beratung der freien berufe, recht und steuern (2008)

Dem-gegenüber sind der Praxiswert – oder auch „Goodwill“ genannt – die über den Substanzwert einer freiberuflichen Praxis hinausgehenden Gewinnaussichten, die sich aus dem Vertrauen der

sUppLex

Beratung der

Freien Berufe

Recht und Steuern

sUppLex

1 Auflage 2008

Alle Rechte vorbehalten

© Betriebswirtschaftlicher Verlag Dr Th Gabler | GWV Fachverlage GmbH, Wiesbaden 2008

Lektorat: RA Andreas Funk

Der Gabler Verlag ist ein Unternehmen von Springer Science+Business Media.

www.gabler.de

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften.

Umschlaggestaltung: KünkelLopka Medienentwicklung, Heidelberg

Druck und buchbinderische Verarbeitung: Wilhelm & Adam, Heusenstamm

Gedruckt auf säurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier

Printed in Germany

ISBN 978-3-8349-0446-1

sUppLex

Die Tätigkeit von Freien Berufen wird maßgeblich vom „Stempel der Eigenpersönlichkeit“ geprägt Daneben charakterisieren die besondere berufliche Qualifikation des Freiberuflers oder die schöpferische Begabung diese Tätigkeit, die der Freiberufler persönlich, selbständig und fach-lich unabhängig erbringt und die zumeist Dienstleistungen höherer Art zum Gegenstand haben Was zu den „Freien Berufen“ gehört, ist in den Normen § 1 Abs 2 PartGG sowie § 18 Abs 1 Nr 1 EStG lediglich umschrieben So werden beispielsweise in beiden Normen die „Katalogberufe“ der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Krankengymnasten, Architekten, Ingenieure, Handelschemiker, Journalisten, Bildberichterstat-ter, Dolmetscher, Übersetzer und Lotsen genannt Für diese Berufe erläutert das Buch die maß-geblichen rechtlichen und steuerrechtlichen Rahmenbedingungen, die – quasi „vor die Klammer“ gezogen – für alle Fälle gleichermaßen gelten

Für die hier umfassten Freien Berufe erscheint es daher angebracht, die jeweiligen lichen Regelungen im Kontext zu sehen mit den einschlägigen Vorschriften des Zivil-, Gesell-schafts- und Steuerrechts Angesichts der Vielzahl von Fällen und unübersehbarer Gestaltungs-möglichkeiten im Detail steht schwerpunktmäßig eine Darstellung der Grundlagen für die Freien Berufe im Vordergrund

Der „Stempel der Eigenpersönlichkeit“ und die Nichtgewerblichkeit werden in der Zukunft die wesentlichen Kernelemente und Charakterzüge freiberuflicher Tätigkeit bleiben Die meisten Freien Berufe unterliegen berufsrechtlichen Rahmenbedingungen bzw Standesordnungen, die sich zum Teil in jüngster Zeit als veraltet erwiesen haben Daher wurden viele davon überarbeitet und liberalisiert Nicht zuletzt hat die fortschreitende Entwicklung auf europarechtlicher Ebene für weitere Reformansätze bei den Freien Berufen gesorgt Zudem werden abgeschottete Märkte wie z.B der Gesundheitsmarkt zunehmend in Richtung eines Wettbewerbssystems aufgebrochen Dies wird zu einem Paradigmenwechsel einiger dort tätiger Berufsgruppen führen So wird die

„Europäisierung“ der Freien Berufe das Beratungsbedürfnis nicht egalisieren oder gar chen, sondern eher zu einer weiteren Komplexität führen Für die Beratung der „Freien Berufe“ ist

vereinfa-es daher unumgänglich, die Wechselbeziehungen der beteiligten Rechtsgebiete Berufs-, Zivil- und Steuerrecht zu beachten und danach zu gestalten

Die Autoren sind seit einigen Jahren in der Beratung von Freiberuflern tätig, insbesondere in der rechtlichen und steuerlichen Beratung von Ärzten und daneben durch bundesweite Seminar- und Fortbildungsveranstaltungen sowie rege Literaturtätigkeit ausgewiesen

Für die Mitarbeit an diesem Buch ist insbesondere herzlich zu danken: Den Rechtsreferendaren Frau Katrin Wenig und Herrn Seong-Jun An, dem angehenden Diplom-Betriebswirt Claus-Ferdi-nand Sauler sowie für eine unermüdliche Fleißarbeit den Teamassistentinnen Frau Susann Kühne und Frau Sarah Greiner

Uttenreuth, im Januar 2008 Hersbruck, im Januar 2008

sUppLex

Inhaltsübersicht 7Literaturverzeichnis 15

4 Übergabe von Patienten-/Mandantenunterlagen 30

B Gründung, Erweiterung, Aufl ösung einer Freiberufl ergesellschaft 42

sUppLex

2 Rechts- und Parteifähigkeit, Haft ung, Binnenrecht 43

5 Die Partnerschaft sgesellschaft im Rechtsverkehr 49

e) Praxishinweis: Streit über Abfi ndung 51

1 Partner der Freiberufl erpraxis oder Angestellter? 57

a) Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) 59

sUppLex

3 Erbfall bei Freiberufl ergesellschaft en 61

4 Ausscheidens- und Abfi ndungsregelungen 63

1 Einschränkungen des Kündigungsrechts von Gesellschaft sverträgen 65

2 Abgeltung des „Goodwill“ durch Mitnahme von Geschäft sbeziehungen 66

b) Gesellschaft srechtliche Konsequenzen 68

e) Vermeidung eines wirtschaft lichen Desasters 69

1 Die Zulassung als öff entlich-rechtlicher Status 69a) Zulassung ist kein disponibles Wirtschaft sgut 70b) Ausblick: Zulassung ist ein disponibles Wirtschaft sgut 70

2 Anforderungen des Vertragsarzt- und Berufsrechts 70

4 Gemeinschaft spraxis oder Praxisgemeinschaft ? 71

a) § 4 Abs 1 EStG Betriebsvermögensvergleich 81

c) Gewinnermittlung gemäß § 4 Abs 3 EStG 82

sUppLex

1 Wechsel von § 4 Abs 3 EStG zu § 4 Abs 1 EStG 85

2 Wechsel von § 4 Abs 1 EStG zu § 4 Abs 3 EStG 86

2 Bildung einer Ansparrücklage gemäß § 7 g Abs 6 EStG 88

2 Die einzelnen Berufsgruppen bei selbstständiger Arbeit 90

3 Problem der Nachhaltigkeit, Gewinnerzielungsabsicht

4 Einkünft e aus nichtselbstständiger Arbeit 93

II Grundfragen zu Gewerbesteuergefahren bei Freiberufl ern 110

2 Besonderheiten bei WP-, StB- und Rechtsanwaltskanzleien 112

III Steuerliche Mitunternehmerschaft versus Bürogemeinschaft 112

aa) Beteiligung am Vermögen einschließlich stiller Reserven

bb) Beteiligung an Gewinn und Verlust 114

sUppLex

IV Gewerbesteuergefahren interprofessioneller Kooperationen 117

F Fallvarianten bei Veräußerung der Praxis, Kooperationen 126

h) Probleme bei der Rückkehr zur Einnahmenüberschussrechung 133

2 Verkauf eines selbständigen Teils einer Einzelkanzlei 139

b) Teilentgeltlicher Verkauf einer Einzelkanzlei 141

5 Aufgabe eines selbständigen Teils einer Einzelkanzlei 144

b) Veräußerung an die verbleibenden Gesellschaft er 149

sUppLex

2 Übertragung einer wesentlichen Betriebsgrundlage 154

1 Ausscheiden aus mehrgliedriger Gesellschaft 159

2 Ausscheiden aus zweigliedriger Gesellschaft 160

H Vorweggenommene Erbfolge und Tod eines Freiberufl ers 161

1 Unentgeltliche Aufnahme als gleichberechtigten Sozius 161

2 Unentgeltliche Aufnahme im Wege des Zwei-Stufen Modells 162

B Notwendigkeit einer Due Diligence für freiberufl iche Praxen 177

sUppLex

1 Bewertungsanlässe mit Eigentumswechsel 202

2 Bewertungsanlässe ohne Eigentumswechsel 204

B Allgemeines zu branchenorientierten Preisfi ndungsmethoden 206

Stichwortverzeichnis 217

sUppLex

Altendorfer, Reinhold/Merk, Wolfgang/Jensch, Ingolf:

Das Medizinische Versorgungszentrum, Frankfurt 2004

Baumbach/Hopt :

Handelsgesetzbuch, 31 Auflage München (zit Baumbach/Hopt/Bearbeiter)

Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus J.:

Handelsgesetzbuch, 32 Auflage München 2006

Campos Nave, Jose:

Die deutsche GmbH im Wettbewerb mit der UK-Ltd., in: NWB 2004, Fach 18, S 4059 ff

Dahm, Franz-Josef/Möller, Karl-Heinz/Ratzel, Rudolf:

Rechtshandbuch Medizinische Versorgungszentren, Berlin 2005

Steuerkompendium, Band 1, 10 Auflage, NWB

Fiedler, Andre/Weber, Tilmann:

Medizinische Versorgungszentren, in: NZS 2004, S 358 ff

Halbe, Bernd/Schirmer, Horst Dieter (Hrsg.):

Handbuch Kooperation im Gesundheitswesen, Rechtsformen und Gestaltungsmöglichkeiten, Loseblatt Stand: 12/2005

sUppLex

Happ, Wilhelm/Holler, Lorenz:

„Limited“ statt GmbH, in: DStR 2004, S 730 ff

Häußermann, Daniel/Dollmann, Michael:

Die Ärztegesellschaft mbH, in: MedR 2005, S 255 ff

Isringhaus, Walter/Kroel, Mark/Wendland, Holger:

MVZ-Beratungshandbuch, 1 Auflage Erftstadt 2004

Kallmeyer, Harald:

Vor- und Nachteile der englischen Limited im Vergleich zur GmbH oder GmbH & Co KG,

in DB 2004, S 636 ff

Kessler, Wolfgang/Eicke, Rolf:

Die Limited – Fluch oder Segen für die Steuerberatung?, in: DStR 2005, S 2101 ff

Kirchhof, Hans Peter/Lwowski, Hans Jürgen/Stürner, Rolf (Hrsg.):

Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band 1, 1 Auflage München 2002 (MK-InsO)

Klose, Holger:

Zulässigkeit von Kapital- und Personengesellschaften für Ärzte und andere Heilberufe ab 2004, in: BB 2003, S 2702 ff

Die Partnerschaftsgesellschaft, in: NWB 2005, Fach 18, S 429 ff

Korn, Klaus/Strahl, Martin : Freiberufliche Tätigkeit im Steuerrecht, NWB 06.06.2005, F 3

Personengesellschaften im Steuerrecht, 6 Auflage (zit.Lange/Bearbeiter)

Leuner, Rolf/Lindenau, Lars:

Die Bewertung von Freiberuflerpraxen in Verkaufsfällen, in Praxis Freiberufler-Beratung 2004,

Lindenau, Lars/Spiller Lars:

Bei Einzel- und Gemeinschaftspraxen wächst der Expansionsdruck, in: Freiberufler Praxis Beratung 2006, S 13 ff

Die Partnerschaftsgesellschaft im Vergleich, in: Freiberufler Praxis-Beratung 2006, S 169 ff

Lippert, Hans-Dieter/Ratzel, Rudolf:

Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte (MBO), 3 Auflage Berlin 2002

sUppLex

Märkle, Rudi :

Probleme der Erbauseinandersetzung bei im Nachlass befindlichen Personengesellschaftsanteilen, DStR 1993, 1616 ff

Meyer, Bernd/Ball, Jochen:

Ansparrücklage gem § 7 g EStG – Die Investitionsabsicht und ihre Dokumentation, FR 2001,

Brennpunkte der neuen Erbschaftsteuerrichtlinien, Lesetipps, DStR 1999, 301

Müller, Dr Welf & Hense, Dr Burkhard:

Beck´sches Handbuch der GmbH, 3 Auflage München 2002 (zit.: Beck Hdb GmbH/Bearbeiter)

Müller, Dr Welf & Hoffmann, Dr Wolf-Dieter:

Beck´sches Handbuch der Personengesellschaften, 2 Auflage München 2002 (zit.: Beck Hdb PerG/ Bearbeiter)

Erste Erfahrungen mit Medizinischen Versorgungszentren, in: ZMGR 2004, S 211 ff

Peres, Holger/Depping, Andre:

Scheinsozietät und Scheinsozius – Gesellschafts-, berufs- und steuerrechtliche Fragen, in: DStR

Medizinische Versorgungszentren, in: ZMGR 2004, S 63 ff

Ratzel, Rudolf/Lippert, Hans-Dieter:

Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 1 Auflage Berlin 1998

Rebmann, Kurt/Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland (Hrsg.):

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5, 4 Auflage München 2004 (zit Münchener Kommentar-Bearbeiter)

Regierer, Christoph/Meining, Steffen :

Bedeutung der Realteilung mit Spitzenausgleich für den Einnahmen-Überschussrechner gem § 4 Abs 3 EStG, DStZ 2006, 474 ff

Einkommensteuergesetz, 25 Auflage München 2006 (zit.: Schmidt/ Bearbeiter)

Schnapp, Friedrich E.:

Konkurrenzschutz für niedergelassene Ärzte gegen medizinische Versorgungszentren?, in: NZS 2004, S 449 ff

Rechtsfragen der gemeinschaftlichen Berufsausübung von Vertragsärzten, Frankfurt am Main

2002

Schwarz, Walter/Helmreich, Heinz:

Steuerbelastungsvergleich zwischen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften für Medizinische Versorgungszentren (MVZ), in: ZMGR 2005, S 203 ff

Personengesellschaften, 8 Auflage München 2005 (zit.: Sudhoff/ Bear beiter)

Tettinger, Peter J./Wank, Rolf:

Gewerbeordnung, 7 Auflage München 2004

Westhoff, Andre O.:

Die Verbreitung der limited mit Sitz in Deutschland, in: GmbHR 2006, S 525 ff

Wigge, Peter:

Medizinische Versorgungszentren nach dem GMG, in: MedR 2004, S 123 ff

Die Praxisveräußerung an eine medizinisches Versorgungszentrum, in: Praxis Beratung 2006, S 151 ff

Wollny, Paul:

Unternehmens- und Praxisübertragungen, 6 Auflage Herne/Berlin 2005

Zwingel, Bernd/Preißler, Reinhold:

Das Medizinische Versorgungszentrum, Bonn 2005

Literatur zur Due Diligence

Berens, Wolfgang, et.al.:

Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 4 Aufl., Stuttgart 2005

Berens, Wolfgang; Strauch, Joachim:

Herkunft und Inhalt des Begriffes Due Diligence, in: Berens, Wolfgang et.al (Hrsg.):

Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 4 Aufl., Stuttgart 2005, S 3–24

Brebeck, Frank, et.al.:

Due Diligence aus bilanzieller und steuerlicher Sicht, in: Berens, Wolfgang et.al (Hrsg.):

Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 4 Aufl., Stuttgart 2005, S 293–324

Koch, Wolfgang; Wegmann, Jürgen:

Praktiker-Handbuch Due Diligence, 2 Aufl., Stuttgart 2002

Porter, Michael E.:

Wettbewerbsstrategie – Methoden zur Analyse von Branchen und Konkurrenten, 10 Aufl., Frankfurt am Main u New York 1999

Schmidt von Rhein, Gisela:

Bewertung von Freiberuflerpraxen, Wiesbaden 1997

sUppLex

Strauch, Joachim:

Unternehmensbewertung und Grundsätze ordnungsgemäßer Due Diligence, (Dissertation) Münster 2004

Wolf, Manfred; Kaiser, Jochen:

Die Mängelhaftung beim Unternehmenskauf nach neuem Recht, in: Der Betrieb, 8/2002,

Europäischer Gerichtshof (EuGH) :

Urteil vom 9.3.1999, Az.: C-212/97, „Centros“, NJW 1999, S 2027 ff

Urteil vom 5.11.2002, Az.: C-208/00, „Überseering“, NJW 2002, S 3614 ff

Urteil vom 30.9.2003, Az.: C-167/01, „Inspire Art“, NJW 2003, S 3331 ff

Urteil vom 6 11.2003, Az.: Rs C-45/01

Urteile vom 20.11.2003, Az.: Rs C-307/01; Rs C-212/01

Bundesverfassungsgericht:

Urteil vom 31.3.1998, Az.: 1 BvR 2167/93, MedR 1998, S 323

Bundesgerichtshof (BGH) :

Urteil vom 11.4.1958, Az.: VIII ZR 190/57, NJW 1958, S 950

Urteil vom 20.1.1965, Az.: VIII ZR 53/63, NJW 1965, S 580

Urteil vom 30.11.1977, Az.: IV ZR 69/76; NJW 1978, S 589ff

Urteil vom 30.9.1981, Az.: IVa ZR 127/80, NJW 1982, S 575/576

Urteil vom 11.12.1991, Az.: VIII ZR 4/91

Urteil vom 6.12.1993, Az.: II ZR 242/92, NJW 1994, S 796/797

Urteil vom 24.10.1990, Az.: XII ZR 101/89

Urteil vom 10.8.1995, Az.: IX ZR 220/94, NJW 1995, S 2915

Beschluss vom 18.2.2002, Az.: II ZR 331/00, NJW 2002, 1207f

Urteil vom 29.9.2003, Az.: II ZR 59/02, NJW 2004, S 66

Urteil vom 22.1.2004, Az.: IX ZR 65/01

Urteil vom 14.3.2005, Az.: II ZR 5/03, NJW 2005, S 1648ff

Urteil vom 18.7.2005, Az.: II ZR 159/03, NJW 2005, S 3061

sUppLex

Urteil vom 25.11.1998, Az.: B 6 KA 4/98 R, BSGE 83, S 135

Urteil vom 10.05.2000, Az.: B 6 Ka 67/89 R

Beschluss vom 28.1.2004, Az.: B 6 KA 112/03 B

Urteil vom 9.12.2004, Az.: B 6 KA 44/03 R, BSGE 94, 50

Urteil vom 28.9.2005, Az.: B 6 KA 14/04 R

Bundesfinanzhof (BFH) :

Urteil vom 6.3.1997, Az.: IV R 28/96, BFH/NV 1997, S 746ff

Urteil vom 10.06.1999, Az.: IV R 11/99, BFH/NV 1999, S 1594ff

Beschluss vom 6.8.2001, Az.: XI B 5/00, BFH/NV 2001, S 1561ff

Urteil vom 13.9.01, Az.: IV R 13/01, BStBl II 2002, S 287

Urteil vom 12.8.2004, Az.: V R 18/02

Beschluss vom 12.10.2004, Az.: V R 54/03

Urteil vom 10.11.2004, Az.: XI R 31/03, DStR 2005, S 368

Urteil vom 18.1.2005, Az.: V R 35/02, BFH/NV 2005, S 652

Urteil vom 14.04.2005, Az.: XI R 82/03, NJW 2006, S 111

Urteil vom 25.1.2006, Az.: V R 46/04, BFH/NV 2006, S 1031

Oberlandesgerichte (OLG):

OLG Koblenz, Urteil vom 29.6 1989, Az.: 5 U 1818/88, BB 1990, S 2067 OLG Koblenz, Urteil vom 02.03.2000, Az.: 2 Ws 92–94/00

OLG Celle, Urteil vom 29.5.2002, Az.: 9 U 310/01

OLG Schleswig, Beschluss vom 18.09.2002, Az.: 2 W 80/02

OLG Frankfurt, Beschluss vom 18.11.2002, Az.: 20 W 319/02

OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 29.1.2004, Az.: 5-U-46/97

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 15.9.2004, Az.: 19 U 34/04

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 14.02.2005, Az.: 6 U 111/04

OLG Zweibrücken, Urteil vom 25.5.2005, Az.: 4 U 73/04)

OLG Naumburg, Urteil vom 29.03.2006, Az.: 1 U 48/05

Sonstige Gerichte :

OVG Münster, Beschluss vom 5.9.2005, Az.: 10 A 3511/03

LG Stuttgart, Urteil vom 7.8.2003, Az.: 27 O 228/03

Heilberufsgericht Nordrein-Westfalen, Urteil vom 22.06.2005, Az.: 6t A 53/03.T

FG Niedersachsen, Urteil vom 08.10.1997, Az.: IX 738/91, EFG 1998, S 299

FG Niedersachsen, Urteil vom 31.8.2005, Az.: 2 K 306/03, EFG 2005, S 1871

sUppLex

BMF-Schreiben vom 28.07.2003, Az.: IV A 6 – S 2242–4/03, BB 2004, S 89

BMF-Schreiben vom 28.2.2006, Az.: IV B 2 – S- 2242–6/06, DStR 2006, S 426

OFD Koblenz, Erlass vom 11.8.2003, BB 2003, S 2060

OFD Düsseldorf, Verfügung vom 17.6.2004, Lexinf-Nr: 578397, DB 2004, S 1396

OFD Koblenz, Verfügung vom 12.12.2005, DB 2006, S 127

sUppLex

25

§ 1 Der Begriff der „Freien Berufe“

Einen einheitlichen Oberbegriff der „Freien Berufe“ gibt es nicht 1 Der Gesetzgeber hat sich

damit begnügt, in einzelnen Normen solche Berufe aufzuzählen, die die typischen, wichtigen und

wesentlichen Merkmale eines freien Berufs haben Die Aufzählungen finden sich insbesondere in

§ 1 Abs 2 PartGG sowie § 18 Abs 1 Nr 1 Satz 2 EStG So werden beispielsweise in beiden

Nor-men die „Katalogberufe“ der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Patentanwälte,

Wirt-schaftsprüfer, Steuerberater, Krankengymnasten, Architekten, Ingenieure, Handelschemiker,

Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und Lotsen genannt Bei dem

Ka-talog des § 1 Abs 2 PartGG handelt es sich um eine erweiterte Fassung des § 18 Abs 1 Nr 1

Satz 2 EStG und der dazu ergangenen finanzgerichtlichen Rechtsprechung 2 Die Vorschrift des

§ 1 Abs 2 PartGG hat extensiven Charakter, weil der Gesetzgeber möglichst vielen freien

Beru-fen die Partnerschaftsgesellschaft ermöglichen wollte Demgegenüber hat die Regelung des § 18

Abs 1 Nr 1 Satz 2 EStG die Funktion, die Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit gegenüber denen

aus gewerblicher Tätigkeit abzugrenzen

Im Unterschied zu den gerade genannten Vorschriften hat das Schrifttum zum Handelsrecht

bis-her einen engeren Begriff des freien Berufs bis-herausgearbeitet, der Überschneidungen mit dem

