Vai trò của luật so sánh

Nghiên cứu tổng thể các hệ thống pháp luật vẫnchưa có nhiều, chủ yếu do các nhà nghiên cứu luật so sánh Nga vẫn chưa mở rộng nghiên Tại Trường Đại học tổng hợp quốc gia Lomonosov, việc n

(ANTĐ) - Người luật sư ngày càng có được vị trí xứng đáng của mình trong cuộc sống của mỗi người Tuy nhiên, khi ra nước ngoài tham gia bào chữa cho các thân chủ về những vấn đề liên quan đến Việt Nam, luật sư Việt Nam thường bị thất bại vì sự thiếu hiểu biết luật pháp của nước bản địa Và để củng cố kiến thức cho những người làm việc trong lĩnh vực pháp luật, tự tin hơn khi ra biển rộng, chúng ta đã bắt đầu đào tạo ngành Luật So sánh.

Đây là một ngành đã cũ với thế giới, có lịch sử hơn 150 năm, nhưng ở Việt Nam mới được triển khai giảng dạy trong vài năm gần đây tại một số trường như Đại học Luật Hà Nội, khoa Luật Đại học Quốc gia và Đại học Cần Thơ với một số lượng tiết rất nhỏ trong

cả chương trình học Các luật sư đã hành nghề đều cho rằng đây là một môn khó, có thể hiểu nôm na đây là một môn học tìm hiểu về luật pháp của tất cả các quốc gia trên thế giới, để tìm ra điểm giống và khác cũng như điểm thuận lợi để bào chữa cho thân chủ củamình

Việt Nam đã bước vào WTO, hòa mình vào đời sống kinh tế thế giới, việc giao thương giữa quốc gia này và quốc gia khác là hiển nhiên Luật sư ngày càng có mặt nhiều hơn trong các doanh nghiệp và các mối liên quan khác, vì thế họ không chỉ hiểu biết pháp luậtcủa quốc gia mình mà phải biết nhiều hơn về luật quốc tế, luật của các nước trên thế giới.Thực tiễn pháp lý cho thấy pháp luật ngày càng mang tính quốc tế hơn, ví dụ như Luật Trọng tài, Luật Đầu tư và các trường luật phải bổ sung các vấn đề mới này vào chương trình giảng dạy để sinh viên được chuẩn bị tốt hơn và điều này cũng liên quan đến giảng dạy Luật So sánh

Chính vì điều này mà giảng dạy Luật So sánh là một chủ đề nóng bỏng trong giáo dục pháp luật những năm gần đây và nhiều người cho rằng phải đổi mới cách giảng dạy cho phù hợp với hoàn cảnh mới Tại trường Đại học Luật Hà Nội, dù đã thành lập hẳn một Trung tâm Luật So sánh nhưng số lượng giờ dạy chỉ là 45 tiết, tương đương với 3 đơn vị học trình - một con số quá ít ỏi cho một vấn đề quá khó Vì thế việc giảng dạy Luật So sánh cần được đặt ra một cách nghiêm túc Qua tra cứu có thể thấy ngay khối lượng các tài liệu nghiên cứu của Luật So sánh tăng rất nhanh và thường xuyên Chỉ cần là những người thạo tiếng Anh, các bạn sinh viên sẽ tìm thấy rất nhiều những kiến thức về ngành Luật So sánh (Comparative Law)

Có thể thấy Luật So sánh chính là phản ánh pháp lý trên thế giới đang biến đổi, trước thực tế toàn cầu hóa Một số bạn sinh viên đang theo học trường Luật cho rằng: “Việc giảng dạy Luật So sánh với số lượng tiết học ít ỏi như thể việc “tiêm chủng” có thể sẽ không “phòng ngừa” được “cơn dịch” toàn cầu hóa và không bao quát hết nổi số lượng tài liệu đang tăng nhanh” Còn các thầy cô dạy bộ môn này thì cho rằng: “Cũng phải tính đến việc khả năng tiếp thu của sinh viên có hạn Có thể Luật So sánh sẽ phải chịu số phậnnhư của các khoa học như Lịch sử pháp luật, Triết học pháp luật hay Xã hội học pháp luật là những khoa học tinh hoa mà chưa thể đưa ra giảng cho những sinh viên trung bình”

Luật So sánh hiện đại tổng hợp kinh nghiệm của các hệ thống pháp luật trên thế giới cho phép không chỉ sử dụng những cách giải quyết khác nhau đối với một vấn đề pháp lý mà còn cho phép xem xét chúng dưới góc độ lịch sử, bằng cách đó có thể đánh giá một cách

khác quan tính hiệu quả của cách giải quyết Đây chính là luận cứ để một lần nữa khẳng định sự cần thiết đưa Luật So sánh vào số những môn học bắt buộc ở các trường Đại học Luật và khoa Luật

Hiện tại việc nghiên cứu, giảng dạy Luật So sánh ở trường đại học chưa mang tính hiệu quả do chương trình giảng dạy quá tải, sinh viên bị ảnh hưởng nhiều bởi việc học các môn học khác Nhưng xét trên nhiều khía cạnh, Luật So sánh không chỉ cung cấp cho sinh viên các kiến thức về Luật So sánh mà còn phải chứa đựng các cách tiếp cận, các luận chứng phê phán để sinh viên có thể thấy được vấn đề cụ thể và tự hình thành cách giải quyết đáp ứng tốt nhất yêu cầu đặt ra Điều này cũng còn có nghĩa là các sách giáo khoa ở các môn học khác cũng cần phải xem xét lại dưới góc độ so sánh luật, để các giảng viên trong triển vọng lâu dài, trong trình tự bắt buộc và với sự giúp đỡ của khoa học Luật So sánh tự tìm thấy và xử lý các thông tin cần thiết

Trong tương lai việc giảng dạy luật sẽ được xây dựng trên cơ sở phương pháp so sánh luật Các giảng viên trên cơ sở các ví dụ cụ thể sẽ chứng minh cho sinh viên thấy không một hệ thống pháp luật quốc gia nào, không một học thuyết pháp luật nào có thể giải quyết một cách hoàn toàn những vấn đề thường xuyên đặt ra trong cuộc sống Ngoài áp dụng đối với chương trình đào tạo đại học, cách tiếp cận này có thể được sử dụng ở đào tạo sau đại học nói chung

Mã ở Trường Đại học tổng hợp Jelexk (1876) và Trường Đại học tổng hợp Columbia(1880) Giảng dạy Luật So sánh là một chủ đề nóng bỏng trong giáo dục pháp luật nhữngnăm gần đây và nhiều người cho rằng phải đổi mới cách giảng dạy cho phù hợp với hoàncảnh mới Do sự toàn cầu hoá mà các trường luật phải dạy không chỉ pháp luật của quốcgia mình mà phải dạy nhiều hơn về luật quốc tế, luật của các nước trên thế giới Thực tiễnpháp lý cho thấy pháp luật ngày càng mang tính quốc tế hơn, ví dụ như Luật Trọng tài,Luật Đầu tư và các trường luật phải bổ sung các vấn đề mới này vào chương trình giảngdạy để sinh viên được chuẩn bị tốt hơn và điều này cũng liên quan đến giảng dạy Luật Sosánh

Ở Việt Nam, Luật So sánh chỉ mới được đưa vào giảng dạy ở trường đại học vài năm nay

và việc nghiên cứu kinh nghiệm của các nước trong lĩnh vực này theo chúng tôi là việclàm cần thiết Bài viết này nhằm cung cấp một số thông tin về nội dung chương trình,giảng dạy Luật So sánh ở các nước trên thế giới, qua đây đưa ra những yêu cầu và triểnvọng của giảng dạy Luật So sánh trong tương lai trên thế giới nói chung và ở Việt nam

nói riêng.

1 Giảng dạy Luật So sánh ở Liên bang Nga

Ở Liên bang Nga, sự phát triển của Luật So sánh chỉ mới bắt đầu vào cuối thế kỷ 20 cùngvới việc thoát khỏi những quan điểm cũ và sự phổ biến của những nghiên cứu luật sosánh Năm 1996, xuất bản cuốn sách giáo khoa Luật So sánh đầu tiên ở Nga do Giáo sưTikhomirov Iu.A viết Tuy nhiên, những công trình lớn trong lĩnh vực Luật So sánh hoặcnghiên cứu các hệ thống pháp luật được tiến hành chủ yếu ở góc độ lý thuyết hoặc nghiêncứu so sánh theo chuyên ngành hẹp Nghiên cứu tổng thể các hệ thống pháp luật vẫnchưa có nhiều, chủ yếu do các nhà nghiên cứu luật so sánh Nga vẫn chưa mở rộng nghiên

Tại Trường Đại học tổng hợp quốc gia Lomonosov, việc nghiên cứu và giảng dạy Luật

So sánh được thực hiện tại Tổ bộ môn Lý luận Nhà nước và Pháp luật thuộc Khoa Luật.Việc giảng dạy Luật So sánh (Phần chung) như một khoá học chuyên ngành do Tổ trưởng

Tổ bộ môn, GS TSKH Marchenco M.N đảm nhiệm chính GS TSKH Marchenco M.N

đã viết sách giáo khoa “Luật So sánh” năm 2001, sách tham khảo “Các hệ thống phápluật trong thế giới hiện đại” năm 2001, chủ biên biên soạn sách “Khoá học Luật so sánh”

-Cơ sở phân chia các hệ thống pháp luật quốc gia-Những đặc điểm của dòng họ pháp luật Civil Law

-Hệ thống pháp luật ở các nước xã hội chủ nghĩa và hậu xã hội chủ nghĩa

- Các hệ thống pháp luật tôn giáo Luật Ấn độ giáo

Ở Trường Đại học tổng hợp Hữu nghị các dân tộc Nga, Luật So sánh là một trong nhữnghướng nghiên cứu cơ bản của Tổ bộ môn Luật Dân sự và Luật Lao động Tổ trưởng Tổ

bộ môn, GS TSKH Bedbax V.V viết: “Môn khoa học Luật So sánh cho những luật giatương lai thấy không chỉ những nét khác biệt giữa các hệ thống pháp luật mà cho thấy cảnhững nét tương đồng, cho phép các quốc gia hợp tác với nhau Việc giải quyết các vấn

đề nảy sinh trong quá trình hội nhập, trong quan hệ thương mại quốc tế chỉ có thể khi cónhững chuyên gia với nền tảng kiến thức và tư duy hệ thống” Luật So sánh như mộtmôn học được nghiên cứu và giảng dạy ở Tổ bộ môn Lý luận và Lịch sử Nhà nước thuộcKhoa Luật, Trường Đại học tổng hợp Hữu nghị các dân tộc Nga với 12 đề tài:

- Luật So sánh: phương pháp, khoa học, môn học

- Lịch sử hình thành và phát triển của Luật so sánh

- Vấn đề phân chia các hệ thống pháp luật quốc gia

- Các hệ thống pháp luật châu Âu Dòng họ Civil Law

- Dòng họ Common Law

- Hệ thống pháp luật ở các nước xã hội chủ nghĩa và hậu xã hội chủ nghĩa

- Cơ chế xích gần lại các hệ thống pháp luật quốc gia

- Luật quốc tế nhìn từ góc độ Luật So sánh

Tại Trường Đại học tổng hợp quốc gia Krasnayask, Trung tâm Luật So sánh được thànhlập năm 1998 là hình thức tổ chức để thực hiện đào tạo luật gia chuyên ngành Luật Sosánh Việc thành lập Trung tâm Luật So sánh dựa trên nhu cầu đào tạo các luật gia cótrình độ cao, có thể hoà nhập với văn hoá pháp luật châu Âu, thành thạo ngoại ngữ, hiểubiết sâu về pháp luật nước ngoài và có khả năng tư vấn luật trong quan hệ kinh tế, tàichính, khoa học và giáo dục với nước ngoài.Trong chương trình đào tạo của Trung tâm Luật So sánh bao gồm cả việc dạy tiếng nướcngoài: tiếng Anh và tiếng Đức chuyên ngành luật, Luật nước ngoài và Luật châu Âu,Pháp luật Nga nhìn từ góc độ so sánh Việc thực hiện chương trình đào tạo của Trung tâmLuật So sánh có sự giúp đỡ về tổ chức, tài chính và cán bộ giảng dạy của Chương trìnhQuốc tế của Liên minh châu Âu “Tempus – Tasis”, Chương trình DAAD của Đức, QuỹBOSCH

Hiện tại có khoảng 150 sinh viên theo học tại Trung tâm, trung bình mỗi khoá 30 sinhviên Sinh viên chuyên ngành Luật So sánh học các môn học chung cùng với sinh viêncủa Khoa Luật Việc giảng dạy các khoá học chuyên ngành do các giảng viên từ cáctrường đại học nước ngoài thực hiện trực tiếp (bằng tiếng Anh, tiếng Đức) hoặc quaInternet Các sinh viên của Trung tâm có thể học tiếp ở các trường đại học châu Âu (Đức

và Hà Lan) với học bổng của Liên minh châu Âu, của Chương trình DAAD.Ngoài ra, Trung tâm Luật so sánh còn tổ chức các khóa học mùa hè với các giảng viên từĐức, Hà Lan, Mỹ Trung tâm tích cực sử dụng các thiết bị hiện đại trong giảng dạy vàđánh giá kết quả học tập Bắt đầu từ năm 2004, các buổi bảo vệ luận án của sinh viênđược truyền qua Internet và có sự tham gia đánh giá qua mạng Internet của các giáo sưĐức

2.Giảng dạy Luật So sánh ở Cộng hoà Liên bang Đức

Ở Đức có rất nhiều trường đại học tổ chức nghiên cứu và giảng dạy Luật So sánh vớikhoá học “Nhập môn luật so sánh” - trong đó trình bày về nhiệm vụ và phương pháp củaLuật So sánh, về vị trí của nó giữa các khoa học pháp lý có yếu tố quốc tế và đưa ra tổngquan về các hệ thống pháp luật trên thế giới Các bài giảng về cơ sở của các hệ thốngpháp luật nhất định ví dụ như hệ thống pháp luật Pháp, Common Law, hệ thống pháp luật

xã hội chủ nghĩa trở nên không thông dụng Ở những trường đưa vào giảng dạy vè các hệthống pháp luật nói trên có sự chuyên sâu: có trường dành gần như toàn bộ thời gian củakhoá học cho giảng dạy về pháp luật Anh, có trường lại đi sâu giảng dạy pháp luật Pháp.Trong khuôn khổ của khoá học, việc phân tích so sánh các chế định pháp luật thực địnhkhông được chú ý nhiều và chỉ được xem xét trên một số chế định cụ thể như thừa kế haytrách nhiệm của nhà sản xuất Nếu như việc giảng dạy Luật So sánh ở Đức nhìn chung cóthể được coi là đạt yêu cầu thì từ góc độ đánh giá kết quả giảng dạy vẫn còn có vấn đề:không có kỳ thi riêng cho môn Luật So sánh mặc dù ở các môn khác có câu hỏi thi đề cậpđến kiến thức pháp lý chung với nội dung về Luật So sánh Ở đa số các bang của Đức,Luật So sánh và Tư pháp quốc tế được xếp một cách không thành công lắm trong cùng

một nhóm với Luật Hôn nhân gia đình và Luật Thừa kế, thậm chí là với cả Luật Trọngtài Nhà nghiên cứu Đức Bernhardt và nhiều học giả Đức đã phải lên tiếng phàn nàn về

Ở Pháp, thuật ngữ “luật so sánh” (droit compare) đã có từ rất lâu, Hội nghiên cứu luật sosánh Pháp thành lập năm 1869 có vai trò rất lớn trong sự phát triển của Luật So sánh,Rene David cuốn “Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại” nổi tiếngkhắp thế giới Tuy nhiên ở các trường đại học Pháp, việc giảng dạy Luật So sánh chỉ có

vị trí khiêm tốn với môn “Các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới” với nội dung đúngvới tên gọi của môn học này là giới thiệu về các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới

và hầu như không đề cập đến các vấn đề mang tính lý luận của nó Cuốn giáo trình “Các

hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới” của Giáo sư Michel Fromont gồm có các phần:-So sánh và phân loại các hệ thống pháp luật

Ở các tỉnh theo truyền thống Common Law ở Canada, việc giảng dạy Luật so sánh về cơbản theo mô hình Luật so sánh là môn học tự chọn được dạy ở năm thứ nhất hoặc nămthứ ba Khoa Luật trường đại học tổng hợp Victoria đã hai mưới năm giảng dạy mônPháp luật châu Á – Thái Bình Dương cho sinh viên năm thứ nhất và cao học (36 tiết).Trường đại học tổng hợp Ottawa áp dụng chương trình quốc gia, sau khi học hết 4 năm

và được cấp bằng cử nhân Common Law, sinh viên có thể học tiếp 1 năm về Civil Lawsau đó được cấp bằng thứ hai - cử nhân Civil Law.Môn học Luật So sánh trước đây được dạy tại Khoa Luật Trường đại học tổng hợpMcGill (Tỉnh Quebec) với nội dung chính là phân loại một cách khoa học các hệ thốngpháp luật quốc gia theo những truyền thống pháp luật lớn trên thế giới nhằm tìm ra nhữngnét tương đồng và khác biệt giữa những hệ thống pháp luật Ở đây vai trò của môn Luật

so sánh không được đánh giá cao do tính chất lý thuyết đơn thuần của nó, ít được sử dụngtrong thực tiễn và chỉ là môn học lựa chọn ít được sinh viên tham gia Từ hai mươi nămtrở lại đây, Khoa Luật Trường đại học tổng hợp McGill đã không giảng dạy môn Luật sosánh nữa mà chuyển hẳn sang nghiên cứu và giảng dạy Luật so sánh thực hành theophương pháp tiếp cận liên hệ thống (transsystemic teaching) Từ năm 1999, chương trìnhđược thiết kế theo cách dạy lồng ghép, xen kẽ cả hai truyền thống pháp luật CommonLaw và Civil Law (và cả các truyền thống khác ở mức độ nhất định) ngay từ năm thứnhất đến năm cuối cùng và sinh viên được cấp bằng kép cử nhân luật Common Law vàCivil Law Theo phương pháp liên hệ thống, ngay từ năm đầu tiên sinh viên đã đượcnghe:

-Giới thiệu hệ thống các quy tắc luật của bang/Liên bang/Luật thương mại liên Mỹ/ Luật

-Giới thiệu những đặc trưng của một số truyền thống pháp luật qua từng chế định: chế

định hợp đồng, chế định bồi thường ngoài hợp đồng, luật công/luật tư -Giới thiệu về các hệ thống pháp luật trong mối quan hệ với các yếu tố xã hội, kinh tế,

-Giới thiệu về các hệ thống pháp luật với các chuẩn mực đánh giá như các giá trị truyềnthống/hiện đại, chủ nghĩa tự do/sự can thiệp của nhà nước, chủ nghĩa cá nhân/tập thể Như vậy, mỗi vấn đề pháp luật đều được nghiên cứu trong mối tương quan với các hệthống pháp luật khác nhau đặt trong các bối cảnh xã hội, kinh tế, chính trị, ngôn ngữ, vănhoá – trong đó trọng tâm là Common Law và Civil Law với tư cách là các định hướng hệthống pháp luật (legal system oriented) Nói một cách chung nhất, phương pháp liên hệthống luật là một cách để phát triển tư duy pháp lý về lưỡng hệ luật )Common Law/CivilLaw), đa hệ luật (địa phương/quốc gia/liên quốc gia/quốc tế) và tầm nhìn toàn cầu Đây

là sự tích hợp vào phương pháp nghiên cứu, giảng dạy luật nhiều cách tiếp cận của các hệthống pháp luật khác nhau, của các khoa học xã hội liên quan Hiện nay, phương phápliên hệ thống đã được áp dụng cho khoảng 1/3 số môn bắt buộc đối với sinh viên, đặc biệttập trung vào 5 môn ở năm thứ nhất (Nền tảng luật pháp Canada, Luật hợp đồng, Luật vềlỗi, Luật gia đình, Luật Hiến pháp) Ở các môn này, giảng viên bắt buộc phải áp dụngphương pháp liên hệ thống Trên cơ sở các bài giảng riêng rẽ của từng giáo sư, Khoa Luật

và Viện Luật so sánh Trường đại học tổng hợp McGill đang phối hợp biên soạn các cuốngiáo trình đầu tiên theo phương pháp liên hệ thống Định hướng của Trường là phươngpháp so sánh luật liên hệ thống sẽ dần trở thành phương pháp chung áp dụng cho tất cả

Ở Mỹ, mỗi Trường Luật có cách tiếp cận giảng dạy Luật So sánh một cách khác nhau, cótrường coi đây là môn học tự chọn, có trường coi Luật So sánh là môn bắt buộc phải thi,chương trình và số giờ giảng môn Luật So sánh ở các trường cũng khác nhau Ở TrườngĐại học tổng hợp Florida, Luật So sánh được giảng với khối lượng 44 giờ giảng, toànkhoá học kéo dài trong khoảng từ 11-15 tuần với các đề tài chính:

-Giáo dục pháp luật ở các nước trên thế giới

-Lịch sử phát triển của Truyền thống Civil LawNgoài ra, có thể có những đề tài bổ sung hoặc để đọc thêm như: Giả thích pháp luật, Phápđiển hoá, Cấu trúc của Hệ thống pháp luật Civil Law, Thủ tục tố tụng

Hầu hết các trường luật ở châu Á không yêu cầu sinh viên học Luật So sánh và điều này

có ý nghĩa như một thông điệp rằng: Luật So sánh không phải là một vấn đề quan trọng,rằng Luật So sánh là không cần thiết Tuy nhiên, ở một số nước châu Á, pháp luật quốcgia thừa nhận chủ nghĩa đa nguyên pháp luật và ở những nước này, sinh viên phải họcnhững nội dung khác bên cạnh pháp luật quốc gia ví dụ như pháp luật đạo Hồi hoặc luậttục mà nhà nước bắt buộc phải thừa nhận Ở Trường Đại học quốc gia Singapore (NUS),khoá học mang tính giới thiệu chung có tên là “Các truyền thống pháp luật so sánh” làkhoá học bắt buộc được giảng dạy cho các sinh viên năm thứ hai Khoá học này giới

thiệu về pháp luật adat (luật tục), pháp luật Hindu, pháp luật đạo Hồi, Civil Law và pháp

Ở châu Á còn có khuynh hướng duy trì sự ngăn cách giữa các kháo học luật quốc gia vàkhoá học luật so sánh Ví dụ, người ta dạy luật hợp đồng riêng như là một nội dung củapháp luật trong nước và sau đó lại dạy một khoá riêng về luật hợp đồng của các nướckhác Việc giảng dạy cả Civil Law và Common Law trong một chương trình hợp nhấtkhông được thực hiện ở châu Á Chỉ duy nhất tại Trường Đại học quốc tế đạo Hồi ởMalaysia, sinh viên có thể cũng một lúc học cả Common Law và Luật đạo Hồi và đượccấp hai bằng khác nhau.Việc sinh viên có thể được nghe giảng về hai hệ thống pháp luậtriêng biệt nhưng việc nghiên cứu cả hai hệ thống trong cùng một chương trình chắc chắn

6 Luật So sánh sẽ được giảng dạy như thế nào trong tương lai

Vấn đề Luật So sánh sẽ được giảng dạy như thế nào trong tương lai cần được đặt ra mộtcách nghiêm túc Chỉ cần nhìn qua việc nghiên cứu và giảng dạy Luật So sánh hiện tại cóthể thấy ngay khối lượng các tài liệu nghiên cứu của nó tăng rất nhanh và thường xuyên.Nếu như trước đây sự phát triển của khoa học pháp lý chủ yếu dựa vào nghiên cứu luật tưthì hiện tại việc nghiên cứu luật hiện đại cần chú ý đến cả các lĩnh vực khác như LuậtHình sự, Luật Hành chính, Luật bảo trợ xã hội và Luật Hiến pháp Có ý kiến cho rằng sựphát triển của khoa học pháp lý hiện đại sẽ chủ yếu dựa vào sự phát triển của nghiên cứuluật quốc tế và nghiên cứu luật liên quốc gia trong thế giới đang biến đổi theo hướng toàncầu hoá.Có thể thấy Luật So sánh chính là phản ứng của khoa học pháp lý trước thế giớiđang biến đổi, trước thực tế toàn cầu hoá Việc giảng dạy Luật So sánh với số lượng tiếthọc ít ỏi như thể việc “tiêm chủng” có thể sẽ không “phòng ngừa” được “cơn dịch” toàncầu hoá và không bao quát hết nổi số lượng tài liệu đang tăng nhanh

Đồng thời, ở đây cũng phải tính đến việc khả năng tiếp thu của sinh viên có hạn Có thểLuật So sánh sẽ phải chịu số phận như của các khoa học như Lịch sử pháp luật, Triết họcpháp luật hay Xã hội học pháp luật là những khoa học tinh hoa mà chưa thể đưa ra giảngcho những sinh viên trung bình Ngoài ra cần phải tính đến cả xu hướng đang trở nên phổbiến trong đào tạo luật ở trường đại học là các giờ học lý thuyết sẽ được giảm bớt để dànhthời gian cho rèn luyện các kỹ năng thực tế Chúng ta không loại trừ khả năng Luật Sosánh sẽ chỉ có ý nghĩa với các học giả, các chuyên gia, đối với các nghiên cứu sinh còn ởtrường đại học sẽ chỉ chú trọng cung cấp các kiến thức tổng quát, các kỹ thuật pháp lý.Luật So sánh hiện đại tổng hợp kinh nghiệm của các hệ thống pháp luật trên thế giới chophép không chỉ sử dụng những cách giải quyết khác nhau đối với một vấn đề pháp lý màcòn cho phép xem xét chúng dưới góc độ lịch sử, bằng cách đó có thể đánh giá một cáchkhác quan tính hiệu quả của cách cách giải quyết Đây chính là luận cứ để một lần nữakhẳng định sự cần thiết đưa Luật So sánh vào số những môn học bắt buộc ở các Trường

Hiện tại việc nghiên cứu, giảng dạy Luật So sánh ở trường đại học chưa mang tính hiệuquả do chương trình giảng dạy quá tải, sinh viên bị ảnh hưởng nhiều bởi việc học cácmôn học khác Cần phải có cái nhìn rằng việc giải quyết tốt nhất một vấn đề pháp lý cụthể đáp ứng nhu cầu của xã hội trong một quốc gia có thể được thực hiện sau khi đã

nghiên cứu một cách có phê phán xem vấn đề đó đã được giải quyết thế nào ở các quốcgia có nền văn hoá pháp lý cao hơn Chỉ như vậy giải pháp đưa ra mới đạt được hiệu quảcần thiết và mới có thể giáo dục ý thức tách nhiệm, khuyến khích tinh thần cải cách, vươntới sự hoàn thiện Từ đây có thể rút ra kết luận rằng sách giáo khoa Luật So sánh khôngchỉ cung cấp cho sinh viên các kiến thức về Luật So sánh mà còn phải chứa đựng cáccách tiếp cận, các luận chứng phê phán để sinh viên có thể thấy được vấn đề cụ thể và tựhình thành cách giải quyết đáp ứng tốt nhất yêu cầu đặt ra Điều này cũng còn có nghĩa làcác sách giáo khoa ở các môn học khác cũng cần phải xem xét lại dưới góc độ so sánhluật, để các giảng viên trong triển vọng lâu dài, trong trình tự bắt buộc và với sự giúp đỡcủa khoa học Luật So sánh tự tìm thấy và xử lý các thông tin cần thiết

Học giả Mỹ Pound đã phát biểu một cách chính xác rằng việc nghiên cứu so sánh luật chỉ

có thể có hiệu quả với điều kiện các giảng viên thấy rõ được khả năng của khoa học Luật

So sánh này và biết hiện thực hoá các khả năng của nó Bởi vậy trong tương lai việcgiảng dạy luật sẽ được xây dựng trên cơ sở phương pháp so sánh luật Các giảng viên sẽthường xuyên đưa ra các cách giải quyết khác nhau khi xem xét một vấn đề cụ thể củapháp luật quốc gia, tương tự với cách đưa ra cách giải quyết vấn đề thông qua tranh luận

ở các nước Common Law Các giảng viên trên cơ sở các ví dụ cụ thể sẽ chứng minh chosinh viên thấy không một hệ thống pháp luật quốc gia nào, không một học thuyết phápluật nào có thể giải quyết một cách hoàn toàn những vấn đề thường xuyên đặt ra trongcuộc sống Ngoài áp dụng đối với chương trình đào tạo đại học, cách tiếp cận này có thểđược sử dụng ở đào tạo sau đại học nói chung

Vai trò của Luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật Việt Nam

GV Khoa Luật trường ĐH Aix-Marseille III-Cộng hòa Pháp

1 So sánh pháp luật hai hay nhiều nước được “hình thành từ lâu đời”1 và “giao lưu văn hóa pháp luật là một nhu cầu khách quan của xã hội”2 Trong thực tế, lợi ích của việc tìm hiểu pháp luật nước ngoài “là vô cùng to lớn” và “tri thức về pháp luật nước ngoài có thể được khai thác cho nhiều mục đích”3 Với ý tưởng xây dựng một “nhà nước pháp quyền XHCN” mạnh và

sử dụng pháp luật để điều chỉnh mọi quan hệ xã hội, việc hoàn thiện hệ thống pháp luật đang

tồn tại ở Việt Nam là một thực tế cần thiết Nếu mong muốn hoàn thiện pháp luật ở nước ta đã

là một thực tế rõ ràng thì phương thức hoàn thiện còn được bàn luận Trong bài viết này chúng tôi xin trình bày, trao đổi về vai trò của luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật nước ta.

I Vai trò cỦa luẬt so sánh trong công cuỘc hoàn thiỆn pháp luẬt ViỆt Nam vỀ mẶt “khỐi lưỢng” điỀu chỈnh

2 Theo Ban chỉ đạo liên ngành (gồm Bộ Tư pháp, TANDTC, VKSNDTC, Văn phòng Quốc hội, Văn phòng Chủ tịch nước, Văn phòng Chính phủ, Bộ KH&ĐT), trong 15 năm qua, Việt Nam đã ban hành được hệ thống văn bản pháp luật khá lớn, nhiều hơn tổng số luật, pháp lệnh ban hành cả 40 năm trước cộng lại Nhưng thực tế cho thấy, hệ thống pháp luật nói chung còn nhiều vấn đề bất cập Khung pháp luật thiếu toàn diện, một số lĩnh vực quan trọng chưa có luật điều chỉnh4.

Vậy, mặc dù đã ban hành được một hệ thống văn bản khá đồ sộ, chúng ta vẫn chưa có văn bản pháp luật để điều chỉnh một số lĩnh vực và, đối với một số lĩnh vực khác, chúng ta đã có văn bản pháp luật chi phối nhưng chưa chặt chẽ, chi tiết Nói một cách khác, về mặt “khối lượng” pháp luật nước ta còn chưa đầy đủ, nhiều vấn đề pháp lý cụ thể vẫn chưa có câu trả lời

và, trong thời gian gần đây, chúng ta cần hoàn thiện bổ sung Để hoàn thiện, bổ sung những

lỗ hổng của hệ thống pháp luật nước ta, hai câu hỏi cần có giải đáp: Đâu là những điểm mà chúng ta chưa có văn bản pháp luật điều chỉnh chi tiết, cụ thể? Và sau khi tìm ra những điểm chưa hoàn thiện, chúng ta sẽ điều chỉnh những khoảng trống này như thế nào? Kinh nghiệm thực tế cho thấy, hiểu biết pháp luật nước ngoài có thể giúp chúng ta rất nhiều khi trả lời hai câu hỏi trên và, để minh họa điều này, chúng tôi xin lấy một ví dụ liên quan đến vấn đề thương nhân thuê cửa hàng để kinh doanh (hợp đồng thuê cửa hàng thương mại) ở Việt Nam

và ở Pháp.

3 Ở Pháp cũng như ở Việt Nam, các nhà làm luật phân biệt lĩnh vực dân sự và lĩnh vực thương mại hay kinh tế Sự phân biệt này là cần thiết vì bản chất của hai quan hệ trên có nhiều điểm khác nhau Từ đầu thế kỷ 20, vì có sự khác nhau về bản chất giữa hợp đồng dân sự thuê tài sản và hợp đồng thuê cửa hàng thương mại, các nhà làm luật Pháp đã phân biệt và điều chỉnh hai loại hợp đồng này bằng hai chế định rất khác nhau5.

Ở Việt Nam, chúng ta đã phân biệt một số hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế hay thương mại, ví dụ như hợp đồng mua bán tài sản dân sự (được điều chỉnh bởi Điều 421 Bộ luật dân sự (BLDS)) và hợp đồng mua bán hàng hóa thương mại (được điều chỉnh bởi Điều 46 Luật thương mại năm 1997) hay hợp đồng gia công dân sự (được điều chỉnh bởi Điều 550 BLDS) và hợp đồng gia công thương mại (được điều chỉnh bởi Điều 128 Luật thương mại năm 1997) Song hiện nay, pháp luật nước ta chưa phân biệt hợp đồng thuê tài sản dân sự và hợp đồng thuê cửa hàng thương mại Vậy thông qua pháp luật nước ngoài chúng ta thấy được một khuyết điểm ở pháp luật nước ta.

4 Việc không phân biệt hợp đồng thuê tài sản dân sự và hợp đồng thuê cửa hàng thương mại

là một khiếm khuyết lớn ở nước ta so với pháp luật Pháp, một câu hỏi đặt ra là chúng ta có nên điều chỉnh khác nhau hai loại hợp đồng này như ở Pháp không Theo chúng tôi là có Phần lớn thương nhân ở nước ta hiện nay phải thuê cửa hàng để hoạt động và vì pháp luật nước ta chưa phân biệt hợp đồng thuê tài sản dân sự và hợp đồng thuê cửa hàng thương mại nên cả hai hợp đồng này được điều chỉnh bởi BLDS Theo ý kiến một số thương nhân đã từng thuê cửa hàng để kinh doanh ở Việt Nam mà chúng tôi có trao đổi, việc thiếu pháp luật chuyên biệt

để điều chỉnh loại hợp đồng này là một bất lợi vì BLDS không đảm bảo cho họ sự ổn định trong kinh doanh

Trong thực tế, để tạo được khách hàng quen, thương nhân thuê cửa hàng phải đầu tư rất nhiều song thường xuyên người cho thuê cửa hàng không cho họ tiếp tục thuê sau khi hợp đồng hết thời gian hiệu lực hoặc yêu cầu chấm dứt hợp đồng sớm Vì chấm dứt hợp đồng và không thuê được cửa hàng bên cạnh nên thương nhân phải chuyển đi nơi khác, do đó mất

nhiều khách hàng quen mà họ đã đầu tư để thiết lập Mặt khác, rất nhiều người cho thuê muốn chấm dứt hợp đồng sớm hay không muốn tiếp tục hợp đồng với mục đích chiếm đoạt khách hàng của thương nhân thuê cửa hàng vì chính họ hay người thân của họ, sau khi lấy lại cửa hàng, kinh doanh hay hoạt động như thương nhân trước nhằm lợi dụng khách hàng quen Vậy, nếu không có một chế định riêng cho hợp đồng thuê cửa hàng thương mại, chúng ta không bảo vệ được quyền lợi chính đáng của thương nhân.

5 Phần trình bày trên cho chúng ta thấy việc thiết lập một chế định chuyên biệt cho hợp đồng thuê cửa hàng thương mại là cần thiết, một câu hỏi đặt ra là chúng ta sẽ điều chỉnh quan hệ này như thế nào? Chúng ta có thể tham khảo việc điều chỉnh hợp đồng thuê cửa hàng thương mại trong pháp luật Pháp.

Theo pháp luật Pháp, vì có một phần giống hợp đồng thuê tài sản dân sự nên hợp đồng thuê cửa hàng thương mại cũng được điều chỉnh một phần bởi những quy định chi phối hợp đồng thuê tài sản dân sự, cụ thể là bởi một số quy định của BLDS Napoléon 1804, ví dụ vấn đề sửa chữa tài sản cho thuê được điều chỉnh bởi Điều 1719, hay vấn đề chấm dứt hợp đồng do hiện tượng bất khả kháng gây ra được chi phối bởi Điều 17226 Nhưng vì hợp đồng thuê cửa hàng thương mại có mục đích thuê tài sản để kinh doanh nên một phần quan hệ của hợp đồng này được điều chỉnh bởi Điều L 145-1 và tiếp theo Bộ luật thương mại (BLTM) và chính những quy phạm chuyên biệt này sẽ cho phép thương nhân có thể ổn định hoạt động kinh doanh Ví dụ:

+ Theo BLTM Pháp, ngoại trừ một số trường hợp cụ thể, thời hạn của hợp đồng thuê cửa hàng thương mại là ít nhất 9 năm Trong thời gian thuê, thương nhân thuê có quyền chấm dứt hợp đồng sau mỗi kỳ hạn ba năm và người cho thuê có quyền chấm dứt hợp đồng nhưng chỉ trong một số trường hợp cụ thể như xây dựng lại, hay tu dưỡng cửa hàng.

+ Thương nhân thuê cửa hàng có quyền được tiếp tục thuê khi kết thúc thời gian thuê ngoại trừ một số lý do đặc biệt như bên thuê vi phạm nghiêm trọng hợp đồng hay cửa hàng phải xây lại, phải phá Nếu từ chối tiếp tục cho thuê, người cho thuê phải bồi thường cho thương nhân thuê và thông thường giá trị bồi thường là rất cao (tương đương với giá trị sản nghiệp của thương nhân thuê)7.

+ Giá thuê do các bên tự định đoạt và, ba năm một lần các bên có thể định đoạt lại giá thuê Nếu không thỏa thuận được thì một hay hai bên có thể yêu cầu Tòa án can thiệp.

Chúng ta có thể vận dụng các quy định trên trong pháp luật Pháp làm phương hướng để hoàn thiện, thiết lập những quy định phù hợp với hoàn cảnh nước ta.

II Vai trò cỦa luẬt so sánh trong công cuỘc hoàn thiỆn pháp luẬt ViỆt Nam vỀ mẶt “chẤt lưỢng” điỀu chỈnh

6 Ở nước ta hiện nay, nhiều lĩnh vực xã hội đã có văn bản điều chỉnh nhưng chất lượng điều chỉnh còn hạn chế, đôi khi không hợp lý, không còn phù hợp hoặc không có hiệu quả cao8, do

đó cần sửa đổi Ở đây cũng vậy, hiểu biết pháp luật nước ngoài có thể giúp chúng ta cải thiện chất lượng điều chỉnh của hệ thống pháp luật đang tồn tại

Để minh họa, chúng tôi lấy ví dụ về nghĩa vụ của doanh nghiệp yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản thông qua người đại diện ở Pháp và ở Việt Nam Theo pháp luật Pháp cũng như pháp luật Việt Nam, khi lâm vào tình trạng phá sản, người đại diện doanh nghiệp có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản, song trường hợp người đại diện doanh nghiệp thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản ở Việt Nam quá ít so với ở Pháp Theo thống kê ở nước ta, sau 7 năm Luật phá sản doanh nghiệp có hiệu lực chỉ có hơn 20 doanh nghiệp nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản9 (có nghĩa là trung bình mỗi năm 3 doanh nghiệp tự nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản) và theo một thẩm phán, Phó chánh Tòa kinh tế TAND TP HCM, “con số này không phản ánh đúng thực trạng sức khỏe các doanh nghiệp vì có nhiều dấu hiệu cho thấy số lượng các doanh nghiệp lâm vào tình

trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn, phải tiến hành các thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp lớn hơn nhiều”10 Ngược lại, theo số liệu thống kê ở Pháp, từ đầu những năm 90, mỗi năm khoảng 30.000 doanh nghiệp tự thực hiện nghĩa vụ yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản”11.

Vậy ở Pháp số trường hợp doanh nghiệp tự thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản gấp 10 000 lần ở nước ta Tại sao ở Pháp số doanh nghiệp tự thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản lại lớn hơn nhiều so với ở Việt Nam?

So sánh pháp luật Việt Nam và pháp luật Pháp, chúng ta nhận thấy lý do cơ bản của sự khác nhau này là vì, ở Pháp, các nhà làm luật đã tạo ra một số biện pháp thúc đẩy doanh nghiệp tự thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản mà chúng ta chưa có Chúng tôi xin trình bày một số biện pháp cụ thể.

7 Thứ nhất, so với ở Việt Nam, ở Pháp điều kiện để doanh nghiệp phải tự nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản rõ ràng hơn12 Theo Điều 9, khoản 1 Luật phá sản doanh nghiệp Việt Nam, “Trong trường hợp đã thực hiện các biện pháp khắc phục khó khăn về tài chính để thanh toán các khoản nợ đến hạn, kể cả khoản nợ mà doanh nghiệp vẫn không thoát khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn, thì chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp phải nộp đơn đến Tòa án nơi đặt trụ sở chính của doanh nghiệp yêu cầu giải quyết việc tuyên bố phá sản doanh nghiệp” trong khi đó, theo pháp luật phá sản Pháp (Điều L 621-1 BLTM), doanh nghiệp mắc nợ phải tự nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản “chậm nhất là 15 ngày kể từ ngày ngừng thanh toán nợ”, tức là kể từ ngày doanh nghiệp lâm vào tình trạng “không còn khả năng thanh toán bằng vốn lưu động những khoản

nợ đến hạn bị đòi”13 Vậy, ở Pháp, tình trạng mà theo đó doanh nghiệp mắc nợ phải tự nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản rõ ràng hơn ở Việt Nam, chính sự rõ ràng này đã phần nào giúp người đại diện doanh nghiệp biết được thời điểm phải nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản.

Thứ hai, ở Việt Nam, chúng ta buộc người đại diện doanh nghiệp phải nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản nhưng lại chưa có các biện pháp chế tài cho trường hợp họ không thực hiện nghĩa vụ này14 trong khi đó chế tài cho trường hợp này đã được thiết lập ở Pháp Theo Điều L 642-3, BLTM Pháp, trong trường hợp mất khả năng thanh toán, người điều hành doanh nghiệp (giám đốc) có thể phải chịu trách nhiệm một phần hay toàn bộ những món nợ còn lại của doanh nghiệp nếu họ có “lỗi trong quản lý” Điều L 624-3 trên không định nghĩa thế nào

là “lỗi trong quản lý” nhưng theo Tòa án Pháp: là một “lỗi trong quản lý” khi giám đốc chậm hay không yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản15 Biện pháp chế tài về kinh tế này đối với giám đốc doanh nghiệp có nhiều hiệu quả trong thực tế vì do sợ phải bỏ tiền túi của mình ra

để thanh toán những món nợ còn lại của doanh nghiệp nên giám đốc tự nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản khi doanh nghiệp không còn khả năng thanh toán Bên cạnh biện pháp chế tài kinh tế trên, theo Điều L 625-3 và điều L 625-5 BLTM Pháp, nếu không yêu cầu

mở thủ tục phá sản trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày ngừng thanh toán nợ, Tòa án có thể tuyên bố cấm giám đốc điều hành trực tiếp cũng như gián tiếp bất kỳ doanh nghiệp có hoạt động kinh tế trong một khoảng thời gian nhất định.

Thứ ba, trong pháp luật phá sản Việt Nam, chúng ta không thấy chứa đựng quy phạm có lợi cho bản thân giám đốc doanh nghiệp trong khi đó những quy phạm này không ít trong pháp luật phá sản Pháp, do đó chúng ta sẽ không thúc đẩy giám đốc tự thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản như ở Pháp Nói đến phá sản là nói đến nợ của doanh nghiệp và khi nói đến nợ của doanh nghiệp là thường nói đến bảo lãnh việc thực hiện thanh toán nợ của doanh nghiệp Trong thực tế, nhiều món nợ của doanh nghiệp được bảo lãnh bằng tài sản cá nhân của chính giám đốc hay bằng tài sản riêng của người thân giám đốc Khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng không còn khả năng thanh toán, chủ nợ thường yêu cầu người bảo lãnh thực hiện thanh toán thay cho doanh nghiệp Vậy, nếu thiết lập trong pháp luật phá sản những quy phạm có lợi cho người bảo lãnh, giám đốc doanh nghiệp sẽ tự nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản để được áp dụng những quy phạm có lợi cho mình Nắm được thực

tế trên, các nhà làm luật Pháp đã thiết lập một số quy phạm có lợi cho người bảo lãnh, tức là

có lợi cho giám đốc hay người thân của giám đốc và do đó thúc đẩy giám đốc tự thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản Chúng tôi xin trích ra đây hai trong

nhiều quy phạm: Theo Điều L 621-46, BLTM Pháp, món nợ chấm dứt nếu chủ nợ không gửi giấy đòi nợ trong thời gian quy định theo pháp luật phá sản và, theo Tòa án tối cao Pháp, người bảo lãnh không phải thanh toán thay cho doanh nghiệp mắc nợ bị tuyên bố mở thủ tục giải quyết phá sản trong trường hợp này16 Tương tự, theo Điều L 621-48 BLTM Pháp, quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản tạm đình chỉ, cho đến ngày có quyết định phục hồi hay tuyên bố phá sản doanh nghiệp, mọi yêu cầu buộc người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho doanh nghiệp mắc nợ Tiếp theo, Tòa án có thể gia hạn thanh toán nợ cho người bảo lãnh trong thời gian hai năm Những quy phạm nêu trên cho thấy người bảo lãnh là giám đốc hay là người thân của giám đốc có nhiều lợi ích cá nhân nếu giám đốc yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản và chính vì vậy mà trong thực tế giám đốc thường xuyên tự thực hiện nghĩa

vụ nộp đơn yêu cầu tòa án mở thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp.

Phần trình bày trên cho chúng ta thấy lý do căn bản của sự khác nhau giữa số lượng doanh nghiệp tự nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản ở Pháp và ở Việt Nam: các nhà làm luật Pháp

đã tìm được một số biện pháp thúc đẩy chủ doanh nghiệp tự nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản Đây có thể là một kinh nghiệm tốt để chúng ta cải thiện chất lượng điều chỉnh nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

III Vai trò cỦa luật so sánh trong công cuỘc hoàn thiỆn pháp luẬt ViỆt Nam vỀ mẶt phương pháp hoàn thiỆn

8 Để đưa vào thực tế đời sống những giải pháp mà họ cho là phù hợp nhất với hoàn cảnh xã hội của mình, tức là để hoàn thiện pháp luật, các nhà làm luật phải luật hóa chúng Trong thực

tế, để luật hóa một giải pháp cụ thể, các nhà làm luật không chỉ có một mà một vài phương pháp khác nhau Mỗi phương pháp có những ưu điểm và nhược điểm riêng của nó và, ở đây, hiểu biết pháp luật nước ngoài không chỉ giúp chúng ta hoàn thiện pháp luật về chất lượng cũng như khối lượng điều chỉnh mà còn giúp chúng ta về phương pháp hoàn thiện pháp luật.

Để minh họa, chúng tôi xin trình bày một trong những phương pháp khá phổ biến ở Pháp nhưng còn ít khai thác, phát triển ở nước ta.

Khi tham khảo sách báo pháp luật Việt Nam và pháp luật Pháp chúng ta nhận thấy, mỗi khi một vấn đề pháp lý không được điều chỉnh rõ ràng, phần lớn các nhà làm luật Việt Nam yêu cầu có sự can thiệp của Quốc hội hay Chính phủ bằng một văn bản cụ thể trong khi đó, ở Pháp, các nhà làm luật thường tìm ra giải pháp cụ thể và đưa giải pháp này thành luật bằng cách vận dụng linh hoạt các văn bản pháp luật đã tồn tại thông qua giải thích chúng Nếu mỗi một vấn đề pháp lý phát sinh đều được Quốc hội hay Chính phủ điều chỉnh kịp thời bằng những văn bản chi tiết cụ thể thì đây là một điều tốt cho tất cả mọi người Nhưng cũng phải thừa nhận rằng chúng ta chỉ có một Quốc hội, một Chính phủ trong khi đó những vấn đề pháp

lý cụ thể cần giải quyết thì nhiều Vậy, bên cạnh việc kiến nghị Quốc hội hay Chính phủ can thiệp bằng một văn bản cụ thể, chúng ta nên kết hợp việc hoàn thiện pháp luật thông qua phương pháp giải thích luật như ở một số nước, nhất là khi văn bản ở nước ta còn ở dạng khung Chúng tôi xin lấy ví dụ việc điều chỉnh vấn đề bồi thường thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây ra ở Pháp và việc phủ nhận thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trọng tài kinh tế đối với vấn đề quyền con người hay tình trạng cá nhân ở Việt Nam.

9 Theo Điều 1382 và 1383 BLDS Pháp, “mọi hành vi gây thiệt hại cho người khác buộc người

có lỗi phải bồi thường thiệt hại gây ra” và “mỗi người phải chịu trách nhiệm về thiệt hại gây ra không chỉ do hành vi của họ mà cả do sơ suất của họ” Vậy, khi gây ra thiệt hại, người có lỗi phải bồi thường, song cả hai điều luật trên đều không định nghĩa thế nào là lỗi Ở Pháp, không quy định nào điều chỉnh cụ thể việc bồi thường thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây ra Để bảo vệ quyền lợi của người bị thiệt hại và củng cố sự trong sạch của hoạt động thương mại, việc điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lành mạnh là cần thiết, nhất là vấn đề bồi thường thiệt hại Mặc dù không có quy định cụ thể nào, song theo thực tiễn xét xử Pháp, người có hành vi cạnh tranh không lành mạnh có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại gây ra và người bị gây thiệt hại có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại vì hành vi cạnh tranh không lành mạnh là một lỗi theo Điều 1382 và 1383 BLDS Pháp nêu trên17 Vậy, thông qua việc giải thích luật, Tòa án Pháp đã hoàn thiện pháp luật Pháp đối với vấn đề bồi thường thiệt hại do hành vi

cạnh tranh không lành mạnh gây ra và không cần một văn bản cụ thể nào của Nghị viện hay Chính phủ để điều chỉnh Chúng ta có thể sử dụng phương pháp này ở Việt Nam, ví dụ đối với việc phủ nhận thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trọng tài kinh tế đối với vấn đề quyền con người hay tình trạng cá nhân.

10 Theo Điều 1 Nghị định số 116-CP ngày 5/9/1994 về hoạt động của Trọng tài kinh tế,

“Trọng tài kinh tế là tổ chức xã hội – nghề nghiệp có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp về hợp đồng kinh tế” và theo Điều 2, Điều lệ Tổ chức Trung tâm trọng tài kinh tế quốc tế Việt Nam (Ban hành kèm theo Quyết định số 204-TTg ngày 28/5/1993 của Thủ tướng Chính phủ),

“Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ kinh tế quốc tế” Không một văn bản nào hiện nay quy định một cách rõ ràng là Trọng tài không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp liên quan đến “quyền con người, tình trạng cá nhân”, do đó theo tác giả Dương Văn Mậu, “Nhà nước cần bảo lưu một số tranh chấp liên quan đến quyền con người, tình trạng cá nhân” và “Luật về trọng tài trong tương lai cần quy định vấn đề này”18 Theo chúng tôi, nếu sử dụng linh hoạt phương pháp giải thích luật để hoàn thiện pháp luật như ở Pháp vừa nêu trên, chúng ta không cần thiết phải đưa ra một điều luật mới mà chỉ cần giải thích hai điều luật liệt kê ở trên, cụ thể là thuật ngữ “kinh tế”: Theo hai điều luật nêu trên, Trọng tài có thẩm quyền giải quyết một số tranh chấp kinh tế và vì tranh chấp liên quan đến quyền con người, tình trạng cá nhân không phải là tranh chấp kinh

tế nên Trọng tài kinh tế không có thẩm quyền giải quyết loại tranh chấp này.

10 Tóm lại bài viết, chúng ta có thể kết luận là luật so sánh có tiềm năng to lớn trong việc hoàn thiện pháp luật nước ta về mặt khối lượng và chất lượng điều chỉnh cũng như về phương pháp hoàn thiện pháp luật Tuy nhiên, đây chỉ là tiềm năng của luật so sánh Để phát huy được tiềm năng này, chúng ta phải hiểu biết tốt pháp luật nước ngoài vì chúng ta không thể so sánh pháp luật nước ta với pháp luật nước ngoài nếu chúng ta không có sự hiểu biết pháp luật nước ngoài Trong hoàn cảnh nước ta hiện nay, luật so sánh đã phần nào phát huy được tiềm năng của nó nhưng còn hạn chế vì chúng ta còn thiếu luật gia hiểu biết tốt pháp luật nước ngoài Chúng ta đã mời chuyên gia nước ngoài để giúp chúng ta xây dựng và sửa đổi pháp luật song giải pháp này còn nhiều hạn chế Ví dụ, hạn chế này được thể hiện khá rõ trong việc mời chuyên gia nước ngoài để sửa đổi Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993: Dự thảo sửa đổi Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993 chuẩn bị trình Quốc hội thông qua còn khá sơ sài về khối lượng cũng như chất lượng điều chỉnh so với pháp luật phá sản Pháp trong khi đó chúng ta đã một vài lần mời chuyên gia Pháp để học hỏi Hạn chế này có thể được lý giải như sau: Thứ nhất, chuyên gia nước ngoài không biết tiếng Việt nên cần phiên dịch do đó mất rất nhiều thời gian và đôi khi dịch thuật không diễn tả được hết ý của hai bên Thứ hai, chuyên gia nước ngoài chỉ giúp chúng ta một phần nào vì họ không có thời gian Thứ ba, do không hiểu biết nhiều về văn hóa và thực tế cũng như con người Việt Nam nên chuyên gia nước ngoài không biết được những gì chúng ta thiếu và cần; nhiều điều chúng ta cần nhưng họ lại cho là không, nhiều giải pháp mà chúng ta cần tham khảo thì đối với họ lại là hiển nhiên vì những thứ đó họ

đã được học từ thời kỳ còn ở ghế nhà trường Vậy, để tận dụng tốt vai trò của luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật nước ta, bên cạnh việc sử dụng chuyên gia nước ngoài, chúng ta nên gửi người Việt Nam sang đào tạo trực tiếp tại đất nước mà chúng ta muốn sử dụng pháp luật của họ làm cơ sở phát triển pháp luật nước ta Hiện nay, chúng ta có gửi sinh viên sang một số nước để đào tạo, song theo thông tin mà chúng tôi nhận được, phần lớn nghiên cứu sinh Việt Nam sang nước ngoài làm luận văn Thạc sĩ và luận văn Tiến sĩ không đi sâu vào nghiên cứu pháp luật nước ngoài mà đi sâu vào nghiên cứu pháp luật Việt Nam để bảo

vệ ở nước sở tại, do đó có rất ít thời gian nghiên cứu pháp luật nước ngoài19 Thực tế này là đáng tiếc vì chúng ta bỏ phí khoảng thời gian nghiên cứu và học tập tại nước ngoài Vậy, về lâu dài, chúng ta nên tạo điều kiện, khuyến khích và hướng nghiên cứu sinh Việt Nam đi sâu vào nghiên cứu học hỏi pháp luật nước ngoài nếu chúng ta muốn khai thác tốt tiềm năng của luật so sánh để hoàn thiện pháp luật nước ta.

1 Thái Vĩnh Thắng, Tầm quan trọng của luật so sánh đối với khoa học pháp lý ngày nay, Tạp chí Luật học, số 3/1995, tr 16 và tiếp theo.

2 Hoàng Xuân Liêm, Luật so sánh và vấn đề nhất thể hóa pháp luật, Tạp chí Nhà nước và pháp luật 7/1998, tr 57 và tiếp theo.

3 Michael Bogdan, Vài suy nghĩ về luật so sánh, Tạp chí Luật học, số 4/1998, tr 55 và tiếp theo.

4 Xem Xác định nhu cầu phát triển pháp luật đến năm 2010, Trang web http://www.vnexpress.net, ngày 10/04/2002.

5 Đối với hợp đồng thuê cửa hàng thương mại, văn bản đầu tiên được thông qua năm 1926, song ngày nay phần lớn quy phạm điều chỉnh hợp đồng này được quy định tại Nghị định năm

1953, Bộ luật hóa năm 2000 (Điều L 145-1 và L 145-2 và tiếp theo Bộ luật thương mại).

6 Xem thêm F Collart Dutieul và Ph Delebecque, Hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại, Nhà xuất bản Précis-Dalloz 2001, số 380, trang 326.

7 Xem thêm F Collart Dutieul và Ph Delebecque, Hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại, Nhà xuất bản Précis-Dalloz 2001, số 380, trang 326.

8 Xem thêm về vấn đề hiệu quả pháp luật: Nguyễn Minh Đoan, Pháp luật từ góc độ hiệu quả, Tạp chí Luật học, 10/1995, trang 3 và tiếp theo; Lê Minh Tâm, Về khái niệm hiệu quả pháp luật và những tiêu chí xác định hiệu quả pháp luật, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, 11/2000, trang 46.

9 Xem thêm về số liệu này: TP Hồ Chí Minh: 7 năm, 11 doanh nghiệp được phá sản, Trang web http://vnexpress.net ngày 19/11/2001; Luật phá sản doanh nghiệp còn nhiều quy định không phù hợp, Trang web http://vnexpress.net ngày 15 tháng 11 năm 2001; Luật “bó tay” doanh nghiệp, Trang web http://vnexpress.net ngày 11 tháng 9 năm 2001; Luật phá sản “hạn chế… phá sản“, Trang web http://vnexpress.net ngày 9 tháng 6 năm 2001; Rắc rối chuyện

“khai tử” cho doanh nghiệp, Trang web http://vnexpress.net ngày 20/12/2001.

10 Xem Luật phá sản “hạn chế… phá sản, bđd Xem thêm về tình trạng “sức khỏe” thực tế của doanh nghiệp Việt Nam: Doanh nghiệp đầu tiên tuyên bố phá sản ở Đồng Nai, Trang web http://vnexpress.net ngày 10 tháng 1 năm 2001.

11 Xem C Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficultés, Nhà xuất bản Montchrestien

14 Xem thêm về vấn đề thiếu chế tài ở Việt Nam: Luật “bó tay” doanh nghiệp, bđd; Luật phá sản “hạn chế… phá sản”, bđd.

15 Xem ví dụ Tòa thượng thẩm Bordeaux ngày 23 tháng 10 năm 1995: Tạp chí Dr sociétés

1995, số 34, bình luận Chaput; Phòng thương mại Tòa án tối cao Pháp ngày 8/12/1998: Tạp chí RTD com 1999, trang 983 và tiếp theo, bình luận Mascala.

16 Xem ví dụ bản án của Phòng thương mại ngày 19 tháng 6 năm 1984: Tạp chí Dalloz 1985, trang 140 và tiếp theo, bình luận A Horonat; Tạp chí Dalloz 1986, IR, trang 7 và tiếp theo, bình luận F Derrida; Tạp chí Banques 1985, trang 307 và tiếp theo, bình luận Rives-Langes; Tạp chí JCP 1986, II, 20569, bình luận Storck.

17 Ví dụ theo bản án của Phòng thương mại Tòa án tối cao Pháp ngày 29 tháng 5 năm 1967: Xem Bull Civ., III, số 209 – Tòa thượng thẩm Versailles ngày 8/12/1994: Xem Tạp chí Dalloz

1995 somm, trang 261, bình luận Serra.

18 Dương Văn Mậu, Trọng tài thương mại Việt Nam trong tiến trình đổi mới, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia 1999, trang 222.

19 Ví dụ theo thông tin của Nhà pháp luật Việt – Pháp, trong số 5 sinh viên Việt Nam có học bổng làm luận án Tiến sĩ ở Pháp năm học 2001 – 2002, chỉ 1 nghiên cứu sinh đi sâu vào nghiên cứu pháp luật Pháp.

Bài viết này nhằm khẳng định những đóng góp cụ thể của Luật So sánh trong xây dựng

Bộ luật có tầm quan trọng chỉ sau Hiến pháp, qua đây rút ra những kinh nghiệm về sử dụng Luật So sánh trong hoạt động lập pháp

Sự ra đời của Bộ luật Dân sự Việt nam năm 1995 được đánh giá như thành tựu rực rỡ trong sự phát triển của pháp luật dân sự Việt nam hiện đại Bộ luật Dân sự năm 1995 không chỉ là văn bản tập hợp các quy định mang tính kỹ thuật nhằm mục tiêu xây dựng một nền kinh tế thị trường mà còn là văn bản có giá trị như Hiến pháp về luật tư Bởi Bộ luật Dân sự Việt Nam sửa đổi năm 2005 chính là sự kế thừa, được xây dựng trên cơ sở của thành tựu nói trên nên việc nghiên cứu ứng dụng của Luật So sánh trong xây dựng Bộluật Dân sự năm 1995 là hết sức cần thiết

Trong quá trình xây dựng Bộ luật Dân sự năm 1995, Luật So sánh đã được ứng dụng cả trực tiếp (đặc biệt là trong hình thành mô hình tư tưởng và mô hình cơ cấu của văn bản quy phạm pháp luật và soạn thảo dự án ) và gián tiếp (thông qua việc dùng chuyên gia pháp lý nước ngoài )

I Ứng dụng của Luật So sánh trong thực tiễn xây dựng Bộ luật Dân sự 1995

Với chính sách kinh tế thị trường, bắt đầu từ năm 1987, việc tích lũy của cải trong khu

vực tư nhân được khuyến khích và, như là một hệ quả tất yếu, lưu thông dân sự phát triểnnhanh Nhằm kịp thời điều chỉnh các quan hệ tài sản càng lúc càng trở nên rất phong phú

và đa dạng trong dân cư, trong thời gian ngắn, Nhà nước đã xây dựng hàng loạt quy phạm pháp luật dân sự, được ghi nhận trong nhiều văn bản lập pháp và lập quy: Luật Hônnhân và gia đình năm 1986; Luật Đất đai năm 1987; Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987; Luật quốc tịch năm 1988; các Nghị định số 27, 28, 29 ngày 9/3/1998 và

số 170 ngày 14/11/1988 về kinh tế ngoài quốc doanh; các Nghị định số 85 ngày

13/5/1988, số 200 và 201 ngày 28/12/1988 về sở hữu công nghiệp; Pháp lệnh về chuyển giao công nghệ năm 1988; Pháp lệnh sở hữu công nghiệp năm 1989; Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989; Pháp lệnh thừa kế năm 1990; Pháp lệnh nhà ở và Pháp lệnh hợp đồng dân sự năm 1991; Luật Đất đai năm 1993; Pháp lệnh bảo hộ quyền tác giả năm 1994; Tuy các pháp lệnh có nhiều nhưng đôi khi chồng chéo và mâu thuẫn với nhau nên đã gây

ra nhiều khó khăn cho việc áp dụng pháp luật

Những kinh nghiệm từ việc áp dụng các văn bản nói trên đã được đúc kết; những nghiên cứu mang tính học thuật về di sản pháp luật dân sự Việt Nam, về tục lệ truyền thống đặcbiệt nghiên cứu luật so sánh cũng được thực hiện một cách nghiêm túc và khẩn trương, song song với việc áp dụng các văn bản này Toàn bộ kết quả của những việc đó, cùng với các dự báo về khả năng phát triển của các quan hệ dân sự trong xã hội Việt Nam, đã đặt cơ sở cho việc xây dựng dự án Bộ luật dân sự Việt Nam năm 1995

1 Ứng dụng trực tiếp của Luật So sánh trong xây dựng Bộ luật Dân sự 1995

Công việc xây dựng dự thảo Bộ luật Dân sự ở Việt Nam được bắt đầu từ đầu những năm

80 của thế kỷ 20, tức là ngay từ những năm cơ chế kế hoạch hoá tập trung, hành chính, quan liêu bao cấp còn rất nặng nề, các giao dịch dân sự bị biến dạng Chỉ đến sau khi Hiến pháp 1992 - Hiến pháp của thời kỳ đổi mới được thông qua cùng với các luật, pháp lệnh kinh tế trực tiếp quan hệ đến các quyền nhân thân, phi tài sản đã tạo mặt bằng, khung pháp lý mới cho các quan hệ pháp luật theo tinh thần đổi mới xuất hiện

Mục tiêu của Việt Nam trong xây dựng Bộ luật dân sự đầu tiên là cải cách về cơ bản các nguyên tắc và quy phạm pháp luật dân sự Bộ luật Dân sự có hai vai trò quan trọng: Thứ nhất, khẳng định một số nguyên tắc cơ bản: nguyên tắc tự do kinh doanh, tự do giao kết hợp đồng, tự do sáng tạo, quyền sở hữu thu nhập hợp pháp, tôn trọng quyền sở hữu Thứ hai, quy định một số nguyên tắc mới về pháp luật hợp đồng, nghĩa vụ dân sự, quyền sở hữu và tài sản Bộ luật Dân sự cũng là phương tiện để thể hiện cho thế giới thấy rằng ViệtNam quyết tâm xây dựng một nhà nước pháp quyền Để thực hiện được mục tiêu trên cầnlựa chọn mô hình tư tưởng và mô hình cơ cấu thích hợp cho Bộ luật Dân sự

Bộ luật Dân sự do Bộ Tư pháp chịu trách nhiệm soạn thảo, Trưởng ban soạn thảo là Bộ trưởng với sự tham gia của các Vụ trưởng Tham gia Ban soạn thảo còn có đại diện các

Bộ, cơ quan, tổ chức, Toà án tối cao, Hội luật gia Việt Nam, các văn phòng luật sư, các trường đại học Điều cần lưu ý ở đây là đa số luật gia Việt Nam trực tiếp tham gia xây dựng Bộ luật Dân sự đầu tiên này được đào tạo trong nhà trường Xô Viết

Do tầm quan trọng của những giải pháp kỹ thuật liên quan đến nhiều vấn đề khác nhau vànhững nguyên tắc chung nên ngay từ đầu, các nhà làm luật đã thống nhất là văn bản cơ sở

về các quan hệ dân sự cần có hình thức trang trọng và tầm vóc của một Bộ luật Vấn đề đặt ra là Bộ luật ấy sẽ được xây dựng theo hình mẫu của Bộ luật nào của các nước trên thế giới

Một thách thức khác đặt ra là phải lựa chọn giữa hai giải pháp pháp điển hoá: trong Bộ

luật chỉ quy định những nguyên tắc chung hay cần phải đặt ra các quy phạm cụ thể và chitiết có thể áp dụng ngay cho từng vụ việc Nghiên cứu Luật So sánh chỉ ra rằng giải pháp theo mô hình của Bộ luật Dân sự Pháp là đưa ra những nguyên tắc nòng cốt, tạo ra tính mềm dẻo trong giải thích Bộ luật và do đó giúp cho Bộ luật trường tồn Một số hệ thống pháp điển hoá khác, ví dụ như Bộ luật Dân sự Đức và những Bộ luật phỏng theo mô hình Đức lại quan tâm nhiều hơn đến việc quy định thật đầy đủ, chi tiết để không ảnh hưởng đến tính an toàn pháp lý Do đó, vai trò của việc giải thích pháp luật rất hạn chế và Bộ luật thường xuyên phải sửa đổi bổ sung khi có những quy định không phù hợp với thực tế Vì nhiều lý do mà ở Việt Nam các nhà làm luật thường lựa chọn giải pháp pháp điển hoá thứ hai.

Ban dự thảo Bộ luật Dân sự Việt nam 1995 ngay từ đầu đã có trong tay Bộ luật Dân sự Liên bang Nga được ban hành năm 1964 là Bộ luật được pháp điển hoá với nhiều sự kế thừa, tiếp thu các chế định pháp luật dân sự của thời Nga hoàng vốn theo mô hình pháp luật dân sự của Bộ luật Dân sự Đức và cả nhiều chế định pháp luật dân sự La Mã cổ đại Cấu trúc của Bộ luật Dân sự Việt Nam đã được xây dựng theo mô hình Bộ luật Dân sự của các nước cộng hoà trong Liên bang Xô Viết trước đây và của Cộng hoà Liên bang Nga năm 1964 Bộ luật này có 569 điều và 8 phần: 1 Những quy định chung, 2 Quyền

sở hữu, 3 Nghĩa vụ, 4 Quyền tác giả, 5 Quyền với Phát minh, 6 Quyền Sáng chế, 7 Quyền thừa kế, 8 Năng lực pháp lý của người nước ngoài, áp dụng luật nước ngoài Một số chế định pháp luật dân sự Xô Viết như: các chế định về hợp đồng, về nghĩa vụ, vềthừa kế đã có tác động tích cực đến sự hình thành của các chế định của Bộ luật Dân sự

1995

Ở thời điểm dự thảo Bộ luật Dân sự 1995 Việt Nam đã không thể đề nghị sự giúp đỡ của các nước thuộc Liên Xô trước đây, các nước Đông Âu vì những nước này cũng đang trong giai đoạn chuyển đổi và cải cách pháp luật Tham khảo thực tiễn và pháp luật TrungQuốc có thể là một giải pháp nhưng Trung Quốc cũng mới chuyển đổi sang nề kinh tế thị trường Đối với Mỹ, lúc đó Việt Nam còn nhièu vấn đề về mặt tâm lý, quan hệ giữa hai nước còn nhiều căng thẳng Do vậy bên cạnh nền tảng của pháp luật Nga và Liên Xô trước đây, Việt Nam hướng tới mô hình Tây Âu và Nhật Bản - nơi có hệ thống pháp luật

có chất lượng và có kinh nghiệm về nền kinh tế thị trường

Hệ thống pháp luật Pháp không phải là hệ thống pháp luật duy nhất mà Việt Nam tham khảo nhưng nó được sử dụng như nguồn chính để đối chiếu, so sánh vì nó có một số ưu điểm sau:

-Hệ thống pháp luật Pháp là hệ thống luật thành văn, điều này phù hợp với mong muốn của nhà làm luật là xây dựng những quy phạm pháp luật chính xác, cụ thể và chỉ có thể thay đổi khi họ quyết định thay đổi Theo truyền thống và theo tâm lý ở Việt Nam không thể theo mô hình pháp luật Anh - Mỹ vì hệ thống này có thể bị thay đổi bởi những nguồn bên ngoài

-Hệ thống pháp luật Pháp được pháp điển hoá cao và được đánh giá cao về nội dung, giá trị, kỹ thuật cũng như vai trò của nó trên thế giới

-Hệ thống pháp luật Pháp là hệ thống pháp luật hiện đại, kết quả của quá trình tổng kết những giải pháp bắt nguồn từ thực tiễn, từ án lệ là từ lý luận pháp luật Pháp Đây cũng là một hệ thống chứa đựng nhiều kinh nghiệm của nước ngoài và có nhiều quy định của pháp luật Cộng đồng châu Âu trong nhiều lĩnh vực kinh tế, tài chính (điều mà các nhà làm luật Việt Nam cũng hết sức quan tâm)

-Hệ thống pháp luật Pháp là hệ thống pháp luật có quá trình phát triển lâu dài và nhiều

năm chịu ảnh hưởng của chế độ kinh tế có sự điều tiết và kiểm soát của Nhà nước.

Trong quá trình trao đổi về dự thảo Bộ luật Dân sự Việt Nam, nhiều giải pháp của Bộ luậtDân sự Pháp đã được đem ra phân tích Phía Việt Nam nghiên cứu rất kỹ Bộ luật Dân sự Pháp và đã tiếp thu một số quy định trong Bộ luật Dân sự Pháp vào dự thảo Bộ luật Dân

sự Việt Nam Tuy nhiên, có thể kết luận rằng ảnh hưởng của Bộ luật Dân sự Pháp đối với

Bộ luật Dân sự Việt Nam 1995 chỉ ở cấp độ trung bình nghĩa là chỉ ở mức tiếp thu tinh thần của Bộ luật thông qua nhưng quy tắc được soạn thảo hoặc sắp xếp theo một cách khác Cách diễn đạt hoặc bố cục của Bộ luật Dân sự Pháp không được giữ lại

Cấu trúc Bộ luật Dân sự Việt Nam 1995 khá rõ ràng cân đối, tương tự như Bộ luật Dân

sự của Đức, của Nhật Bản Bộ luật gồm bảy phần, được chia thành các Chương, mỗi Chương gồm một số Điều (tổng cộng có 838 Điều) và có thể được chia thành các mục

Bộ luật Dân sự 1995 bắt đầu bằng Lời nói đầu, tiếp theo đó là Chương I “Những nguyên tắc cơ bản” của Phần I “Những quy định chung” là nền tảng cho phần tiếp theo của Bộ luật và là cơ sở cho việc giải thích các quy định pháp luật thực định hiện hành của Việt Nam Đây cũng chính là cơ sở tiếp cận để người nước ngoài có thể hiểu rõ thực trạng xã hội Việt Nam và nắm bắt được những đổi thay đang và sẽ diễn ra ở Việt Nam Các nhà nghiên cứu là luật gia Pháp thường lấy làm tiếc là Bộ luật Dân sự Pháp không có phần quy định chung Giải pháp trên của các nhà làm luật Việt Nam (dù dựa trên truyền thống của các Bộ luật lâu đời như Bộ luật Dân sự Đức) được đánh giá cao

Qua trường hợp cụ thể của ứng dụng trực tiếp Luật So sánh trong xây dựng Bộ luật Dân

sự năm 1995, chúng ta thấy rõ vai trò ảnh hưởng quan trọng của học vấn của các nhà làm luật trong hoạt động lập pháp Đa số những người trực tiếp tham gia soạn thảo Bộ luật Dân sự năm 1995 được đào tạo ở Nga và các nước thuộc Liên Xô trước đây nên Bộ luật này được xây dựng chủ yếu trên cơ sở hình mẫu cấu trúc và các giải pháp pháp lý trong

Bộ luật Dân sự của Liên bang Nga Việc xem xét kinh nghiệm của các Bộ luật của các nước khác - đặc biệt là của Pháp, Nhật chỉ có ý nghĩa tham khảo, đối chiếu, bổ sung Điều này có nguyên nhân chủ quan là do các nhà làm luật khi xây dựng dự thảo Bộ luật

rõ ràng là phải dựa trên tư duy, các thuật ngữ, khái niệm mà họ đã quen thuộc là đã được đào tạo một cách chính thống Các Bộ luật Dân sự kinh điển, hình mẫu cho Bộ luật Dân

sự ở các nước trên thế giới như Bộ luật Dân sự Pháp, Bộ luật Dân sự Đức cũng có ảnh nhiều đến các nhà làm luật Việt Nam nhưng ảnh hưởng đó không phải là trực tiếp

2 Việc sử dụng chuyên gia pháp lý nước ngoài trong xây dựng Bộ luật Dân sự 1995Trong quá trình xây dựng Bộ luật Dân sự 1995, với mong muốn xây dựng một văn bản

có chất lượng và hiện đại, các nhà làm luật Việt Nam đã tham khảo pháp luật nước ngoài.Nhiều văn bản pháp luật nước ngoài đã được dịch ra tiếng Việt và được nghiên cứu kỹ lưỡng Tuy nhiên bên cạnh việc nghiên cứu các hình mẫu, các giải pháp cụ thể trong các

hệ thống pháp luật nước ngoài, Việt Nam cũng cần đến các chuyên gia nước ngoài để giảithích, tư vấn về các vấn đề phức tạp

Cuối năm 1989, Chính phủ Việt Nam đã chính thức đặt vấn đề với Chính phủ Pháp Tháng 5 năm 1990, một đoàn luật gia Pháp gồm 5 người đã đến Hà Nội và kết quả tiếp xúc ban đầu rất tích cực Vài tháng sau, một thành viên trong đoàn – ông P Bezard, Viện trưởng Viện Công tố Pari đã quay lại Hà Nội để trao đổi kinh nghiệm xây dựng Luật Doanh nghiệp và một số văn bản pháp luật khác - đặc biệt là Bộ luật Dân sự

Giáo sư Morishima, chuyên gia lớn về Luật Dân sự từ Nhật Bản - đất nước có Bộ luật Dân sự ra đời tương đối sớm theo mô hình Bộ luật Dân sự Đức cũng đã có những buổi

làm việc trao đổi và có những đóng góp vào quá trình xây dựng Bộ luật Dân sự Việt nam 1995.

Các dự thảo Bộ luật Dân sự đều được dịch ra tiếng Pháp, tiếng Anh và danh sách câu hỏi

cụ thể về những vấn đề cần nghiên cứu được gửi trước cho các chuyên gia

Trong giai đoạn đầu, sứ mệnh của các chuyên gia châu Âu, đặc biệt là chuyên gia Pháp làlàm sáng tỏ những thuật ngữ, chế định (khái niệm pháp nhân, quyền và nghĩa vụ của phápnhân, thiệt hại về tinh thần, sở hữu trí tuệ ) đặc biệt là các giải pháp của Bộ luật Dân sự nước mình để những người soạn thảo Bộ luật Dân sự Việt Nam tham khảo

Những giải pháp của Bộ luật Dân sự Pháp không đủ, những nhà làm luật Việt Nam muốn

so sánh với giải pháp trong pháp luật dân sự một số nước khác để thấy được những ưu điểm và nhược điểm trong giải pháp dự kiến đưa vào Bộ luật Dân sự Việt Nam Các chuyên gia nước ngoài đã giải thích tại sao lại có những giải pháp đó trong pháp luật nước mình và khuyến cáo về tính khả thi của việc áp dụng chúng ở Việt Nam

Kinh nghiệm của việc sử dụng chuyên gia nước ngoài trong quá trình dự thảo Bộ luật Dân sự Việt Nam cho thấy để sự đóng góp của chuyên gia nước ngoài đạt hiệu quả cao cần hai điều kiện: Thứ nhất, chuyên gia nước ngoài phải có kinh nghiệm, có trình độ cao

và phải nhiệt tình, luôn sẵn sàng đáp ứng yêu cầu hợp tác Thứ hai, chuyên gia nước ngoài không chỉ năng động, hiệu quả mà còn cần biết tham gia đúng lúc, đúng chỗ (biết tránh đề cập đến những vấn đề liên quan đến đặc thù, truyền thống, tập quán của người Việt Nam; tránh đề cập đến những vấn đề mà nếu áp dụng theo kiểu phương Tây sẽ không phù hợp với hoàn cảnh cụ thể của Việt Nam) đồng thời tránh đưa ra những bình luận mang tính rao giảng cứng nhắc, những giải pháp mang tính áp đặt Cần xác định rõ vai trò của chuyên gia nước ngoài là những người tư vấn: lắng nghe, trả lời, giải thích đề xuất để những người có quyền quyết định lựa chọn những giải pháp phù hợp

Dù còn khá đơn giản và còn phải tiếp tục được sửa đổi, bổ sung Bộ luật Dân sự năm 1995

đã xác định những nguyên tắc lớn nhất tạo thành tinh thần của pháp luật dân sự Việt Namhiện đại, sẽ luôn được quán triệt trong quá trình phát triển đi tới hoàn thiện của hệ thống pháp luật dân sự

II Ứng dụng của Luật So sánh trong xây dựng Bộ luật Dân sự 2005

1 Luật So sánh và những vấn đề đặt ra đối với soạn thảo Bộ luật Dân sự 2005

Sau 10 năm thi hành, Bộ luật Dân sự năm 1995 đã có nhiều hạn chế, bất cập như: một số quy định không phù hợp với sự chuyển đổi nhanh của nền kinh tế thị trường, không rõ ràng hay không đầy đủ hoặc còn mang tính hành chính Nhiều Bộ luật mới ra đời có các nội dung liên quan đến Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 1995 nhưng Bộ luật này lại không điều chỉnh, sửa đổi dẫn đến mâu thuẫn giữa chúng cũng như chưa có sự tương thích với các Điều ước quốc tế và thông lệ quốc tế

Việc sử dụng Luật So sánh trong soạn thảo Bộ luật Dân sự năm 2005 diễn ra trong bối cảnh thuận lợi hơn bởi việc xác định mô hình tư tưởng và mô hình cơ cấu đã được đặt nền móng từ Bộ luật Dân sự năm 1995, quan hệ đối ngoại của Việt Nam được mở rộng

đã tạo điều kiện để sử dụng chuyên gia pháp lý đến từ nhiều hệ thống pháp luật khác nhau

Trong quá trình soạn thảo Bộ luật Dân sự năm 2005, cấu trúc của Bộ luật Dân sự theo môhình của Bộ luật Dân sự Cộng hoà Liên bang Nga năm 1964 vẫn được đánh giá cao bởi cấu trúc đó tạo nên cấu trúc chỉnh thể thống nhất của toàn Bộ luật, tạo cảm giác có sự rõ ràng, mạch lạc giữa các quy định trong Bộ luật Tuy nhiên cũng có ý kiến cho rằng trên

cơ sở nghiên cứu xu hướng lập pháp ở các nước trên thế giới, trong điều kiện hiện nay cần có sự thay đổi nhất định vì lập pháp hiện đại đã trở nên thực dụng hơn, hướng tới việc đạt hiệu quả điều chỉnh pháp luật cao nhất Cách bố cục của Bộ luật Dân sự năm

1995 có nhược điểm là thiếu sự gắn kết giữa các quy định trong cùng một chế định khiến việc ra cứu khó khăn, trong nhiều trường hợp bắt buộc phải có sự lặp lại không cần thiết

Có ý kiến đề nghị cấu trúc Bộ luật Dân sự sửa đổi chỉ gồm 5 phần, bỏ Phần thứ năm

“Những quy định về chuyển quyền sử dụng đất” và Phần thứ sáu “Quyền sở hữu trí tuệ

và chuyển giao công nghệ” Mặc dù chính trong pháp luật dân sự Nga – hình mẫu mà các nhà làm luật Việt Nam lấy để xây dựng Bộ luật Dân sự Việt Nam đã có sự thay đổi, khi được thông qua Bộ luật Dân sự năm 2005 vẫn giữ nguyên cấu trúc gồm có 777 điều (ít hơn 61 điều so với Bộ luật Dân sự năm 1995), 36 chương và vẫn được chia thành 7 phần

Khác với bước pháp điển hoá đầu tiên được tiến hành khi xây dựng Bộ luật Dân sự năm

1995, vấn đề đặt ra trong hoàn thiện pháp điển hoá là sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng nào: coi nó là Bộ luật gốc nên phải điều chỉnh tất cả các quan hệ dân sự hay để đảm bảo tính ổn định của nó chỉ nên quy định những vấn đề cơ bản (còn những quy định cụ thể điều chỉnh các nhóm quan hệ dân sự thì được đưa vào các văn bản pháp luật chuyên ngành như Luật Đất đai, Luật Thương mại, Luật Sở hữu trí tuệ ) Các nhà làm luật không thể không tiếp tục tham khảo mô hình của pháp luật dân sự Nga – lúc này ở Liên bang Nga đã có Bộ luật Dân sự mới được thông qua năm 1994 với kết cấu gồm 4 phần,

60 Chương và 1109 Điều Trong Bộ luật Dân sự mới của Liên bang Nga đã nêu tên hơn

30 luật đã và sẽ được thông qua để tiếp tục phát triển và bổ sung cho Bộ luật ví dụ như Luật về Công ty cổ phần, Luật về Công ty trách nhiệm hữu hạn, Luật về Đăng ký bất động sản và các giao dịch bất động sản

Vấn đề đặt ra đối với soạn thảo Bộ luật Dân sự 2005 là sửa đổi những chế định không còn phù hợp và tạo ra sự tương thích đối với các Điều ước và thông lệ quốc tế Để giải quyết hai vấn đề trên đặc biệt cần thiết phải sử dụng đến Luật So sánh

Như chúng ta đã biết, Luật So sánh có ứng dụng rộng rãi trong hoạt động lập pháp thể hiện ở chỗ nó giúp các nhà làm luật thay vì phải dự đoán và có nguy cơ phải sử dụng những giải pháp kém thích hợp, có thể khai thác, tham khảo kinh nghiệm quý báu, phong phú của các hệ thóng pháp luật nước ngoài Trong việc sửa đổi các quy định không phù hợp với sự chuyển đổi nhanh của nền kinh tế thị trường, không rõ ràng hay không đầy đủ,những người soạn thảo Bộ luật Dân sự 2005 đã tham khảo nhiều phương án, nhiều giải pháp trong các hệ thống pháp luật khác nhau

Một trong những đối tượng nghiên cứu riêng của Luật So sánh chính là pháp luật quốc tế

ở góc độ so sánh nó với pháp luật quốc gia nhằm tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt Luật So sánh đặc biệt quan trọng trong quá trình hài hoà hoá pháp luật, tức là quá trình làm cho các nguyên tắc pháp luật của hai hay nhiều hệ thống pháp luật trở nên gần giống nhau Đây là quá trình đầy trắc trở không chỉ vì các ý kiến khác nhau, các giải phápkhác nhau mà cả vì sự thiếu hiểu biết về tư tưởng pháp luật, các khái niệm, chế định giữa các nước Bởi vậy ứng dụng của Luật So sánh với hệ thống hiểu biết chung của nó về các hệ thống pháp luật, các dòng họ pháp luật trên thế giới cùng với những phương pháp nghiên cứu pháp luật nước ngoài được đưa ra có ý nghĩa vô cùng to lớn trong việc tạo ra

sự tương thích của các chế định trong Bộ luật Dân sự đối với các Điều ước và thông lệ quốc tế

2 Việc sử dụng Luật So sánh trong soạn thảo một số chế định của Bộ luật Dân sự 2005i) Những điểm mới bổ sung về quyền thân nhân

Khi dự thảo Bộ luật Dân sự 2005, các nhà làm luật đã đưa ra 4 điều luật mới là Quyền hiến các bộ phận của cơ thể; Quyền hiến xác, bộ phận cơ thể sau khi chết; Quyền nhận bộphận cơ thể người; Thủ tục xác nhận lại giới tính Những điều luật mới này được đưa ra chủ yếu vì nước ta đang thực hiện những bước quan trọng trong tiến trình gia nhập vào tổchức thương mại thế giới (WTO) Một trong những một trong những yêu cầu đối với quá trình này là phải tạo ra sự tương thích về mặt pháp luật, trong đó có pháp luật dân sự Việc bổ sung một số quy định về quyền nhân thân trong Dự thảo BLDS (sửa đổi) là phù hợp với cách quy định của pháp luật của một số nước trên thế giới về vấn đề này

Khi soạn thảo những điều luật trên, các nhà làm luật Việt Nam đã phải dựa trên kinh nghiệm của pháp luật dân sự các nước trên thế giới điều chỉnh các vấn đề tương tự Theo yêu cầu của Ban soạn thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi, năm 2004, Nhà pháp luật Việt pháp đãmời các luật gia Pháp sang trao đổi kinh nghiệm, tổ chức toạ đàm “Pháp luật về hiến, cấy ghép các bộ phận cơ thể người’ Ở đây xin nói thêm là không chỉ với những vấn đề như những vấn đề mới bổ sung trong quyền thân nhân mà trong soạn thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi nói chung, các hình thức tham khảo kinh nghiệm nước ngoài đã được sử dụng rộng rãi như mời các chuyên gia nước ngoài sang trao đổi kinh nghiệm; hội thảo, tọa đàm trao đổi kinh nghiệm với sự tham gia của thành viên Ban soạn thảo; tổ chức các chuyến khảo sát ở nước ngoài cho chuyên gia trong các lĩnh vực có liên quan, tạo điều kiện nghiên cứu

và khảo sát thực tế kinh nghiệm của nước ngoài, có thể vận dụng vào điều kiện cụ thể củaViệt Nam Điều cần ghi nhận ở đây là thông qua các cuộc toạ đàm, hội thảo, các chuyên gia nước ngoài có điều kiện tìm hiểu, tiếp xúc với nhiều nguồn thông tin, ý kiến khác nhau để có thể đưa ra những tư vấn thiết thực, hiệu quả nhất

sở hữu; tài sản công và tài sản tư Theo luật Anh Mỹ, chia thành quyền sở hữu đối vật và quyền sở hữu đối nhân; đất đai và các loại tài sản khác (bao gồm tiền, động sản hữu hình

mà không phải tiền, động sản vô hình )

Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 hiện hành xây dựng khái niệm động sản và bất động sản (Ðiều 174 ), hoa lợi và lợi tức (Ðiều 175); vật chính, vật phụ (Ðiều 176); vật chia được và vật không chia dược (Ðiều 177); vật tiêu hao và vật không tiêu hao (Ðiều 178); vật cùng loại và vật đặc định (Ðiều 179) Ðiều này cho thấy luật dân sự Việt Nam có xu hướng định hình cách thức phân loại tương tự như hệ thống luật Latinh Mặt khác, trong cấu trúc của bộ luật, tại chương Các loại tài sản, cách thức phân loại tài sản thành động sản và bất động sản được nêu ra trước tiên Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Pháp, tại Ðiều

518 không định nghĩa tài sản là gì mà chỉ nói rằng tài sản bao gồm động sản và bất động sản Những điều luật tiếp theo quy định về bất động sản (Chương I, từ Ðiều 517 đến Ðiều526), động sản (Chương II, từ Ðiều 527 đến Ðiều 536) và tài sản trong mối quan hệ với người chiếm hữu nó (Chương III, từ Ðiều 537 đến Ðiều 543) Do đó, có thể hiểu rằng đây là cách thức phân loại chính, chủ yếu nhất trong các cách thức phân loại tài sản Các cách thức phân loại từ Ðiều 174 đến Ðiều 179 Bộ luật Dân sự hiện hành là cách thức

phân loại thứ cấp Riêng các loại tài sản vô hình và quyền sử dụng đất có vị trí độc lập trong Bộ luật Dân sự năm 2005 được tách thành nhóm tài sản độc lập và được phân tích riêng biệt

Bộ luật Dân sự năm 2005 đã có quan niệm mới, rộng hơn về vật khi bỏ hai chữ có thực trong quy định về vật trong Điều 172 Bộ luật Dân sự năm 1995 «Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản» Như vậy, không chỉ nhữngvật không có thực mà cả vật sẽ hình thành trong tương lai cũng có thể là đối tượng của giao dịch dân sự Khi đưa ra quy định như vậy, các nhà làm luật không chỉ làm nhiệm vụ quy định thành luật phương thức bán lúa non mà cha ông ta đã thực hiện từ nhiều đời nay

mà đã tham khảo pháp luật các nước để đưa ra quy định mới về vật Liên quan đến vật

ảo, tài sản ảo có được coi là tài sản, là đối tượng của giao dịch dân sự hay không còn nhiều tranh luận và để đưa ra cách giải quyết phù hợp không thể không có sự tham khảo kinh nghiệm, giải pháp của các nước trên thế giới

iii) Chế định hợp đồng

Kế thừa Bộ luật Dân sự năm 1995 cũng như tham khảo kinh nghiệm của các nước trên thế giới, chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005 được tiếp tục xây dựng theo nguyên tắc có những quy định chung về hợp đồng và có quy định riêng về một số loại hợp đồng thông dụng cũng như các loại hợp đồng có đối tượng đặc thù

Khi xem xét không đưa khái niệm hợp đồng kinh tế vào Bộ luật Dân sự, các nhà làm luật

đã kết luận rằng tuy khái niệm hợp đồng kinh tế sau này sẽ không tồn tại trong pháp luật thực định nhưng tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng này vẫn có thể được giải quyếtbằng những phương thức riêng nhằm đáp ứng những yêu cầu mà thực tiễn kinh doanh đề

ra Kết luận trên được đưa ra trên cơ sở nghiên cứu các giải pháp khác nhau của các nướctrên thế giới Có những nước phân biệt hành vi thương mại với hành vi dân sự đẻ rồi những tranh chấp nào phát sinh từ hành vi thương mại được giải quyết sở thẩm theo thủ tục tố tụng riêng tại Toà án thương mại hoặc Ban Thương mại trong Toà án Dân sự thẩm quyền chung (Pháp, Đức, Bỉ, Áo) Có những nước hoàn toàn không phân biệt giao dịch thương mại với giao dịch dân sự nhưng các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh vẫn được giải quyết bằng toà án riêng và theo thủ tục riêng (Liên bang Nga, Hà Lan, Thuỵ Sỹ, Thuỵ Điển) Ở Anh cũng có Toà án giải quyết những vấn đề về hạn chế quyền

tự do kinh doanh, ở Mỹ có Toà án thương mại quốc tế Bên cạnh đó, có những nước phânbiệt giao dịch thương mại với giao dịch dân sự nhưng những tranh chấp phát sinh từ những hành vi này đều được giải quyết tại Toà án Dân sự thẩm quyền chung như ở Nhật Bản Như vậy, việc phân biệt hay không phân biệt hợp đồng kinh tế với hợp đồng dân sự không ảnh hưởng đến việc trao thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng kinh tế cho cơ quan tài phán riêng là Toà án kinh tế và Trong tài kinh tế Việc đưa

ra quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 được áp dụng chung cho việc ký kết và thực hiện mọi loại hợp đồng rõ ràng chịu ảnh hưởng của những biến đổi to lớn trong tư duy pháp lý về hợp đồngkinh tế như ở các quốc gia có nền kinh tế chuyển từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung sang cơ chế thị trường như Liên bang Nga và Trung Quốc Khi Liên bang Nga ban hành Bộ luật Dân sự mới năm 1994 cũng đã ghi nhận là mọi hợp đồng dù ký kết

để phục vụ cho nhu cầu kinh doanh hay sinh hoạt, tiêu dùng đèu được gọi chung là hợp đồng (dogovor) và chịu sự điều chỉnh chung của Bộ luật Dân sự Luật Hợp đồng của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa thông qua ngày 15/3/1999 có hiệu lực áp dụng cho mọi quan hệ hợp đồng, dù phát sinh từ hoạt động kinh doanh hay sinh hoạt, tiêu dùng Như vậy, chúng ta thấy ứng dụng của Luật So sánh được thể hiện dưới nhiều hình thức

khác nhau trong soạn thảo từng chế định, quy phạm của Bộ luật Dân sự là hết sức quan trọng và có ảnh hưởng không nhỏ tới từng nội dung, thậm chí tới từng câu chữ của Bộ luật.

III Kết luận

1 Tìm hiểu ứng dụng của Luật So sánh trong thực tiễn xây dựng Bộ luật Dân sự Việt Nam, chúng ta thấy việc nghiên cứu kinh nghiệm, các giải pháp của các nước trên thế giới được thực hiện chủ yếu trong giai đoạn xây dựng mô hình tư tưởng, mô hình cấu trúc

và trong soạn thảo các chế định, các quy phạm cụ thể Việc vận dụng Luật So sánh trong giai đoạn hình thành luận cứ về nhu cầu của Bộ luật rõ ràng là không cần thiết Trong quátrình thông qua Bộ luật Dân sự năm 1995 và năm 2005, các ý kiến đóng góp - đặc biệt ý kiến đóng góp của các đại biểu Quốc hội chủ yếu dựa trên các vấn đề lý luận, thực tiễn của hoàn cảnh cụ thể của Việt Nam mà ít đề cập đến kinh nghiệm, giải pháp của các nướctrên thế giới

2 Sử dụng việc đối chiếu với các Bộ luật, việc tham khảo kinh nghiệm của các nước trên thế giới (mà được gọi chung là sử dụng Luật So sánh) trong thực tiễn xây dựng Bộ luật Dân sự Việt Nam tuy chưa mang tính hệ thống và tính định hướng cao nhưng đã góp phần đáng kể vào thành công của Bộ luật

3 Qua trường hợp cụ thể của việc vận dụng Luật so sánh vào hoạt động lập pháp với thựctiễn xây dựng Bộ luật Dân sự Việt Nam, chúng ta thấy trong xây dựng những văn bản pháp luật mới và sửa đổi văn bản pháp luật hiện hành nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển kinh tế xã hội và hội nhập kinh tế quốc tế, vai trò của Luật So sánh sẽ ngày càng trở nên quan trọng Các nhà làm luật sẽ phải chú ý nhiều hơn nữa đến việc sử dụng những kinh nghiệm, giải pháp, tiện ích mà Luật So sánh đóng góp cho hoạt động lập pháp Mặt khác trước yêu cầu này, khoa học Luật So sánh cũng phải có những nghiên cứu thiết thực nhằm đưa ra những kiến thức lý luận, thông tin, kỹ năng chuyên sâu phục vụ hoạt động lập pháp

Bài đã đăng trên Tạp chí Luật học, Số 4, 2007

VĂN HOÁ PHÁP LÝ - CÁCH TIẾP CẬN NGHIÊN CỨU MỚI

CỦA LUẬT SO SÁNH

Đặng Minh Tuấn

Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội

1 Lý do nghiên cứu khái niệm "văn hoá pháp lý" và sự mở rộng phạm vi nghiên cứu của luật so sánh

Vào những năm 1990, khái niệm "văn hoá pháp lý" được sử dụng rất rộng rãi trong khoa học pháp lý Ngày nay, có rất nhiều định nghĩa khác nhau về khái niệm

"văn hoá pháp lý" Trong khoa học luật so sánh, văn hoá pháp lý so sánh ngày càng trở thành đối tượng nghiên cứu quan trọng.

Có rất nhiều nguyên nhân dẫn tới các nhà khoa học ngày càng quan tâm nghiên cứu nhiều hơn đến khái niệm văn hoá pháp lý

Thứ nhất, nhiều hệ thống pháp luật ở nhiều nước trên thế giới trong những năm

1990, đặc biệt là ở các nước Đông Âu và Trung Âu có sự thay đổi rất nhanh Sự thay đổi này đã dẫn tới sự cần thiết phải xác định văn hoá pháp lý của mỗi nước Hiện tượng này không chỉ liên quan đến các nước thuộc Liên Xô cũ, như Estonia, mà nó còn liên quan đến các nước khác như Cộng hoà Dân chủ Đức cũ, ở đó các thẩm phán mới, trẻ trung hơn được đào tạo ở Tây Âu đã thay thế thế hệ thẩm phán của hệ thống chuyên chế trước đó.

Việc quy định các quyền con người trong Tuyên ngôn Nhân quyền của Liên hiệp quốc và Công ước châu Âu về Quyền con người cũng là khiến các nhà khoa học nghiên cứu để xác định văn hoá pháp lý của mỗi nước Hệ thống các quyền cơ bản đã

có ảnh hưởng lớn đến sự hoà hợp ở nhiều nước, ví dụ như quyền được xét xử công bằng, thủ tục hợp lý và sự xoá bỏ hình phạt tử hình ở Thuỵ Điển, Công ước châu

Âu về quyền con người được coi như là pháp luật Thuỵ Điển từ tháng 1 năm 1995, và khi đó, như một loại nguồn pháp luật, nó sẽ mang lại các giá trị khác như tính công bằng hơn so với trước đó trong văn hoá pháp lý của Thuỵ Điển.

Có rất nhiều yếu tố khác thuộc phạm trù của văn hoá pháp lý mà các nhà khoa học pháp lý quan tâm nghiên cứu Quá trình tư nhân hoá nghề luật là một hiện tượng toàn cầu và có ảnh hưởng rất lớn đến văn hoá pháp lý của nhiều nước trên thế giới Vào thời hậu chiến ở châu Âu, các thẩm phán ở một mức độ nào đó có những vị trí trong các khu vực công Trong những năm gần đây, ngày càng có nhiều các thẩm phán trẻ sau khi tốt nghiệp từ các trường Đại học Luật đã hành nghề ở các khu vực

tư Quá trình tư nhân hoá thị trường của các thẩm phán không chỉ làm thay đổi chương trình dạy luật mà còn thay đổi hệ thống nghề nghiệp của các thẩm phán Các thẩm phán tham gia nhiều loại hoạt động tư như vận động hành lang, bảo vệ và tư vấn trong các phiên toà công bằng cho những người nghèo và các cá nhân, đại diện cho tổ chức nghề nghiệp độc lập và miễn phí Thông qua các hoạt động đó, các luật

sư ngày càng đóng vai trò quan trọng trong các nước thoát ra từ hệ thống chính trị chuyên chế và hệ thống chính trị dân chủ đang phát triển Khái niệm văn hoá pháp lý cùng có mối quan hệ mật thiết với văn hoá chính trị Văn hoá pháp lý phụ thuộc vào

hệ thống chính trị Trong những năm gần đây, các chính trị gia ngày càng chấp nhận

xu thế đưa các quyết định chính trị sang ngành tư pháp Xu thế tư pháp hoá chính trị với ý nghĩa toà án ngày càng đóng vai trò quan trọng hơn trong đời sống chính trị Quá trình này được thể hiện rõ ở các nước Ý, Đức và Pháp [2 tr 276]

Ngoài ra, xu thế toàn cầu và hội nhập về pháp luật hiện nay cũng đặt ra một câu hỏi cho sự cần thiết xác định văn hoá pháp lý của mỗi quốc gia.

Xuất phát từ những nguyên nhân trên, nhiều nhà khoa học nhấn mạnh sự cần thiết phải có một cách tiếp cận rộng về phạm vi nghiên cứu của luật so sánh, chuyển

từ cách tiếp cận nghiên cứu "luật pháp với tư cách là các quy tắc" - cách tiếp cận

truyền thống sang cách tiếp cận rộng hơn Các nhà khoa học luật so sánh không thể giới hạn phạm vi nghiên cứu chỉ đơn thuần là so sánh các quy tắc Cách tiếp cận rộng hơn thậm chí còn nhấn mạnh rằng trọng tâm nghiên cứu của luật so sánh không phải là các quy tắc mà là ở cách thức các luật sư, thẩm phán xử lý pháp luật

và những lý do tại sao các luật sư và các thẩm phán lại xử lý như thế Zweigert và

Kotz trong tác phẩm Giới thiệu về luật so sánh, hai tác giả chú trọng giải quyết các vấn đề trong khi so sánh các hệ thống pháp luật thông qua các phạm trù, khái niệm của từng hệ thống Hai ông cho rằng khi so sánh các hệ thống pháp luật, các nhóm hay các họ pháp luật, các nhà khoa học luật so sánh phải nghiên cứu và "nắm được

các loại hình pháp lý" Khái niệm loại hình pháp lý có phạm vi rất rộng, bao gồm: Lịch sử, ý thức, các thiết chế, nguồn pháp luật [3, tr.495].

Có nhiều quan điểm cho rằng cần phải mở rộng hơn nữa phạm vi nghiên cứu của luật so sánh bằng các cách tiếp cận mới, đặc biệt là các cách tiếp cận được nhiều người quan tâm với các khái niệm được sử dụng rộng rãi như "truyền thống pháp lý" (legal traditions), "văn hoá pháp lý" (legal cultures)

Cách tiếp cận về văn hoá pháp lý cũng như các cách tiếp cận rộng hơn của luật so sánh khác rất lớn so với cách tiếp cận truyền thống Cách tiếp cận truyền thống chỉ chủ yếu giới hạn phạm vi nghiên cứu ở việc diễn tả, so sánh các đạo luật và các quyết định của toà án mà không quan tâm đến tất cả các hoàn cảnh không có liên quan trực tiếp đến bản chất pháp lý Luật so sánh ở cách tiếp cận rộng hơn tập trung

so sánh các hệ thống pháp luật ở các khía cạnh như các nguyên tắc pháp luật, thực tiễn pháp luật, truyền thống pháp lý và đạo tạo luật

2 Khái niệm văn hoá pháp lý

Có rất nhiều định nghĩa khác nhau về thuật ngữ "văn hoá pháp lý" Trong những năm gần đây, có nhiều cuộc tranh luận lớn về chủ đề này và có rất nhiều ý kiến khác nhau Tựu chung lại, có hai nhóm quan điểm chính [2, tr 277]

Nhóm quan điểm thứ nhất xác định khái niệm "văn hoá pháp lý" từ cách tiếp cận chức năng hay cách tiếp cận xã hội học Một trong những người sáng lập quan điểm này là Lawrence M Friedman Cách tiếp cận này cũng được các nhà khoa học thuộc

trường phái này coi là cách tiếp cận từ bên ngoài (outsider'view), tức là thái độ của các nhóm xã hội và thiểu số; các thể chế pháp lý; sự đánh giá xã hội học về các vụ việc tranh chấp và tội phạm Cách tiếp cận này có nguồn gốc từ lịch sử pháp lý hiện

đại của Mỹ gắn liền với phong trào "Pháp luật và Xã hội" do Willard Hurst khởi xướng Phần lớn những người ủng hộ cách tiếp cận thứ nhất này đều là những người ủng hộ

và là thành viên của phong trào "Pháp luật và Xã hội".

Trái ngược với cách tiếp cận xã hội học là cách tiếp cận từ bên trong (an

insider'view) Michael Grossberg đã phản đối kịch liệt cách tiếp cận cận và khái niệm văn hoá pháp lý của Friedman Roger Cotterrell cũng phê phán khái niệm văn hoá pháp lý của Friedman đưa ra dựa trên các thái độ, tâm lý Theo Cotterrel, khái niệm

văn hoá pháp lý được định nghĩa thông qua chính các thẩm phán Đó chính là cách tiếp cận từ bên trong Theo ông, khái niệm văn hoá pháp lý được xác định thông qua

hệ tư tưởng pháp luật và nhìn nhận xem hệ tư tưởng pháp luật hình thành các trật tự pháp luật như thế nào (cùng với việc nghiên cứu pháp luật và giáo dục pháp luật) Thái độ và tâm lý cũng có liên quan nếu chúng được tạo ra từ những ranh giới của các thiết chế pháp luật Cách tiếp cận này được các nhà nghiên cứu lịch sử pháp luật

và các nhà luật học ủng hộ.

Ngoài ra, có nhiều quan điểm khác về khái niệm văn hoá pháp lý Các nhà luật học Đức cho rằng văn hoá pháp lý là một khái niệm có những đặc điểm chung kết hợp của cả ba khoa học: Lịch sử pháp luật, Luật học và Luật so sánh [2, tr.278] John Bell thì định nghĩa khái niệm văn hoá pháp lý như sau: Văn hoá pháp lý là phương cách cụ thể mà trong đó các giá trị, các tập quán, các khái niệm được hợp thành một thể thống nhất trong hoạt động của các thể chế pháp luật và sự giải thích các văn bản pháp luật Khái niệm văn hoá pháp lý là phạm vi rộng hơn hệ thống các quy tắc và khái niệm Nó còn bao gồm cả thực tiễn xã hội trong một cộng đồng pháp luật Các thực tiễn xã hội chính là nhân tố xác định nội dung của các quy tắc và khái niệm, tầm quan trọng và sự thực hiện của chúng trong xã hội Tuy nhiên, chúng ta cũng phải nhận thức rằng hệ thống các quy tắc và khái niệm cũng là một nội dung quan trọng thuộc về văn hoá pháp lý Ngoài ra, văn hoá pháp lý là một bộ phận của văn hoá nói chung Hiểu pháp luật tức chúng ta phải hiểu thực tiễn xã hội của pháp luật Hiểu thực tiễn xã hội của pháp luật tức chúng ta phải hiểu văn hoá chung của

xã hội nơi mà có sự tồn tại của pháp luật Mối quan hệ giữa chúng là biện chứng [1, tr.70]

3 Các yếu tố cơ bản của một văn hoá pháp lý

Như đã phân tích, có rất nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm văn hoá pháp

lý Do đó, rất khó để đưa ra các yếu tố cơ bản của một văn hoá pháp lý Việc đưa ra các yếu tố để xác định sự khác nhau của các văn hoá pháp lý phụ thuộc vào các cách tiếp cận khác nhau Tuy nhiên, nhiều nhà khoa học cũng cố gắng đưa ra các yếu tố

cơ bản của một văn hoá pháp lý và coi đó là một phương tiện để so sánh một văn hoá pháp lý này với một văn hoá pháp lý khác

Hai giáo sư Mark Van Hoeke và Mark Warrington của Trường Đại học Katholieke, Brrusel đưa ra những nhân tố cơ bản của một văn hoá pháp lý như sau:

1 Khái niệm pháp luật: Pháp luật là gì? Mối quan hệ của pháp luật với các khái niệm khác?

2 Học thuyết về các loại nguồn pháp luật có hiệu lực: Chủ thể nào có quyền xây dựng pháp luật và trong những điều kiện nào? Trật tự và thứ bậc các loại nguồn pháp luật? Các vấn đề về sự xung đột giữa các nguồn pháp luật được giải quyết như thế nào và bởi ai? Vai trò của các nghề luật? Các văn bản học quyết định không mang tính pháp lý như các quy phạm mang tính tôn giáo có giá trị là các nguồn luật trực tiếp hay không?

3 Phương pháp luận làm nền cho pháp luật, cho cả việc ban hành và xét xử Vấn

đề này bao gồm quan niệm về giải thích luật Các thẩm phán có quyền độc lập và có nghĩa vụ giải thích luật ở mức độ nào? Các phương pháp giải thích pháp luật được sử dụng như thế nào? Mối quan hệ về trật tự của chúng như thế nào? Các tiêu chuẩn để viết, ví dụ các đạo luật hoặc các quyết định tư pháp.

4 Lý thuyết về sự tranh luận: Những loại tranh luận nào và chiến lược tranh luận nào được chấp nhận? Chúng là các yếu tố hoàn toàn mang tính pháp lý, hay còn là các yếu tố xã hội, kinh tế, chính trị, ý thức và mang tính tôn giáo?

5 Lý thuyết về sự hợp pháp hoá pháp luật? Tại sao pháp luật bắt buộc thi hành? Giải quyết như thế nào nếu chúng mâu thuẫn với các nguồn khác như các quy tắc không mang tính pháp lý, xã hội, như các quy tắc tôn giáo? Hình thức hợp pháp hoá nào được sử dụng để biến các quy tắc pháp lý có tính bắt buộc: Tính hợp pháp đơn thuần mang tính chính thống hoặc tính hợp pháp có tính ý thức hệ (ví dụ các giá trị tinh thần hoặc tôn giáo)? Hình thức hợp pháp hoá nào đem lại cho toàn bộ hệ thống pháp luật có tính bắt buộc? Có tính hợp pháp hoá mang tính xã hội, lịch sử? Và trong trường hợp có nhiều hình thức hợp pháp hoá, mối liên hệ được thể hiện trong trường hợp nào và trong những điều kiện gì?

6 Ý thức nền tảng chung: Những giá trị nền tảng chung và quan niệm thế giới nền tảng chung Quan niệm chung về vai trò của pháp luật trong xã hội và vai trò (chủ động và tích cực) của các luật sư Quan niệm về những vấn đề được coi là những vấn đề mang tính pháp lý, được giải quyết trước hết thông qua hệ thống pháp luật, và những vấn đề nào không được coi là những vấn đề mang tính pháp lý như các vấn đề tinh thần, kinh tế-những vấn đề nằm ngoài lĩnh vực của luật [3, tr.514-515) Những yếu tố của văn hoá pháp lý nêu trên có ý nghĩa đối với cả việc so sánh các

hệ thống pháp luật ở tầm vi mô và vĩ môn ở tầm vi mô, các yếu tố trên cho chúng

ta thấy được cơ cấu văn hoá pháp lý, trong khi đó, ở tầm vĩ mô, chúng cho phép so sánh các hệ thống pháp luật và các họ pháp luật, ví dụ:

- Các quan niệm khác nhau về pháp luật (mục 1) và quan niệm thế giới nền tảng chung (mục 6) cho phép so sánh các trật tự pháp lý của các họ văn hoá pháp lý khác nhau, ví dụ so sánh các họ văn hoá pháp lý của phương Tây.

- Các lý thuyết khác nhau về nguồn pháp luật (mục 2) và phương pháp luận làm nền tảng cho pháp luật (mục 3) giúp chúng ta so sánh pháp luật châu Âu lục địa và Pháp luật Anglo-Saxon

- Trong các thập kỷ của hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa ở Đông Âu, chúng ta cũng có thế so sánh hệ thống xã hội chủ nghĩa và hệ thống pháp luật châu Âu lục địa thông qua các yếu tố như sự hợp pháp hoá pháp luật (mục 6), vai trò của luật (mục 6) và của Luật sư (mục 2) trong xã hội và lý thuyết về sự tranh luận (mục 4).

- Trong một hệ thống pháp luật giống nhau, chúng ta cũng có thể so sánh các văn hoá pháp lý phân ngành, ví dụ như trong một cộng đồng Luật công so với cộng đồng luật tư thông qua sự khác nhau về nguồn pháp luật (mục 2) và hình thức mang tính pháp luật (mục 3).

Giáo sư Kjell A Modeer thuộc Khoa Luật, Trường Đại học Lund, Thuỵ Điển cũng đưa ra các yếu tố cơ bản của một văn hoá pháp lý để nhằm mục đích có thể đưa ra văn hoá pháp lý của địa điểm hoặc một quốc gia nào đó vào một khoảng thời gian nhất định Thông qua đó, chúng ta có thể so sánh các văn hoá pháp lý khác nhau Các yếu tố văn hoá pháp lý cơ bản mà giáo sư Kjell A Modeer đưa ra bao gồm:

1 Ý thức hệ pháp luật: Để thiết lập nền tảng của văn hoá pháp lý, chúng ta phải (cũng như Cotterrel đã đưa ra) xác định những ý thức hệ pháp luật nào (ví dụ như luật tự nhiên, lịch sử các trường luật, luật thực định) được thể hiện trong các cuộc tranh luận pháp lý Các ý thức hệ pháp luật được đặt vào trong một hoàn cảnh kinh

tế, chính trị, văn hoá, xã hội và tôn giáo tại một thời điểm nhất định Để xác định được các ý thức hệ pháp luật và sự biểu hiện của chúng, chúng ta phải xem xét hệ thống giáo dục luật, chủ yếu thông qua các trường luật; đào tạo luật (kể cả ngoài trường đại học, tại các đoàn luật sư hoặc các công ty luật) và khoa học luật.

2 Hiến pháp: Các ý thức hệ pháp luật được thể hiện thông qua các đạo luật cơ bản của các quốc gia, và trong thời kỳ hiện đại đó là các Hiến pháp Tại một nhà nước, Hiến pháp bất kỳ lúc nào cũng là yếu tố cơ bản của một văn hoá pháp lý Trong các Hiến pháp được ban hành từ thời kỳ khai sáng, các quyền con người, cùng với việc được quy định trong một đạo luật về các quyền hoặc các Tuyên bố về quyền con người là những yếu tố nền tảng của bất kỳ nhà nước nào dựa trên nền dân chủ,

xã hội công dân và nhà nước pháp quyền.

3 Các quy tắc: Các quy tắc liên quan đến các ý thức hệ và hiến pháp Các quy tắc có một đặc điểm khác trong các nước có hệ thống pháp luật châu Âu lục địa (các đạo luật) và trong các nước có hệ thống pháp luật Chung (án lệ) Các quy tắc liên quan đến các cơ chế mang tính pháp lý (ví dụ như Nghị viện và toà án) và quá trình ban hành các quy tắc này.

4 Phòng xét xử: Một trong những cách rất hữu hiệu để có được một ấn tượng về văn hoá pháp lý là chúng ta hãy vào và tham quan một phòng xét xử của toà án Trong phòng xét xử, những người thực thi pháp luật như thẩm phán, công tố viên và luật sư cũng như các nguyên đơn, bị đơn đều đóng vai trò riêng để thiết lập nên văn hoá pháp lý Vào một phòng xét xử, chúng ta có thể nhận thấy các thủ tục pháp lý được sử dụng như thế nào? thẩm phán là người chủ động trong việc khám phá ra vụ

án hoặc luật sư và công tố là bình đẳng hay không thông qua việc bố trí và sắp đặt các vị trí bàn ghế Các yếu tố khác về văn hoá pháp lý cũng có thể được xác định như thủ tục bằng miệng hay bằng văn bản, công chúng có quyền tiếp cận các phiên toà hay không?

5 Mạng lưới và các tranh luận pháp lý: Các thẩm phán đóng vai trò trong việc tạo lập văn hoá pháp lý Họ xây dựng và phát triển các nghiệp đoàn, các tổ chức nghề nghiệp Các tổ chức đó được tạo lập không phải từ một người mà thông qua tập thể các thẩm phán và điều đó tạo nên các cuộc tranh luận với nhau Thông qua các tạp chí pháp luật, chúng ta cũng có thể thấy được các cuộc tranh luận của họ

Các yếu tố trên không thể nói lên hết được các đặc điểm của văn hoá pháp lý, nhưng có thể nói, chúng cung cấp những yếu tố rất cơ bản về các đặc trưng của một văn hoá pháp lý, của một môi trường pháp lý ở một địa điểm và một khoảng thời gian nào đó [2, tr.282– 283].

4 Văn hoá pháp lý với việc phân định các họ văn hoá pháp lý

Trong luật so sánh vào nửa sau của thế kỷ XX, theo cách tiếp cận truyền thống,

các học giả phương Tây sử dụng khái niệm các họ pháp luật (legal families) để phân

chia thành 3 nhóm khác nhau: Họ pháp luật Đức–La Mã; Họ pháp luật chung và họ pháp luật xã hội chủ nghĩa Các nước khác ở châu Phi, châu Á và nhiều nước khác đa phần được xếp vào một trong 3 nhóm pháp luật cơ bản trên Chỉ các nước theo hệ thống pháp luật Hồi giáo là không thực sự được xếp vào một trong các nhóm trên.

Tuy nhiên, vào những năm 1990, hệ thống xã hội chủ nghĩa ở châu Âu và châu Á

bị sụp đổ và có thể nói họ pháp luật xã hội chủ nghĩa không còn là một họ cơ bản nữa Từ cách tiếp cận của các học giả Phương tây lúc này chỉ còn hai họ pháp luật chính: Họ pháp luật Đức-La Mã và Họ pháp luật chung Tuy nhiên, phần lớn các nước

ở Trung và Đông Âu, hệ thống pháp luật tư của các nước theo truyền thống La Mã được

áp dụng, bởi vì chúng gần với hệ thống pháp luật này hơn

Lúc này chỉ còn hai họ pháp luật chính theo cách tiếp cận truyền thống Tuy nhiên, người ta nhận thấy có nhiều trở ngại trong cách tiếp cận này ở những lý do sau:

Thứ nhất, ở các nước theo truyền thống pháp luật chung, những thay đổi mà

phần lớn do ảnh hưởng của luật châu Âu, hệ thống pháp luật của các nước này ngày càng tiếp cận gần hơn hệ thống pháp luật lục địa và ngày càng xa so với truyền thống pháp luật chung

Thứ hai, theo cách tiếp cận truyền thống, sự khác nhau chủ yếu giữa hai hệ thống

pháp luật chung và Lã Mã là ở hai điểm: Nguồn pháp luật và Phương pháp luận về giải thích pháp luật Tuy nhiên, những điều này đang ngày càng thay đổi.

- Về nguồn pháp luật: ở các nước trong họ pháp luật châu Âu lục địa, các tập quán pháp, các học thuyết, các quyết định của toà án cao hơn, đặc biệt là của toà án tối cao ngày càng được coi là chứa đựng các nguyên tắc chung và chúng được tuân thủ như là những đạo luật Ở đây, án lệ về mặt pháp lý không bắt buộc thi thành, nhưng trên thực tế, chúng có ý nghĩa bắt buộc về mặt thể chế rất lớn, tức là các toà

án cấp dưới thường chấp hành các bản án, quyết định trước đó của toà án cấp trên,