Bài tập lớn giao dịch bảo đảm

Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Hiện nay, chưa có một khái niệm cụ thể về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mà từ khái niệm thế chấp của BLDS 2005 và khái niệm về tài

MỤC LỤC

Trang

3. Đặc điểm pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai là đối

tượng của hợp đồng thế chấp

2

II. Những bất cập của pháp luật quy định về thế chấp nhà ở

hình thành trong tương lai

3

1. Bất cập tại Thông tư 01/2014 và Thông tư 16/2014 3

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

Bảng từ viết tắt:

Thông tư 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT : Thông tư 01/2014 Thông tư 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN : Thông tư 16/2014

A. LỜI MỞ ĐẦU

Trong biện pháp thế chấp, có giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Đối với biện pháp bảo đảm này, trước hết là sự tiềm ẩn lớn về rủi ro tài chính Nếu nghĩa vụ thanh toán phát sinh ngay sau khi ký hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, thì sẽ chẳng lấy đâu ra tài sản để xử lý, phát mại

nhằm hoàn thành nghĩa vụ dân sự Giao dịch bảo đảm này chỉ thực sự có ý nghĩa sau khi tài sản đã hình thành xong, thậm chí còn phải có đầy đủ giấy tờ công nhận quyền sở hữu Nhận thấy, có khá nhiều bất cập trong pháp luật hiện nay về thế

chấp nhà ở hình thành trong tương lai nên em đã tìm hiểu đề tài: “Phân tích những bất cập của pháp luật quy định về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và kiến nghị hoàn thiện”.

B. NỘI DUNG

I. CƠ SỞ LÝ LUẬN

1. Thế chấp tài sản

Theo quy định tại Điều 342 BLDS 2005 thì: “Thế chấp tài sản là việc một

bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)

và không được chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.

2. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Hiện nay, chưa có một khái niệm cụ thể về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mà từ khái niệm thế chấp của BLDS 2005 và khái niệm về tài sản

hình thành trong tương lai theo Nghị định 11/2012/NĐ-CP thì ta hiểu thế chấp tài

sản hình thành trong tương lai như sau: “Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùn tài sản được hình thanh từ vốn vay; tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.

Điều kiện để là tài sản thế chấp của nhà ở hình thành trong tương lai:

“Nhà ở hình thành trong tương lai làm tài sản thế chấp là nhà ở được tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp nhà ở đó đang trong quá trình đầu tư xây dựng theo hồ sơ thiết kế được duyệt và giấy phép xây dựng) hoặc

đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài

sản khác gắn liền với đất (sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận)” (Khoản 1 Điều

3 Thông tư 01/2014)

3. Đặc điểm pháp lý của nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng thế chấp

Để được phép tham gia giao dịch dân sự thì nhà ở hình thành trong tương lai trước hết phải là một loại tài sản và là đối tượng của quyền sở hữu Tuy nhiên, khi giao dịch đó là hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thì ngoài đặc điểm này, nhà ở tham gia giao dịch cần phải đáp ứng một số đặc điểm khác như:

• Nhà ở tham gia giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản và là đối tượng của quyền sở hữu BLDS 2005

• Nhà ở hình thành trong tương lai là loại tài sản chưa có thật

• Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết

II. NHỮNG BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT QUY ĐỊNH VỀ THẾ CHẤP

NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

Do các biện pháp bảo đảm là những quan hệ dân sự, nên nhìn chung, ý chí của các bên quyết định hiệu lực của giao dịch bảo đảm Riêng với biện pháp thế chấp bất động sản, trong đó có thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, thì thủ tục pháp lý lại đóng vai trò “sống còn” đối với hiệu lực của giao dịch bảo đảm

Dù là giao dịch hợp pháp, do các bên hoàn toàn tự nguyện thực hiện, nhưng chỉ

cần mắc mứu một chút về thủ tục pháp lý, thì rất có thể bị vô hiệu và đưa đến những hậu quả nghiêm trọng

