kể trên, điều lệ về tổ chức và hoạt động của thương nhân (đặc biệt thương nhân là pháp nhân) cũng được coi là nguồn của luật thương mại Trên cơ sở quy định của pháp luật, điều lệ của thương nhân là văn bản do chính thương nhân ban hành và được Nhà nước thừa nhận thông qua một hình thức nhất định nhằm cụ thể hóa, chi tiết hóa các quy định của pháp luật cho phù hợp với điều kiện về tổ chức và hoạt động của mỗi thương nhân Các quy định trong điều lệ của thương nhân được sử dụng chủ yếu để điều chỉnh quan hệ trong nội bộ của thương nhân Tuy nhiên trên

thực tế, trong nhiều trường hợp cụ thể, cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước

sử dụng điều lệ như là một căn cứ pháp lý để xử lý các vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ của thương nhân cũng như các bộ phận cấu thành của nó Điều đó thể hiện điều lệ của thương nhân cũng là nguồn của luật thương mại

1.4 Phân loại thương nhân

1.4.1 Các cách phân loại thương nhân

Thương nhân là chủ thể cơ bản của luật thương mại và khái niệm thương nhân là khái niệm quan trọng bậc nhất trong pháp luật thương mại của các nước trên thế giới Mặc dù các quốc gia đều đã đưa ra rất nhiều quy định

để điều chỉnh về chế định thương nhân nhưng đây vẫn là một vấn đề rất rộng

và cần được tìm hiểu sâu hơn nữa Trước tiên để hiểu cơ bản về thương nhân,

ta có thể phân loại thương nhân thành những loại khác nhau để phân tích

Trên thế giới hiện nay có rất nhiều cách phân loại thương nhân: xét về

tư cách thương nhân gồm: thương nhân có tư cách đầy đủ và thương nhân khuyết tư cách, xét về quốc tịch của thương nhân gồm: thương nhân trong nước và thương nhân nước ngoài, xét về cơ sở hoạt động kinh doanh của thương nhân gồm: thương nhân có cơ sở kinh doanh và thương nhân không

có cơ sở kinh doanh, xét về ngành nghề kinh doanh của thương nhân gồm: thương nhân hoạt động trong lĩnh vực dịch vụ, thương nhân hoạt động trong lĩnh vực đầu tư Nói chung, xét theo mỗi khía cạnh ta đều có những cách phân loại thương nhân khác nhau tùy theo cách tiếp cận về thương nhân của mỗi quốc gia trên thế giới

Tuy nhiên, nhìn chung cách phân loại thương nhân phổ biến nhất được các nhà học thuật tập trung nghiên cứu hiện nay là cách phân loại theo hình thức tổ chức kinh doanh của thương nhân chia thương nhân thành hai loại: Thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân

Pháp luật Việt Nam cũng đi theo quan điểm chung của thế giới, chia thương nhân thành hai loại chính gồm thương nhân thể nhân (cá nhân kinh

doanh và doanh nghiệp tư nhân) và thương nhân pháp nhân (chủ yếu là các loại hình doanh nghiệp) Tuy nhiên, bên cạnh đó luật thương mại và các văn bản pháp luật liên quan của Việt Nam còn đề cập đến một số đối tượng chủ thể khác như: hộ gia đình, tổ hợp tác Đây là những chủ thể còn gây nhiều tranh cãi trong việc xác định tư cách thương nhân, tác giả sẽ bàn luận trong những phần sau của luận văn

1.4.2 Thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân

1.4.2.1 Thương nhân thể nhân

Từ thời kì khai nguyên, các cá nhân đều thực hiện hoạt động kinh doanh một cách đơn lẻ Bởi vậy, thương gia thể nhân chính là hình thức chủ thể đầu tiên thực hiện các hành vi thương mại cũng như tham gia vào các quan hệ thương mại Trên thế giới, mỗi quốc gia đều có những cách gọi khác nhau về thương nhân thể nhân Theo Pháp luật Anh Quốc thương nhân thể nhân được gọi là “Sole trader”, pháp luật Hoa Kỳ gọi là “Sole propriertorship” [39] Trong khi đó, thương nhân thể nhân trong pháp luật Việt Nam có thể được hiểu là “cá nhân kinh doanh”

