hoàn thiện pháp luật chào bán cổ phần ra công chúng

hoàn thiện pháp luật chào bán cổ phần ra công chúng

LỜI NÓI ĐẦU

Trong năm 2006 vừa qua, thị trường chứng khoán Việt Nam đã có nhữngbước chuyển mình ấn tượng, thu hút sự quan tâm của mọi thành phần kinh tếtrong và ngoài nước Hoạt động chào bán cổ phần ra công chúng đã góp phầnkhông nhỏ vào sự phát triển thành công của thị trường chứng khoán Việt Nam.Chào bán cổ phần ra công chúng là hình thức huy động vốn hiệu quả, là nguồncung loại hàng hóa cơ bản nhất cho thị trường chứng khoán và là cầu nối giữadoanh nghiệp cổ phần và nhà đầu tư

Luật chứng khoán 2006 ra đời đã tạo ra cơ chế điều chỉnh tương đối đồng

bộ về hoạt động chào bán chứng khoán ra công chúng Tuy nhiên, một số hiệntượng tiêu cực của hoạt động chào bán cổ phần ra công chúng trong thời gianvừa qua cho thấy pháp luật về chào bán cổ phần ra công chúng còn nhiều bấtcập

Từ thực tiễn nói trên, khóa luận tiến hành nghiên cứu pháp luật chào bán

cổ phần ra công chúng ở Việt Nam hiện nay, phân tích và đánh giá thực trạng để

từ đó đưa ra một số kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về chào bán

CHƯƠNG I NhỮng vẤn ĐỀ CHUNG VỀ PHÁP LUẬT CHÀO BÁN

CỔ PHẦN RA CÔNG CHÚNG

1 Khái niệm về cổ phần và chào bán cổ phần ra công chúng

1.1 Khái niệm và phân loại cổ phần

1.1.1 Khái niệm

So sánh với các loại hình doanh nghiệp đang tồn tại trong nền kinh tế thịtrường, công ty cổ phần có nhiều ưu điểm nổi trội Một trong những lợi thế đặcbiệt của công ty cổ phần là khả năng chào bán cổ phần để thu hút vốn đầu tư

Theo pháp luật hiện hành của Việt Nam, công ty cổ phần là doanh nghiệp

có vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần (Điểm aKhoản 1 Điều 77 Luật doanh nghiệp 2005) Như vậy, mỗi cổ phần là một phầncủa vốn điều lệ công ty và người sở hữu cổ phần là người sở hữu một phần công

ty, được gọi là cổ đông, nắm giữ cổ phiếu của công ty đó

Luật doanh nghiệp 2005 định nghĩa “Cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổphần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổphần của công ty đó”(Khoản 1 Điều 85) Theo Luật chứng khoán 2006: “Cổphiếu là loại chứng khoán xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữuđối với một phần vốn của tổ chức phát hành” (Khoản 2 Điều 6 Luật chứngkhoán 2006) Như vậy, cổ phiếu là chứng thư xác nhận sự góp vốn và và quyềnlợi hợp pháp của một chủ thể đối với một công ty cổ phần đã phát hành ra cổphiếu Khi nói một người sở hữu cổ phiếu của một công ty tương đương vớingười đó sở hữu cổ phần của chính công ty đó

Từ những khái niệm trên đây, có thể thấy, cổ phiếu có những đặc trưng cơ bảnnhư sau:

Thứ nhất, cổ phiếu có tính thanh khoản cao, nghĩa là khả năng chuyển

đổi thành tiền mặt dễ dàng Nhà đầu tư bỏ tiền ra mua cổ phiếu của một công ty,

sau đó dễ dàng bán đi để thu lại tiền đã đầu tư Tuy nhiên tính thanh khoản của

cổ phiếu phụ thuộc vào hai yếu tố:

Một là, kết quả kinh doanh của công ty cổ phần đã phát hành cổ phiếu

(còn gọi là tổ chức phát hành) Nếu tổ chức phát hành có kết quả kinh doanh tốt,thu được lợi nhuận cao, trả cổ tức cao sẽ thu hút được sự quan tâm của nhiềunhà đầu tư, khiến cổ phiếu của công ty có thể dễ dàng được mua bán trao đổi.Ngược lại, nếu tổ chức phát hành kinh doanh kém hiệu quả dẫn đến tình trạngthua lỗ, nợ nần thì các nhà đầu tư không dám mạo hiểm bỏ vốn mua cổ phần củacông ty, dẫn đến cổ phiếu của công ty đó có tính thanh khoản thấp

Hai là, quan hệ cung cầu trên thị trường cổ phiếu và thị trường chứng

khoán.Thị trường cổ phiếu cũng như các thị trường mua bán các loại hàng hóakhác đều chịu sự điều chỉnh của các quy luật thị trường đặc biệt là quy luật cungcầu Giá của cổ phiếu trên thị trường không chỉ phụ thuộc vào kết quả hoạt độngsản xuất kinh doanh của bản thân tổ chức phát hành mà còn phụ thuộc vào nhucầu của nhà đầu tư Điều này đặc biệt dễ nhận thấy khi thị trường chứng khoángặp biến động mạnh, các nhà đầu tư theo tâm lý chung sợ mất tiền nên ồ ạt bán

ra cổ phiếu Cổ phiếu tràn ngập thị trường tạo nên nguồn cung quá lớn trong khi

số lượng nhà đầu tư muốn mua vào quá ít, tính thanh khoản của cổ phiếu lúc này

hạ xuống còn rất thấp Ngược lại khi thị trường cổ phiếu khan hiếm hàng hóa,nhu cầu của các nhà đầu tư rất lớn thì ngay cả những cổ phiếu có chất lượngthấp cũng dễ dàng bán được với giá cao

Thứ hai, Cổ phiếu có tính lưu thông Tính lưu thông là khả năng chuyển

giao quyền sở hữu cổ phiếu cho người khác như một tài sản thực sự Nếu nhưtính thanh khoản giúp chủ sở hữu cổ phiếu chuyển đổi cổ phiếu thành tiền mặtthì tính lưu thông đem lại cho người sở hữu nhiều khả năng sử dụng hơn nhưcho, tặng, để thừa kế hay cầm cố tại ngân hàng để bảo đảm thực hiên nghĩa vụtài sản khác

Thứ ba, Cổ phiếu có tính tư bản giả, có nghĩa là cổ phiếu là một loại giấy

tờ có giá trị như tiền Tuy nhiên, bản thân cổ phiếu không có giá trị nếu nó

không được đảm bảo bằng tiền Mệnh giá của cổ phiếu cũng không phản ánhđúng giá trị thực của cổ phiếu và người ta định giá cổ phiếu dựa trên nhiềuphương pháp khác nhau.

Thứ tư, Cổ phiếu có tính rủi ro: Là những đe dọa về an toàn vốn và thu

nhập đối với nhà đầu tư Thể hiện rõ nét của đặc điểm này là cổ phiếu có thểxuống giá bất thường và đột ngột do những biến cố của thị trường, đem lại sựthua lỗ nhanh chóng cho các nhà đầu tư Nguyên nhân: Giá trị của cổ phiếukhông nằm trong ý định chủ quan của tổ chức phát hành hay nhà đầu tư, cổphiếu có giá trị phụ thuộc vào các yếu tố khách quan như tình hình tài chính của

tổ chức phát hành, tình hình kinh tế xã hội nói chung và những yếu tố chính trịnhạy cảm Vì vậy, một biến động chính trị lớn có thể làm chao đảo thị trườngchứng khoán, cũng như sự sụp đổ của thị trường chứng khoán của một quốc gia

có thể kéo theo sự khủng hoảng của thị trường chứng khoán nhiều nước khác,kéo theo giá của tất cả cả các cổ phiếu sụt giảm bất thường Hơn nữa, hoạt độngmua bán cổ phiếu phụ thuộc rất nhiều vào thông tin trên thị trường, chỉ mộtthông tin bất lợi cho tổ chức phát hành dù chưa được kiểm chứng cũng dễ dànggây ảnh hưởng nghiêm trọng tới khả năng thanh khoản, lưu thông của cổ phiếu

1.1.2 Phân loại cổ phần

Cổ phần được chia thành hai nhóm là cổ phần ưu đãi và cổ phần phổthông Mỗi loại cổ phần khác nhau mang lại cho người sở hữu những quyền vàlợi ích nhất định Khả năng tự do chuyển chuyển nhượng cổ phần cũng tùythuộc từng loại cổ phần

ba năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Quyền và nghĩa vụ cơ bản của cổ đông phổ thông gồm: Tham gia Đại hộiđồng cổ đông và biểu quyết những vấn đề thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng.