Anwendungsbereich des § 2 HGB vermeiden sollte 3 Letztlich verbleibt bei einzelnen

Berufsan-gehörigen ein Überschneidungsbereich zwischen § 2 HGB und § 1 Abs 2 PartGG, der zu einem

Wahlrecht zwischen Partnerschaftsgesellschaft und OHG/KG führt

Davon zu unterscheiden sind schließlich die – in der Praxis äußerst bedeutsamen – Fälle, in

denen der Freiberufler neben seiner freiberuflichen Tätigkeit zusätzlich eine gewerbliche

Tätig-keit ausübt Hier steht die steuerrechtliche Problematik einer möglichen „Infizierung“ der

Ein-künfte im Fokus Diese ist für die handelsrechtliche bzw partnerschaftsrechtliche Einordnung

ohne Belang

In jedem Fall ist die Tätigkeit des Freiberuflers gekennzeichnet durch eine hohe

Personenbe-zogenheit und eine immateriell-individuelle Wertschöpfung Sie trägt damit den „Stempel der

Eigenpersönlichkeit“ 4 Nach wie vor wird dieser „Stempel“ für die meisten hier genannten Berufe

zukünftig prägendes Alleinstellungsmerkmal freiberuflicher Tätigkeit sein Der Stempel ist das

besondere Vertrauensverhältnis, das maßgebliche Grundlage der Geschäftsbeziehung zwischen

Freiberufler und seinem Auftraggeber ist

A Die freiberufl iche Praxis

Regelmäßig übt der Freiberufler seine Tätigkeit in einer Praxis aus Generell wird als „Praxis“

bezeichnet

der ausgeübte Beruf eines freiberuflich Tätigen,

die Gesamtheit der Mandanten/Patienten/Klienten und auch

der örtliche Mittelpunkt der selbständigen Arbeit 5

1 Vgl BVerfG, Beschluss vom 25.10.1977, Az.: 1 BvR 15/75, BStBl II 1978, S 125, Schmidt EStG § 18 Rn 60.

26

Die freiberufliche Praxis ist die Summe von Beziehungen, Aussichten und Möglichkeiten, die in weitem Umfang auf dem Vertrauern der Auftraggeber zu dem Berufsangehörigen beruhen und deshalb in ihrem Fortbestand eng mit der Person des bisherigen Praxisinhabers verknüpft sind 6

Freiberufliche wie z.B ärztliche, steuer- und rechtsberatende sowie wirtschaftsprüfende keiten sind höchstpersönliche Dienstleistungen 7 Diese Höchstpersönlichkeit ist ein typisches Merkmal Daneben ist für freiberufliche Tätigkeiten regelmäßig prägend, dass diese selbststän-dig/eigenständig, weisungsfrei, eigenverantwortlich und aufgrund einer qualifizierten Ausbildung ausgeübt werden Zudem besteht zum Auftraggeber eine personal-vertrauensvolle Beziehung 8 Einige Berufsgruppen haben einzelne Merkmale zwischenzeitig in berufsrechtlichen Regelungen modifiziert oder ergänzt, so dass es nicht darauf ankommt, dass jeweils alle Merkmale erfüllt sind Trotzdem bleibt z.B der Status des Berufsausübenden zur Unterscheidung zwischen freiberuf-licher und unselbständiger Tätigkeit maßgeblich So übt ein angestellter Anwalt oder Arzt in die-sem Sinne keinen freien Beruf aus, da er vom Status her Arbeitnehmer ist und seine Leistungen nicht selbständig oder eigenverantwortlich erbringt; er bleibt fremdbestimmt, weisungsgebunden und organisatorisch in einen Betrieb eingegliedert und erbringt die Leistung fremdnützig Auf Besonderheiten aus dem Recht der freien Berufe kommt es insoweit nicht an

Die Tätigkeit der freien Berufe ist kein Gewerbe Diesen Passus findet man häufig in den ordnungen von freien Berufen, wie z.B § 1 Abs 2 Bundesärzteordnung (BÄO) Allerdings hat z.B diese Vorschrift nach dem BGH 9 nur deklaratorischen Charakter Das bedeutet, dass ihr kein eigener oder gar verbindlicher Regelungsgehalt im Sinne eines Verbots für gewerbliche Rechts-formen zukommt 10 Freiberufliche und damit höchstpersönliche Dienstleistungen hängen nahezu ausschließlich von der Person des Freiberuflers ab und sind damit nicht – wie bei gewerblichen Unternehmen – problemlos reproduzierbar 11 Dies bleibt letztlich maßgebliches Unterschei-dungsmerkmal, da es eindeutige Abgrenzungskriterien nicht gibt Es ist heute deshalb auch ganz überwiegend anerkannt, dass Freiberufler regelmäßig alle notwendigen Merkmale des Gewer-bebegriffs erfüllen oder zumindest erfüllen können 12 Freiberufler können zwar – wie Gewer-betreibende – über nicht unerhebliches Betriebsvermögen verfügen Jedoch ist dieses Betriebs-vermögen bei der freiberuflichen Tätigkeit nur ein notwendiges Hilfsmittel für die persönliche Berufsausübung, während es beim Gewerbebetrieb unmittelbar der Gewinnerzielung dient Die

6 RG, Urteil vom 24.11.1936, Az.: II 131/36, RGZ 153, 284: Wollny Unternehmens- und Praxisübertragungen

Rn 3408.

7 BGH, Urteil vom 6.12.1993, Az.: II ZR 242/92, NJW 1994, S 796/797.

8 Vgl MünchKomm-Ulmer PartGG § 1 Rn 39.

9 Urteil vom 30.11.1977, Az.: IV ZR 69/76; NJW 1978, S 589/591.

10 Vgl Peikert ZMGR 2004, S 211/214f; Isringhaus/Kroel/Wendland S 13; Lindenau GesR 2005, S 494/495.

11 Vgl BGH, Urteil vom 24.10.1990, Az.: XII ZR 101/89; BGH, Urteil vom 30.9.1981, Az.: IVa ZR 127/80, NJW 1982,

S 575/576; OLG Schleswig, Urteil vom 29.1.2004, Az.: 5 U 46/97; OLG Celle, Urteil vom 29.5.2002, Az.: 9 U 310/01.

27

Absicht zur Gewinnerzielung ist ebenfalls kein taugliches Unterscheidungsmerkmal Die

freibe-rufliche Tätigkeit erfolgt nicht aus altruistischen Motiven

Die personenbezogene Dienstleistung von Freiberuflern zeigt sich schließlich bei der

Unter-scheidung von Praxis- und Geschäftswert: Der Geschäftswert sind die über den Substanzwert

hinausgehenden Gewinnaussichten eines Unternehmens, die – losgelöst von der Person des

Unter nehmers – anhand besonderer Eigenschaften des Unternehmens beurteilt werden

Dem-gegenüber sind der Praxiswert – oder auch „Goodwill“ genannt – die über den Substanzwert

einer freiberuflichen Praxis hinausgehenden Gewinnaussichten, die sich aus dem Vertrauen der

Mandanten/Patienten/Klientel in die Tüchtigkeit und Leistungsfähigkeit des Inhabers ergibt 13 So

ist der Goodwill eines freiberuflichen Unternehmens regelmäßig – insbesondere aus steuerlicher

Sicht – wesentliche Betriebsgrundlage

Die Personenbezogenheit freiberuflicher Tätigkeit ist bei der Bildung des Unternehmenswertes

(Goodwill) entscheidend – im Gegensatz zum gewerblichen Unternehmen:

Gewerbliches Unternehmen Freiberufl iches Unternehmen

Die Substanz des Unternehmens ist von

(wesent-licher) Bedeutung für den Gesamtwert

Die Substanz der Praxis ist i.d.R von neter Bedeutung für den Gesamtwert

Der Goodwill ist neben der Substanz nur ein

Bestandteil des Unternehmenswerts

Der Goodwill ist von wesentlicher Bedeutung für den Gesamtwert der Praxis

Der Goodwill ist eher unabhängig von der Person

des Unternehmers

Der Goodwill ist eng mit der Person des inhabers verbunden

Der Goodwill kann i.d.R auf einen neuen Inhaber

übertragen und von diesem weitergeführt werden

Der Goodwill kann nicht (ohne weiteres) auf einen anderen Berufsangehörigen übertragen werden

Das Wesen des Goodwills wird sich nach einer

Übertragung i.d.R nur langfristig ändern

Das Wesen des Goodwill ändert sich grundlegend nach einer Übertragung

Die Reproduzierbarkeit eines vergleichbaren

Unter-nehmens in einem angemessenen Zeit- und

Kosten-rahmen ist kaum denkbar

Die Reproduzierbarkeit der freiberuflichen Praxis, insbesondere bei herkömmlichem Leistungsange- bot, ist ohne weiteres möglich

Folglich unterscheidet nicht nur die herrschende Rechtsprechung in Bewertungsfragen des

Goodwills zwischen gewerblichen und freiberuflichen Unternehmen Bei letzteren ist der

Good-will einer Freiberuflerpraxis im Wesentlichen ein personenbezogenes Wertpotential, 14 so dass die

Bewertungsmethode zwangsläufig eine andere sein muss als bei gewerblichen Unternehmen

Freiberufliche Praxen sind grundsätzlich veräußerbar 15 Im Gegensatz dazu vertrat das

Reichs-gericht (RG) in der Vergangenheit z.B für die Veräußerung einer Anwaltspraxis die Auffassung,

dass der Anwalt seinen Beruf weder als Gelderwerbsquelle betrachten noch die Praxis zum

Ge-genstand seines Handelsgeschäfts machen dürfte Das RG bejahte damals die Nichtigkeit dieses

Geschäfts nach § 138 BGB Heutzutage kommt die Nichtigkeit eines Praxisübernahmevertrages

nach gegenwärtiger Rechtsprechung nur dann in Betracht, wenn der Praxisübernahmevertrag

13 Vgl Schmidt EStG § 18 Rn 200.

14 Vgl Leuner/Lindenau PFB 2004, S 20 ff.

15 Siehe z.B für Anwaltspraxen erstmals BGH, Urteil vom 11.4.1958, Az.: VIII ZR 190/57, NJW 1958, S 950; Urteil vom

20.1.1965, Az.: VIII ZR 53/63, NJW 1965, S 580; weiter dazu bereits BGH, Urteil vom 20.1.1965, Az.: VIII ZR 53/63,

28

wegen seines Inhalts, der Beweggründe der Beteiligten und der von ihnen verfolgten Zwecke gegen die guten Sitten verstößt 16 Dieser Maßstab legt der BGH aber nicht nur bei Praxisüber-nahmeverträgen an, sondern bei allen anderen Verträgen auch

Das Kernproblem einer Veräußerung einer Freiberuflerpraxis liegt darin begründet, dass es sich

um einen höchstpersönlichen Unternehmenswert des Freiberuflers handelt Der gegenstand einer Freiberuflerpraxis ist lediglich die Chance des Erwerbers, das Vertrauensver-hältnis zwischen dem bisherigen Inhaber und den Auftraggebern auf sich überzuleiten 17 Diesem Vertrauensverhältnis kommt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein „innerer Wert“

Veräußerungs-zu, 18 der je nach Praxisinhaber individuell ist Der Erwerber hat die Chance, übergeleitetes trauen zu realisieren Die Klientel von Freiberuflern ist – so die treffende Formulierung eines Oberlandesgerichts – ein „leicht flüchtiges Gut“ 19 Bei der Veräußerung ist daher alles zu vermei-den, was die Flüchtigkeit dieses Guts fördern kann

Ver-Grundsätzlich können Erwerber einer Freiberuflerpraxis nur solche Personen sein, die die fachliche Qualifikation zur Praxisausübung besitzen Daneben bestehen z.B für Vertragsärzte besondere öffentlich-rechtliche Zulassungsvoraussetzungen, die auf den Erwerbsvorgang Einfluss haben oder ihn erst bedingen

Der Kauf einer bzw der Tausch einer Praxis von Anwälten, Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern, Ärzten und Zahnärzten ist grundsätzlich zulässig 20 Der Kaufvertrag (§ 433 ff BGB) ist formlos möglich 21 Notarielle Beurkundung ist nur dann erforderlich, wenn mit der Praxis ein Grundstück verkauft werden soll (§ 311 b BGB) oder die Praxis als gesamtes Vermögen bzw Vermögensbruch-teil veräußert werden soll (§ 311 b BGB) Bei Ehegatten kann sich in diesem Fall auch ein Zustim-mungserfordernis nach § 1365 Abs 1 BGB ergeben, bei Minderjährigen oder Personen, die unter Betreuung stehen, nach §§ 1643 Abs 1, 1821 ff., 1822 BGB Unter Erwerbsgeschäft im Sinne des

§ 1822 Nr 3 BGB fällt auch die Freiberuflerpraxis 22

Der Erwerber muss die für den jeweiligen Beruf erforderlichen Voraussetzungen erfüllen 23 Er muss also z.B Anwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Arzt oder Zahnarzt sein

Eine Praxisveräußerung ist regelmäßig Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB Nach dieser Vorschrift tritt der Erwerber aus Gründen des Bestandsschutzes in die bestehenden Arbeitsver-träge ein Eine Kündigung aus Gründen des Betriebsübergangs ist nach § 613 a Abs 4 BGB unwirk-sam Ein Kündigungsrecht aus anderen Gründen bleibt vorbehaltlich sonstiger Kündigungsvor-schriften unberührt Erwerber und Veräußerer der Praxis haften gegenüber den Arbeitnehmern als Gesamtschuldner für Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind Daher ist eine Regelung zwischen Erwerber und Veräußerer zur Regelung des Gesamtschuldneraus-gleichs nicht nur empfehlenswert, sondern notwendig

16 Vgl dazu bereits BGH, Urteil vom 20.1.1965, Az.: VIII ZR 53/63, NJW 1965, S 580.

17 Achter Stbg 2003, S 67/68.

18 BGH, Urteil vom 30.9.1981, Az.: IVa ZR 127/80, NJW 1982, S 575/576.

19 OLG Celle, Urteil vom 29.5.2002, Az.: 9 U 310/01.

20 Vgl zur Arztpraxis bereits BGH, Urteil vom 18.12.1954, Az.: II ZR 76/54, BGHZ 16, 74; zur Kanzlei eines Rechtsanwalts vgl BGH, Urteil vom 20.01.1965, Az.: VIII ZR 53/63, NJW 1965, S 580.

21 Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn 3422, 6 Auflage 2005.

22 Palandt, BGB, § 1822 Rn 5, 66 Auflage 2007; anders bei Veräußerung durch den Erben.

23 Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn 3418, 3424, 6 Auflage 2005.

29

Unter einer Praxisveräußerung wird im Allgemeinen verstanden die Übertragung

des der selbstständigen Arbeit dienenden Vermögens,

des Mandanten-, Klienten- oder Patientenstamms sowie

der Summe von Möglichkeiten, Beziehungen und Chancen, die Tätigkeit des früheren

Inha-bers in der bisherigen Form erfolgreich fortsetzen zu können (konkretisiert durch periodisch

wiederkehrenden Jahresnettoumsatz, realisiert durch jährlichen Nettoertrag/Gewinn), 24

soweit eine Übertragung rechtlich möglich ist 25 Dabei ist Kaufgegenstand – abgesehen vom

Betriebsvermögen – wegen der höchstpersönlichen Natur der freiberuflichen Tätigkeit nicht das

fortzuführende „Erwerbsgeschäft“, sondern die Möglichkeit, unter Ausnutzung der vom

Vorgän-ger geschaffenen Verhältnisse eine eigene Praxis aufzubauen 26

Dem entsprechend ist beim Arzt/Zahnarzt oder den Angehörigen der Berufe des Rechtsanwalts,

Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers Gegenstand des Praxisübernahmevertrags

die Praxiseinrichtung und/oder

der ideelle Praxiswert (wirtschaftlicher Wert der Chance, Patienten/Mandanten des

Veräuße-rers für sich zu gewinnen und der bereits geschaffenen Basis zum weiteren Praxisausbau) 27

Die vertragsärztliche Zulassung des Arztes kann nicht Gegenstand eines Praxisübernahme vertrags

sein Sie wird aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften (SGB V, Ärzte-Zulassungsverordnung)

durch die örtlich zuständige Kassenärztliche Vereinigung verliehen Die vertragsärztliche

Zulas-sung des Arztes ist ein öffentlich-rechtlicher Status, der zivilrechtlichem Eigentum nicht

zugäng-lich ist und im Rahmen der Privatautonomie nicht disponibel, d.h durch Rechtsgeschäft nicht

übertragbar ist

Bei der Abtretung von Honorarforderungen ist zu berücksichtigen, dass der jeweilige Mandant/

Patient der Abtretung zustimmen muss, da diese ansonsten nichtig ist (§ 134 BGB i.V.m § 203

StGB) 28

Der Veräußerungspreis wird im Allgemeinen durch den Substanzwert (materielle Werte) und

durch den immateriellen Praxiswert bestimmt Dies gilt grundsätzlich unabhängig von der

jeweiligen Art der freiberuflichen Tätigkeit Berufsspezifische Besonderheiten ergeben sich jedoch

hinsichtlich einzelner Einflussfaktoren 29

24 Vgl Platz, DStR 1997, S 1465.

25 Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn 3419, 6 Auflage 2005.

26 Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn 3420, 6 Auflage 2005, mit Verweis auf RG, Urteil vom

23.03.1934, Az.: I 214/33, RGZ 144, 1.

27 BGH, Urteil vom 20.01.1965, Az.: VIII ZR 53/63, NJW 1965, S 580; Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen,

Rn 3421, 6 Auflage 2005; Platz, DStR 1997, S.1465.

28 BGH vom 10.07.1991, Az.:VIII ZR 296/90 (Arzt/Zahnarzt); KG Berlin, Urteil vom 19.06.1992, Az.: 13 U 262/92; OLG

Hamburg, Urteil vom 11.12.1992, Az.: 11 U 154/92 (Rechtsanwalt); OLG Hamburg, Urteil vom 12.06.1997, Az.: 6 U

17/97 (Steuerberater).

29 Zu den weiteren Einzelheiten: Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn 3695 ff (Arzt), Rn 3715 ff

(Rechtsanwalt), Rn 3726 ff (Steuerberater), Rn 3736 ff (Wirtschaftsprüfer) und die Tabelle in Rn 3321, 6 Auflage

30

Für die Bestimmung des Substanzwertes sind bei den einzelnen Inventargegenständen die Preise anzusetzen, die bei Fortführung der Praxis gezahlt werden Hierbei wird die Fortführung der Pra-xis unterstellt Ansonsten wäre der Liquidationswert anzusetzen Die Vereinbarung überhöhter Preise, um dadurch den immateriellen Praxiswert niedriger zu halten, ist unzulässig 30

Der Praxiswert wird vor allem durch die persönliche Beziehung und durch langjährige ungsverhältnisse zum Mandanten/Patienten bestimmt Der Praxiswert verringert sich schnell, falls die Tätigkeit unterbrochen wird Die Ermittlung des Veräußerungspreises ist schwierig, da der immaterielle Praxiswert durch eine Reihe von nicht in Geld bezifferbaren Faktoren beeinflusst wird Der Veräußerungspreis sollte dabei nach standesrechtlichen Grundsätzen als angemes-sen betrachtet werden können Allerdings besteht für die Angemessenheit eines Veräußerungs-preises einer Freiberuflerpraxis regelmäßig ein großer Ermessensspielraum Zur Bestimmung eines Veräußerungspreises stellen die jeweiligen Standesorganisationen vielfach Richtlinien zur Verfügung 31

Bei einer Praxisveräußerung ist zu beachten, dass die Weitergabe der Mandanten- bzw tenkartei nur mit Zustimmung des Patienten/Mandanten erfolgen darf Nach der früheren Auf-fassung des BGH war zwar eine vorherige Befragung des Patienten oder dessen ausdrückliches Einverständnis nicht notwendig, da die Überlassung der Behandlungsunterlagen im wohlverstan-denen Interesse des einzelnen Patienten liegt Der BGH ging somit davon aus, dass die Überlas-sung dem mutmaßlichen Interesse des Patienten entspricht 32

Dagegen hat der BGH 33 in Abkehr von der früheren Rechtsprechung entschieden, dass eine Bestimmung in einem Vertrag über die Veräußerung einer Arztpraxis, die den Veräußerer auch ohne Einwilligung der betroffenen Patienten verpflichtet, die Patienten- und Beratungskartei zu übergeben, das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Patienten und die ärztliche Schwei-gepflicht verletzt (Art 2 Abs 1 GG, § 203 Abs 1 Nr 1 StGB) Das Recht jedes Einzelnen auf informationelle Selbstbestimmung wurde mit dem Volkszählungsurteil des BVerfG aus der Taufe gehoben Wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) ist der Veräußerungsver-trag damit nichtig Die Nichtigkeit betrifft sowohl Erfüllungs- als auch Verpflichtungsgeschäft

Es bedarf grundsätzlich einer ausdrücklichen oder konkludenten Zustimmung des Patienten zur Weitergabe seiner Patientenkartei Eine konkludente Zustimmung kann insbesondere darin liegen, dass der Patient sich auch dem Übernehmer zur ärztlichen Behandlung anvertraut Für Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer gilt für die Überleitung der Mandan-tenakten prinzipiell das gleiche über § 203 I Nr 3 StGB Unter Umständen ist es notwendig, eine schriftliche Zustimmung einzuholen, falls Patienten-/Mandantenunterlagen elektronisch abge-speichert wurden (§ 4 Abs 2 BDSG) und die Weitergabe als „Übermittlung“ im Sinne des § 3 Abs 5 BDSG angesehen wird 34

Anders ist es bei der Beauftragung beispielsweise einer Steuerberatungs-GmbH Hier steht fest, dass die GmbH selbst und nicht die Organe beauftragt werden Daher beinhaltet die Erteilung des Mandats die Einwilligung, die Mandantenunterlagen auch an nachfolgende oder weitere

30 Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn 3662, 6 Auflage 2005.

31 Siehe im Einzelnen unten § 6.

32 BGH, Urteil vom 07.11.1973, Az.: VIII ZR 228/72.

33 BGH, Urteil vom 11.12.1991, Az.: VIII ZR 4/91.

34 BGH, Urteil vom 11.12.1991, Az.: VIII ZR 4/91.

31

Geschäftsführer weiter leiten zu dürfen Bei der Beauftragung einer Sozietät werden

grundsätz-lich alle Sozien beauftragt, so dass sich die Einwilligung des Mandanten auf alle Sozien bezieht 35

Wegen dieser Grundsätze kann im Einzelfall ratsam sein, die Einwilligung in die Aufhebung

der Verschwiegenheitspflicht gleich bei Abschluss des Mandanten-/Patientenvertrags zu

verein-baren 36

Juristische Personen oder Personengemeinschaften sind zwar grundsätzlich nicht

datenschutz-rechtlich geschützt Sie können jedoch auch Ansprüche aus dem für sie geltenden allgemeinen

Persönlichkeitsrecht ableiten Natürliche Personen, die hinter den juristischen Personen (z.B

Organe) oder Personengemeinschaften stehen, sind geschützt, falls die Angaben über die

juristi-schen Personen oder Personengemeinschaften jene natürlichen Personen betreffen 37

B Aufgabe der freiberufl ichen Tätigkeit

Wie freiberufliche Praxen grundsätzlich veräußerbar sind, so ist auch die schlichte Einstellung der

freiberuflichen Tätigkeit als Aufgabe der Praxis denkbar Für Ärzte in der vertragsärztlichen

Ver-sorgung ist die Einstellung der Tätigkeit zwingend mit Erreichen des 68 Lebensjahrs vorgesehen 38

und damit die Praxisaufgabe zu diesem Zeitpunkt vorgegeben Bei der Aufgabe einer

freiberuf-lichen Praxis sind insbesondere die standes- oder berufsrechtfreiberuf-lichen Eigenheiten und

Vorausset-zungen zu beachten

35 Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn 3796, 6 Auflage 2005; vgl auch Zugehör, WM 2006, Heft 50

Sonderbeilage 3, S 16.

36 Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn 3800, 6 Auflage 2005.

37 Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn 3793, 6 Auflage 2005.

38 § 95 Abs 7 Satz 3 SGB V Für Ärzte ist die Altersbegrenzung verfassungsgemäß, BVerfG, Urteil vom 31.3.1998, Az.: 1

BvR 2167/93, MedR 1998, S 323, BSG, Urteil vom 25.11.1998, Az.: B 6 KA 4/98 R, BSGE 83, S 135.

30

31

sUppLex

A Fortführung einer freiberufl ichen Praxis

Voraussetzung bei der Übertragung einer Freiberuflerpraxis ist, dass der Erwerber die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die freiberufliche Tätigkeit hat, also Arzt, Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer usw ist Der besondere Charakter der freiberuflichen Tätigkeit macht weiterhin einige spezielle Regelungen im Übertragungsvertrag erforderlich, wie z.B die Beachtung gesonderter Zulassungsregeln, von der die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrages abhängen kann

Der Vertrag zur Übertragung einer freiberuflichen Praxis enthält eine Vielzahl von Regelungen zum Sachvermögen sowie zu Rechten und Pflichten und immateriellen Werten Ein solcher Ver-trag unterliegt den Kaufvertragsvorschriften des BGB (§ 433 ff.) und bedarf notarieller Form nur dann, wenn ein Grundstück mit übertragen wird Zwar wird ein Kaufvertrag über das frei-berufliche Unternehmen als Ganzes abgeschlossen Jedoch ist nach dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz erforderlich, dass die zur Freiberuflerpraxis gehörenden Einzelgegen-stände (Sachen, Rechte, andere Vermögensgegenstände) zweifelsfrei identifizierbar sind, da sie jeweils gesondert übertragen werden

Schließlich ist denkbar, dass der Freiberufler auch nur einen Teil seines Unternehmens verkauft Von einer solchen „Teilbetriebsveräußerung“ kann aber nur dann gesprochen werden, wenn Teile des Freiberuflerunternehmens veräußert werden, die einen veräußerbaren Betrieb bilden und wenn die nichtveräußerten Gegenstände ihrerseits ebenfalls einen veräußerbaren Teil bilden 1 Diese Teilbetriebe sind z.B bei einem Rechtsanwalt als „Kanzlei“ und „Repetitorium“, bei einem Steuerberater als „örtliche Filialen“ oder bei einem Arzt als „Praxis“ und Klinik“ möglich

33

sie zweifelsfrei zu identifizieren (Bestimmtheitsgrundsatz im Sachenrecht) Hierzu empfiehlt sich,

dem Vertrag ein Inventarverzeichnis beizufügen, aus dem ersichtlich wird, welche einzelnen

Ge-genstände auf den Erwerber übergehen Schließlich ist denkbar, dass der Praxisveräußerer

ein-zelne Gegenstände nicht übertragen will Die Bewertung dieser Gegenstände ist

Verhandlungs-sache, da sie weder gesetzlich vorgeschrieben noch sonst wie zwingend geregelt ist In Betracht

kommt die Bewertung dieser Vermögensgegenstände z.B mit dem (steuerlichen) Buchwert, den

Anschaffungskosten, den Wiederbeschaffungskosten, den Wiederherstellungskosten oder mit

dem Zeitwert 2

b) Immaterielle Kaufgegenstände

Als immaterieller Kaufgegenstand kommt das ideelle Praxisvermögen in Betracht, soz der

„ Praxiswert“ oder auch „Goodwill“ Der „Goodwill“ ist die Chance des Erwerbers, das

Vertrauens-verhältnis aus der Werthaltigkeit der bisherigen Praxisbeziehungen zwischen dem bisherigen

In-haber der Praxis auf den Erwerber überzuleiten Die Werthaltigkeit der Praxisbeziehungen drückt

sich in einer Vielzahl von Faktoren aus: Umsatz bzw Gewinn der Praxis, Verhältnis von Umsatz

bzw Gewinn, Kostenstruktur, Zusammensetzung der Mandate/Patienten, Umfang der

fortfüh-rungsfähigen Tätigkeit durch den Erwerber, Lage der Praxis, Infrastruktur, Einzugsgebiet, usw

Die Vertragsparteien können sich zwar ohne große Förmlichkeiten über diesen immateriellen

Praxiswert einigen, ohne diesen mit den einschlägigen Bewertungsmethoden nachvollzogen zu

haben Jedoch wird sich in der Regel anbieten, mindestens zwei der verbreiteten

Bewertungs-methoden (Methode der jeweiligen Standesorganisationen bzw das modifizierte

Ertragswertver-fahren) anzuwenden, um zumindest zu einem Bewertungsfenster zu gelangen Das

Bewertungs-fenster sollte stets Ausgangspunkt von Preisverhandlungen sein Anhand weiterer konkreter und

individueller Umstände der zu verkaufenden Praxis (Umsatz- und Gewinnentwicklung,

Wett-bewerbssituation, Ruf der Praxis, usw.) bietet sich stets an, dieses Bewertungsfenster weiter zu

verdichten

Die Festlegung des Kaufpreises erfolgt individuell aufgrund der Einigung der Vertragsparteien

oder aufgrund eines Sachverständigengutachtens Bei den Sachverständigengutachten ist darauf

zu achten, dass der Sachverständige auch den unter den Sachverständigen herrschenden

Bewer-tungsmethoden gefolgt ist Dies kann in Streitfällen bedeutsam sein, insbesondere dann, wenn

vor Gericht um den Wert einer Freiberuflerpraxis gestritten wird Solche

Sachverständigengut-achten können dann „offenbar unrichtig“ sein und sind vom Gericht nicht weiter zu beSachverständigengut-achten Sie

machen dann Gegengutachten erforderlich, die wiederum Kosten auslösen

Die Fälligkeit des Kaufpreises kann zu einem bestimmten Stichtag festgelegt werden oder in

Ab-hängigkeit davon vereinbart werden, ob der Veräußerer vorab definierte Mitwirkungspflichten

zur Praxisübertragung oder die berufsrechtlichen Zulassungskriterien erfüllt hat

Schließlich enthalten Kaufverträge über den Erwerb einer Praxis oftmals Regelungen zur

An-passung des Kaufpreises, falls sich Umsatz- und Gewinnerwartungen nicht wie vereinbart beim

Käufer realisieren So war z.B eine Klausel streitig, 3 nach der die Verkäufer für jeglichen

Um-2 Siehe dazu unten zur Bewertung einer Freiberuflerpraxis.

3 OLG Naumburg, Urteil vom 29.03.2006, Az.: 1 U 48/05.

34

satzrückgang der Praxis in den 12 Monaten nach dem Übernahmetag finanziell allein einstehen sollen, unabhängig vom Grund des Umsatzrückgangs Gibt der Verkäufer eine solche faktische Garantie für bestimmte Umsatzhöhen ab, kann es sich möglicherweise um eine zivilrechtlich nichtige, da sittenwidrige Klausel handeln Sie ist aber nur dann nichtig, wenn durch die Klau-sel eine extrem einseitige unausgewogene Risikoverteilung vorliegt Die Unausgewogenheit liegt darin, dass die Klausel die Übernahme selbst solcher Risiken umfasst, die für den Verkäufer nach dem Übernahmetag nicht mehr steuerbar sind Die Unausgewogenheit führt jedoch nicht allein für sich stets zur Sittenwidrigkeit der Regelung, die sich nur unter der weiteren Würdigung sämt-licher Umstände des Einzelfalls herleiten lässt, wie zum Beispiel dem wirtschaftlichen Druck oder einer Zwangslage des Verkäufers, die Praxis oder die Praxisanteile verkaufen zu müssen Eine sit-tenwidrige Unausgewogenheit liegt jedenfalls nicht vor, wenn sich der Verkäufer in Kenntnis der Bedeutung der Klausel auf diese für ihn sehr nachteilige Regelung ganz bewusst einlässt

Allerdings geht die Vertragsgestaltung oftmals den umgekehrten Weg als soeben beschrieben: Zunächst wird ein bestimmter Basiskaufpreis bezahlt, der nicht an einen garantierten Umsatz anknüpft Mit dieser Basisvereinbarung über einen Kaufpreis kann dann ein weiterer Teil des Kaufpreises vereinbart werden, wenn bestimmte Umsatz- oder Gewinnsteigerungen in einem be-stimmten Zeitfenster nach dem Übernahmetag realisiert werden 4 Eine solche Gestaltung kann jedoch wiederum steuerliche Gefahren bergen

Der immaterielle Wert einer Praxis wird konkretisiert durch die Mandanten- bzw stamm Dies ist die Summe der Geschäftsbeziehungen, die der Erwerber regelmäßig mit einem Teil des Kaufpreises vergütet Die Kartei mit dem Mandanten- bzw Patientenstamm enthält Ge-schäftsinformationen, die regelmäßig der beruflichen Schweigepflicht unterliegen Diese ist in

Patienten-§ 203 StGB und den jeweiligen Berufsordnungen 5 normiert Daraus hat der Mandant/Patient hat gegenüber dem Freiberufler stets ein Geheimhaltungsinteresse Dieses Geheimhaltungsinteresse folgt aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, 6 das verfassungsrechtlich geschützt ist Folglich setzt die wirksame Übergabe der Kartei stets eine vorherige Zustimmung des Pa tienten voraus 7 Ohne eine solche Zustimmung macht sich der Verkäufer stets strafbar Der Praxisüber-nahmevertrag wäre, da er gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig Nichtige Verträge sind weder heilbar noch kommt ihnen nach der Rechtsordnung irgendeine Wirksamkeit zu

a) Zwei-Schrank-Modell

Bei der Übernahme einer Freiberufler-Einzelpraxis behilft man sich daher wie folgt (Zwei Schrank-Modell): 8 Zunächst wird die Kartei inklusive aller Unterlagen dem Übernehmer der Pra-xis verschlossen übergeben, wobei das Eigentum der Kartei zunächst beim Veräußerer der Pra-xis verbleibt Der Erwerber der Praxis verwahrt die Daten für den Veräußerer Bei jedem Besuch eines Mandanten/Patienten in der Praxis des Freiberuflers muss der Mandant/Patient ausdrück-lich zustimmen, dass die Kartei nunmehr auf den Erwerber übergeht Ohne Zustimmung des

4 Daneben sind auch eine Vielzahl weitere Klauseln denkbar, z.B Rückrechnungs- oder Springerklauseln, Abschlagsklauseln, Teilungsvereinbarungen, siehe dazu Platz DStR 1997, S 1465 ff.