Ví dụ Vụ việc thế chấp 47 căn biệt thự hình thành trong tương lai thuộc

Dự án khu biệt thự kinh doanh tại xã An Khánh, huyện Hoài Đức, Hà Nội là một tình huống điển hình.1

1. Bất cập tại Thông tư 01/ 2014 và Thông tư 16/2014

a. Nhà phải hình thành mới được thế chấp

Thông tư 01/2014 đặt ra khá nhiều điều kiện đối với việc thế chấp trực tiếp nhà ở hình thành trong tương lai (đã có thiết kế kỹ thuật được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng, đã hoàn thành thủ tục mua bán thông qua sàn giao dịch bất động sản ) trong khi nguy cơ về tài sản thế chấp là một rủi ro đơn thuần về mặt thương mại Hơn nữa, trong hồ sơ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đang trong quá trình xây dựng, trong số các tài liệu, bên thế chấp phải cung cấp bản sao có chứng thực biên bản nghiệm thu nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng phần móng và bản sao có chứng thực giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền

sở hữu nhà và tài sản khác gắn liền với đất (giấy chứng nhận) của dự án hoặc quyết định giao đất, thuê đất đã được cấp cho chủ đầu tư

Khó khăn đặt ra ở đây là để có bản sao chứng thực, bên thế chấp phải trình bản gốc của các giấy tờ này cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền Chủ đầu tư thường do dự hay không trao bản gốc các giấy tờ này cho bên thế chấp do sợ mất

1 Việc nhận thế chấp của ngân hàng trong các trường hợp như trên vẫn là hợp pháp nhưng kết cục thì lại không được bảo đảm về mặt pháp lý Lỗi này không thuộc về các bên trong giao dịch thế chấp Nhưng nếu có sự cố dẫn đến không thu hồi được vốn vay, thì cán bộ ngân hàng sẽ phải gánh đủ trách nhiệm và hậu quả Vụ việc thế chấp

47 căn biệt thự nói trên, ít nhất đã dẫn đến 1 phó tổng giám đốc, 1 trưởng phòng và 1 cán bộ tín dụng bị khởi tố, tạm giam trong tháng 4-2009 vừa qua, với nhận định ban đầu là phạm lỗi cố ý làm trái Nếu quy kết việc nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là trái luật, thì những quy định nói trên của Bộ luật Dân sự chính là kẻ “tội đồ”.

http://luatdauthau.net/the-chap-nha-o-tuong-lai-%E2%80%93-map-mo-giua-sai-va-dung-2.html#sthash.aaDcD35N.dpuf

http://www.landtoday.net/vn/tintuc/22211/vu-the-chap-47-biet-thu-an-khanh-khoi-to-them-1-cuu-photgd-gp-bank.aspx

mát hoặc do một dự án thường bao gồm rất nhiều nhà ở hình thành trong tương lai và nhiều khi cùng một lúc có rất nhiều yêu cầu cung cấp các giấy tờ này

b. Đăng ký chuyển tiếp

Có hai vấn đề đặt ra trong thực tế mà hiện nay pháp luật chưa giải quyết được:

Thứ nhất, Khoản 8 Điều 4 Thông tư 01/2014 quy định mơ hồ là trước khi

thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận, các bên có thể thỏa thuận sửa đổi, bổ sung nội dung hợp đồng thế chấp đã ký hoặc ký hợp đồng thế chấp mới Quy định này

là thừa vì theo Điều 423 BLDS 2005 về nguyên tắc, tại bất cứ thời điểm nào sau

khi xác lập hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận sửa đổi hợp đồng Hơn nữa, ngân hàng chỉ ký bản bổ sung hay ký lại hợp đồng thế chấp để đưa vào đó các thông tin chính xác về nhà ở hình thành trong tương lai đã hình thành nhằm tránh các xung đột về thứ tự ưu tiên với các bên thứ ba Tuy nhiên, việc này không thể thực hiện được khi chưa có giấy chứng nhận