Thương nhân thể nhân là hình thức kinh doanh đơn giản và sơ khai nhất Từ khi các quan hệ mua bán hàng hóa ra đời, những người trực tiếp thực hiện hoạt động mua và bán hàng hóa để kiếm lời được gọi là các “nhà buôn”,

“thương gia” Những chủ thể này ban đầu chỉ thực hiện các hoạt động kinh doanh mua bán đơn thuần cho đến khi quan niệm về thương mại được mở rộng, hoạt động của các thương nhân cũng đa dạng hơn như các hành vi cung ứng dịch vụ, đầu tư, khuyến mại, quảng cáo Tất cả các hành vi thương mại phục vụ cho việc kinh doanh của thương nhân thể nhân đều do thương nhân hoặc những người được thương nhân ủy quyền thực hiện, quyền và nghĩa vụ phát sinh trong quá trình hoạt động kinh doanh do thương nhân chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của chính bản thân mình

Trong thực tế đời sống kinh tế hiện nay, thương nhân thể nhân vẫn luôn đóng vai trò vô cùng quan trọng Tất cả các quan hệ thương mại, hoạt động thương mại của cá nhân hay tổ chức đều có xuất phát điểm từ các mối quan

hệ giữa các cá thể riêng biệt Mỗi quốc gia trên thế giới đều có những quy định riêng về thương nhân thể nhân

Do quan điểm về khái niệm để xác định thế nào là thương nhân khác nhau nên các yêu cầu và điều kiện để được công nhận là thương nhân thể nhân của các quốc gia cũng khác nhau

Ở Pháp, quốc gia này có quan điểm xác định thương nhân theo bản chất hành vi mà chủ thể thực hiện Như vậy, theo luật thương mại Pháp, một chủ thể để được xác định là thương nhân thể nhân ngoài việc đáp ứng đủ yêu cầu

về năng lực pháp luật và năng lực hành vi thì chủ thể cần đủ những điều kiện sau:

- Thực hiện các hành vi thương mại một cách thường xuyên và lấy chúng làm nghề nghiệp của mình;

- Tự thân mình thực hiện các hành vi thương mại, các hành vi thương mại được thực hiện dưới danh nghĩa và tài khoản của chính bản thân họ (điều này ngoại trừ người hoạt động thương mại dưới danh nghĩa và tài khoản của người khác như người làm công, người quản lý cửa hàng, cơ sở thương mại, người được ủy quyền )

Ở Đức, Bộ luật Thương mại của Đức không định nghĩa cụ thể thế nào

là một thương nhân và những trường hợp nào được coi là có tư cách thương nhân Các thương nhân thể nhân nói chung được tự do hoạt động, ít bị ràng buộc bởi các quy định của quy chế thương nhân Bộ luật về thương nhân của Cộng hoà Liên bang Đức cho rằng những thương nhân nhỏ là những thương nhân khuyết tư cách nên không bắt buộc phải thực hiện hết mọi nghĩa vụ của thương nhân như không phải đăng ký vào danh bạ thương mại, không phải có cửa hiệu riêng… nhưng vẫn phải tuân thủ theo các quy định của pháp luật thương mại.[15]

Ở Hoa Kỳ, Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ (UCC-1990) điều chỉnh vấn đề thương nhân theo bản chất hành vi thương mại do thương nhân thực hiện Theo đó, các cá nhân chỉ cần đáp ứng đủ điều kiện về năng lực hành vi dân sự đều có thể tiến hành các hoạt động kinh doanh nhân danh tên họ hoặc tên gọi thương mại mà không cần làm thủ tục xin phép Tuy nhiên, ngoài những điều kiện được quy định trong luật, cá nhân muốn tham gia vào nền kinh tế Hoa

Kỳ cần trang bị đầy đủ các điều kiện vật chất về vốn, tài sản cũng như kiến thức về chuyên môn, kỹ năng nghề nghiệp cần thiết để có thể tồn tại trong nền kinh tế cạnh tranh khốc liệt đó.[16]

thương mại 2005 quy định “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên

và có đăng ký kinh doanh” Như vậy, quy định tiên quyết để được xác nhận tư cách thương nhân là các chủ thể cá nhân phải có đủ năng lực dân sự, tổ chức phải được tồn tại dưới dạng pháp nhân và tất cả các loại chủ thể đều phải có đăng ký kinh doanh, đăng ký doanh nghiệp theo đúng quy định của pháp luật