5 Für Steuerberater §§ 9, 59 BO, für Rechtsanwälte § 2 BORA, für Ärzte § 9 MBO.

6 Normiert im Bundesdatenschutzgesetz (BGBl I 1990, S 2954), insbesondere §§ 4, 4 a, 28 BDSG.

7 Siehe zum Vorgehen für Steuerberater- und Wirtschaftsprüferkanzleien Platz DStR 1997, S 1465 ff.

8 BGH, Urteil vom 11.12.1991, Az.: VIII ZR 4/91.

11

12

13

sUppLex

35

Mandanten/Patienten darf der Erwerber die Unterlagen nicht einsehen Nach der erfolgten

Zu-stimmung dürfen die Unterlagen in die Patientenkartei des Erwerbers integriert werden Bei

elekt-ronischer Patientenkartei in Gestalt einer EDV-Anlage sind obige Voraussetzungen sinngemäß

sicherzustellen

b) Besonderheit ärztlicher Praxen

Bei der Regelung über die Weitergabe der Kartei ist stets zwischen der Übernahme einer

Ein-zelpraxis und des Beitritts in eine Gemeinschaftspraxis (ab 1.1.2007:

„Berufsausübungsgemein-schaft“) zu unterscheiden: Die o.g Vorgehensweise (Zwei Schrank-Modell) gilt bei einem

Ver-trag zur Übernahme einer Einzelpraxis Bei dem Beitritt in eine Berufsausübungsgemeinschaft

ist das o.g Prozedere nicht notwendig, da der Patient in der Regel stillschweigend sämtlichen

Partnern einer Berufsausübungsgemeinschaft die Einwilligung zum Umgang seiner

Patienten-akte erteilt hat Diese Einwilligung ist also aufgrund beruflicher Notwendigkeit an die Partner

der Berufsausübungsgemeinschaft erteilt, da der Behandlungsvertrag nicht mit dem einzelnen

Arzt, sondern mit der Berufsausübungsgemeinschaft zustande kommt Der Behandlungsvertrag

ist zivilrechtlicher Natur, ebenso die Reichweite der vom Patienten erteilten Einwilligung Da die

Gemeinschaftspraxis vom Bestand ihrer Gesellschafter unabhängig ist und selbständig Trägerin

von Rechten und Pflichten sein kann, bezieht sich auch die Einwilligung des Patienten auf diesen

Träger Es bedarf dann keiner Erneuerung der Einwilligung des Patienten bei einem

Gesellschaf-terwechsel Demzufolge ist bei einem Beitritt in eine Berufsausübungsgemeinschaft das Prozedere

des o.g Zwei Schrank Modells nicht zwingend einzuhalten, sollte aber auf freiwilliger Basis

erfol-gen Diese Ausführungen gelten entsprechend, wenn es sich nicht um eine

Berufsausübungsge-meinschaft, sondern um ein medizinisches Versorgungszentrum handelt

Etwas anderes könnte dann angenommen werden, falls man die Einwilligung des Patienten auf

die „bestimmte“ vertragsärztlich zugelassene Berufsausübungsgemeinschaft beziehen wollte

Wechselt ihre Zusammensetzung, wird eine andere Berufsausübungsgemeinschaft durch

Zulas-sungsbescheid zugelassen Die Einwilligung zum Umgang der Patientenakte müßte durch den

Patienten auch auf den neuen Partner bezogen werden Dies wird jedoch dem zivilrechtlichem

Charakter des Behandlungsvertrags nicht gerecht, der Grundlage für die Patientenakte ist Der

Einwilligung des Patienten käme ein öffentlich-rechtlicher Einschlag zu, der sich schwerlich aus

dem zivilrechtlichen Rechtsverhältnis ergeben kann

c) Beispielsklausel: Arztpraxis

§ 9 Patientenkartei

(1) Mit Übergabe der Praxis und der vollständigen Bezahlung des Kaufpreises geht die Patientenkartei der vertrags- und

pri-vatärztlichen Praxis des Veräußerers mit sämtlichen Krankenunterlagen in das Eigentum der Erwerberin über, soweit eine

schriftliche Einwilligungserklärung der Patienten vorliegt oder die Patienten durch ihr Erscheinen in der Praxis schlüssig

zum Ausdruck gebracht haben, dass sie von der Erwerberin weiterbehandelt werden möchten

(2) Im Übrigen nimmt die Erwerberin die Patientenkartei (Altkartei) für den Veräußerer in Verwahrung Auf das

Verwah-rungsverhältnis fi nden die §§ 688 ff BGB Anwendung, soweit sich aus dem Folgenden nichts Abweichendes ergibt:

(a) Die Erwerberin verpfl ichtet sich zur Aufbewahrung der Altkartei in einem verschlossenen Aktenschrank, getrennt von

der laufenden Kartei (Neukartei) der Erwerberin Die Erwerberin erhält den Erstschlüssel zu diesem Aktenschrank,

>

14

15

16sUppLex

(d) Die Aufbewahrung der Altkartei für den Veräußerer erfolgt durch die Erwerberin unentgeltlich § 690 BGB fi ndet keine Anwendung

(e) Die Aufbewahrungspfl icht der Erwerberin endet mit Ablauf der in der Berufsordnung für Ärzte [ ] vorgeschriebenen Aufbewahrungsfrist von [ ] Jahren, sofern nicht nach anderen Vorschriften längere Aufbewahrungsfristen bestehen

§§ 695 bis 697 BGB fi nden keine Anwendung

(f) Für eine elektronisch geführte Patientenkartei (-datei) verpfl ichtet sich die Erwerberin, den technischen keiten entsprechend nach lit a)–e) zu verfahren

(3) Sollten Patienten dem Verbleiben ihrer Unterlagen in der Arztpraxis der Erwerberin widersprechen, kann die Erwerberin hieraus keine Ansprüche auf Minderung des Kaufpreises herleiten

a) Grundsatz

Der Praxisabgeber hat dem Erwerber die Praxis frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen (§ 433 BGB) So wird er z.B für die Verschaffung des Eigentums die Gewährleistung überneh-men Dagegen wird er für andere Eigenschaften der Praxis keine Einstandspflichten begründen wollen Allerdings sind diese Punkte in einem Praxisübernahmevertrag verhandelbar und hängen von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab

b) Beispielsklausel: Zahnarztpraxis

§ 10 Gewährleistung

(1) Der Veräußerer gewährleistet, dass

(a) die an den Erwerber veräußerten materiellen Vermögensgegenstände zum Zeitpunkt der Praxisübergabe im eigentum des Veräußerers stehen und frei von Rechten Dritter sind, keine in § [ ] nicht genannten sonstigen Verträ-

Allein-ge bestehen und er auch bis zum Stichtag der Übergabe ohne vorheriAllein-ge Zustimmung der Erwerberin keine sonstiAllein-gen Verträge mehr abschließen wird,

(b) die zahnmedizinischen und sonstigen Geräte zum Zeitpunkt der Praxisübergabe einwandfrei funktionieren, allen einschlägigen gesetzlichen und sonstigen Bestimmungen und Vorschriften voll inhaltlich entsprechen und off ene oder verborgene Mängel nicht bekannt sind

>

17

37

(2) Im Übrigen übernimmt der Veräußerer keine Gewährleistung, insbesondere nicht für

(a) den Zustand der zahnmedizinischen oder sonstigen Geräte, Einrichtungsgegenstände oder sonstigen Gegenstände

des Anlage- und Umlaufvermögens,

(b) die Zustimmung der Patienten gemäß § [ ],

(c) die wirtschaftlichen Ergebnisse der Zahnarztpraxis nach der Übernahme durch den Erwerber, insbesondere den

erzielbaren Umsatz, anfallende Kosten und den sich hieraus ergebenden Gewinn oder Verlust

Die zu übergebende Praxis hat stets eine Vielzahl von Verträgen abgeschlossen, ohne die ein

Praxisbetrieb nicht denkbar wäre Dies sind zum Beispiel der Mietvertrag über die

Praxisräu-me, Miet- oder Leasingverträge für Telefon- und PC-Anlagen, Kooperationsverträge mit anderen

Vertragspartnern sowie Versicherungs- und Arbeitsverträge Auch diese Verträge sollten in einer

Anlage zum Praxisübernahmevertrag gelistet werden In der Regel wird der Erwerber die

vor-handenen Verträge fortführen wollen bzw mit günstigern Konditionen modifizieren wollen Der

Veräußerer sollte stets bemüht sein, die Verträge auf den Erwerber überzuleiten, da er sie

ansons-ten fortführen muss Jeder Übergang über die Vertragsverhältnisse erfordert die Zustimmung des

jeweiligen Vertragspartners Der Erwerber kann deshalb im Vertrag auf der Verpflichtung

beste-hen, dass der Veräußerer alles Erforderliche zu unternehmen hat, um den Übergang der Verträge

zu gewährleisten

Weiterhin kann der Praxisabgeber vertraglich ausdrücklich versichern, dass keine weiteren als die

in der Anlage zum Übertragungsvertrag gelisteten Vertragsverhältnisse der Praxis bestehen

Soll-te der Erwerber trotzdem Vertragsverpflichtungen übernehmen, so empfiehlt sich eine Regelung,

dass der Praxisabgeber den Erwerber von sämtlichen Ansprüchen freistellt

Da die Fortführung des Mietvertrages wegen der Standortbedeutung regelmäßig

wertbestim-mender Faktor der Praxis ist, hat der Erwerber stets großes Interesse an einer Übernahme dieses

Vertrages So kann der Praxiskaufvertrag unter die aufschiebende Bedingung gestellt werden,

dass das Mietverhältnis mit dem Praxiserwerber fortgeführt wird In diesem Zusammenhang

ist schließlich bei geplanten oder gegenwärtigen Umbaumaßnahmen in oder an den gemieteten

Räumen zwingend zu beachten, dass erforderliche Baugenehmigungen eingeholt oder

Anzeige-pflichten erfüllt sein sollten Ansonsten kann bauordnungsrechtlich verfügt werden, dass der

Pra-xisbetrieb bis zur Erteilung von Genehmigungen vorübergehend ruht oder endgültig stillgelegt

werden muss In solchen Fällen ist die Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Praxisbetriebs

dann nur noch schwer möglich

Die Veräußerung einer Praxis führt bezüglich der dort vorhandenen Arbeitsverhältnisse

zivil-rechtlich zu einem sogenannten Betriebsübergang (§ 613 a BGB) Als Folge dieser Regelung gehen

die zum Übernahmezeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes auf den Erwerber