Thứ hai, không có một quy định nào trong Thông tư 01/2014 quy định văn

phòng đăng ký quyền sử dụng đất phải ghi nội dung gì trên giấy chứng nhận khi thực hiện thủ tục đăng ký chuyển tiếp Điều này dẫn tới một thực tế là một số văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất vẫn từ chối hồ sơ đăng ký chuyển tiếp trong khi đợi hướng dẫn.2

c. Giải pháp mong manh

Việc lựa chọn thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai theo Thông tư 05 cũng gặp một số vướng mắc nhất định Bởi vì, Thông tư 05 chỉ nêu vỏn vẹn khả năng có thể thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai Pháp luật về giao dịch bảo đảm còn quy định khá sơ sài nếu như không nói là tương đối yếu về

2 http://www1.thesaigontimes.vn/121966/The-chap-nha-o-hinh-thanh-trong-tuong-lai-van-doi.html

việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng nên việc vận dụng các quy định hiện có vào soạn thảo hợp đồng bảo đảm khá hạn chế

Điều đáng lưu ý là Khoản 5, Điều 7 Thông tư 16/2014 quy định việc xử lý

tài sản thế chấp là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện tương tự như quy định về thế chấp quyền đòi nợ trong khi đối tượng của hai giao dịch bảo đảm này hoàn toàn khác nhau Có vẻ áp dụng các nguyên tắc về xử lý thế chấp trực tiếp nhà ở hình thành trong tương lai nêu tại Khoản 1 Điều 8 của thông tư này sẽ hợp lý hơn

Thông tư không điều chỉnh đối với việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của hộ gia đình, cá nhân được xây dựng trên khuôn viên đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình để vay vốn tại các tổ chức tín dụng và việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai để vay vốn tại các tổ chức tín dụng

2. Bất cập tại Luật Nhà ở 2014

Luật Nhà ở 2014 với quy định cả hai đối tượng là chủ đầu tư và người mua cùng có quyền thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai có thể dẫn đến tình trạng

cả hai đối tượng cùng thế chấp một nhà ở trong dự án xây dựng Dù đã có quy định, trước khi bán chủ đầu tư phải giải chấp Tuy nhiên, người mua khó có thể biết được chủ đầu tư đã giải chấp đối với nhà ở bán cho mình hay chưa, nhất là khi điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch lại không bắt buộc có quy định về văn bản giải chấp hoặc văn bản chứng minh nhà ở hình thành trong tương lai được mua bán là chưa được thế chấp

Khi thế chấp tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai có hai phía đối tượng cần xem xét:

Về phía khách hàng, hiện nay hầu hết các chủ đầu tư đều đem dự án thế chấp các ngân hàng (có thể toàn bộ hoặc chỉ quyền sử dụng đất) Đối với trường hợp chủ đầu tư chỉ thế chấp quyền sử dụng đất thì khách hàng còn có thể đem căn

hộ tương lai đi thế chấp tại các ngân hàng, còn nếu chủ đầu tư đem toàn bộ dự án (như trường hợp Tập đoàn Đất Xanh đem SunView Town thế chấp Ngân hàng Việt Á) thì khách hàng chỉ có thể trông chờ vào việc chủ đầu tư có thỏa thuận với ngân hàng thì mới được vay, khách hàng không thể lựa chọn cho mình ngân hàng mong muốn.3

Ngoài ra, việc cho phép chủ đầu tư đem toàn bộ dự án đi thế chấp còn gây

ra rủi ro lớn cho khách hàng khi tài sản hình thành trong tương lai (theo hợp đồng góp vốn, hoặc hợp đồng mua bán) của khách hàng cũng chính là phần tài sản mà doanh nghiệp đã mang đi thế chấp

Về phía ngân hàng, việc nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro như: Chủ đầu tư đã thế chấp toàn bộ dự án cho ngân hàng khác và khách hàng lại thế chấp ở nơi khác nếu xảy ra tranh chấp giữa các ngân hàng về việc xử lý tài sản thế chấp thì phần thiệt lại thuộc về ngân hàng nhận thế chấp từ khách hàng Do đó việc các ngân hàng sẽ siết chặt việc cho vay thế chấp là điều hoàn toàn dự đoán được