1.4.2.2 Thương nhân pháp nhân

 Pháp nhân

Trong hoạt động thương mại, ngoài các chủ thể là thương nhân thể nhân, còn có các loại tổ chức và thực thể khác

Để các tổ chức tham gia vào các quan hệ pháp luật nói chung và các quan

hệ thương mại nói riêng với tư cách là một chủ thể riêng biệt, pháp luật cần có những quy định cụ thể điều chỉnh hoạt động thương mại của các loại chủ thể này Từ đó, khái niệm thương nhân pháp nhân ra đời nhằm phân biệt với các thương nhân thể nhân là những cá nhân tham gia vào các quan hệ pháp luật

Trước hết, thương nhân pháp nhân là một loại tổ chức có tư cách pháp nhân Do đó, để hiểu thế nào là thương nhân pháp nhân, ta cần tìm hiểu khái niệm

về pháp nhân và các vấn đề liên quan đến loại chủ thể được gọi là “pháp nhân”

Pháp nhân là một tổ chức tồn tại độc lập với sự tồn tại của các thành viên tham gia Pháp nhân được coi như một thực thể riêng biệt, có lĩnh vực hoạt động riêng, có ý chí riêng, không trùng hợp với ý chí và đời sống các thành viên trong pháp nhân đó Pháp nhân được hình thành dựa trên ý chí của những người sáng lập Tuy nhiên, trong quá trình hoạt động, sự tồn tại và phát triển của pháp nhân không phụ thuộc vào sự thay đổi của các thành viên pháp nhân Mỗi pháp nhân đều được coi như một chủ thể riêng biệt trong các quan

hệ thương mại, nó có ý chí riêng, lĩnh vực hoạt động riêng do những người đứng đầu cùng thống nhất quyết định dựa trên ý chí chung của các thành viên

mà không bị lệ thuộc vào ý chí riêng của bất kì thành viên cụ thể nào

Pháp nhân là khái niệm ra đời sau cùng khi nền kinh tế tư bản phát triển Mỗi quốc gia đều có rất nhiều quy định điều chỉnh về hoạt động của pháp nhân nhưng dường như chưa có quốc gia nào đưa ra một định nghĩa chính xác nhất thế nào là một pháp nhân Nhìn chung, quan điểm cơ bản nhất được đưa ra để xác định tư cách pháp nhân của một chủ thể là dựa vào năng lực pháp luật và chế độ tài sản của chủ thể

Việt Nam cũng theo xu thế chung của thế giới và đưa ra quy định về điều kiện để trở thành pháp nhân tại Điều 74 Bộ luật Dân Sự 2015 Theo đó, để được công nhận là pháp nhân, một tổ chức cần có đủ những điều kiện như sau:

- Pháp nhân là một tổ chức được thành lập hợp pháp theo quy định của pháp luật Một tổchức được coi là hợp pháp nếu có mục đích, nhiệm vụ hợp pháp và được thành lập hợp pháp theo trình tự và thủ tục do pháp luật quy định Mỗi loại pháp nhân đều có những quy định về điều kiện thành lập, hoạt động riêng và chịu trách nhiệm trước cơ quan nhà nước có thẩm quyền về toàn bộ hoạt động của tổ chức mình

- Pháp nhân có cơ cấu tổ chức chặt chẽ và đầy đủ theo quy định của pháp luật Tổ chức là một tập thể người được liên kết với nhau theo một hình thái nhất định phù hợp với chức năng, lĩnh vực hoạt động của loại hình tổ chức đó

Cơ cấu tổ chức chặt chẽ nhằm biến một tập thể người thành một thể thống nhất có khả năng thực hiện hiệu quả nhất nhiệm vụ của tổ chức đó đặt ra khi thành lập Việc chọn lựa hình thức tổ chức như thế nào căn cứ vào mục đích, nhiệm vụ của tổ chức đó, căn cứ vào cách thức góp vốn thành tài sản của tổ chức Pháp nhân là một tổ chức độc lập xong vẫn chịu sự chi phối bởi cá nhân, tổ chức khách hoặc nhà nước Sự độc lập của pháp nhân chỉ giới hạn trọng quan hệ dân sự, kinh tế, lao động với các chủ thể khác