Cổ đông được chia cổ tức khi công ty làm ăn có lãi Khi công ty giả thể phá sản,

cổ đông chịu trách nhiệm trong phạm vi vốn cổ phần đã góp vào công ty

Cổ phần phổ thông được quy định tại Khoản 1 Điều 78 Luật doanh nghiệp2005: Công ty cổ phần phải có cổ phần phổ thông, người sở hữu cổ phần phổthông là cổ đông phổ thông Chi tiết quyền và nghĩa vụ của cổ đông phổ thôngđược Luật doanh nghiệp 2005 qui định tại Điều 79 và Điều 80 Luật doanhnghiệp 2005 cũng qui định quyền tự do chuyển nhượng của cổ phần phổ thôngtrừ trường hợp cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập ( Khoản 5 Điều 84 )

Cổ phần ưu đãi

Cổ phần ưu đãi là loại cổ phần mang lại cho người sở hữu một số quyền

ưu tiên so với cổ phiếu thường Cổ phần ưu đãi được quy định tại Khoản 2 Điều

78 Luật doanh nghiệp 2005: “Công ty cổ phần có thể có cổ phần ưu đãi Người

sở hữu cổ phần ưu đãi gọi là cổ đông ưu đãi”

Không phải mọi nhà đầu tư đều có quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi Tùytừng loại cổ phần ưu đãi mà luật và điều lệ công ty cổ phần có quy định khácnhau về điều kiện nắm giữ và chuyển nhượng cổ phần ưu đãi

Cổ phần ưu đãi gồm các loại sau đây:

Cổ phần ưu đãi biểu quyết: Cổ phần ưu đãi biểu quyết là cổ phần có sốphiếu biếu quyết cao hơn số phiếu biểu quyết của cổ phần phổ thông Số phiếubiểu quyết của cổ phần ưu đãi biểu quyết do điều lệ của công ty cổ phần quyđịnh Chỉ có cổ đông sáng lập và tổ chức do Chính phủ ủy quyền (đối với công

ty nhà nước cổ phần hóa) mới được quyền nắm giữ cổ phiếu biếu quyết Cổphần ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập cũng chỉ có hiệu lực trong ba năm

kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, sau đó cổ phần biểu quyếtcủa cổ đông sáng lập sẽ chuyển thành cổ phần phổ thông Luật doanh nghiệp

2005 không có quy định về thời hạn hiệu lực của cổ phần ưu đãi biểu quyết do

tổ chức được Chính phủ ủy quyền nắm giữ, vì vậy có thể coi cổ phần ưu đãi biếu

quyết do tổ chức được Chính phủ ủy quyền nắm giữ có hiệu lực vô thời hạn.Mục đích của cổ phần ưu đãi biểu quyết là để bảo vệ quyền lợi cho cổ đông sánglập trong thời gian hợp lý vừa đủ để duy trì sự ổn định của công ty mà khônghạn chế quyền của các cổ đông khác; và duy trì quyền kiểm soát của Nhà nướcđối với những công ty cổ phần hoạt động trong lĩnh vực ngành nghề quan trọngcần sự định hướng của Nhà nước.

Cổ phần ưu đãi cổ tức: Cổ phần ưu đãi cổ tức là cổ phần được trả cổ tứccao hơn mức trả cổ tức của cổ phần phổ thông hoặc mức ổn định hàng năm Cổtức được chia hàng năm gồm cổ tức cố định và cổ tức thưởng Cổ tức cố địnhkhông phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của công ty và phương thức xác định

cổ tức thưởng được ghi trên cổ phiếu của cổ phần ưu đãi cổ tức Mục đích của

cổ phần ưu đãi cổ tức là thu hút vốn điều lệ bằng tỷ lệ lợi nhuận cao trên mỗi cổphần, tuy nhiên cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức không có quyền biểuquyết, dự họp Đại hội đồng cổ đông, để cử người vào Ban kiểm soát Điều kiệnnày để dung hòa quyền và nghĩa vụ của cổ đông nắm giữ cổ phần ưu đãi cổ tứcbằng cách không cho họ tham gia vào hoạt động quản trị công ty

Cổ phần ưu đãi hoàn lại: Là cổ phần được công ty hoàn lại vốn góp bất cứkhi nào theo yêu cầu của chủ sở hữu cổ phần hoặc theo các điều kiện ghi tại cổphần ưu đãi hoàn lại Cổ đông nắm giữ cổ phần ưu đãi hoàn lại có lợi thế về bảotoàn vốn nhưng cũng như cổ đông nắm giữ cổ phần ưu đãi cổ tức họ không cóquyền can thiệp vào các quyết định của công ty

Cổ phần ưu đãi khác do công ty quy định: Ngoài các loại cổ phần ưu đãinói trên, công ty cổ phần có thể tự mình đưa ra thêm những loại cổ phần ưu đãikhác để thu hút nhà đầu tư Một số loại cổ phiếu ưu đãi trên thế giới mà cáccông ty có thể đưa ra để thu hút nhà đầu tư là cổ phiếu lũy tiến và cổ phiếu cóthể thu hồi, theo đó cổ đông của cổ phiếu lũy tiến có quyền yêu cầu tích lũy cổtức sang những năm tiếp theo, đối với cổ phiếu có thể thu hồi, tổ chức phát hànhđưa vào giá phát hành thêm số tiền bồi thường để có thể thu hồi lại cổ phiếu

được khi công ty này muốn thay thế cổ phiếu ưu tiên đã phát hành bằng cổ phiếu

có lợi tức thấp hơn

1.2 Chào bán cổ phần ra công chúng

1.2.1 Định nghĩa chào bán cổ phần ra công chúng

Trước đây, Nghị định 144/2003/NĐ-CP định nghĩa phát hành chứngkhoán ra công chúng là việc chào bán một lượng chứng khoán có thể chuyểnnhượng được thông qua tổ chức trung gian cho ít nhất 50 nhà đầu tư ngoài tổchức phát hành (Khoản 7 Điều 3 Nghị định 144/2003/NĐ-CP)

Hiện nay, Luật chứng khoán 2006 đã có sự thay đổi về định nghĩa củachào bán chứng khoán ra công chúng: Chào bán chứng khoán ra công chúng làviệc chào bán chứng khoán theo một trong các phương thức sau đây:

+ Thông qua phương tiện thông tin đại chúng kể cả internet;

+ Chào bán chứng khoán cho từ một trăm nhà đầu tư trở lên không kểnhà đầu tư chuyên nghiệp;

+ Chào bán cho số lượng nhà đầu tư không xác định

Như vậy, có thể hiểu một cách khái quát, chào bán cổ phần ra công chúng

là hình thức huy động vốn bằng cách bán cổ phần rộng rãi cho công chúng đầu

tư, đặc biệt là các nhà đầu tư cá nhân Một công ty đại chúng (công ty có cổphần được chào bán ra công chúng) chỉ thực sự là đại chúng khi tỷ lệ cổ phần

do nhà đầu tư cá nhân chiếm số lượng đáng kể trong tổng số cổ phần được chàobán của công ty

1.2.2 Đặc điểm của hoạt động chào bán cổ phần ra công chúng

Hoạt động chào bán cổ phần ra công chúng chỉ diễn ra trên thị trường sơcấp

Hoạt động chào bán cổ phần là hoạt động duy nhất có thể thiết lập đượcmối quan hệ giữa tổ chức phát hành và nhà đầu tư, giúp nhà đầu tư có cơ hộigóp vốn vào công ty cổ phần: Các loại hình công ty khác ngoài công ty cổ phầnnhư công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, nhà đầu tư muốn trở thànhchủ sở hữu công ty bắt buộc phải tham gia vào hoạt động thành lập công ty đó

Hình thức công ty cổ phần có nhiều ưu điểm do nhà đầu tư chỉ cần có một lượngvốn nhất định là có thể tham gia sở hữu cổ phiếu của công ty, qua đó sở hữu mộtphần công ty Công ty cổ phần muốn tăng vốn điều lệ bằng cách bán cổ phầncủa mình cho các nhà đầu tư bắt buộc phải thông qua hoạt động chào bán cổphiếu Trong tất cả các hoạt động của thị trường cổ phiếu chỉ có hoạt động chàobán cổ phiếu là thiết lập mối quan hệ giữa tổ chức phát hành và nhà đầu tư Khichào bán cổ phiếu của mình tổ chức phát hành công bố những thông tin về tìnhhình tài chính, lĩnh vực hoạt động sản xuất kinh doanh, kết quả hoạt động kinhdoanh, bộ máy quản trị công ty Nhà đầu tư phân tích những thông tin do tổchức phát hành cung cấp và quyết định đầu tư vào cổ phiếu và trở thành cổ đôngcủa công ty.