Cũng về vấn đề này, ông Nguyễn Văn Giàu, Chủ nhiệm Ủy ban Kinh tế của Quốc hội bình luận, quy định trước khi bán nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu tư phải ký hợp đồng bảo lãnh với một ngân hàng thương mại tại Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản sửa đổi giúp khắc phục được tình trạng sử dụng không đúng mục đích tiền ứng trước của bên mua, góp phần bảo vệ khách hàng, tăng cường kiểm soát, bảo đảm chủ đầu tư sử dụng tiền của khách hàng đúng mục đích, phù hợp với tiến độ dự án Dù vậy, quy định này sẽ khó khả thi trong thực

3 http://phuchagroup.com.vn/tin-tuc/thong-tin-thi-truong/2670-the-chap-nha-o-hinh-thanh-trong-tuong-lai-co-

kha-thi-tế, vì ngân hàng sẽ chịu nhiều rủi ro nếu dự án không thực hiện được, do vậy, ngân hàng sẽ không nhận bảo lãnh cho các dự án Mặt khác, quy định khi dự án không thực hiện được, thì ngân hàng tiếp tục tổ chức việc đầu tư xây dựng để bàn giao nhà, công trình xây dựng cho khách hàng là khó thực hiện.4

Theo ông Nguyễn Viết Hải, Tổng giám đốc CTCP Đầu tư VIC, việc tổ chức, cá nhân được sử dụng nhà ở hình thành trong tương lai để thế chấp vay vốn của ngân hàng sẽ giúp cải thiện được đầu ra của hệ thống ngân hàng, cũng như tạo điều kiện cho các chủ đầu tư khó khăn về vốn được tiếp cận vốn để triển khai

dự án Về phía khách hàng, sẽ có thêm cơ hội để vay vốn Việc này sẽ kích thích thanh khoản của thị trường bất động sản Tuy nhiên, việc các chủ đầu tư và các cá nhân vay quá nhiều từ ngân hàng cho một dự án sẽ đem tới rủi ro rất cao cho ngân hàng Khi các chủ đầu tư không có thực lực tài chính tốt gặp phải những biến động tài chính nhất định trong quá trình phát triển dự án, sẽ càng gây khó khăn cho hệ thống ngân hàng và nền kinh tế trong tương lai.5

3 Bất cập khi xử lý tài sản thế chấp

Theo quy định hiện nay, bên mua nhà ở hình thành trong tương lai chỉ có đầy đủ quyền sở hữu sau khi nhà ở được cấp giấy chứng nhận chủ quyền Do đó, quyền đối với nhà ở hình thành trong tương lai (bao gồm quyền thế chấp) là quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai và rõ ràng

có sự nhập nhằng về quyền lợi giữa chủ đầu tư và người mua nhà đối với nhà ở

dự án hình thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng mua bán Để hạn chế rủi ro, hầu như không có ngân hàng nào cho vay và nhận thế chấp đối với các căn nhà ở dự án hình thành trong tương lai mà ngân hàng không có thỏa thuận hợp tác

về nguyên tắc với chủ đầu tư Các ngân hàng sẽ chỉ cho vay khi có sự đồng thuận

4 http://bantinnhadat.vn/the-chap-nha-o-hinh-thanh-trong-tuong-lai-lo-luat-vuong-luat-725.html

5 http://bantinnhadat.vn/the-chap-nha-o-hinh-thanh-trong-tuong-lai-lo-luat-vuong-luat-725.html

và phối hợp chặt chẽ từ chủ đầu tư - người mua nhà - ngân hàng trong quy trình cho vay, thế chấp và xử lý tài sản

Tuy nhiên, sự phối hợp dù chặt chẽ đến đâu cũng mang đến nhiều rủi ro cho ngân hàng, đặc biệt trong trường hợp những dự án dở dang Ngân hàng nếu

có thu hồi dự án hoặc nhà ở đang dang dở thì chỉ thu hồi về mặt danh nghĩa, ngân hàng dù kiện ra tòa cũng không thể thay chủ đầu tư thực hiện dự án hoặc có thể bán dự án ra thị trường để thu hồi vốn được Trường hợp dự án chưa hoàn chỉnh rất khó giải quyết vì ngân hàng không mặn mà thu hồi dự án, doanh nghiệp không còn khả năng triển khai, người mua nhà tiến thoái lưỡng nan vì chuyển nhượng không được nhưng phải tiếp tục trả lãi Nếu như không có biện pháp, cơ chế gì tháo gỡ tổng thể sẽ gây ra bế tắc, nợ xấu gia tăng lớn.6

III. KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

Muốn khơi thông vốn trong thị trường bất động sản, thông qua hoạt động cho vay và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thuộc các dự án thì việc nâng cấp khung pháp lý về trình tự, thủ tục, đăng ký thế chấp cũng như giám sát,

xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án một cách đồng bộ, hoàn chỉnh để các bên tham gia giao dịch là hết sức cần thiết

Các ngân hàng là bên cung ứng vốn cho thị trường, đóng vai trò rất quan trọng trong việc thúc đẩy giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án đồng thời cũng là bên tiếp nhận rủi ro lớn nhất đối với loại giao dịch này Tuy nhiên, do hành lang pháp lý hiện nay chưa rõ ràng, còn nhiều rủi ro nên

đa số các ngân hàng chưa mặn mà đối với các giao dịch thế chấp nhà ở dự án hình thành trong tương lai.7

6 http://diaocvietnam.org.vn/tu-van/12-phap-ly/08/2013/4219-rui-ro-phap-ly-trong-the-chap-nha-o-du-an-hinh-thanh-trong-tuong-lai-.html

7 Trần Cao Thức - Phạm Minh Hoàng (Văn phòng Luật sư Trí & Cộng sự)

Từ đó, cần quy định các giải pháp để bảo vệ quyền lợi của bên cho vay và nhận thế chấp là ngân hàng hơn nữa Cụ thể, cần quy định chủ đầu tư và người mua nhà của một dự án chỉ được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thuộc

dự án đó cho một ngân hàng nhằm tạo thuận lợi cho việc kiểm soát thế chấp và đăng ký thế chấp, tránh trường hợp một dự án hoặc một nhà ở đồng thời thế chấp nhiều lần, tại nhiều ngân hàng Bên cạnh đó, chủ đầu tư phải ký hợp đồng hợp tác với ngân hàng trong việc cho vay, quản lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai trong đó quy định việc xóa đăng ký thế chấp các loại nhà ở hình thành trong tương lai theo dự án phát triển nhà ở của chủ đầu tư đồng thời với việc người mua nhà (bên thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai) đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mua của chủ đầu tư

Mặt khác, nhằm bảo đảm quyền ưu tiên xử lý tài sản cho ngân hàng (bên nhận thế chấp), luật cần quy định các giao dịch thế chấp này phải được công chứng và đăng ký thế chấp, cần hướng dẫn cụ thể hồ sơ pháp lý để công chứng và đăng ký thế chấp giao dịch, chấm dứt tình trạng không thống nhất về trình tự, thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án như thời gian vừa qua Trong hồ sơ công chứng cần phải có văn bản cam kết của chủ đầu tư về việc chưa thế chấp nhà ở dự án hình thành trong tương lai cho bất cứ tổ chức nào khác và văn bản ủy quyền của chủ đầu tư cho ngân hàng được tiếp nhận Giấy chủ quyền của tài sản bảo đảm sau khi tài sản hình thành

C. KẾT LUẬN

Dẫu biết nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản bảo đảm đặc biệt song nhìn vào các quy định hiện hành dễ nhận thấy vẫn khá khó khăn cho ngân hàng khi nhận bảo đảm bằng nhà ở hình thành trong tương lai Đây là một thực tế đáng buồn cần sớm được khắc phục để khơi thông tín dụng