- Tổ chức khi là pháp nhân thì phải có tài sản độc lập và tự chịu trách nhiệm độc lập bằng tài sản của mình Để tham gia vào quan hệ tài sản với tư cách là một chủ thể độc lập thì pháp nhân phải có tài sản riêng của mình Tài sản riêng của pháp nhân không chỉ là tài sản thuộc sở hữu của pháp nhân mà còn có thể có tài sản của Nhà nước gia cho dưới hình thức Nhà nước đầu tư, góp vốn Tài sản của pháp nhân độc lập với tài sản của cá nhân - thành viên của tổ chức pháp nhân, độc lập với cơ quan cấp trên của tổ chức pháp nhân

đó Ngoài ra tài sản của pháp nhân thuộc quyền sở hữu của pháp nhân, do pháp nhân chiếm hữu, sử dụng, định đoạt trong phạm vi nhiệm vụ, mục đích của pháp nhân được thể hiện dưới dạng vốn đầu tư, tư liệu sản xuất và một số loại tài sản khác Pháp nhân có tài sản riêng thông qua việc góp vốn, việc hoạt động, kinh doanh, sản xuất của pháp nhân

Pháp nhân tham gia vào quan hệ tài sản, quan hệ nhân thân như một chủ thể độc lập, khi xảy ra sự vi phạm thì pháp nhân phải chịu trách nhiệm bằng tài sản riêng của mình Tuy nhiên, trách nhiệm của pháp nhân thuộc dạng trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi tài sản riêng của pháp nhân

- Tổ chức muốn trở thành pháp nhân thì phải nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật một cách độc lập, có thể trở thành bị đơn hoặc nguyên đơn trước tòa Với tư cách là chủ thể độc lập, pháp nhân có khả năng hưởng quyền cũng như chịu trách nhiệm và thực hiện nghĩa vụ do pháp luật quy định

Các quốc gia trên thế giới nhìn chung có sự thống nhất tương đối trong việc xác định các dấu hiệu cơ bản cần có của một pháp nhân Tuy nhiên những dấu hiệu trên là chưa hoàn toàn đầy đủ Mỗi loại pháp nhân lại có những đặc điểm riêng biệt khác nhau Và với một tổ chức có đầy đủ những điều kiện trên cũng chưa chắc chắn được coi là pháp nhân Điều này được đặt

ra trong trường hợp những thương nhân đặc biệt như công ty hợp danh Các công ty này không được công nhận là pháp nhân ở Đức, Mỹ và Anh, nhưng lại được công nhận là pháp nhân ở Pháp, Nhật Bản Tóm lại, những quy định, định nghĩa về pháp nhân trong các văn bản và tài liệu khoa học có lẽ vẫn chỉ mang tính chất tương đối và trừu tượng

 Thương nhân pháp nhân

Bên cạnh những quy định chưa thực sự rõ ràng và cụ thể về khái niệm pháp nhân, pháp luật thế giới hiện cũng chưa có một khẳng định chính xác nhất thế nào được coi là thương nhân pháp nhân Hiện nay, mỗi quốc gia cũng

có một cách định nghĩa cũng như cách xác định thương nhân pháp nhân khác nhau Nhưng nhìn chung, tất cả các loại tổ chức tồn tại dưới dạng công ty - doanh nghiệp đều được coi là thương nhân Nền kinh tế của các quốc gia trên thế giới hiện nay tồn có nhiều các loại hình công ty khác nhau như: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, công ty hợp vốn, công ty nhà nước Người ta có thể phân loại các loại hình công ty theo nhiều cách khác nhau như theo tính chất liên kết, chế độ trách nhiệm của thành viên,