über, wenn der einzelne Arbeitnehmer dem Betriebsübergang innerhalb eines Monats seit seiner

Information über den Betriebsübergang nicht widerspricht Der Übergang der

Arbeitsverhält-nisse erfolgt also kraft Gesetzes und ist in diesem Fall zivilrechtlich nicht disponibel

19

20

21

22sUppLex

38

Der Betriebsübergang nach § 613 a BGB setzt einen Übergang des oder des teils auf einen anderen Inhaber voraus Es muss also ein Wechsel in der Person des Inhabers ein-treten Dies ist bei der Übernahme einer Einzelfreiberuflerpraxis unzweifelhaft gegeben Bei der Übernahme eines Anteils einer Freiberuflerpraxis liegt kein Übergang der Arbeitsverhältnisse

Betriebs-im Sinne des § 613 a BGB vor, da hier in der Praxis nur ein Wechsel eines Gesellschafters erfolgt

Da diese Praxis z.B in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts rechts- und parteifähig ist und Träger von Rechten und Pflichten sein kann, hat sie auch eine Arbeitgeberstellung für das Personal inne Diese Arbeitgeberstellung wird bei einem Wechsel eines Gesellschafters in dieser Freiberuflerpraxis nicht berührt und löst damit nicht die Folgen des § 613 a BGB aus Folglich ist stets bei der Übernahme des Personals zwischen dem Praxisvertrag einer Einzelpraxisübernahme (Fall des § 613 a BGB) und dem Vertrag zur Übernahme eines Anteils an einer Freiberuflerpraxis (kein Fall des § 613 a BGB) zu unterscheiden

Widerspricht ein Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses, so bleibt der ber weiterhin Arbeitgeber, da das ursprüngliche Arbeitsverhältnis fortbesteht 9 Der Praxisabgeber kann dann nur noch betriebsbedingt (Aufgabe der freiberuflichen Tätigkeit) kündigen, aber dann nur unter Einhaltung von bestehenden Kündigungsfristen Die Frist zum Widerspruch des Ar-beitnehmers beträgt einen Monat und beginnt zu dem Zeitpunkt an zu laufen, ab dem der Arbeit-nehmer vom Arbeitgeber ordnungsgemäß über den Betriebsübergang in Kenntnis gesetzt wur-

Praxisabge-de 10 Erfolgt die Unterrichtung nicht ordnungsgemäß können die Arbeitnehmer dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse jederzeit, also auch noch nach dem Betriebsübergang wider sprechen Die übergehenden Arbeitsverhältnisse sind – wie die einzeln übergehenden Vermögensgegenstän-

de auch – in einer Anlage zum Praxisübernahmevertrag festzuhalten Wird das Praxispersonal nerhalb eines Jahres übernommen, ist es erforderlich, bei noch bestehenden Urlaubsansprüchen bzw noch offenen Ansprüchen aus Überstundenvergütungen oder Gratifikationsansprüchen eine Abgrenzung zwischen Veräußerer und Erwerber der Praxis vorzunehmen

9 Vgl BAG, Urteil vom 19.3.1998, Az.: AZR 139/97, NJW 1998, S 3138 f.

10 Unterrichtung nach § 613 a Abs 5 BGB: Grundsätzlich ist die Schriftform erforderlich Die Arbeitnehmer sind vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs über den genauen Zeitpunkt sowie die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs, den Grund und die in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten.

11 Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn 3832, 6 Auflage 2005.

12 Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn 3832, 6 Auflage 2005; vgl BGH, Urteil vom 08.05.2000, Az II

39

Der Praxiserwerber hat stets ein Interesse, sich den gezahlten Kaufpreis und damit den Wert der

Praxis insofern zu erhalten, als dass er den Veräußerer mit einem Wettbewerbsverbot belegt Auf

der anderen Seite schränkt ein Wettbewerbsverbot die Berufsfreiheit des Veräußerers ein (Art 12

Abs 1 GG) Ein gänzlich unbeschränktes Wettbewerbsverbot wäre demnach im Lichte der

Be-rufsfreiheit sittenwidrig und damit nichtig (§ 138 Abs 1 BGB) Daher hat die Rechtsprechung

drei Einschränkungen des Wettbewerbsverbots entwickelt: Es muss gegenständlich, räumlich

und zeitlich hinreichend beschränkt sein und darf das notwendige Maß nicht überschreiten 13

Allerdings ist nicht in jedem Fall eine Einschränkung des Wettbewerbsverbots nach allen drei

Richtungen erforderlich, so dass im Einzelfall auch ein örtlich oder zeitlich unbeschränktes

Ver-bot gegenständlich derart begrenzt sein kann, dass die Beschränkung der Berufsfreiheit nicht

unbillig erscheint 14 Ein übermäßige Beschränkung in einem Bereich kann aber durch geringere

Beschränkungen in anderen Bereichen ausgeglichen werden 15

b) Einschränkungen des Wettbewerbsverbots

Die gegenständliche Beschränkung bezieht sich auf das Tätigkeitsfeld der Praxis Dem

Praxisab-geber darf nicht jede Tätigkeit untersagt werden Wird z.B eine chirurgische Arztpraxis

übernom-men, so darf dem Praxisabgeber nicht jede Tätigkeit außerhalb des chirurgischen Fachbereichs

verboten werden Bei Rechtsanwälten, Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern kommt z.B die

Fortführung einiger weniger (z.B „nahestehender“) Mandanten in Betracht, die namentlich

auf-geführt werden sollten Zudem kann bei doppelt qualifizierten Abgebern (Rechtsanwalt und

Steu-erberater) eine Beschränkung der weiteren Tätigkeit nur auf rechtliche oder steuerliche Mandate

vereinbart werden Die verbotenen Tätigkeiten müssen hinreichend genau beschrieben werden

Die räumliche Einschränkung bezieht sich auf den Einzugsbereich der Praxis Dies hängt von den

örtlich betreuten Mandanten/Patienten ab So kommt eine räumliche Einschränkung z.B nach

Straßennamen, Gemeindegrenzen, Regierungsbezirken, 16 nach sonstigen Gebietsbezeichnungen

oder Angaben nach Kilometern um den Praxisstandort 17 in Betracht Auch die Gebietsgrenzen

müssen hinreichend genau beschrieben werden

Die zeitliche Einschränkung sollte regelmäßig den Zeitraum von zwei Jahren nicht

überschrei-ten 18 Wird ein längeres Wettbewerbsverbot vereinbart, besteht die Chance einer sog

geltungser-haltenden Reduktion, aber nur dann, wenn das Wettbewerbsverbot gegenständlich und räumlich

unbedenklich ist 19 Das Wettbewerbsverbot ist dann nicht insgesamt nichtig, da es in zeitlicher

Hinsicht quasi richterlich korrigiert wird auf die zulässige zeitliche Höchstgrenze Ist das Verbot

bereits gegenständlich und räumlich unzulässig, ist die gesamte Wettbewerbsklausel nichtig und

der Praxiserwerber steht damit schutzlos Daher ist auf die Formulierung einer solchen Regelung

höchste Sorgfalt zu legen

13 Z.B BGH, Urteil vom 29.9.2003, Az.: II ZR 59/02, NJW 2004, S 66.

14 Vgl Wollny Unternehmens- und Praxisübertragungen Rn 3832 OLG Koblenz, Urteil vom 29.6 1989, Az.: 5 U

1818/88, BB 1990, S 2067.

15 Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn 3832, 6 Auflage 2005; OLG Koblenz, Urteil vom 29.06.1989,

Az.: 5 U 1818/88.

16 Z.B BGH, Urteil vom 18.7.2005, Az.: II ZR 159/03, NJW 2005, S 3061.

17 Nach dem OLG Frankfurt (Urteil vom 15.9.2004, Az.: 19 U 34/04) war eine Kilometerangabe von 10 km nach den

Umständen des Einzelfalles bereits nichtig.

18 BGH, Urteil vom 18.7.2005, Az.: II ZR 159/03, NJW 2005, S 3061.

19 BGH, Urteil vom 18.7.2005, Az.: II ZR 159/03, NJW 2005, S 3061.

28

29

30

31sUppLex

40

Für jeden Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot können je nach den individuellen den Vertragsstrafen pro Verstoß, pro Jahr oder als Anteil des Umsatzes festgelegt werden Es er-leichtert die Darlegung eines eingetretenen Schadens für den Praxiserwerber und hat damit die faktische Funktion eines pauschalierten Schadensersatzanspruchs Daneben tritt der Effekt der Abschreckung

Im Einzelnen besteht hier weitgehend Gestaltungsfreiheit

c) Besonderheiten einzelner Berufsgruppen

Bei der Vereinbarung von Wettbewerbsverboten zwischen Ärzten ist neben den allgemeinen schränkungen weiter zu berücksichtigen, dass Wettbewerbsbeschränkungen das Interesse der Öffentlichkeit, z.B an einer ausreichenden ärztlichen Betreuung, nicht verletzen dürfen 20 Bei der Vereinbarung von Wettbewerbsverboten zwischen Wirtschaftsprüfern/Steuerberatern ist neben den allgemeinen Einschränkungen weiter zu berücksichtigen, dass ein über zwei Jahre hi-nausgehendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot (hier: Mandantenschutzklausel) nichtig ist,

Ein-da sich diese spezifischen ManEin-dantenverbindungen nach diesem Zeitraum typischerweise gelöst haben und der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann 21 Diese Rechtsprechung ist wohl auch auf Rechtsanwälte zu übertragen, es sei denn, man will hier einen qualitativen Unterschied in der Mandatsbeziehung im Vergleich zu Wirtschaftsprüfern/Steuerberatern machen, der sich in einer u.U längeren Dauer des Wettbewerbsverbots auswirkt Bei der Vereinbarung von Wettbewerbsverboten in einer Rechtsanwaltssozietät ist neben den allgemeinen Einschränkungen weiter zu berücksichtigen, dass der Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts für 30 Jahre auch dann eine unzulässige Kündigungsbeschränkung (§ 723 III BGB) darstellt, wenn sie Teil der Alterssicherung der Seniorpartner ist 22

e) Praxishinweis: Flexible Regelung

Die o.g Beispielsklausel sollte so alleine nicht stehen bleiben Sie ist statisch und berücksichtigt nicht die Entwicklung der Rechtsprechung zu den Wettbewerbsverboten Daher bietet sich für die o.g Beispielsklausel ein dritter Absatz an, der wie folgt lauten könnte:

20 Wollny, Unternehmens- und Praxisübertragungen, Rn 3833, 6 Auflage 2005.

21 BGH, Urteil vom 29.09.2003, Az.: II ZR 59/02.

22 BGH, Urteil vom 18.09.2006, Az: II ZR 137/04.

41

(3) Die Vertragsparteien sind sich über die Reichweite und Inhalt dieser Wettbewerbsklausel bewusst Insbesondere

akzep-tieren beide den sachlichen, räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich des Wettbewerbsverbotes sowie, dass eine

Entschädigung für die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes nicht bezahlt wird Sofern das Wettbewerbsverbot ganz oder

teilweise unwirksam sein oder werden sollte insbesondere aufgrund höchstrichterlicher Rechtssprechung, so vereinbaren

die Vertragsparteien, dass das Wettbewerbsverbot dann auf das zulässige Maß im Hinblick auf sachlich, räumlich und

zeitlichen Geltungsbereich reduziert wird und – sofern eine Karenzentschädigung unbedingt zu gewähren ist – diese

Karenzentschädigung auf das Minimum reduziert wird

Zum sogenannten Übernahmetag oder Stichtag übernimmt der Erwerber die bisherige Praxis

vom Veräußerer und alle vom Vertrag umfassten Wirtschaftsgüter und führt die Praxis im

eige-nen Namen und auf eigene Rechung fort

Aus diesem Grund besteht ein Regelungsbedürfnis, dass alle Forderungen und Verbindlichkeiten

des Veräußerers, die zum Übernahmezeitpunkt der Praxis bestehen, gerade nicht auch auf den

Erwerber übergehen Ebenso ist bezüglich der Einnahmen und Ausgaben abzugrenzen Der

Er-werber wird ein Regelungsbedürfnis dahingehend haben, dass ihm ab dem Übernahmezeitpunkt

sämtliche Forderungen und Einnahmen zustehen und spiegelbildlich er ab diesem Tag alle

Ver-bindlichkeiten und Ausgaben übernimmt

Dasselbe gilt für die Abgrenzung bereits vollständig erbrachter Leistungen oder die Regelung über

teilfertige Leistungen Hier ist zu regeln, inwieweit Leistungen erbracht sind

Die Verpachtung einer freiberuflichen Praxis ist unter Beachtung des jeweiligen spezifischen

Be-rufsrechts der Freiberufler zulässig und ein weiterer Fall der Fortführung einer Praxis im

Gegen-satz zur Betriebsaufgabe Das Berufsrecht engt jedoch die Möglichkeit zur Verpachtung ein Dies

gilt insbesondere bei gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichteten Berufsgruppen So ist z.B der

Abschluss eines Pachtvertrages über Praxen von Steuerberatern grundsätzlich berufswidrig (§ 59

Abs 6 BO StB) und daher nicht möglich Von besonderer Bedeutung ist in diesem

Zusammen-hang, was genau verpachtet werden soll Wenn z.B einige Berufsordnungen voraussetzen, dass die

freiberufliche Tätigkeit „in eigener Praxis“ zu erfolgen hat, so ist damit nicht zugleich zwingend,

dass z.B materielle Vermögensgegenstände/sächliche Mittel wie die Praxiseinrichtung von einem

anderen gepachtet werden können Kritisch ist grundsätzlich die Verpachtung des „Mandanten-/

Patientenstamms“ eines Freiberuflers zu sehen, insbesondere bei gesetzlich zur Verschwiegenheit

42

Freiberufl ergesellschaft

Bei der Rechtsformwahl für Freiberufler sind verschiedene, teilweise je nach Standes- bzw rufsrechts nur fragmentarisch systematisierte Gesetzesmaterien zu berücksichtigen, um die in Frage kommende Rechtsform zu beurteilen Daneben lassen sich verschiedenen Rechtsformen

Be-in ihren Vor- und Nachteilen auch nach dem Zivil- und Gesellschaftsrecht und Be-insbesondere des Steuerrechts einteilen und würdigen Im Einzelnen ergeben sich z.B die folgenden Kriterien zur Rechtsformwahl:

Notwendige Anzahl und „Qualität“ der Anteilseigner Gründungsaufwand/Umwandlungsaufwand

Geschäftsführung/Vertretung/Mitbestimmung Haftung

Mindestkapital/Einlagepflicht/Kreditwürdigkeit Steuerliche Behandlung

Bilanzierung/Prüfung/Publizität Gewinne/Verluste/Entnahmen

Die Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die wohl am meisten verbreitete sationsform für Freiberuflergesellschaften

In der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff BGB) verbinden sich rere Personen auf der Grundlage zu leistender Beiträge, um einen gemeinsamen Zweck zu er-reichen Einerseits kann Zweck einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Verbindung zur gemeinschaftlichen freiberuflichen Berufsausübung sein Andererseits kann die Gesellschaft bür-gerlichen Rechts eine geeignete Maßnahme lediglich zur Kostensenkung ohne gemeinschaftliche Berufsausübung beinhalten, was die Nutzung von Räumen, Einrichtung oder Personal angeht (Büro- oder Praxisgemeinschaft) Die verschiedenen Zwecke sind jedoch eindeutig auseinander

meh-zu halten

Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts können eventuell neben natürlichen sonen auch juristische Personen des privaten und/oder öffentlichen Rechts sein Jedoch ist dann erforderlich, dass die jeweiligen berufsrechtlichen Belange eingehalten werden

43

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung rechts- und

parteifähig 23 und kann eigenständig Trägerin von Rechten und Pflichten sein Die Gesellschafter

haften für Gesellschaftsverbindlichkeiten akzessorisch und unbeschränkt mit ihrem

Privatver-mögen Dies gilt stets auch für neu beitretende Gesellschafter hinsichtlich der

Altverbindlich-keiten der Gesellschaft Eine Mindesteinlage ist bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht

vorgesehen Gesetzliche Vorgaben wie Einstimmigkeitsprinzip, Stimmgewichtung,

Gewinnvertei-lung und die gemeinschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis sind grundsätzlich

dispositiv und damit abweichend gestaltbar Hiervon macht die Vertrags- und Gestaltungs praxis

umfassend Gebrauch, um pragmatische und effektive Binnenstrukturen zu realisieren

Schließ-lich hängt die alltägSchließ-liche Handlungsfähigkeit von solchen Regelungen ab

Diese umfassende Gestaltbarkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Betrieb einer

Frei-beruflerpraxis findet ihre Grenze dann, wenn die Grauzone von „Schein-Partnerschaften“ oder

„verdeckten Angestelltenverhältnissen“ erreicht ist Gesellschafter sind also in Wahrheit

Ange-stellte oder umgekehrt In dieser Grauzone drohen dann haftungsrechtliche, steuerliche und/oder

auch sozialversicherungsrechtliche Gefahren, die sich in erheblichen Nachzahlungen realisieren

können Schließlich unterliegen Angestelltenverhältnisse dem Abzug von Lohnsteuer und der

Abführung der Sozialversicherungsbeiträge Dies unterbleibt oft jahrelang, wenn davon

ausge-gangen worden ist, dass man einen „Gesellschafterstatus“ vereinbart hat, der tatsächlich aber nicht

vorlag

a) Dreidimensionale Beratung erforderlich

Diese Grauzone betrifft alle Berufsgruppen von Freiberuflern, die sowohl angestellte

Berufsan-gehörige wie selbständig tätige BerufsanBerufsan-gehörige vorsehen Zwischen „Partnerschaft“ und

„An-gestelltenverhältnis“ sollte deutlich differenziert werden Das gilt sowohl für die zivil- und

ge-sellschaftsrechtliche Würdigung, ob ein Freiberufler als „Gesellschafter“ anzusehen ist, als auch

für die steuerrechtliche Unterscheidung, ob der Freiberufler „Mitunternehmer“ ist

Gesellschafts-recht und SteuerGesellschafts-recht gehen hier teilweise verschiedene Wege Unter diesem Aspekt sollte die

Vertragsgestaltung stets mindestens zweidimensional erfolgen, unter der Berücksichtigung des

Sozialversicherungsrechts sogar dreidimensional

b) Arztpraxen: Die vierte und fünfte Dimension

Insbesondere in ärztlichen Freiberuflerpraxen sollte diese Grauzone unbedingt gemieden

wer-den: Neben den gerade angesprochenen Gefahren drohen Ärzten weiter

Honorarrückforde-rungen und der mögliche Entzug der Zulassung durch die kassenärztliche Vereinigung Wenn

sich z.B eine Berufsausübungsgemeinschaft im Nachhinein als Praxisgemeinschaft herausstellt,

ist oftmals Falschabrechnung die mögliche Folge Da Berufsausübungsgemeinschaften ihre

ver-23 BGH, Beschluss vom 18.2.2002, Az.: II ZR 331/00, NJW 2002, 1207; vgl zur Literatur nur Palandt-Sprau BGB § 705

44

tragsärztlichen Leistungen anders gegenüber der kassenärztliche Vereinigung abrechnen können, müssen sie das zuviel gezahlte Honorar zurückzahlen Dies wird regelmäßig einen mehrjährigen Zeitraum mit erheblichen Geldbeträgen betreffen Bei mangelnder Unterscheidung zwischen

„Partnerschaft“ und „Angestelltenverhältnis“ hängt also ein vertragsärztliches Damoklesschwert über der Arztpraxis Unter diesem Aspekt sollte die Vertragsgestaltung stets mindestens vier-dimensional erfolgen Es kann daneben auch Honorarbetrug vorliegen, so dass strafrechtliche Er-mittlungen die Folge sein können Dieser Aspekt stellt dann die sog fünfte Dimension dar, die es bei der Beratung einer ärztlichen Praxis zu berücksichtigen gilt

Folglich müssen Gesellschafter- und Angestelltenverhältnisse in einer ärztlichen Praxis deutig voneinander abgrenzbar sein Für ein gesondertes Anstellungsverhältnis ist dann in der Regel kein Raum (mehr), wenn die Tätigkeitspflicht schon aufgrund des Gesellschaftsvertrags (Beitragspflicht) geschuldet wird

Die Grauzone kann auch umgekehrt zwischen Praxisgemeinschaft und Gemeinschaftspraxis gen: Eine Praxisgemeinschaft wird durch sogenanntes „Einnahmen-Pooling“ zu einer verkapp-ten Gemeinschaftspraxis Hier liegt zwar in jedem Fall eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor Die Grauzone ergibt sich jedoch aus der zwingenden berufsrechtlichen Unterscheidung zwischen Praxisgemeinschaft und Gemeinschaftspraxis: In der scheinbaren Praxisgemeinschaft werden nicht nur die Kosten verteilt (Räume, Einrichtung oder Personal), sondern auch auf der Einnah-menseite faktisch wie eine Gemeinschaftspraxis abgerechnet und die Vergütungen hin- und her geschleust

Seit dem 1 Juli 1995 gibt es mit der Partnerschaftsgesellschaft eine eigens für Freie Berufe schaffene Vereinigungsform Ein Grund für die Einführung dieser neuen Gesellschaftsform war die mangelnde Eignung der bestehenden Rechtsformen für größere Zusammenschlüsse von Frei-beruflern Die Partnerschaftsgesellschaft soll den Freien Berufen einen Zusammenschluss in einer modernen und flexiblen Organisationsstruktur ermöglichen, welche dem Berufsbild dieser Grup-

ge-pe entspricht Bislang wurde jedoch nur wenig Gebrauch von dieser Möglichkeit der samen Berufsausübung gemacht

Das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) ist das erste in Deutschland für Freie Berufe lassene Gesellschaftsrecht, welches die gesetzlichen Grundlagen dieser neuen Gesellschaftsform regelt Es verweist aber sowohl auf die Vorschriften zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts als auch auf Vorschriften der offenen Handelsgesellschaft, die im Handelsgesetzbuch geregelt sind Ein Hintergrund für die Einführung der Partnerschaftsgesellschaft war die Öffnung des euro päischen Binnenmarktes und einer somit verstärkten überregionalen Zusammenarbeit, die auch die Ärzte-schaft erreicht hat Besonders hierdurch wurde die Partnerschaftsgesellschaft zu einer sehr inte-ressanten Gesellschaftsform für Gemeinschaftspraxen Zu einer Partnerschaftsgesellschaft können sich gemäß § 1 PartGG Angehörige freier Berufe zusammenschließen

er-51

52

53