Trong quá trình chào bán cổ phần ra công chúng, tổ chức phát hành vànhà đầu tư không trực tiếp liên hệ với nhau mà bắt buộc phải qua trung gian làcông ty chứng khoán thực hiện tổ chức đấu giá cổ phần hoặc công ty chứngkhoán thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh phát hành cho doanh nghiệp Tổ chức pháthành không được phép tự mình bán cổ phiếu cho nhà đầu tư mà buộc phải tuântheo một quy trình nghiêm ngặt để đảm bảo quyền lợi cho nhà đầu tư

1.2.3 Hình thức chào bán cổ phần ra công chúng

Theo quy định tại điều 11 Luật chứng khoán 2006, hình thức chào bán cổphần ra công chúng gồm chào bán cổ phần lần đầu ra công chúng và chào bánthêm cổ phần ra công chúng

+ Chào bán cổ phần lần đầu ra công chúng:

Chào bán cổ phần lần đầu ra công chúng gồm chào bán cổ phiếu để huyđộng vốn điều lệ, thành lập mới công ty cổ phần và chào bán để chuyển đổi cơcấu sở hữu thành công ty đại chúng mà không làm thay đổi vốn điều lệ của côngty

Công ty cổ phần mới thành lập có thể thực hiện ngay từ đầu hình thứcchào bán cổ phần ra công chúng để thu hút vốn điều lệ và trở thành công ty đại

chúng nhưng cũng có thể thực hiện chào bán cổ phần riêng lẻ hoặc chỉ dừng lại

ở phạm vi vốn trong cổ đông sáng lập

+ Chào bán thêm cổ phần ra công chúng:

Công ty đại chúng có kết quả hoạt động kinh doanh tốt muốn tăng vốnđiều lệ, mở rộng qui mô có thể chào bán thêm cổ phần ra công chúng Trình tựchào bán cổ phần thêm ra công chúng cũng giống như chào bán cổ phần lần đầu

Tổ chức phát hành phải chứng minh được năng lực tài chính và năng lực quảntrị của mình trong hồ sơ chào bán cổ phiếu gửi lên Ủy ban Chứng khoán Nhànước, sau đó tiến hành hoạt động chào bán như chào bán cổ phần lần đầu Đặcđiểm khác biệt của chào bán thêm cổ phần ra công chúng là tổ chức phát hànhphải dành quyền ưu tiên cho cổ đông của công ty để đảm bảo quyền lợi của họkhông thay đổi khi công ty thay đổi quy mô vốn điều lệ Quyền ưu tiên được thểhiện bằng quyền mua cổ phần do tổ chức phát hành cung cấp cho các cổ đông,theo đó cổ đông được mua thêm một số lượng cổ phiếu mới theo giá nhất địnhtrong một thời hạn nhất định để đảm bảo tỷ lệ sở hữu đối với phần vốn điều lệcủa công ty Cổ đông có thể sử dụng quyền ưu tiên của mình hoặc chuyểnnhượng cho người khác Giá đăng ký mua cổ phiếu và thời hạn đăng ký mua cổphiếu trong quyền mua cổ phần do tổ chức phát hành quy định Giá đăng kýmua cổ phiếu luôn thấp hơn giá thị trường của cổ phiếu và thời hạn đăng kýngắn chỉ từ một đến sáu tuần

Cổ đông sở hữu cổ phiếu ưu đãi cũng có quyền ưu tiên mua như cổ đôngphổ thông Tổ chức phát hành có thể phát hành cho cổ đông ưu đãi chứng quyềnhoặc bảo chứng phiếu Bảo chứng phiếu cũng quy định số lượng cổ phiếu phổthông được quyền mua nhưng có thời hạn dài hơn chứng quyền, hoặc thời hạnvĩnh viễn

Công ty đại chúng chào bán thêm cổ phần ra công chúng để thay đổi cơcấu sở hữu mà không làm tăng thêm vốn điều lệ: Đây là trường hợp công ty đạichúng đã thực hiện chào bán cổ phần ra công chúng nhưng chưa bán hết sốlượng cổ phiếu được phép phát hành Tổ chức phát hành thực hiện đợt chào bán

thêm cổ phiếu chưa phát hành ra công chúng Do công ty cổ phần chưa pháthành hết cổ phần của mình ra công chúng nên khi thực hiện chào bán thêm cổphiếu công ty không phát hành kèm theo chứng quyền cho cổ đông của công ty.

1.2.4 Ý nghĩa của chào bán cổ phần ra công chúng

Cũng như hoạt động chào bán cổ phần nói chung, chào bán cổ phần racông chúng là hoạt động thu hút đầu tư, tạo lập vốn điều lệ ban đầu hoặc tăngqui mô vốn điều lệ để mở rộng hoạt động sản xuất kinh doanh So với cácphương pháp huy động vốn đầu tư khác như vay vốn từ tổ chức tín dụng hoặcphát hành trái phiếu công ty, huy động vốn bằng chào bán cổ phần ra côngchúng có nhiều ưu điểm:

Thứ nhất, khoản thu được từ chào bán cổ phiếu không cấu thành một

khoản nợ mà công ty có trách nhiệm hoàn trả, làm giảm áp lực về khả năng cânđối thanh khoản của công ty

Thứ hai, khả năng thu được lượng vốn lớn từ xã hội do không hạn chế số

lượng nhà đầu tư, đặc biệt là nhà đầu tư cá nhân Công ty cổ phần thực hiệnchào bán cổ phần riêng lẻ bị hạn chế số lượng cổ đông và thông thường chỉ bán

cổ phần cho những nhà đầu tư có mối quan hệ mật thiết với tổ chức phát hành.Nếu thực hiện chào bán cổ phần ra công chúng tổ chức phát hành chỉ cần cungcấp thông tin về tình hình hoạt động của doanh nghiệp, khả năng tài chính vànăng lực bộ máy quản trị theo quy định của pháp luật, những nhà đầu tư có nhucầu sẽ tìm hiểu và quyết định mua cổ phiếu Thông tin về tổ chức phát hànhđược công bố rộng rãi là cơ hội để mọi nhà đầu tư, đặc biệt là những nhà đầu tư

cá nhân có cơ hội góp vốn vào công ty Số lượng nhà đầu tư không bị hạn chếtạo cho tổ chức phát hành cơ hội huy động được nguồn vốn dư thừa dồi dàotrong công chúng Đây là ưu điểm nổi bật của hình thức chào bán ra công chúng

Thứ ba, các loại cổ phiếu đuợc chào bán rộng rãi ra công chúng mới thực

sự là cổ phiếu có tính thanh khoản cao Nhà đầu tư sở hữu cổ phiếu được chàobán ra công chúng có toàn quyền tự do chuyển nhượng cổ phiếu của mình (trừtrường hợp cổ phiếu ưu đãi biểu quyết hoặc cổ phiếu phổ thông của của cổ đông

sáng lập khi chuyển nhượng phải tuân theo một số yêu cầu của pháp luật) Công

ty cổ phần chào bán riêng lẻ luôn bị giới hạn số lượng cổ đông duới một trămnhà đầu tư trừ nhà đầu tư chuyên nghiệp Chính vì vậy, khi một cổ đông muốnchuyển nhượng một phần cổ phần của mình họ không thể tự do chuyển nhượngcho bất kỳ ai, mà phải đảm bảo sau khi chuyển nhượng công ty cổ phần vẫn giữđuợc số lượng cổ đông duới một trăm (trừ cổ đông là nhà đầu tư chuyênnghiệp) Ngoài ra, chào bán cổ phiếu ra công chúng giúp cho cổ phiếu đượcniêm yết và giao dịch trên thị trường tập trung khiến cho hoạt động mua bán cổphiếu dễ dàng và thuận tiện

Thứ tư, chào bán cổ phiếu ra công chúng giúp tổ chức phát hành quảng bá

được tên tuổi, thương hiệu của mình Để được cấp giấy chứng nhận chào bán cổphần ra công chúng, công ty cổ phần phải thỏa mãn đuợc những điều kiện khắtkhe về công bố thông tin, chế độ kiểm toán của các cơ quan quản lý nhà nước vềchứng khoán và thị trường chứng khoán Do vậy, một công ty có cổ phiếu đuợcchào bán rộng rãi mặc nhiên được đánh giá cao hơn các công ty khác cùng lĩnhvực, ngành nghề không thực hiện chào bán cổ phiếu ra công chúng Một công tyđại chúng có kết quả kinh doanh tốt sẽ thu hút được nhiều sự chú ý của các nhàđầu tư, cổ phiếu của công ty lên giá và qua đó công ty được quảng bá bằngchính cổ phiếu của mình

1.2.5 Vai trò của chào bán cổ phần ra công chúng

Chào bán cổ phần ra công chúng không chỉ có ý nghĩa quan trọng đối với

tổ chức phát hành mà cả với nhà đầu tư và toàn bộ nền kinh tế:

Đối với tổ chức phát hành, chào bán cổ phần ra công chúng là công cụhuy động vốn hiệu quả và linh hoạt Trước khi Việt Nam có thị trường chứngkhoán, các doanh nghiệp chỉ có thể vay vốn từ ngân hàng với lãi suất nhất địnhtrong một thời hạn nhất định và thường phải thế chấp tài sản cố định để bảo đảmkhoản vay Huy động vốn bằng phương thức chào bán cổ phần ra công chúngkhông chỉ thu hút được lượng vốn lớn mà còn giảm áp lực cho tổ chức phát hành

về nghĩa vụ hoàn trả và cân đối thanh khoản của công ty

Đối với nhà đầu tư, hoạt động chào bán cổ phần ra công chúng là cơ hộitốt để họ góp vốn vào những công ty có triển vọng kinh doanh, tăng khả năngsinh lợi cho đồng tiền của mình Nhà đầu tư được chia thành hai loại: nhà đầu tư

cá nhân và nhà đầu tư chuyên nghiệp

+ Nhà đầu tư cá nhân chủ yếu là các cá nhân và hộ gia đình Từng cá nhân

và hộ gia đình riêng lẻ không có nhiều tiền nhưng chiếm số lượng lớn trong xãhội và là đối tượng chính hoạt động chào bán ra công chúng nhắm đến Chỉ khicác công ty cổ phần chọn hình thức chào bán cổ phần ra công chúng thì đôngđảo các nhà đầu tư cá nhân mới có cơ hội tham gia vào hoạt động mua cổ phiếucủa công ty Đối với các đợt chào bán cổ phiếu riêng lẻ, nhà đầu tư cá nhân thực

sự không có nhiều cơ hội trở thành cổ đông của công ty vì bị hạn chế số lượng

và thông tin Những công ty nhà nước cổ phần hóa chào bán riêng lẻ thường chỉbán cho một bộ phận cán bộ công nhân viên của công ty, không thể bán hết chotoàn bộ người lao động vì hạn chế số lượng Thêm vào đó, các nhà đầu tư cánhân khi muốn chuyển nhượng cổ phiếu chào bán riêng lẻ gặp khó khăn hơn sovới cổ phiếu được chào bán ra công chúng vì ràng buộc bởi những quy định vềđiều kiện chuyển nhượng của công ty

+ Nhà đầu tư chuyên nghiệp là các ngân hàng thương mại, công ty tàichính, công ty cho thuê tài chính, tổ chức kinh doanh bảo hiểm, tổ chức kinhdoanh chứng khoán Nhà đầu tư chuyên nghiêp khác nhà đầu tư cá nhân ở quy

mô tổ chức và nghiệp vụ Đối với hoạt động chào bán cổ phần ra công chúngcác tổ chức nói trên không chỉ là nhà đầu tư đơn thuần mà còn đóng vai trò trunggian quan trọng giữa nhà đầu tư và tổ chức phát hành

1.2.6 Vai trò của chào bán cổ phần ra công chúng với nền kinh tế

Chào bán cổ phần ra công chúng là một bộ phận của chào bán cổ phần, làhoạt động khởi điểm mở đầu cho mọi hoạt động của thị trường cổ phiếu Cổphiếu được giao dịch trên thị trường có đảm bảo tiêu chuẩn chất lượng haykhông phụ thuộc phần lớn vào hoạt động chào bán

Để được chào bán cổ phiếu ra công chúng các công ty cổ phần phải thỏamãn một số điều kiện nhất định về vốn điều lệ, về kết quả kinh doanh trong mộtthời gian cụ thể, cùng các quy định khắt khe về kế toán và kiểm toán Sau khiphát hành cổ phiếu ra ra công chúng các công ty này phải tiếp tục duy trì chế độbáo cáo thông tin đầy đủ và minh bạch về những hoạt động của công ty cũngnhư về tình hình tài chính dưới sự kiểm tra và giám sát của các cơ quan nhànước có thẩm quyền Vì vậy, hoạt động chào bán cổ phiếu ra công chúng sẽ tăngchất lượng và độ chính xác của các bản báo cáo tài chính, làm trong sạch môitrường đầu tư và kinh doanh Điều kiện, thủ tục chào bán cổ phiếu được lập theochuẩn chung do nhà nước quy định nên vừa đảm bảo tính chính xác cao vừathuận tiện cho việc so sánh đánh giá kết quả hoạt động của các công ty cổ phần.

2 Pháp luật về chào bán cổ phần ra công chúng

2.1 Các văn bản pháp luật quy định về chào bán cổ phần ra công chúng

Thị trường chứng khoán Việt Nam tuy mới chính thức đi vào hoạt động từngày 20 tháng 7 năm 2000 nhưng đến nay đã có nhiều bước phát triển ấn tượng.Song song với sự phát triển của thị trường chứng khoán và hoạt động chào bán

cổ phần ra công chúng, pháp luật điều chỉnh lĩnh vực này đã có nhiều thay đổiphù hợp với từng giai đoạn phát triển của thị trường

Nghị định 48/1998/NĐCP của Chính phủ ra ngày 11 tháng 7 năm 1998 tiền thân của Nghị định 144/2003/NĐ-CP và Luật chứng khoán 2006 là văn bảnđầu tiên điều chỉnh hoạt động của thị trường chứng khoán trong đó có hoạt độngphát hành chứng khoán ra công chúng Ra đời cùng với Nghị định 48/1998/NĐ-

-CP là quyết định 127/1998/QĐ-TTg về việc thành lập hai trung tâm giao dịchchứng khoán Hà Nội và Thành phố Hồ Chí Minh, tạo thị trường giao dịch tậptrung cho hoạt động mua bán chứng khoán nói chung và hoạt động mua bán cổphiếu nói riêng

Trong năm năm đầu đi vào hoạt động (2000-2004) thị trường chứngkhoán Việt Nam không có nhiều phát triển, hoạt động chào bán cổ phần ra côngchúng cũng không thể hiện được bộ mặt của nền kinh tế, các doanh nghiệp Việt

Nam hầu như không mặn mà với phương thức huy động vốn được đánh giá làrất linh hoạt và hiệu quả này Nghị định 144/2003/NĐ-CP của Chính phủ vềchứng khoán và thị trường chứng khoán ra đời được đánh giá là chưa đáp ứngđược yêu cầu của thực tiễn phát triển của thị trường chứng khoán và hoạt độngchào bán cổ phần ra công chúng

Trước yêu cầu xây dựng một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh về chứngkhoán và thị trường chứng khoán, ngày 29 tháng 6 năm 2006, tại kỳ họp thứ 9Quốc hội khóa XI đã thông qua Luật chứng khoán 2006 Luật chứng khoán 2006

đã hệ thống lại toàn diện các quy phạm điều chỉnh hoạt động của thị trườngchứng khoán trong đó có những nội dung quan trọng của hoạt động chào bán cổphần ra công chúng: Điều kiện chào bán, thủ tục trình tự chào bán và tráchnhiệm của các cơ quan tổ chức có liên quan

Năm 2006 là một năm có nhiều sự kiện quan trọng về kinh tế xã hội nhưViệt Nam đạt được quy chế thương mại bình thường vĩnh viễn (PNTR) với Hoa

Kỳ và gia nhập tổ chức thương mại thế giới WTO là động lực thúc đẩy sự pháttriển ấn tượng của thị trường chứng khoán Việt Nam Hoạt động chào bán cổphần ra công chúng của các công ty cổ phần thuộc mọi lĩnh vực kinh doanh pháttriển mạnh mẽ và nảy sinh nhiều vấn đề cần giải quyết Để trợ giúp cho hoạtđộng thực thi Luật chứng khoán 2006 về nội dung chào bán cổ phần ra côngchúng được hiệu quả, các cơ quan quản lý nhà nước về chứng khoán và thịtrường chứng khoán đã xây dựng và ban hành thêm những văn bản hướng dẫnnhư Nghị định 14/2007/NĐ-CP của Chính phủ về hướng dẫn thi hành Luậtchứng khoán 2006 trong đó có chi tiết hóa các quy định về chào bán cổ phần racông chúng

Bên cạnh đó, một văn bản rất quan trọng cũng điều chỉnh hoạt động chàobán cổ phần ra công chúng của đối tượng doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa làNghị định 187/2004/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 16 tháng 11 năm

2004 vẫn còn hiệu lực thi hành Tổng hợp những văn bản pháp lý nói trên tạo

thành hệ thống quy phạm pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần racông chúng ở Việt Nam.

2.2 Nội dung pháp luật chào bán cổ phần ra công chúng

Luật chứng khoán 2006 ra đời đã luật hóa những quy định về chào bán cổphần ra công chúng, tạo điều kiện để hoạt động chào bán cổ phần ra công chúngđược thực hiện hiệu quả và thống nhất Kết hợp với các quy định tại Nghị định187/2004/NĐ-CP của Chính phủ và các văn bản dưới luật khác, pháp luật chàobán cổ phần ra công chúng điều chỉnh những nội dung sau:

2.2.1 Chủ thể của hoạt động chào bán cổ phần ra công chúng

Chủ thể chào bán cổ phần ra công chúng là những công ty cổ phần đượcphép của Ủy ban chứng khoán nhà nước sau khi đã đáp ứng đầy đủ các quy địnhcủa pháp luật về điều kiện chào bán và trình tự thủ tục chào bán cổ phần ra côngchúng

- Công ty cổ phần:

Công ty cổ phần là một pháp nhân có trách nhiệm hữu hạn, được thànhlập và tồn tại độc lập với những chủ sở hữu công ty Vốn của công ty được chianhỏ thành những phần bằng nhau gọi là cổ phần và được phát hành nhằm mụcđích huy động vốn của các nhà đầu tư từ mọi thành phần kinh tế Các nhà đầu tưkhi mua cổ phần của công ty trở thành chủ sở hữu một phần vốn góp của công tygọi là cổ đông của công ty Cổ đông được quyền tham gia quản lý kiểm soátđiều hành công ty thông qua việc bầu cử và ứng cử vào các vị trí trong Banquản lý, Ban kiểm soát, Ban điều hành Ngoài ra cổ đông được hưởng các khoảnlợi nhuận do công ty tạo ra cũng như chịu lỗ tương ứng với mức độ đóng góp (tỉ

lệ thuận với cổ phần của họ)

Công ty cổ phần có nhiều ưu điểm nổi trội so với các loại hình công tykhác:

Ưu điểm thứ nhất là cấu trúc vốn của công ty mềm dẻo linh hoạt Công ty

cổ phần có thể tăng vốn bằng cách chào bán cổ phần ra công chúng, là hình thứchuy động vốn đặc trưng không có ở các loại hình công ty khác như công ty trách

nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh Cấu trúc vốn mềm dẻo khiến quy mô củacông ty cổ phần rất phong phú, có thể có quy mô vốn nhỏ từ vài tỷ đồng đếnhàng chục nghìn tỷ đồng.

Ưu điểm thứ hai là khả năng điều chuyển vốn linh hoạt Các cổ đông cóthể dễ dàng mua bán chuyển nhượng phần sở hữu của mình cho các cổ đôngkhác hoặc người ngoài công ty

- Công ty nhà nước cổ phần hóa:

Công ty nhà nước cổ phần hóa chiếm số lượng đáng kể trong số nhữngcông ty cổ phần đang ký chào bán cổ phiếu ra công chúng Các công ty này cóđặc điểm khác với công ty cổ phần thông thường vì có giai đoạn chuyển đổi từcông ty nhà nước sang công ty cổ phần Công ty nhà nước cổ phần hóa là đặctrưng của những nước có nền kinh tế chuyển đổi như Việt Nam và Trung Quốc

Công ty nhà nước cổ phần hóa là các doanh nghiệp nhà nước được chuyểnđổi hình thức sở hữu từ một trăm phần trăm vốn nhà nước hoặc có tỉ lệ vốn gópchi phối (từ năm mươi mốt phần trăm trở lên) thành công ty cổ phần Mục tiêuchuyển đổi công ty nhà nước thành công ty cổ phần nhằm huy động nguồn vốncủa các cá nhân, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội trong nước và ngoài nước nhằmnâng cao công nghệ, cải tiến kỹ thuật, đổi mới phương thức quản lý mục đích đểnâng cao hiệu quả và sức cạnh tranh của nền kinh tế

Đối tượng công ty nhà nước không thuộc diện nhà nuớc nắm một trămphần trăm vốn cổ phần hóa đuợc quy định tại nghị định 187/2004/CP bao gồmcác tổng công ty nhà nước (bao gồm cả các ngân hàng thương mại và các tổchức tài chính nhà nước), công ty nhà nước độc lập, công ty thành viên hạchtoán độc lập của tổng công ty do nhà nước quyết định đầu tư và thành lập, đơn

vị hạch toán phụ thuộc của công ty nhà nước

Những doanh nghiệp do nhà nuớc nắm một trăm phần trăm vốn là đốitượng cổ phần hóa được quy định trong danh mục cụ thể do Thủ tướng Chínhphủ ban hành

2.2.2 Điều kiện chào bán cổ phần ra công chúng

Tùy theo từng loại công ty cổ phần mà pháp luật đòi hỏi điều kiện khácnhau đối với hoạt động chào bán cổ phần ra công chúng:

+ Công ty cổ phần thành lập theo luật doanh nghiệp: Là công ty cổ phầnngoài quốc doanh, điều kiện chào bán cổ phần ra công chúng của loại hình công

ty cổ phần này hoàn toàn tuân theo Luật doanh nghiệp 2005 và Luật chứngkhoán 2006

Điều kiện về tư cách của doanh nghiệp: là công ty cổ phần được thành lậphợp pháp, có điều lệ công ty không trái với quy định của Luật doanh nghiệp2005

Điều kiện về vốn: Vốn điều lệ đã góp phải đạt mười tỷ đồng trở lên tínhtheo giá trị sổ sách kế toán (Điểm a Khoản 1 Điều 12 Luật chứng khoán 2006 )

Điều kiện về tình hình hoạt động của công ty: Công ty phải có kết quảkinh doanh tốt, có lãi trong năm liền trước năm đăng ký hồ sơ chào bán, không

có lỗ lũy kế tính đến năm đăng ký chào bán cổ phần ra công chúng

Có phương án phát hành và phương án sử dụng vốn được Đại hội đồng cổđông thông qua

+ Công ty nhà nước cổ phần hóa:

Đối với công ty nhà nước cổ phần hóa đăng ký chào bán cổ phiếu ra côngchúng thì phải thỏa mãn được các điều kiện quy định tai Nghị định187/2004/NĐ-CP của Chính phủ về việc chuyển các công ty nhà nước thànhcông ty cổ phần:

Công ty nhà nước không nắm 100% vốn : Điều kiện cổ phần hóa là: Vẫncòn vốn nhà nước (không tính giá trị quyền sử dụng đất) sau khi giảm trừ giá trịtài sản không cần dùng và tài sản chờ thanh lý; các khoản tổn thất do lỗ, giảmgiá trị tài sản; công nợ không có khả năng thu hồi và chi phí cổ phần hóa

Đối với đơn vị hạch toán độc lập của các công ty nhà nước không nắm100% vốn đòi hỏi đơn vị hạch toán phụ thuộc phải có điều kiện hạch toán độclập và khi tách đơn vị để cổ phần hóa thì không làm ảnh hưởng xấu đến hiệu quả

sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp hoặc của các bộ phận khác của doanhnghiệp.

Công ty 100% vốn nhà nước phải thuộc danh mục công ty 100% vốn nhànước chuyển đổi thành công ty cổ phần do Chính phủ ban hành

Sau khi đạt điều kiện chuyển đổi thành công ty cổ phần, cơ quan quyếtđịnh cổ phần hóa sẽ quyết định hình thức chào bán cổ phần là chào bán cổ phần

ra công chúng hoặc chào bán cổ phần riêng lẻ

2.2.3 Thủ tục chào bán cổ phần ra công chúng

Trừ trường hợp doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa, tất cả các công ty cổphần muốn thực hiện chào bán cổ phần ra công chúng trước hết phải đăng kývới Ủy ban Chứng khoán Nhà nước

Hồ sơ đăng ký chào bán cổ phần ra công chúng được quy định tại Khoản

1 Điều 14 Luật chứng khoán 2006 và được hướng dẫn chi tiết tại Thông tư số17/2007/TT-BTC của Bộ tài chính ban hành ngày 13 tháng 3 năm 2007 hướngdẫn hồ sơ đăng ký chào bán cổ phần ra công chúng

Theo đó, hồ sơ đăng ký chào bán cổ phiếu ra công chúng gồm:

- Giấy đăng ký chào bán ra công chúng được lập theo mẫu do Bộ tài chínhquy định

ngoài) Trường hợp tổ chức phát hành là tổ chức tín dụng thì hồ sơ phải có vănbản chấp thuận của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.

- Văn bản xác nhận của tổ chức các nhân với một phần hoặc toàn bộ hồ sơđăng ký chào bán cổ phiếu ra công chúng (trong trường hợp cần sự xác nhận của

cá nhân, tổ chức đó đối với thông tin trong hồ sơ)

Đối với trường hợp đặc biệt khi tổ chức phát hành là doanh nghiệp có vốnđầu tư nước ngoài chuyển đổi thành công ty cổ phần hoặc doanh nghiệp thànhlập mới thuộc lĩnh vực cơ sở hạ tầng hoặc công nghệ cao, hồ sơ đăng ký chàobán cổ phiếu ra công chúng tuân theo quy định chi tiết tại Thông tư số 17/2007/TT-BTC của Bộ tài chính ban hành ngày 13 tháng 3 năm 2007 về hướng dẫn hồ

sơ đăng ký chào bán chứng khoán ra công chúng

Sau khi hoàn tất nội dung tổ chức phát hành gửi hồ sơ chào bán cổ phần

ra công chúng lên Ủy ban Chứng khoán Nhà nước và trong vòng ba mươi ngày,nếu không có gì thiếu sót Ủy ban sẽ cấp giấy chứng nhận chào bán cổ phần racông chúng cho tổ chức phát hành Trường hợp hồ sơ không đạt yêu cầu Ủy banChứng khoán Nhà nước gửi trả lại cho tổ chức phát hành kèo theo văn bản nêu

rõ lý do hồ sơ không được chấp thuận

Tổ chức phát hành sau khi được cấp giấy chứng nhận tiến hành hoạt độngphân phối cổ phiếu theo nguyên tắc công bằng công khai Tiền mua cổ phiếuđược chuyển vào tài khoản phong tỏa tại ngân hàng cho đến khị hoàn tất việcchào bán Việc phân phối cổ phiếu phải được hoàn tất trong vòng chín mươingày kể từ khi Giấy chứng nhận chào bán cổ phiếu có hiệu lực

Kết thúc đợt chào bán, tổ chức phát hành thực hiện chuyển giao cổ phiếuhoặc giấy chứng nhận quyền sở hữu cổ phiếu cho nhà đầu tư trong thời hạn bamươi ngày

2.3 Vai trò của pháp luật với hoạt động chào bán cổ phần ra công chúng

Pháp luật luôn đóng vai trò cực kỳ quan trọng trong công cuộc xây dựng

và phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa Đặc biệtđối với những lĩnh vực nhạy cảm nhiều rủi ro như thị trường chứng khoán và

hoạt động chào bán cổ phần ra công chúng thì pháp luật là công cụ không thểthiếu được để bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư và đảm bảo môi trường đầu tưđược lành mạnh và an toàn.

Nhà đầu tư, nhất là nhà đầu tư cá nhân không có khả năng tự bảo vệ mìnhđối với những rủi ro của việc mua cổ phiếu: Nhà đầu tư hoàn toàn bị động trướcnhững thông tin do tổ chức phát hành đưa ra, họ không có điều kiện và công cụ

để tự mình kiểm tra tính xác thực của những thông tin đó Tổ chức phát hành cóthể che giấu thông tin hoặc gian lận thông tin, gây thiệt hại cho nhà đầu tư Vìvậy, cần phải có những quy phạm pháp luật quy định trách nhiệm của tổ chứcphát hành khi công bố thông tin

Cổ phiếu được lưu hành trên thị trường phải đảm bảo tiêu chuẩn chấtlượng cụ thể Nếu để cổ phiếu có chất lượng thấp được chào bán rộng rãi racông chúng thì khi có hậu quả xấu xảy ra ví dụ như công ty cổ phần phá sản sẽgây thiệt hại không chỉ cho các cổ đông của công ty mà có thể dẫn đến sự biếnđộng của toàn bộ thị trường chứng khoán Để đảm bảo chất lượng của cổ phiếuđược chào bán, pháp luật quy định những điều kiện chào bán ra công chúng.Những điều kiện này góp phần sàng lọc loại bỏ những công ty cổ phần không đủtiêu chuẩn phát hành cổ phiếu ra công chúng

Hoạt động chào bán cổ phần ra công chúng là một hoạt động tài chínhphức tạp, đòi hỏi nhiều kỹ năng nghiệp vụ chuyên môn và dễ phát sinh nhữngrủi ro trong quá trình thực hiện Do đó, để quá trình thực hiện hoạt động chàobán cổ phần ra công chúng được an toàn, chặt chẽ và thống nhất cần có quyphạm pháp luật điều chỉnh trình tự thủ tục chào bán cổ phần ra công chúng

Cuối cùng, để ngăn chặn, cảnh cáo và răn đe các cá nhân tổ chức có ýđịnh hoặc đã thực hiện hành vi vi phạm pháp luật trong hoạt động chào bán cổphần ra công chúng, pháp luật quy định những chế tài xử lý nghiêm minh

CHƯƠNG II THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHÀO BÁN CỔ PHẦN

RA CÔNG CHÚNG Ở VIỆT NAM

1 Chủ thể chào bán cổ phần ra công chúng

Pháp luật Việt Nam quy định những chủ thể được chào bán cổ phần racông chúng bao gồm công ty cổ phần và công ty nhà nước cổ phần hóa

1.1 Công ty cổ phần

Huy động vốn bằng phương thức phát hành cổ phiếu là một quyền năng

cơ bản, đặc thù của công ty cổ phần, được quy định tại Khoản 3 Điều 77 Luậtdoanh nghiệp 2005

Căn cứ vào tư cách chủ thể chào bán cổ phần ra công chúng, công ty cổphần có những loại sau:

- Công ty cổ phần được thành lập mới theo Luật doanh nghiệp 2005 thựchiện chào bán cổ phần ra công chúng để tạo lập vốn điều lệ:

Theo Luật doanh nghiệp 2005, kể từ ngày cấp giấy chứng nhận đăng kýkinh doanh, các cổ đông sáng lập phải cùng nhau nắm giữ ít nhất 20% số cổphần phổ thông được quyền chào bán Đây là sự trở lại tiến bộ của quy định tạiLuật doanh nghiệp 1990 mà Luật doanh nghiệp 1999 đã bỏ qua Số cổ phầnđược quyền bán còn lại phải được chào bán và bán hết trong thời hạn ba năm kể

từ ngày Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh có hiệu lực Như vậy công ty cổphần chỉ có tư cách chào bán cổ phần ra công chúng sau khi các cổ đông sánglập nắm giữ ít nhất 20% cổ phần phổ thông được quyền chào bán

- Công ty đại chúng chào bán thêm cổ phần ra công chúng:

Công ty đại chúng là công ty cổ phần đã thực hiện chào bán cổ phần racông chúng hoặc có cổ phiếu niêm yết tại trung tâm giao dịch chứng khoán hoặc

có từ một trăm cổ đông trở lên (không kể cổ đông là nhà đầu tư chuyên nghiệp)với vốn điều lệ đã góp từ mười tỷ đồng trở lên Công ty đại chúng có đặc điểm

là đã thực hiện chào bán cổ phần ra công chúng hoặc chưa chào bán cổ phầnnhưng quy mô và số lượng cổ đông lớn

- Công ty cổ phần tiền thân là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài:Pháp luật hiện hành chỉ quy định hai trường hợp chào bán cổ phần ra côngchúng của công ty cổ phần do doanh nghiệp nước ngoài chuyển đổi thành baogồm: Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thực hiện chuyển đổi thành công

ty cổ phần kết hợp chào bán cổ phần ra công chúng và doanh nghiệp có vốn đầu

tư nước ngoài chuyển đã chuyển đổi thành công ty cổ phần Pháp luật về đầu tưcho phép nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện đầu tư trực tiếp vào Việt Namđược phép thành lập mọi loại hình doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp 2005(Khoản 1 Điều 22 Luật đầu tư 2005) trong đó có hình thức công ty cổ phầnnhưng pháp luật về chứng khoán đã hạn chế không cho nhà đầu tư nước ngoài

có quyền thực hiện hoạt động chào bán cổ phần ra công chúng để thành lập mớicông ty cổ phần tại Việt Nam Có thể nói đây là quy định cần thiết để bảo vệmôi trường đầu tư trong nước Nhà đầu tư nước ngoài sau khi thành lập công ty

cổ phần tại Việt Nam phải thể hiện được khả năng kinh doanh của mình từ đó sẽthực hiện chào bán cổ phần ra công chúng

1.2 Công ty nhà nước cổ phần hóa

Về bản chất, công ty nhà nước cổ phần hóa cũng là công ty cổ phần, cóvốn điều lệ chia thành nhiều phần bằng nhau Tuy nhiên, công ty nhà nước cổphần hóa được xếp vào nhóm riêng và tư cách chào bán cổ phần ra công chúngkhác với công ty cổ phần thành lập theo Luật doanh nghiệp vì những lí do cơbản sau:

Thứ nhất, công ty nhà nước cổ phần hóa được thành lập theo Luật doanh

nghiệp nhà nước và đến trước khi thực hiện cổ phần hóa vẫn hoạt động theoLuật doanh nghiệp nhà nước trừ những nội dung do Luật doanh nghiệp 2005điều chỉnh (Điều 166 Luật doanh nghiệp 2005)

Thứ hai, công ty nhà nước cổ phần hóa thực hiện hoạt động cổ phần hóa

và chào bán cổ phần ra công chúng theo chủ trương của Nhà nước Luật doanh

nghiệp 2005 quy định các doanh nghiệp nhà nước được thành lập theo quy địnhcủa Luật doanh nghiệp Nhà nước 2003 phải chuyển đổi thành công ty tráchnhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần Mục đích của sự chuyển đổi doanh nghiệpnhà nước thành công ty cổ phần khác với mục đích chuyển đổi của công ty tráchnhiệm hữu hạn thành lập theo quy định của Luật doanh nghiệp chuyển đổi thànhcông ty cổ phần Đó là để thực hiện mục tiêu thu hẹp tối đa diện nhà nước độcquyền, xóa bỏ doanh nghiệp nhà nước làm ăn kém hiệu quả tăng gánh nặng chongân sách, tạo điều kiện cho người lao động trong công ty tự mình chịu tráchnhiệm về hoạt động của doanh nghiệp

Thứ ba, công ty nhà nước thực hiện cổ phần hóa chịu sự điều chỉnh của

Luật chứng khoán 2006 và Nghị định số 187/2004/NĐ-CP là nghị định củaChính phủ quy định riêng về công ty nhà nước cổ phần hóa Do đó, hoạt động cổphần hóa của công ty nhà nước cổ phần hóa cũng chịu sự điều chỉnh của hai vănbản Luật nói trên

Như vậy, công ty nhà nước cổ phần hóa tuy là công ty cổ phần song có tưcách chủ thể khác hẳn với các công ty cổ phần được thành lập theo Luật doanhnghiệp

2 Điều kiện về chào bán cổ phần ra công chúng

2.1 Điều kiện về chào bán cổ phần lần đầu ra công chúng

Đối với từng loại doanh nghiệp, điều kiện chào bán cổ phần lần đầu ra công chúng là khác nhau:

2.1.1 Công ty cổ phần

Công ty cổ phần muốn chào bán cổ phần ra công chúng phải thỏa mãnnhững điều kiện sau:

Thứ nhất, vốn điều lệ đã góp đạt mười tỷ đồng trở lên tính theo giá trị sổ

sách kế toán (Điểm a Khoản 1 Điều 12 Luật chứng khoán 2006) Trước đây,Nghị định 48/1998/NĐ-CP đã quy định doanh nghiệp cổ phần muốn chào bán

cổ phiếu lần đầu ra công chúng phải đạt mức vốn điều lệ tối thiểu mười tỷđồng (Khoản 1 Điều 6 Nghị định 48/1998/NĐ-CP) Tuy nhiên, căn cứ vào điều

kiện nền kinh tế Việt Nam lúc đó con số mười tỷ đồng không khả thi, không cótác dụng thúc đầy khuyến khích các doanh nghiệp thực hiện chào bán cổ phầntham gia vào thị trường chứng khoán Tại thời điểm đó, phần lớn các doanhnghiệp trong nền kinh tế Việt Nam có quy mô nhỏ, tính trong bộ phận doanhnghiệp Nhà nước có tới 60% doanh nghiệp có vốn dưới 5 tỷ đồng [16] Chính vìvậy trong khoảng thời gian dài từ năm 1998 đến năm 2003 rất ít doanh nghiệpViệt Nam thực hiện huy động vốn bằng phương thức chào bán cổ phần ra côngchúng Nghị định 144/2003/NĐ-CP ra đời thay thế Nghị định 48/1998/NĐ-CPgiảm mức vốn điều lệ đã góp xuống còn năm tỷ đồng (Khoản 1 Điều 6 Nghịđịnh 144/2003/NĐ-CP) Đây lại là một quy định không phù hợp vì điều kiệnkinh tế toàn xã hội của Việt Nam từ năm 1998 đến năm 2003 đã có sự thay đổi

rõ rệt, mức vốn mười tỷ đồng vào năm 1998 là quá lớn, cản trở sự phát triển củahoạt động chào bán cổ phần ra công chúng nhưng tại năm 2003 nó đã phù hợpvới quy mô của đa số các doanh nghiệp trên thị trường Chính vì vậy, Luậtchứng khoán 2006 đã quay trở về mức mười tỷ đồng đối với vốn điều lệ đã góp

Thứ hai, công ty phải có năng lực kinh doanh, cụ thể là: “Hoạt động của

năm liền trước năm đăng ký chào bán phải có lãi đồng thời không có lỗ lũy kếtính đến năm đăng ký chào bán” ( Điểm b khoản 1 Điều 12 Luật chứng khoán2006) Điều kiện này đã loại trừ những công ty làm ăn thua lỗ, góp phần đảmbảo chất lượng của cổ phiếu được chào bán ra công chúng

Thứ ba, có phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được từđợt chào bán được Đại hội đồng cổ đông thông qua Đại hội đồng cổ đông là cơquan có quyền quyết định cao nhất của công ty cổ phần, có quyền quyết địnhnhững hoạt động quan trọng của công ty Chào bán cổ phần nói chung và chàobán cổ phần ra công chúng là hoạt động ảnh hưởng rất lớn đến sự tồn tại và pháttriển của công ty và lợi ích của toàn bộ cổ đông trong công ty Vì vậy, phương

án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được phải do Đại hội đồng thôngqua mới có giá trị pháp lý

2.1.2 Công ty nhà nước cổ phần hóa

Điều kiện chào bán cổ phần lần đầu ra công chúng của các công ty nhànước cổ phần hóa không có những quy định cụ thể như đối với công ty cổ phầnthành lập theo Luật doanh nghiệp Nguyên nhân là công ty nhà nước cổ phầnhóa thành lập và hoạt động theo Luật doanh nghiệp nhà nước cho đến khi được

cổ phần hóa Việc cổ phần hóa của doanh nghiệp nhà nước hoàn toàn tuân theoquy định của Chính phủ mà cụ thể là theo Nghị định 187/2004/NĐ-CP đối vớidoanh nghiệp nhà nước chiếm tỷ lệ vốn góp chi phối, còn đối với doanh nghiệp100% vốn nhà nước thì thực hiện theo quy định đặc biệt của Chính phủ Việcthực hiện chào bán cổ phần lần đầu ra công chúng của các doanh nghiệp Nhànước cổ phần hóa nằm trong phương án cổ phần hóa doanh nghiệp Nhà nướcđược cấp có thẩm quyền phê duyệt Cấp có thẩm quyền là cơ quan ra quyết định

cổ phần hóa doanh nghiệp, đối với doanh nghiệp nhà nước nắm giữ phần vốngóp chi phối là cơ quan chủ quản của doanh nghiệp, đối với doanh nghiệp nhànước nắm 100% vốn là Chính phủ

2.2 Điều kiện về chào bán thêm cổ phần ra công chúng

Công ty đại chúng muốn chào bán thêm cổ phần ra công chúng phải đạt

đủ những điều kiện sau:

- Có quyết định của Đại hội đồng cổ đông thông qua phương án phát hành

và phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán cổ phiếu ra công chúng.Đại hội đồng cổ đông là cơ quan quyết định cao nhất của công ty cổ phần, cóquyền quyết định những vấn đề quan trọng nhất trong hoạt động của công ty cổphần trong đó có phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được từđợt chào bán ra công chúng Tuy nhiên, một thực tế hiện nay là có những cuộchọp Đại hội đồng cổ đông đã thông qua những phương án phát hành gây rấtnhiều tranh cãi, bởi phương án phát hành cổ phiếu được thông qua thể hiện sựbất bình đẳng trong cách đối xử với những cổ đông nhỏ Tiêu biểu là quyết địnhcủa Đại hội cổ đông của công ty cổ phần xăng dầu Vitaco thông qua phương ánchào bán thêm cổ phần để tăng vốn điều lệ: ưu ái cho Tổng công ty xăng dầu

Việt Nam - cổ đông chiếm 51% vốn - được mua CP mới với giá thấp hơn 2,5 lần

so với các cổ đông khác và quyết định của Đại hội cổ đông của công ty cổ phần

bê tông Xuân Mai cho phép các cổ đông hiện hữu được mua cổ phần mới vớigiá bằng nhau nhưng tỷ lệ mua là 1:1 đối với cổ đông sáng lập còn các cổ đôngkhác là tỷ lệ 2:1[19] Do tỷ lệ cổ đông lớn và cổ đông sáng lập chiếm trên 51%

tỷ lệ cổ phiếu có quyền biểu quyết nên những phương án phát hành vô lý và bấtbình đẳng trên vẫn được thông qua

- Đối với tổ chức phát hành là tổ chức tín dụng, việc chào bán thêm cổphiếu ra công chúng phải có văn bản chấp thuận của Ngân hàng nhà nước ViệtNam Đặc thù của ngành tài chính ngân hàng là rủi ro cao, chính vì vậy mà các

tổ chức tín dụng muốn chào bán cổ phần ra công chúng ngoài việc thỏa mãnnhững điều kiện thông thường như đối với các công ty cổ phần thành lập theoLuật doanh nghiệp còn cần thiết phải có sự chấp thuận của Ngân hàng nhà nướcViệt Nam Tại Việt Nam hiện nay có quá nhiều ngân hàng đang hoạt động và sốngân hàng xin cấp phép thành lập cũng ngày một nhiều thêm Đã có ý kiến chorằng “Lợi nhuận của một số ngân hàng tăng vọt không phải từ nghiệp vụ truyềnthống tiền tệ mà từ kinh doanh chứng khoán”[17] Với sức hấp dẫn của cổ phiếungân hàng hiện nay, việc chào bán thêm cổ phần ra công chúng để tăng vốn củacác ngân hàng là không khó nhưng nếu để các ngân hàng tăng vốn ồ ạt màkhông đảm bảo hiệu quả sử dụng vốn thu được, không phù hợp với kế hoạch mởrộng kinh doanh, năng lực quản trị và khả năng quản lý của các ngân hàng thì sẽrất nguy hiểm không chỉ với những cổ đông của ngân hàng mà với toàn bộ nềnkinh tế

- Ngoài ra, tổ chức phát hành phải thỏa mãn những điều kiện về tình hình

tài chính và kết quả kinh doanh như đối với chào bán cổ phần lần đầu ra côngchúng Công ty cổ phần đại chúng muốn phát hành thêm cổ phần ra công chúngtrước hết phải đảm bảo các điều kiện về tình hình tài chính lành mạnh và hiệuquả như đối với chào bán cổ phần lần đầu ra công chúng Nếu công ty cổ phần

đã có cổ phiếu được lưu hành rộng rãi trên thị trường mà có kết quả kinh doanh

không tốt, tình hình tài chính không minh bạch thì cổ phiếu của công ty đókhông đảm bảo chất lượng, pháp luật không thể cho phép công ty phát hànhthêm cổ phiếu ra công chúng nữa.

2.3 Điều kiện về chào bán cổ phần ra nước ngoài

Tổ chức phát hành muốn thực hiện chào bán cổ phiếu ra nước ngoài phảiđáp ứng một số điều kiện sau:

+ Không thuộc ngành nghề mà pháp luật cấm bên nước ngoài tham gia vàphải đảm bảo tỷ lệ tham gia của bên nước ngoài theo đúng quy định của phápluật Hiện nay pháp luật không cho phép nhà đầu tư nước ngoài được tham giavào một số ngành nghề có thể gây phương hại đến an ninh quốc phòng và lợi íchcông cộng Nếu công ty cổ phần là doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực thám

tử điều tra thì không được phép bán cổ phần ra nước ngoài Ngoài ra một sốngành nghề lĩnh vực kinh doanh nhất định pháp luật chỉ cho phép bên nướcngoài được nắm tối đa một tỷ lệ vốn nhất định thì tổ chức phát hành cũng chỉđược phép chào bán cổ phiếu ra nước ngoài trong phạm vi tỷ lệ cổ phần đó

+ Có quyết định thông qua việc chào bán cổ phần ra nước ngoài vàphương án sử dụng vốn thu được của Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng cổđông

+ Đáp ứng các điều kiện chào bán theo quy định của cơ quan có thẩmquyền của nước nơi tổ chức phát hành đăng ký chào bán: điều kiện này hoàntoàn tùy thuộc vào nước mà tổ chức phát hành dự định chào bán cổ phiếu Ví dụ,muốn niêm yết tại sở giao dịch chứng khoán Singapore (SGX) thì một trongnhững điều kiện là về cơ cấu cổ đông: đối với doanh nghiệp có tổng trị giá dưới

ba trăm triệu đô la Singapore phải có 25% cổ phần bán ra công chúng và sốlượng cổ đông tối thiểu là một nghìn [17]

Hiện nay pháp luật Việt Nam chỉ cho phép mỗi công ty được niêm yết ởmột sàn chứng khoán nước ngoài Tổ chức phát hành chứng khoán phải gửi cho

Ủy ban Chứng khoán Nhà nước các tài liệu chứng minh công ty đủ điều kiệnchào bán cổ phiếu ra nước ngoài và bản sao hồ sơ đăng ký chào bán với cơ quan

có thẩm quyền của nước nơi tổ chức phát hành đăng ký chào bán tối thiểu mườingày trước khi công ty gửi hồ sơ đăng ký chào bán chứng khoán ra nước ngoài.Trong thời hạn mười ngày, sau khi hồ sơ đăng ký chào bán chứng khoán ranước ngoài có hiệu lực, tổ chức phát hành gửi Ủy ban Chứng khoán Nhà nướcbản sao hồ sơ đăng ký chào bán chứng khoán đã được chấp thuận ở nước ngoài

và phải công bố ra công chúng các thông tin về đợt chào bán

- Thông tin về đợt chào bán cổ phần ra công chúng gồm điều kiện chàobán, các yếu tố rủi ro, dự kiến kế hoạch lợi nhuận và cổ tức của năm gần nhấtsau năm chào bán cổ phiếu, phương án phát hành và phương án sử dụng tiền thuđược từ đợt chào bán Đây là những thông tin về lợi nhuận doanh nghiệp sẽmang lại nhằm thu hút sự quan tâm của nhà đầu tư đối với tổ chức phát hành và

cổ phiếu được chào bán

- Báo cáo tài chính trong hai năm gần nhất của tổ chức phát hành đảm bảođiều kiện về chế độ kế toán và kiểm toán của Nhà nước

Tuy nhiên, vấn đề là hiện nay các bản cáo bạch chưa thực sự phản ánhđúng tình hình tài chính của doanh nghiệp Những triển vọng phát triển đượcnhấn mạnh trong khi những khó khăn tồn tại chỉ được nhắc đến một cách chungchung Nhà đầu tư khi đọc bản cáo bạch chỉ thấy những tiềm năng phát triển của

công ty phát hành cổ phiếu mà không được báo cáo đầy đủ về những rủi ro thực

tế công ty có thể phải đương đầu Phần dự kiến kế hoạch lợi nhuận được nhấnmạnh và phóng đại hơn thực tế, còn phần rủi ro ngành nghề chỉ được đặt vấn đềmột cách sơ sài, thiếu cụ thể Một số bản cáo bạch lại có tình trạng ngược lại,những thông tin về thua lỗ, các khoản nợ, nhiều rủi ro được công bố chi tiết đầy

đủ mà không thấy triển vọng khả quan của công ty Cụ thể nhất là trường hợpchào bán cổ phần ra công chúng của công ty Cổ phần Xuất nhập khẩu Intimex(bán đầu giá cổ phần ngày 13/04/2007), bản cáo bạch không công bố danh sáchnhững người lãnh đạo công ty nắm giữ số lượng cổ phần là bao nhiêu ở ba công

ty con của Intimex và bản thân Intimex nắm bao nhiêu cổ phần ở từng công tycon Bên cạnh đó, bản cáo bạch của công ty chỉ toàn thấy thua lỗ mà không nhắcđến số lượng các khu đất công ty quản lý trên toàn quốc với tổng diện tích lêntới hơn hai triệu mét vuông Chính vì những thông tin quan trọng như vậy khôngđược đề cập đầy đủ trong bản cáo bạch đã dẫn đến tình trạng nhà đầu tư chỉ đọcbản cáo bạch thì không thể trúng thầu khi tham gia đấu giá (chỉ có 10 nhà đầu tưtrúng thầu trong số 1078 nhà đầu tư đăng ký đấu giá) [17] Không phải mọi bảncáo bạch chào bán cổ phiếu ra công chúng đều mang thông tin thiếu chính xácnhưng thực tế là ngày càng có nhiều bản cáo bạch chất lượng kém Thông tinthiên lệch trong bản cáo bạch không giúp nhà đầu tư nắm được chính xác tìnhhình của doanh nghiệp Nguyên nhân của tình trạng này nằm ở chất lượng củakiểm toán Đơn vị kiểm toán có trách nhiệm kiểm tra bản cáo bạch của tổ chứcphát hành trước khi đưa trình Ủy ban Chứng khoán Nhà nước Tuy nhiên, ViệtNam hiện nay chỉ có 11 đơn vị kiểm toán được phép hoạt động với nhân lựcluôn thiếu so với nhu cầu kiểm toán của thị trường [18] Đối với các công ty cổphần niêm yết cổ phiếu trên sàn giao dịch chứng khoán, thông thường bản cáobạch là do đơn vị tư vấn niêm yết (là các công ty chứng khoán) làm ra Nhưngchất lượng tư vấn của các công ty chứng khoán thực hiện nhiệm vụ tư vấn niêmyết không đảm bảo, dẫn đến tình trạng làm bản cáo bạch theo hướng dẫn của tổchức phát hành