ý chí của cơ quan lập pháp Nhưng dưới góc độ pháp lý, người ta chia công ty thành hai loại cơ bản là các công ty đối nhân và công ty đối vốn

a) Công ty đối nhân

Công ty đối nhân là những công ty được thành lập trên cơ sở tư cách cá nhân và sự tin cậy lẫn nhau giữa các thành viên Loại hình công ty này có đặc điểm chung là các thành viên đều có trách nhiệm vô hạn và có tính chất may rủi rất lớn khiến cho các thành viên có thể mất hết sản nghiệp nếu kinh doanh

thua lỗ Loại hình đặc trưng nhất cho công ty đối nhân là loại hình công ty hợp danh Công ty hợp danh là loại hình công ty có ít nhất hai thành viên hợp danh (đều là cá nhân và thương nhân) cùng hoạt động thương mại dưới cùng một pháp nhân chung và liên đới chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình về các khoản nợ của công ty Ngoài các thành viên hợp danh, công

ty còn có thể có các thành viên góp vốn Các thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm với các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty Do chế độ trách nhiệm tài sản của công ty hợp danh là vô hạn với các thành viên hợp danh và hữu hạn với các thành viên hợp vốn nên việc xác định

tư cách pháp nhân của công ty hợp danh vẫn còn khá nhiều tranh cãi Tùy theo pháp luật mỗi quốc gia, tư cách pháp nhân của công ty pháp nhân được xác định khác nhau Như đã nói ở trên, các nước Đức, Mỹ và Anh thừa nhận

tư cách pháp nhân của công ty hợp danh còn các nước Pháp, Nhật Bản thì không Pháp luật Việt Nam xác định công ty hợp danh có tư cách pháp nhân theo quan điểm pháp luật của các nước Đức, Anh, Mỹ

Do chế độ trách nhiệm vô hạn của thành viên hợp danh, loại hình công

ty đối nhân có ưu thế nhất định trong lĩnh vực vay tín dụng Mặt khác, các công ty này thường ít đầu tư vào khu vực có nhiều rủi ro vì độ trách nhiệm vô hạn Trong quá trình hoạt động kinh doanh, công ty đối nhân dường như không có một quy định cụ thể nào về cơ chế điều hành hoạt động, điều lệ hoạt động, vốn pháp định cụ thể nên cũng gây không ít tâm lý e ngại cho các nhà đầu tư khi muốn hợp tác với những công ty có loại hình kinh doanh này

b) Công ty đối vốn

vốn góp vào công ty của các thành viên Trong công ty đối vốn, tài sản của công ty có sự tách biệt hoàn toàn với tài sản của các cá nhân thành viên Mỗi thành viên của công ty chỉ chịu trách nhiệm và nghĩa vụ với công ty trong phần vốn góp của mình Công ty đối vốn trên thế giới gồm hai loại hình chính

Công ty cổ phần: là hình thức công ty mà trong đó vốn của nó được chia thành các phần nhỏ nhất bằng nhau được gọi là cổ phần được tự do chuyển nhượng trên thị trường và các cổ đông là những người nắm giữ các cổ phần đó chỉ phải chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốn đã đầu tư Thành viên công ty (cổ đông) có thể là người không có kiến thức về kinh doanh, không cần quen biết nhau; công ty có thể có rất nhiều thành viên nên việc quản lý của công ty này chịu rất nhiều sự ràng buộc của các văn bản pháp luật Đây cũng chính là điểm khiến cho các nhà đầu tư có phần e dè khi tham gia vào hoạt động của công ty cổ phần – mô hình điều hành hoạt động phức tạp do có quá nhiều thành viên là cổ đông của công ty

- Công ty trách nhiệm hữu hạn: là hình thức công ty lai tạp giữa công ty hợp danh và công ty cổ phần Khác với tất cả các loại hình công ty khác do các thương gia lập ra, pháp luật thừa nhận và góp phần hoàn thiện; công ty trách nhiệm hữu hạn là sản phẩm của hoạt động lập pháp, do các chuyên gia lập ra, pháp lý sáng tạo ra Mô hình công ty TNHH được ra đời nhằm giải quyết những nhược điểm của công ty cổ phần Số lượng thành viên công ty tối đa của công ty TNHH là một con số hạn chế tùy theo pháp luật mỗi nước Nhờ vậy, mô hình tổ chức và hoạt động của công ty TNHH đơn giản và ít rủi

ro hơn những loại hình công ty quá lớn như công ty cổ phần Chính vì vậy mà loại hình công ty này đã được các nhà đầu tư hào hứng hưởng ứng

Trên đây là những khái quát chung về một số loại hình công ty đang tồn tại trong nền kinh tế hiện nay Bên cạnh đó còn có rất nhiều loại hình công

ty hỗn hợp khác, chúng có những đặc điểm mà pháp luật cần điều chỉnh riêng biệt Các công ty này tuỳ thuộc theo quy định của mỗi nước mà được coi là có

tư cách thương nhân hay không Các công ty - thương nhân này đã và đang góp phần rất lớn vào sự phát triển của thương mại nói riêng và các hoạt động kinh tế nói chung trên thế giới

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM

VỀ THƯƠNG NHÂN 2.1 Thương nhân thể nhân

2.1.1 Khái niệm và Điều kiện của thương nhân thể nhân theo pháp luật Việt Nam

Theo Điều 6 Luật thương mại 2005, thương nhân thể nhân gồm: “cá nhân có hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng

ký kinh doanh”

Như vậy, một cá nhân hoạt động trong lĩnh vực thương mại để được công nhận là thương nhân và được nhà nước bảo hộ quyền và nghĩa vụ của mình như một thương nhân thì cá nhân đó phải có đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật

Trước hết, điều kiện tiên quyết để một chủ thể có thể tham gia vào các quan hệ thương mại là các chủ thể đó phải có đầy đủ năng lực dân sự

- Về năng lực pháp luật dân sự: Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân được quy định tại Điều 16 BLDS 2015 Theo đó, mọi cá nhân đều có năng lực pháp luật dân sự như nhau Năng lực pháp luật dân sự có từ khi cá nhân được sinh ra và chấm dứt khi người đó chết

- Về năng lực hành vi dân sự: một cá nhân có thể trở thành thương nhân trước hết cần có đầy đủ năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam Theo Điều 19, 22,23,24 BLDS 2015, một cá nhân được coi là có năng lực hành vi dân sự đầy đủ là công dân Việt Nam từ đủ 18 tuổi trở lên, không bị mất, hạn chế năng lực hành vi dân sự hay bị khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi

Tùy theo mỗi lĩnh vực khác nhau, pháp luật có những yêu cầu khác nhau về chủ thể tham gia Trong lĩnh vực thương mại, ngoài năng lực pháp luật đầy đủ, cá nhân phải có lý lịch trong sạch, không bị cấm tham gia hoạt động kinh doanh thương mại

Một cá nhân để được pháp luật công nhận là thương nhân và được Nhà nước bảo hộ quyền và nghĩa vụ như một thương nhân thì cá nhân đó cũng phải đáp ứng đủ điều kiện của thương nhân về hoạt động thương mại Theo Điều 6 Luật thương mại 2005, cá nhân là thương nhân là: “cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”[26]

Như vậy, sau điều kiện về năng lực chủ thể, cá nhân cần đáp ứng điều kiện về hình thức của các hành vi thương mại

- Các hành vi thương mại do cá nhân thực hiện phải là những hành vi mang tính chất nghề nghiệp được thực hiện một cách “độc lập, thường xuyên” Theo quy định ngày, một cá nhân không thể được coi là thương nhân khi chỉ thực hiện hành vi thương mại một cách bộc phát, không có tính ổn định lâu dà hoặc khi thực hiện các hành vi thương mại theo ý chí của người khác (Ví dụ: trường hợp được ủy quyền để thực hiện)

- Pháp luật Việt Nam vẫn thường quy định các vấn đề theo hình thức và trong lĩnh vực thương mại cũng không phải một ngoại lệ Để được công nhận

là thương nhân, các chủ thể bắt buộc cần đáp ứng điều kiện về hình thức là có Đăng ký kinh doanh Giấy đăng ký kinh doanh chính là căn cứ để xác định pháp luật điều chỉnh hoạt động của chủ thể cũng như tư cách tham gia các quan hệ dân sự, thương mại của cá nhân

Như vậy, một cá nhân khi muốn trở thành một thương nhân thể nhân cần đáp ứng đủ những điều kiện theo quy định của pháp luật Theo thực tế thương mại Việt Nam, thương nhân thể nhân có thể tồn tại dưới các hình thức: cá nhân kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh

2.1.2 Các loại thương nhân thể nhân

2.1.2.1 Doanh nghiệp tư nhân

a) Khái niệm Doanh nghiệp tư nhân

Ở nước ta, quá trình công nhận hình thức sở hữu tư nhân chiếm một thời gian khá dài trong tương quan so sánh với quá trình phát triển kinh tế Vì

vậy, các doanh nghiệp đại diện cho hình thức sở hữu này - điển hình nhất là doanh nghiệp tư nhân ra đời khá muộn so với các hình thức sở hữu doanh nghiệp khác Doanh nghiệp tư nhân là một loại hình kinh tế tư nhân, là một trong những thành phần kinh tế quan trọng của nền kinh tế thị trường

Đến những năm cuối thế kỷ XX pháp luật mới có những quy định cụ thể về hoạt động của doanh nghiệp tư nhân, quan trọng nhất là văn bản Luật doanh nghiệp tư nhân 1990 Sau quá trình thay đổi, hiện nay, doanh nghiệp tư nhân được điều chỉnh trong Luật doanh nghiệp 2014 và rất nhiều thông tư, nghị định điều chỉnh hoạt động của doanh nghiệp khác

Theo Khoản 1 Điều 183 Luật Doanh nghiệp 2014: “Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp”[28] Như vậy, doanh nghiệp tư nhân là một loại hình doanh nghiệp đặc biệt khi chủ doanh nghiệp là người có tư cách thương nhân và chịu trách nhiệm vô hạn với tất cả những nghĩa vụ của doanh nghiệp bằng toàn bộ tài sản của mình

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014, doanh nghiệp tư nhân có các đặc điểm sau:

- Doanh nghiệp tư nhân là một đơn vị kinh doanh

- Doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ

- Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân và không được phát hành chứng khoán

- Chủ doanh nghiệp tư nhân tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp

b) Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp tƣ nhân

Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp tư nhân được quy định tại Điều 183-187 Luật Doanh nghiệp 2014 Theo đó, doanh nghiệp tư nhân có các quyền và nghĩa vụ như sau:

 Quyền của doanh nghiệp tư nhân

Thứ nhất, doanh nghiệp tư nhân có quyền chiếm hữu, sử dụng, định

đoạt tài sản của doanh nghiệp

Đây là quyền đầu tiên và cũng là quyền cơ bản nhất của doanh nghiệp

tư nhân Tài sản của doanh nghiệp không được hợp thành từ tài sản góp vốn của các thành viên như ở hình thức công ty, tài sản của doanh nghiệp tư nhân chính là tài sản của các chủ doanh nghiệp Về nguyên tắc, doanh nghiệp tư nhân sẽ có toàn quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt khối tài sản của doanh nghiệp nhưng trên thực tế, chỉ có chủ doanh nghiệp tư nhân mới có đủ điều kiện, khả năng thực hiện quyền này

Thứ hai, doanh nghiệp tư nhân có quyền chủ động lựa chọn ngành

nghề, địa bàn đầu tư, hình thức đầu tư, chủ động mở rộng quy mô và ngành nghề kinh doanh Đồng thời, doanh nghiệp tư nhân có quyền chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng

Quyền này xuất phát từ nguyên tắc tự do kinh doanh Chủ doanh nghiệp tư nhân sẽ dựa trên khả năng của chính mình, quy mô kinh doanh, nhu cầu của thị trường để quyết định các phương hướng đầu tư, kinh doanh, phải tìm kiếm những nơi đầu tư có tương lai, những đối tác làm ăn có lợi

Bên cạnh đó, doanh nghiệp còn có quyền chọn lựa hình thức và cách thức huy động vốn kinh doanh xuất khẩu và nhập khẩu; quyền tuyển, thuê và

sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh; tự chủ kinh doanh, chủ động áp dụng phương thức quản lý khoa học hiện đại để nâng cao hiệu quả và khả năng cạnh tranh; quyền từ chối và tố cáo mọi yêu cầu cung cấp các nguồn lực không được pháp luật quy định của bất kỳ cá nhân, cơ quan hay tổ chức nào, trừ những khoản tự nguyện đóng góp vì mục đích nhân đạo và công ích Ngoài ra, doanh nghiệp tư nhân còn có quyền khiếu nại, tố cáo và trực tiếp hoặc thông qua người đại diện để tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật