những vấn đề lý luận và thực tiễn môn luật tư pháp quốc tế

Bài giảng tư pháp quốc tế dành cho sinh viên luật học tập

TÀI LIỆU HỌC TẬP

TƯ PHÁP QUỐC TẾ

NHÀ XUẤT BẢN ĐẠI HỌC HUẾ

MỤC LỤC LỜI NÓI ĐẦU

MỤC LỤC

PHẦN THỨ NHẤT – NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ

CHƯƠNG 1 KHÁI NIỆM TƯ PHÁP QUỐC TẾ VÀ NGUỒN CỦA TƯ PHÁP QUỐC

TẾ 1

I KHÁI NIỆM TƯ PHÁP QUỐC TẾ 1

1.1 Đối tượng điều chỉnh 1

1.2 Phương pháp điều chỉnh 4

2 Các nguyên tắc cơ bản của Tư pháp quốc tế 7

3 Vị trí của Tư pháp quốc tế trong hệ thống pháp luật 9

4 NGUỒN CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ 10

4.1 Pháp luật trong nước 10

4.2 Điều ước quốc tế 11

4.3 Tập quán thương mại quốc tế 12

4.4 Án lệ và thực tiễn tư pháp 13

CHƯƠNG 2 15

CHỦ THỂ CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ 15

1 KHÁI NIỆM CHỦ THỂ CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ 15

1.1 Định nghĩa chủ thể của tư pháp quốc tế 15

1.2 Các loại chủ thể của tư pháp quốc tế 15

2 NGƯỜI NƯỚC NGOÀI 16

2.1 Khái niệm người nước ngoài 16

2.2 Phân loại người nước ngoài 16

2.3 Năng lực chủ thể của người nước ngoài 17

2.3.1 Giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của người nước ngoài 18

2.3.2 Chế độ pháp lý dân sự cho người nước ngoài 20

2.4 Địa vị pháp lý của người nước ngoài ở Việt Nam 23

2.4.1 Lĩnh vực nhập cảnh, xuất cảnh và cư trú ở Việt Nam 23

2.4.2 Lĩnh vực sở hữu và thừa kế tài sản 24

2.4.3 Lĩnh vực lao động 24

2.4.4 Lĩnh vực tố tụng dân sự 25

3 PHÁP NHÂN TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ 25

3.1 Khái niệm pháp nhân trong tư pháp quốc tế 25

3.2 Quốc tịch của pháp nhân 26

3.3 Quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân nước ngoài 28

3.3.1 Đặc điểm quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân nước ngoài 28

3.3.2 Quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài ở Việt Nam 28

4 CHỦ THỂ QUỐC GIA 29

4.1 Cơ sở xác định quyền miễn trừ của quốc gia 29

4.2 Nội dung quyền miễn trừ của quốc gia 30

4.2.1 Quyền miễn trừ tư pháp 30

4.2.2 Quyền miễn trừ đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của quốc gia 31

CHƯƠNG 3 33

XUNG ĐỘT THẨM QUYỀN XÉT XỬ DÂN SỰ QUỐC TẾ 33

1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ XUNG ĐỘT THẨM QUYỀN XÉT XỬ DÂN SỰ QUỐC TẾ .33

1.1 Khái niệm thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế 33

1.2 Xung đột thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế 33

2 CÁC QUY TẮC XÁC ĐỊNH THẨM QUYỀN XÉT XỬ DÂN SỰ QUỐC TẾ 34

2.1 Các quy tắc xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế theo pháp luật các nước 34

2.2 Quy tắc xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế của Việt Nam 36

2.2.1 Quy tắc xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế theo các hiệp định tương trợ tư pháp của Việt Nam ký kết 36

2.2.2 Quy tắc xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế của Việt Nam theo pháp luật Việt Nam 37

2.2.2.1 Quy định chung về thẩm quyền của Tòa án Việt Nam 37

2.2.2.2 Thẩm quyền riêng biệt của Tòa án Việt Nam 39

CHƯƠNG 4 41

XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT 41

1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT 41

1.1 Khái niệm xung dột pháp luật 41

1.2 Nguyên nhân phát sinh hiện tượng xung đột pháp luật 41

1.3 Phạm vi của xung đột pháp luật 42

1.4 Phương pháp giải quyết xung đột pháp luật 42

2 CÁC VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ QUY PHẠM XUNG ĐỘT 45

2.1 Khái niệm quy phạm xung đôt 45

2.2 Đặc điểm của quy phạm xung đột 45

2.3 Cấu trúc và phân loại của quy phạm xung đột 46

2.3.1 Cấu trúc của quy phạm xung đột 46

2.3.2 Phân loại quy phạm xung đột 47

2.4 Một số hệ thuộc xung đột cơ bản 48

2.5 Những vấn đề pháp lý cơ bản về áp dụng pháp luật nước ngoài 53

2.5.1 Áp dụng pháp luật trong Tư pháp quốc tế 53

2.5.2 Các trường hợp hạn chế hiệu lực của quy phạm xung đột 53

PHẦN THỨ HAI – CÁC VẤN ĐỀ PHÁP LÝ CỤ THỂ CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ 59

CHƯƠNG 5 59

HỢP ĐỒNG TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ 59

1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ 59

1.1 Khái niệm hợp đồng trong Tư pháp quốc tế 59

1.2 Các căn cứ xác định hợp đồng có yếu tố nước ngoài trong tư pháp quốc tế 59

2 GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ TÍNH HỢP PHÁP CỦA HỢP ĐỒNG TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ 60

2.1 Giải quyết xung đột pháp luật về tư cách pháp lý của các bên tham gia hợp đồng 60

2.2 Giải quyết xung đột pháp luật về hình thức của hợp đồng 63

2.3 Giải quyết xung đột pháp luật về nội dung hợp đồng 65

CHƯƠNG 6 69

THỪA KẾ TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ 69

1 KHÁI NIỆM VỀ THỪA KẾ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 69

2 NGUYÊN TẮC GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ THỪA KẾ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT CỦA CÁC NƯỚC 70

2.1 Giải quyết xung đột pháp luật về thừa kế theo pháp luật có yếu tố nước ngoài theo pháp luật các nước 70

2.2 Giải quyết xung đột pháp luật về thừa kế theo di chúc có yếu tố nước ngoài theo pháp luật các nước 72

3 GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ THỪA KẾ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 73

3.1 Thừa kế theo pháp luật 73

3.2 Thừa kế theo di chúc 74

4 GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ THỪA KẾ QUA CÁC ĐIỀU ƯỚC QUỐC TẾ 74

4.1 Điều ước quốc tế đa phương 75

4.2 Điều ước quốc tế song phương 75

5 GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ DI SẢN KHÔNG NGƯỜI THỪA KẾ TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ 77

5.1 Giải quyết vấn đề di sản không người thừa kế theo pháp luật các nước 77

5.2 Giải quyết di sản có yếu tố nước ngoài không người thừa kế theo pháp luật Việt Nam 78

CHƯƠNG 7 80

QUAN HỆ HÔN NHÂN VÀ GIA ĐÌNH TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ 80

1 Khái niệm quan hệ hôn nhân và gia đình trong tư pháp quốc tế 80

1.1 Khái niệm 80

1.2 Giải quyết xung đột pháp luật trong quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài81 2 Kết hôn có yếu tố nước ngoài 81

2.1 Kết hôn có yếu tô nước ngoài tại Việt Nam 82

2.1.1 Thẩm quyền đăng ký kết hôn 82

2.1.2 Giải quyết xung đột pháp luật về kết hôn 84

2.1.2.1 Giải quyết xung đột pháp luật về điều kiện kết hôn theo quy định của pháp luật Việt Nam 84

2.1.2.2 Giải quyết xung đột pháp luật về nghi thức kết hôn 87

2.2 Kết hôn tại nước ngoài 88

3 Ly hôn có yếu tố nước ngoài 89

3.1 Giải quyết xung đột pháp luật về ly hôn 89

3.1.1 Giải quyết xung đột pháp luật về ly hôn theo pháp luật Việt Nam 89

3.1.2 Giải quyết xung đột pháp luật về ly hôn theo các Điều ước quốc tế 90

4 Quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản giữa vợ và chồng 91

5 Nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài 93

5.1 Khái niệm nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài 93

5.2 Thẩm quyền giải quyết việc nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài 94

5.2.1 Nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam 94

5.3.1 Đối tượng được nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi 96

5.3.2 Điều kiện đối với người nhận nuôi con nuôi 96

5.3.3 Điều kiện đối với người được nhận làm con nuôi 97

CHƯƠNG 8 100

QUYỀN SỞ HỮU TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ 100

1 KHÁI NIỆM QUYỀN SỠ HỮU TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ 100

2 GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN SỠ HỮU 100

2.1 Nguyên tắc chung trong việc giải quyết xung đột pháp luật của quyền sở hữu 100

2.2 Các trường hợp ngoại lệ không áp dụng nguyên tắc “ nơi có tài sản” 101

2.3 Xác định quyền sỡ hữu đối với tài sản trên đường vận chuyển 102

2.4 Qui định của pháp luật Việt nam về quyền sở hữu của người nước ngoài 103

CHƯƠNG 9 105

SỞ HỮU TRÍ TUỆ TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ 105

1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ SỞ HỮU TRÍ TUỆ TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ 105

2 NGUỒN CỦA LUẬT QUỐC TẾ VỀ SỞ HỮU TRÍ TUỆ 105

2.1 Luật điều ước 106

2.2 Luật tập quán quốc tế 107

2.3 Tiền lệ pháp 107

2.4 Các công trình nghiên cứu pháp lý 108

2.5 Các nguyên tắc pháp luật chung 108

3 Các tổ chức quốc tế trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ 109

4 Giải thích các điều ước quốc tế về sở hữu trí tuệ và một số ví dụ cụ thể 111

CHƯƠNG 10 119

TỐ TỤNG DÂN SỰ QUỐC TẾ 119

1 KHÁI NIỆM VÀ NHỮNG NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA TỐ TỤNG DÂN SỰ DÂN SỰ QUỐC TẾ 119

1.1 Khái niệm tố tụng dân sự quốc tế 119

1.2 Những nguyên tắc cơ bản của Tố tụng dân sự quốc tế 119

2 NĂNG LỰC CHỦ THỂ CỦA NGƯỜI NƯỚC NGOÀI, PHÁP NHÂN NƯỚC NGOÀI TRONG TỐ TỤNG DÂN SỰ QUỐC TẾ 120

2.1 Năng lực pháp luật tố tụng dân sự và năng lực hành vi tố tụng dân của người nước ngoài .120

2.2 Năng lực pháp luật tố tụng dân sự của cơ quan, tổ chức nước ngoài, tổ chức quốc tế 121

3 ỦY THÁC TƯ PHÁP 121

3.1 Khái niệm ủy thác tư pháp 121

3.2 Nguyên tắc ủy thác tư pháp 122

3.3 Nội dung ủy thác tư pháp 122

3.4 Trình tự thủ tục thực hiện ủy thác tư pháp 122

4 CÔNG NHẬN VÀ THI HÀNH CÁC BẢN ÁN QUYẾT ĐỊNH DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN NƯỚC NGOÀI 123

4.1 Vấn đề công nhận và thi hành các bản án, quyết định dân sự của tòa án nước ngoài theo pháp luật các nước 123

4.2 Công nhận và thi hành bản án, quyết định dân sự của tòa án nước ngoài tại Việt Nam 124 4.2.1 Khái niệm bản án, quyết định dân sự của tòa án nước ngoài 124

4.2.2 Nguyên tắc công nhận và cho thi hành bản án, quyết định dân sự của tòa án nước ngoài 1244.2.3 Thủ tục công nhận và cho thi hành bản án quyết định dân sự của tòa án nước ngoài 125

5 CÁC ĐIỀU ƯỚC QUỐC TẾ VỀ TỐ TỤNG DÂN SỰ QUỐC TẾ 125

PHẦN THỨ NHẤT – NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ

CHƯƠNG 1 KHÁI NIỆM TƯ PHÁP QUỐC TẾ VÀ NGUỒN CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ

I KHÁI NIỆM TƯ PHÁP QUỐC TẾ

Với xu thế mở cửa của các quốc gia trên thế giới, việc chịu ảnh hưởng trực tiếp từ các mốiquan hệ quốc tế giữa các quốc gia là điều hiển nhiên không thể tránh khỏi Điều đó, đòi hỏicác quốc gia phải xây dựng hệ thống pháp luật của mình cho phù hợp với đòi hỏi hội nhập.Đặc biệt là các quy phạm pháp luật có yếu tố nước ngoài Theo đó, ngành luật Tư pháp quốc

tế của mỗi quốc gia cần phải được xây dựng phù hợp với tình hình phát triển của thế giới Tưpháp quốc tế được coi là một ngành luật độc lập, nó có đối tượng điều chỉnh và phương phápđiều chỉnh riêng

1.1 Đối tượng điều chỉnh

Hiện nay vẫn còn nhiều vấn đề chưa thống nhất trong tư pháp quốc tế như đối tượng điềuchỉnh, hệ thống quy phạm và vị trí của bộ phận pháp luật này trong hệ thống pháp luật Vậyngành luật Tư pháp quốc tế điều chỉnh loại quan hệ nào?

“Đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là những quan hệ, xét về bản chất, phát sinhgiữa các chủ thể pháp luật thuộc những lĩnh vực luật tư, có tính quốc tế (tức các quan hệ dân

sự có yếu tố nước ngoài)”.1

Như vậy, đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là quan hệ dân sự mở rộng có yếu tốnước ngoài, bao gồm

Thứ nhất, Tư pháp quốc tế nghiên cứu các quan hệ pháp luật dân sự có tính mở rộng bao

gồm các vấn đề như sau:

+ Năng lực pháp luật dân sự của thể nhân và pháp nhân nước ngoài

+ Các quan hệ pháp luật về sở hữu

+ Các quan hệ về hợp đồng

+ Các quan hệ hôn nhân gia đình, thừa kế

+ Các quan hệ về lao động

+ Các quan hệ trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ quốc tế,

Quan hệ dân sự mở rộng gồm các lĩnh vực dân sự, thương mại, lao động, hôn nhân và giađình Quan hệ pháp luật hình sự và hành chính không thuộc đối tượng điều chỉnh của tư phápquốc tế bởi vì các quan hệ này nhất thiết phải được điều chỉnh bằng pháp luật quốc gia

Do Tư pháp quốc tế điều chỉnh các quan hệ có tính chất dân sự nên chúng ta có thể phânbiệt Tư pháp quốc tế với Công pháp quốc tế - bộ phận pháp luật điều chỉnh các quan hệ quốc

tế liên quốc gia

Thứ hai, Tư pháp quốc tế chỉ nghiên cứu nhóm quan hệ pháp luật dân sự mang tính chất

quốc tế (có yếu tố nước ngoài).

1

Xem trang 13 Giáo trình Tư pháp quốc tế (2010), NXB giáo dục

Một điểm khác biệt của Tư pháp quốc tế và Công pháp quốc tế là: Yếu tố quốc tế trong Tưpháp quốc tế khác yếu tố quốc tế trong Công pháp quốc tế Chữ “quốc tế” trong Tư pháp quốc

tế đề cập đến sự vượt ra ngoài lãnh thổ quốc gia trong khi chữ “quốc tế” trong Công phápquốc tế đề cập đến tính liên quốc gia

Điều 758 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài làquan hệ có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan tổ chức, cá nhân nước ngoài, ngườiViệt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là cá nhân,

tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài” Yếu

tố quốc tế trong Tư pháp quốc tế hay còn gọi phổ biến là yếu tố nước ngoài thể hiện một trong

3 yếu tố Như vậy, một quan hệ pháp luật có sự hiện diện của ít nhất một trong 3 yếu tố sauđây thì thuộc đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế:

a Chủ thể: Có cá nhân, pháp nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước

ngoài tham gia

Cá nhân có quốc tịch khác nhau hoặc có nơi cư trú ở các quốc gia khác nhau, phápnhân có quốc tịch nước ngoài là điều kiện để xác định yếu tố nước ngoài của quan hệ dân sựthuộc đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế

Ví dụ: Công dân Việt Nam kết hôn với công dân Liên Bang Nga tại cơ quan có thẩmquyền của Việt Nam ( quan hệ giữa các thể nhân)

Pháp nhân A (Việt Nam) ký kết hợp đồng mua bán gạo với pháp nhân B (Thái Lan)Ngoài ra, người Việt Nam định cư ở nước ngoài theo quy định của Bộ Luật dân sự

2005 khi tham gia vào các quan hệ dân sự cũng được coi là quan hệ dân sự có yếu tố nướcngoài Như vậy, chủ thể của quan hệ dân sự là người nước ngoài hoặc người Việt Nam định

cư ở nước ngoài nhưng nếu người đại diện cho chủ thể đó tham gia vào các quan hệ pháp luậtlại là người Việt Nam thì đây vẫn là quan hệ dân sự mở rộng có yếu tố nước ngoài vì khôngthể xem xét vai trò của người đại diện để xác định yếu tố nước ngoài mà phải xem xét tới chủthể tham gia vào quan hệ pháp luật đó Bên cạnh cá nhân và pháp nhân, trong một số trườnghợp quốc gia cũng được coi là một chủ thể của Tư pháp quốc tế nhưng là chủ thể đặc biệt, bởi

vì khi tham gia vào quan hệ pháp luật tư, nhưng quốc gia lại được coi là chủ thể đặc biệt của

tư pháp quốc tế bởi quốc gia được hưởng quyền miễn trừ tư pháp

Ví dụ: Trong quan hệ thừa kế, một người chết để lại tài sản nhưng không có ngườithừa kế (di sản không người thừa kế) nên quốc gia được hưởng tài sản Hoặc trường hợpChính phủ Việt Nam phát hành trái phiếu, cho thuê đất, ( có quốc gia tham gia)

Thể nhân và pháp nhân là chủ thể cơ bản của Tư pháp quốc tế Thể nhân có thể thamgia vào tất cả các quan hệ của Tư pháp quốc tế, tuy nhiên mức độ tham gia của thể nhân và

pháp nhân là khác nhau Một số quan hệ mà pháp nhân không được tham gia như quan hệ hônnhân và gia đình.

b Khách thể : Tài sản (đối tượng) liên quan đến quan hệ dân sự mở rộng đó ở nước ngoài.

Tài sản là đối tượng của quan hệ dân sự mở rộng ở nước ngoài là một trong những căn

cứ để xác định yếu tố nước ngoài của tư pháp quốc tế Các bên tham gia quan hệ pháp luậtkhông cần có quốc tịch khác nhau

Ví dụ: Hai công dân Việt Nam tranh chấp về một ngôi nhà ở Pháp

Công dân Việt Nam làm ăn sinh sống ở Mỹ chết để lại tài sản cho công dân Việt Nam ởtrong nước

c Căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo luật nước ngoài, phát sinh ở nước ngoài

Trường hợp này các bên tham gia quan hệ pháp luật là cá nhân, tổ chức Việt Namnhưng sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nướcngoài hoặc phát sinh tại nước ngoài thì được coi là quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Một

điểm mới của Bộ luật dân sự 2005 so với Bộ Luật dân sự 1995 là đưa thêm “căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài”.

Ví dụ: Hai pháp nhân Việt Nam ký hợp đồng với nhau ở nước ngoài (phát sinh quan hệ

1.2 Phương pháp điều chỉnh

Mỗi một ngành luật đều có phương pháp điều chỉnh riêng Phương pháp điều chỉnh làcách thức sử dụng các quy phạm pháp luật tác động vào các quan hệ xã hội Ví dụ nhưphương pháp điều chỉnh của Luật Dân sự là biện pháp đảm bảo cho các chủ thể có quyền bìnhđẳng với nhau, tự do thoả thuận và tự nguyện tham gia các quan hệ pháp luật

Tư pháp quốc tế có hai phương pháp điều chỉnh là phương pháp thực chất và phương phápxung đột

a Phương pháp thực chất (phương pháp điều chỉnh trực tiếp)

Phương pháp điều chỉnh thực chất (trực tiếp) là phương pháp mà nhà nước xây dựng hoặc công nhận các quy phạm luật thực chất (luật nội dung) trực tiếp điều chỉnh các quan hệ của tư pháp quốc tế

Như vậy, phương pháp thực chất là phương pháp sử dụng quy phạm thực chất – quy

phạm quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ pháp luật

Ví dụ: Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005 của Việt Nam quy định: ‘Tổ chức, cá nhân

Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại ViệtNam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này,…”

Phương pháp thực chất được ghi nhận trong pháp luật quốc gia, điều ước quốc tế, tậpquán quốc tế

+ Đối với pháp luật quốc gia, các quy phạm thực chất được ghi nhận trong mỗi ngànhluật khác nhau như Hiến pháp, Luật Đầu tư, Luật thương mại,…

Ví dụ như trong Luật giáo dục 2005 của Việt Nam quy định: “Người nước ngoài được học ở Việt Nam từ Mẫu giáo đến Đại học, ”

+ Đối với các điều ước quốc tế: chứa đựng những quy phạm thực chất thống nhất, baogồm:

 Điều ước quốc tế đa phương: ví dụ như Công ước Bern về bảo hộ quyền tác giả, ViệtNam tham gia ngày 26/10/2004; Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

 Điều ước quốc tế song phương: Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với cácnước như: Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam- Lào, Việt Nam- Bungary, Việt Nam- Môngcổ,

Ví dụ: Khoản 2 Điều 1 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam-Cu Ba quy định: “Công dân mỗi nước kí kết có quyền tự do liên hệ với Tòa án, Viện kiểm sát, cơ quan công chứng và các cơ quan có thẩm quyền của nước kí kết bên kia về các vấn đề trong Hiệp định, đồng thời

họ cũng có quyền đưa đơn kiện, đề đạt nguyện vọng trước cơ quan đó theo cùng những điều kiện mà nước đó dành cho công dân”.

+ Đối với Tập quán quốc tế: Các tập quán quốc tế đều chứa đựng các quy phạm thựcchất Ví dụ như các điều kiện thương mại quốc tế Incoterms 1936 sửa đổi, bổ sung các năm(1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000, 2010)

b Phương pháp xung đột (gián tiếp)

Ví dụ: doanh nghiệp Việt Nam (A) kí kết hợp đồng với một doanh nghiệp Pháp (B).

Hợp đồng được kí kết tại Thái Lan và không thoả thuận Luật điều chỉnh hợp đồng này Vậy, luật nước nào sẽ được áp dụng điều chỉnh quan hệ hợp đồng trên?

Vấn đề ở đây là chúng ta cần chọn một hệ thống pháp luật phù hợp để giải quyết quan

hệ pháp luật trên Mặc dù, các quốc gia có quan điểm khác nhau, một số quốc gia cho rằng Tưpháp quốc tế chỉ bao gồm các quy phạm xung đột như Trung Quốc, Bungary,… một số quốcgia khác thì cho rằng Tư pháp quốc tế không chỉ bao gồm các quy phạm xung đột mà còn baogồm cả các quy phạm thực chất như Cộng hòa Séc,…Tuy nhiên, Tư pháp quốc tế các nướcđều sử dụng các quy phạm xung đột trong pháp luật quốc gia hoặc điều ước quốc tế để chọn

luật áp dụng cho từng tình huống cụ thể Với tình huống trên có ít nhất ba hệ thống pháp luật

có thể được áp dụng là pháp luật Việt Nam, pháp luật Pháp, pháp luật Thái Lan Chọn hệthống pháp luật nào để điều chỉnh phụ thuộc vào quy phạm xung đột mà cơ quan có thẩmquyền của mỗi quốc gia áp dụng

Phương pháp điều chỉnh gián tiếp (phương pháp xung đột) là phương pháp mà nhà nước xây dựng các quy phạm xung đột nhằm xác định hệ thống pháp luật cụ thể sẽ được áp dụng điều chỉnh cụ thể các quan hệ của tư pháp quốc tế

Ví dụ: công dân Việt Nam và công dân Thụy Điển kết hôn với nhau trước cơ quan cóthẩm quyền của Việt Nam trong khi Việt Nam và Thụy Điển chưa ký kết Hiệp định tương trợ

tư pháp Trong trường hợp này, cơ quan có thẩm quyền Việt Nam phải xem xét đến quy phạmxung đột trong nước để chọn một hệ thống pháp luật phù hợp và Điều 103 Luật Hôn nhân vàGia đình Việt Nam 2000 được áp dụng để chọn luật

- Phương pháp xung đột cũng được ghi nhận trong các quy phạm pháp luật trong nước,

Điều ước quốc tế, tập quán quốc tế

+ Pháp luật trong nước: Các quy phạm xung đột được ghi nhận trong pháp luật trongnước (pháp luật quốc gia) là các quy phạm xung đột nội địa thông thường

Ví dụ như các quy phạm xung đột được ghi nhận tại Phần thứ bảy Bộ luật dân sự 2005

từ Điều 758 đến Điều 777; Chương 11 của Luật Hôn nhân và Gia đình 2000

“Năng lực lập di chúc, thay đổi và hủy bỏ di chúc phải tuân theo pháp luật của nước

mà người lập di chúc là công dân.

Hình thức của di chúc phải tuân theo pháp luật của nước nơi lập di chúc” (Điều 768

+ Tập quán, tương tự pháp luật: đối với các quan hệ mà không có quy phạm thực chấtlẫn xung đột điều chỉnh Pháp luật Việt Nam ghi nhận việc áp dụng tập quán quốc tế trongKhoản 3 Điều 759 Bộ luật dân sự 2005

2 Xem Điều 24 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam – Liên Bang Nga

Như vậy, Phương pháp xung đột là phương pháp sử dụng các quy phạm xung đột (quy phạm xung đột là quy phạm không giải quyết trực tiếp quan hệ đặt ra mà chỉ ra luật nước nào sẽ được áp dụng điều chỉnh quan hệ pháp luật) để chọn hệ thống pháp luật phù hợp điều chỉnh các quan hệ pháp luật cụ thể.

Trong hai phương pháp điều chỉnh trên, phương pháp xung đột là cơ bản Các nước có chế

độ kinh tế, xã hội chính trị khác nhau nên có lợi ích khác nhau, từ đó khó cùng xây dựng quyphạm thực chất Bên cạnh đó, nếu có cùng chế độ kinh tế, xã hội, chính trị thì cũng có những

sự khác nhau về phong tục, tập quán từ đó cũng rất khó tìm được một tiếng nói chung, một

mô hình chung cho tất cả các quốc gia Thực tế cho thấy vào năm 1980, Việt Nam kí Hiệpđịnh tương trợ tư pháp với 6 nước xã hội chủ nghĩa nhưng chỉ xây dựng được một quy phạmthực chất thống nhất (thừa kế), mà phần lớn là quy phạm xung đột

2 Các nguyên tắc cơ bản của Tư pháp quốc tế

Đây là những nguyên lý, những nguyên tắc chỉ đạo cơ bản có tính chất xuất phát điểmthể hiện tính toàn diện, linh hoạt, có ý bao trùm quy định nội dung và hiệu lực của Tư phápquốc tế Các nguyên tắc của Tư pháp quốc tế có nguồn gốc từ các nguyên tắc của Công phápquốc tế, đặc biệt là nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền giữa các quốc gia Tư pháp quốc tế cónhững nguyên tắc cơ bản sau đây:

a) Nguyên tắc bình đẳng về mặt chế độ pháp lý giữa các chế độ sở hữu khác nhau

Trong quá trình tham gia vào các quan hệ pháp luật có rất nhiều chủ thể thuộc các chế

độ sở hữu khác nhau cùng tham gia, nguyên tắc này đòi hỏi trong quan hệ giữa Việt Nam vớicác nước, Việt Nam phải công nhận và tôn trọng các hình thức sở hữu của nước ngoài vàngược lại các nước phải tôn trọng hình thức sở hữu của Việt Nam Nói cách khác, trong lĩnhvực Tư pháp quốc tế, các quốc gia phải thừa nhận trong một số trường hợp nhất thiết quyền

sở hữu được hình thành trên cơ sở pháp luật nước ngoài mặc dù quyền sở hữu đó xa lạ vớipháp luật nước mình

b) Nguyên tắc không phân biệt đối xử giữa công dân Việt Nam và người nước ngoài và giữa người nước ngoài với nhau trên lành thổ Việt Nam

Điều 81 của Hiến pháp 1992 quy định: “Người nước ngoài ở Việt Nam phải tuân theo Hiến pháp và pháp luật Việt Nam, được nhà nước Việt Nam bảo hộ vè tính mạng, tài sản và các quyền lợi chính đáng khác”.

Điều 761 Bộ luật dân sự Việt Nam quy định: Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác

Người nước ngoài cư trú, làm việc hợp pháp tại Việt Nam được hưởng chế độ đãi ngộquốc gia hoặc chế độ đãi ngộ tối huệ quốc, tuy nhiên họ bị hạn chế về một số quyền như ứng

cử, bầu cử và không được hành nghề với những ngành nghề liên quan đến bí mật, an ninhquốc gia,

Quyền và lợi ích của người nước ngoài tại Việt Nam được pháp luật Việt Nam bảo hộ,không có sự phân biệt đối xử giữa công dân Việt Nam và người nước ngoài và giữa ngườinước ngoài với nhau trên lãnh thổ Việt Nam

c) Nguyên tắc tôn trọng quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong quan hệ Tư pháp quốc tế

Nguyên tắc này xuất phát từ nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền của các quốc gia.Nguyên tắc này được ghi nhận trong Công ước Viên về quan hệ ngoại giao 1961, về quan hệlãnh sự 1963 Các quốc gia khi tham gia vào quan hệ Tư pháp quốc tế với tư cách là chủ thểđặc biệt thì được hưởng quyền miễn trừ bao gồm miễn trừ xét xử, miễn trừ các biện pháp đảmbảo sơ bộ án, miễn trừ thi hành án và miễn trừ về tài sản Chú ý rằng, tài sản được miễn trừbao gồm tài sản quốc gia đang nằm trên lãnh thổ các nước và tài sản mang tư cách quốc gia vềquyền lực, chính trị Trường hợp các quốc gia dùng tài sản tham gia vào các giao dịch dân sựthì không được miễn trừ Thực ra, trong đa số các trường hợp khi tham gia vào các quan hệdân sự có yếu tố nước ngoài, các quốc gia thường từ chối hưởng quyền miễn trừ, một mặt bảo

vệ lợi ích chính đáng của các chủ thể khác, mặt khác tạo điều kiện cho mình tham gia vào cácquan hệ đó

c) Nguyên tắc có đi có lại

Nội dung của nguyên tắc này là quốc gia sẽ dành một chế độ pháp lý nhất định hay một

số quyền lợi nào đó cho thể nhân, pháp nhân nước ngoài đúng như chế độ pháp lý và quyềnlợi hoặc ưu đãi mà thể nhân, pháp nhân nước này đang được hưởng ở nước ngoài đó

Ví dụ: Điều 2 Pháp lệnh công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng

tài nước ngoài 1995 quy định: “Quyết định của trọng tài nước ngoài cũng có thể được Toà án Việt Nam xem xét công nhận và cho thi hành tại Việt Nam trên cơ sở có đi có lại mà không đòi hỏi phải có điều kiện kí kết, tham gia Điều ước quốc tế”.

3 Vị trí của Tư pháp quốc tế trong hệ thống pháp luật

Hiện nay, có hai quan điểm quan điểm khác nhau về vị trí của tư pháp quốc tế trong hệthống pháp luật

Quan điểm thứ nhất cho rằng Tư pháp quốc tế là Luật quốc tế được hiểu theo nghĩa rộngQuan điểm thứ hai cho rằng Tư pháp quốc tế là lĩnh vực pháp luật quốc gia

Lại có quan điểm cho rằng Tư pháp quốc tế không thuộc pháp luật quốc gia, cũngkhông thuộc pháp luật quốc tế mà nằm lơ lửng giữa hai hệ thống luật

Tuy nhiên, quan điểm thuyết phục hơn cả là quan điểm Tư pháp quốc tế là một ngànhluật nằm trong hệ thống pháp luật trong nước của mỗi quốc gia Nó có đối tượng điều chỉnh

và phương pháp điều chỉnh riêng nên đủ sức kết luận là một ngành luật độc lập

Việc xác định vị trí của tư pháp quốc tế liên quan mật thiết đến việc làm rõ mối quan hệgiữa Công pháp và Tư pháp quốc tế Chúng ta có thể so sánh ngành Công pháp và Tư phápquốc tế qua các yếu tố sau:

a.Giống nhau:

- Tạo nên sự hợp tác hữu hiệu giữa các quốc gia

- Những nguyên tắc cơ bản của Công pháp giữ vai trò chủ đạo trong Tư pháp quốc tế

Quan hệ dân sự mở rộng có yếu tốnước ngoài

3 Chủ thể Các quốc gia, tổ chức quốc tế liên

chính phủ và các dân tộc đấu tranhgiành độc lập

Thể nhân, pháp nhân và quốc gia (chủ thể hạn chế)

4 Nguồn Điều ước quốc tế là cơ bản, Tập

quán quốc tế và nguồn bổ trợ

Pháp luật trong nước (cơ bản),Điều ước quốc tế, Tập quán quốc

Do quốc gia xây dựng nên quyphạm của mình bằng cách banhành các văn bản pháp luật trongnước hoặc cùng kí kết Điều ướcquốc tế và thừa nhận Tập quánquốc tế

6 Chế tài Chính các chủ thể của luật quốc tế

thực hiện bằng các biện pháp riêng

rẽ, cụ thể, mang tính chất chính trị

Do nhà nước thực hiện thông qua

hệ thống các cơ quan chuyêntrách

Mang tính tài sản

4 NGUỒN CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ

Mỗi một quốc gia khác nhau ghi nhận các quy phạm của Tư pháp quốc tế trong các vănbản pháp luật khác nhau Các quốc gia có ngành luật Tư pháp quốc tế phát triển như Đức, Áo,

Ba Lan,…các quy phạm của Tư pháp quốc tế được ghi nhận trong một văn bản pháp luậtriêng biệt gọi là Luật tư pháp hay luật xung đột…Một số quốc gia khác lại ghi nhận những

quy phạm của Tư pháp quốc tế trong các văn bản pháp luật khác nhau như Việt Nam, NhậtBản,…những nước này thường có các quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế trong mỗingánh luật khác nhau Các quy phạm nằm trong nghành luật nào sẽ điều chỉnh các quan hệcủa Tư pháp quốc tế thuộc lĩnh vực của ngành luật đó.

Như vậy, nguồn của Tư pháp quốc tế là hình thức biểu hiện hoặc chứa đựng các quy

phạm Tư pháp quốc tế Nguồn của Tư pháp quốc tế bao gồm: Luật pháp quốc gia, Điều ước quốc tế, Tập quán quốc tế, án lệ và thực tiễn tư pháp.

4.1 Pháp luật trong nước: Đây được coi là nguồn cơ bản của Tư pháp quốc tế

Ví dụ: Người nước ngoài ở Việt Nam phải tuân theo Hiến pháp và pháp luật Việt Nam, được nhà nước bảo hộ tính mạng, tài sản và các quyền lợi chính đáng theo pháp luật Việt Nam.

- Luật Giáo dục 2005

- Luật Đầu tư 2005

- Luật Hôn nhân và Gia đình 2000: Chương 11 từ Đ100 đến 106

- Luật Hàng không dân dụng 2006

- Bộ Luật hàng hải 2005

- Luật Thương mại 2005

- Luật Thuế xuất nhập khẩu 2005

- Bộ luật dân sự 2005

- Luật Nuôi con nuôi 2010

- Luật Thi hành án dân sự 2008

b Các văn bản dưới Luật

+ Pháp lệnh xuất nhập cảnh, cư trú của người nước ngoài ở Việt Nam 1999

+ Nghị định 12/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt độngmua bán hàng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hang hóavới nước ngoài.

+ Thông tư 07,08/BTP hướng dẫn quy định thủ tục đăng ký kết hôn, nuôi con nuôi cóyếu tố nước ngoài

+ Thông tư 11/ TATC hướng dẫn quy tắc xét xử vụ án có yếu tố nước ngoài

4.2 Điều ước quốc tế

Trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế và khu vực, các quốc gia trên thế giới kí vớinhau ngày càng nhiều điều ước đa phương, song phương nhằm điều chỉnh các quan hệ về dân

sự, kinh tế, hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài Việt Nam đã kí kết nhiều Điều ướcquốc tế về các vấn đề Tư pháp quốc tế Các Điều ước quốc tế về tư pháp quốc tế mà ViệtNam đã kí kết có thể phân thành các nhóm sau:

Nhóm 1: Các Hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã tham gia kí kết về vấn đề áp

dụng pháp luật và thẩm quyền giải quyết các vụ việc Nội dung của các hiệp định trên là nhằmđiều chỉnh thống nhất các xung đột về pháp luật áp dụng và về thẩm quyền giải quyết cácquan hệ phát sinh trong lĩnh vực dân sự, Hôn nhân và gia đình giữa công dân, pháp nhân ViệtNam với công dân, pháp nhân nước kí kết Đến năm 2006, Việt Nam đã kí 14 hiệp định tươngtrợ tư pháp Bên cạnh đó, năm 2000, Việt Nam kí với Pháp hiệp định về nuôi con nuôi, năm

2003 Việt Nam kí với Ailen, Đan Mạch và Ý; năm 2005 với Ba Lan, Mỹ, Bỉ

Nhóm 2: Các hiệp định về thương mại và hàng hải: Việt Nam đã kí với gần 100 nước

trên thế giới

Nhóm 3: Các hiệp định về lãnh sự giữa Việt Nam với các nước: Trong các Hiệp định

này có rất nhiều quy phạm của Tư pháp quốc tế nhằm bảo hộ quyền lợi của công dân, phápnhân bên kí kết

Nhóm 4: Các Hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư:

Về sở hữu trí tuệ có Hiệp định bản quyền Việt Nam - Hoa Kỳ ký ngày 26 tháng 7 năm

1997 có hiệu lực ngày 23 tháng 12 năm 1998 Hiệp định thương mại Việt Nam- Hoa Kỳ kýkết năm 2000, có hiệu lực năm 2001 điều chỉnh 4 mảng thương mại dịch vụ, thương mại hànghoá, sở hữu trí tuệ và đầu tư Năm 2000, Việt Nam và Thụy Sĩ ký Hiệp định sở hữu trí tuệViệt Nam - Thụy sĩ

Về các Điều ước đa phương có: Công ước Bern 1886 về bảo hộ tác phẩm văn học vànghệ thuật (Việt Nam gia nhập năm 2004), Công ước Pari 1976 về bảo hộ quyền sở hữu côngnghiệp (Việt Nam gia nhập năm 1982), Thoả ước Mandrit 1891 về đăng ký quốc tế nhãn hiệuhàng hoá (Việt Nam gia nhập năm 1981), Hiệp ước Oasinton 1970 về hợp tác sáng chế (ViệtNam gia nhập năm 1993), Công ước Newyork năm 1958 công nhận thi hành phán quyết củatrọng tài nước ngoài (Việt Nam gia nhập năm 1995)

Ngoài ra, còn có các Hiệp định tránh đánh thuế hai lần, khuyến khích, bảo hộ đầu tư

4.3 Tập quán thương mại quốc tế

Đó là những quy tắc xử sự phổ biến được thừa nhận, áp dụng rộng rãi ở một khu vựcnhất định hoặc trên toàn cầu Tập quán quốc tế có thể trở thành nguồn của Tư pháp quốc tếkhi được pháp luật trong nước quy định áp dụng hoặc các bên chủ thể thoả thuận Những tậpquán quốc tế phổ biến và là nguồn của Tư pháp quốc tế thường là các tập quán về thương mại

và hàng hải điển hình là các điều kiện thương mại quốc tế Incoterms, được phòng thương mạiquốc tế ICC soạn thảo và ban hành Đây là tập hợp những tập quán thương mại thông dụngđược áp dụng trong các Hợp đồng thương mại quốc tế nhằm ấn định quyền và nghĩa vụ cácbên về vận chuyển hàng hoá, trách nhiệm làm thủ tục hải quan đối với hàng hoá, quy định vềchi phí, rủi ro giữa các bên trong Hợp đồng Đối với Việt Nam, Điều 759 Bộ luật dân sự

Khoản 4 quy định: “Trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được các văn bản pháp luật của Việt Nam và điều ước mà Việt Nam tham gia kí kết hoặc Hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng Tập quán quốc tế nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.

4.4 Án lệ và thực tiễn tư pháp

Án lệ không phải là nguồn của Pháp luật Việt Nam nói chung và Tư pháp quốc tế nóiriêng Điều này khẳng định quan điểm Tòa án Việt Nam là cơ quan xét xử và khi xét xử chỉtuân theo pháp luật, không có quyền ban hành văn bản pháp quy Tuy nhiên, ở Anh - Mỹ thìthực tiễn Tòa án là nguồn cơ bản của pháp luật

CHƯƠNG 2 CHỦ THỂ CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ

1 KHÁI NIỆM CHỦ THỂ CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ

1.1 Định nghĩa chủ thể của tư pháp quốc tế

Chủ thể của quan hệ pháp luật nói chung là các cá nhân, tổ chức tham gia vào quan hệ

pháp luật, trên cơ sở những quyền và nghĩa vụ do nhà nước quy định Để xác định chủ thể thì

phải căn cứ vào đối tượng, phạm vi các quan hệ xã hội được ngành luật đó điều chỉnh Trongmột chừng mực nhất định còn phụ thuộc vào phương pháp điều chỉnh đặc thù của hệ thốngngành luật đó

Bản chất pháp lý của Tư pháp quốc tế đã quyết định đến chủ thể của Tư pháp quốc tế Chủ thể của Tư pháp quốc tế là một bộ phận cấu thành cơ bản của quan hệ Tư phápquốc tế, là các cá nhân, tổ chức, cơ quan tham gia vào quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài cócác quyền và nghĩa vụ pháp lý nhất định được bảo hộ theo các quy định của Tư pháp quốc tế

và có khả năng độc lập chịu trách nhiệm pháp lý theo quy định của pháp luật đối với nhữnghành vi do mình gây ra

Như vậy, không phải tất cả các cá nhân, tổ chức đều là chủ thể của Tư pháp quốc tế Đểtrở thành chủ thể của Tư pháp quốc tế các cá nhân, tổ chức phải đáp ứng được các quy định

về năng lực chủ thể trong tư pháp quốc tế Xét cho cùng thì các chủ thể của Tư pháp quốc tếvẫn có những dấu hiệu cơ bản đặc trưng sau:

- Có ý chí độc lập, không lệ thuộc vào các chủ thể khác trong quan hệ Tư pháp quốc tế;

- Có các quyền và nghĩa vụ nhất định được bảo hộ theo các quy định của Tư pháp quốctế;

- Có khả năng độc lập chịu trách nhiệm pháp lý theo quy định của pháp luật đối vớinhững hành vi do chủ thể đó gây ra

1.2 Các loại chủ thể của tư pháp quốc tế

Trên cơ sở đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế, cũng như thực tiễn các quan hệdân sự có yếu tố nước ngoài, chủ thể của Tư pháp quốc tế được phân thành hai loại: chủ thể

cơ bản và chủ thể đặc biệt

Trong đó, cá nhân và pháp nhân là chủ thể cơ bản của Tư pháp quốc tế Quốc gia là chủthể đặc biệt bởi vì do tính chất chủ quyền của mình, quốc gia luôn có vị trí đặc biệt, khôngngang hàng với các chủ thể còn lại khi tham gia vào quan hệ dân sự với các cá nhân, phápnhân

2 NGƯỜI NƯỚC NGOÀI

2.1 Khái niệm người nước ngoài

Trong sự phát triển khách quan lịch sử của cộng đồng các quốc gia trên thế giới, côngdân nước này, nước kia cùng chung sống trên một lãnh thổ của một quốc gia là một hiện thựckhách quan do những nguyên nhân khác nhau: chiến tranh, hậu quả của thiên tai, thay đổi chế

độ chính trị - kinh tế, quá trình hợp tác kinh tế,…

Việc nghiên cứu quy chế pháp lý của công dân nước ngoài là không thể thiếu Hiện nay,thuật ngữ “người nước ngoài” được sử dụng rộng rãi ở các nước cũng như ở Việt Nam và nó

được hiểu rất rộng, bao hàm như sau: Người mang một quốc tịch nước ngoài; người mang nhiều quốc tịch nước ngoài; người không mang quốc tịch.

Trong pháp luật của nhiều nước trên thế giới, có một nét đặc trưng chung nhất là đềulấy dấu hiệu quốc tịch để định nghĩa người nước ngoài Theo đó, người nước ngoài đang cưtrú trên lãnh thổ của một quốc gia được xác định là người không có quốc tịch của quốc gia đó.Quốc tịch là căn cứ, dấu hiệu xác định sự phụ thuộc của một cá nhân vào một nhà nước nhấtđịnh Điều này đồng nghĩa với việc cá nhân được hưởng các quyền và nghĩa vụ do nhà nước

mà họ mang quốc tịch quy định Như vậy: Người nước ngoài là người không có quốc tịch của nước, nơi mà họ cư trú.

Phân tích khái niệm trên ta thấy bất kỳ một cá nhân nào cư trú trên lãnh thổ một nướcnhất định mà không mang quốc tịch của quốc gia đó đều là người nước ngoài Quốc tịch luôn

là căn cứ để xác định người đó là công dân nước nào hoặc là người không thuộc công dânnước nào (người không quốc tịch)

Theo pháp luật Việt Nam: Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam,bao gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch 3

2.2 Phân loại người nước ngoài

Khái niệm người nước ngoài có một nội dung pháp lý rất rộng như trên đã phân tích Đểnâng cao khả năng quản lý của các cơ quan nhà nước liên quan đến người nước ngoài và bảođảm lợi ích của nhà nước cũng như quyền và nghĩa vụ hợp pháp của người nước ngoài, trên

cơ sở của các văn bản pháp quy của Nhà nước và các điều ước quốc tế, có thể phân loại ngườinước ngoài thành các nhóm cơ bản như sau

* Dựa vào tiêu chí quốc tịch:

- Người có quốc tịch nước ngoài;

- Người không có quốc tịch

* Dựa vào nơi cư trú:

- Người nước ngoài cư trú tại Việt Nam;

3 Nghị định 138/2006/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ

- Người nước ngoài cư trú tại nước ngoài.

* Dựa vào thời hạn cư trú ở Việt Nam:

- Người nước ngoài thường trú;

- Người nước ngoài tạm trú (tạm trú dài hạn và tạm trú ngắn hạn)

* Dựa vào quy chế pháp lý:

- Người nước ngoài được hưởng các quy chế ưu đãi và miễn trừ ngoại giao theo Công ướcviên 1961 về quan hệ ngoại giao và Công ước viên 1963 về quan hệ lãnh sự và các quy chếtương đương

- Người nước ngoài được hưởng các quy chế theo các hiệp định quốc tế như: Hợp tác khoahọc - kỹ thuật; trao đổi chuyên gia; nghiên cứu sinh, thực tập sinh, sinh viên, hợp tác kinh tế,viện trợ kỹ thuật, tương trợ khoa học, giao lưu văn hoá

- Người nước ngoài thường xuyên cư trú lâu dài sinh cơ lập nghiệp tại Việt Nam và khôngthuộc các đối tượng được hưởng các quy chế trên

2.3 Năng lực chủ thể của người nước ngoài

Người nước ngoài là một trong những chủ thể cơ bản của Tư pháp quốc tế Năng lựcpháp luật và năng lực hành vi là hai thuộc tính cơ bản của chủ thể pháp luật Chính vì thế, khitìm hiểu địa vị pháp lý của người nước ngoài, không thể bỏ qua việc giải quyết xung đột phápluật về năng lực pháp luật và năng lực hành vi trong quan hệ Tư pháp quốc tế

Địa vị pháp lý của người nước ngoài có điểm đặc thù là chịu sự điều chỉnh cùng một lúccủa hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau: pháp luật quốc gia nơi người đó là công dân

và pháp luật của nước nơi người đó đang cư trú

Trong thực tiễn pháp luật của các nước hiện nay các khái niệm về năng lực pháp luật vànăng lực hành vi được hiểu rất khác nhau và dẫn đến việc quy định trong pháp luật cũng khácnhau Theo các hệ thống pháp luật của các nước Châu Âu lục địa, mà tiêu biểu có thể kể đến

là nước Pháp chẳng hạn thì cả hai khái niệm trên được hiểu là: “Năng lực pháp luật nóichung” (Capacité Jouissance) và năng lực nghĩa vụ (Capacité d’exercice) Theo hệ thống phápluật Anh - Mỹ (common law) thì năng lực chủ thể (Capacity) bao gồm năng lực pháp luật vànăng lực hành vi

Hiện nay trong khoa học pháp lý của Việt Nam cũng như một số nước quy định: Năng lực pháp luật của cá nhân là khả năng của người đó được hưởng các quyền và gánh vác nghĩa vụ mà theo pháp luật quy định; còn năng lực hành vi của cá nhân là khả năng của chính người đó bằng các hành vi của mình thực hiện các quyền và gánh vác nghĩa vụ theo pháp luật quy định 4, ví dụ khả năng kết hôn, khả năng nhận nuôi con nuôi, khả năng kinhdoanh,…

4 Xem Điều 14 và 17 Bộ luật dân sự 2005

2.3.1 Giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của người nước ngoài

* Năng lực pháp luật dân sự của người nước ngoài

Để giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật dân sự của công dân nước ngoàihầu hết các nước đều xác định theo nguyên tắc luật quốc tịch Tuy nhiên, trong trường hợpngười nước ngoài đó cư trú tại một nước sở tại (nước khác) thì năng lực của người đó sẽ được

xác định theo pháp luật của nước sở tại Điều này xuất phát từ việc thực hiện chủ quyền của

quốc gia sở tại và hoàn toàn phù hợp với thực tiễn của các nước trên thế giới Theo nguyên tắcmỗi quốc gia có quyền tối cao trong phạm vi lãnh thổ của mình Chính vì vậy, tất cả cá nhân

cư trú tại một quốc gia nhất định phải tuân theo pháp luật của quốc gia sở tại

Hiện nay, hầu hết luật pháp các nước thường quy định người nước ngoài có năng lựcpháp luật ngang hoặc tương đương với công dân nước sở tại (trừ những ngoại lệ quy địnhtrong các hệ thống luật cụ thể của mỗi quốc gia hoặc trong các điều ước quốc tế) Điều này làphù hợp với các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế đồng thời là cơ sơ để thúc đẩy sự giao lưuhợp tác phát triển kinh tế - xã hội trên toàn cầu

Đối với hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay có quy định về Năng lực pháp luật dân

sự của cá nhân là người nước ngoài tại Điều 761 Bộ luật dân sự 2005 như sau:

1 “Năng lực pháp luật dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi người đó có quốc tịch.

2 Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác”

* Năng lực hành vi dân sự

Để giải quyết xung đột pháp luật về năng lực hành vi thì đại đa số luật pháp các nước áp

dụng nguyên tắc Luật Quốc tịch (Lex patriae), riêng hệ thống luật Anh - Mỹ (common law)lại áp dụng nguyên tắc luật nơi cư trú (Lex domicille)

Theo pháp luật Việt Nam Điều 762 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: “Năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó là công dân, trừ trường hợp pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác; nếu thực hiện, xác lập các hành vi dân sự tại Việt Nam thì xác định theo pháp luật Việt Nam”.

Như vậy, pháp luật Việt Nam cũng lấy tiêu chí quốc tịch để xác định năng lực hành vi dân sựcủa người nước ngoài

Trường hợp xác định người nước ngoài không có, mất hoặc hạn chế năng lực hành vidân sự cũng được xác định dựa trên nguyên tắc quốc tịch5

Pháp luật Việt Nam cũng có quy định đối với trường hợp người không quốc tịch, ngườihai hoặc nhiều quốc tịch:

Trường hợp người không quốc tịch thì năng lực và năng lực hành vi của người đó được xác định theo pháp luật của nước nơi người đó cư trú được lựa chọn; nếu người đó không có nơi cư trú thì áp dụng pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam 6

Trường hợp người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch, pháp luật được xác định để

giải quyết năng lực chủ thể của người đó là: “ Pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch

và cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự; nếu người đó không cư trú tại một trong các nước mà người đó có quốc tịch thì áp dụng pháp luật của nước mà người đó và có quan

hệ gằn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân” 7 Để xác định năng lực pháp luật và năng lựchành vi của người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch, pháp luật Việt Nam áp dụng nguyêntắc nơi cư trú hoặc nguyên tắc quốc tịch hữu hiệu để xác định (nơi có quan hệ gắn bó nhất vềquyền và nghĩa vụ công dân) Ngoài ra, để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho ngườinước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch, pháp luât Việt Nam quy định cho phép các đương sựchứng minh về mối quan hệ gắn bó nhất của mình về quyền và nghĩa vụ công dân với hệthống pháp luật của nước được yêu cầu áp dụng nếu không chứng minh được thì trường hợpnày phải áp dụng pháp luật Việt Nam8

Trong các Hiệp định tương trợ tư pháp về dân sự của Việt Nam với nước ngoài cũng ghinhận cách giải quyết tương tự như trên

2.3.2 Chế độ pháp lý dân sự cho người nước ngoài

Như đã biết, mỗi quốc gia đều có thẩm quyền riêng biệt trong việc xác định chế độpháp lý cho bộ phận dân cư sinh sống trên lãnh thổ của mình Vì vậy, chế độ pháp lý dành chongười nước ngoài tại các quốc gia là không đồng nhất Tuy nhiên, theo nguyên tắc của luậtquốc tế thì các quốc gia đều bình đẳng về chủ quyền nên việc quy định chế độ pháp lý dànhcho người nước ngoài thường được giải quyết theo nguyên tắc không phân biệt, đối xử và trên

cơ sở có đi có lại Mặt khác, với xu thế toàn cầu hoá quan hệ đã dần xoá bỏ các rào cản vềpháp lý thúc đẩy tốc độ phát triển kinh tế - xã hội Hơn thế, trong một số lĩnh vực pháp lý cácquốc gia còn ký kết các điều ước quốc tế nhằm giải quyết hiệu quả các quan hệ pháp luật nhưquy chế ngoại giao, lãnh sự Điều này, đã tác động tới chế độ pháp lý áp dụng cho ngườinước ngoài ở mỗi quốc gia

Nhìn chung, theo pháp luật của quốc gia và phụ thuộc vào mức độ quan hệ giữa cácquốc gia trong từng lĩnh vực cụ thể, quy định về địa vị pháp lý của người nước ngoài (kể cảcác pháp nhân nước ngoài) có thể được xây dựng trên nguyên tắc hay các chế độ pháp lý sau:chế độ đãi ngộ như công dân; chế độ tối huệ quốc; chế độ đãi ngộ đặc biệt; chế độ có đi có lại

và chế độ báo phục quốc

6 Khoản 1, Điều 760 Bộ luật dân sự 2005

7 Khoản 2, Điều 760 Bộ luật dân sự 2005

định của Bộ luật dân sự 2005 về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

* Chế độ đãi ngộ như công dân (National Treatment)

Chế độ đãi ngộ như công dân là chế độ cho phép người nước ngoài được hưởng cácquyền dân sự và lao động, cũng như thực hiện các nghĩa vụ ngang hoặc tương đương vớinhững quyền và nghĩa vụ mà công dân nước sở tại đang được hưởng và sẽ được hưởng trongtương lai

Chế độ đãi ngộ như công dân hiện nay được thể hiện phổ biến trong luật pháp của đôngđảo các quốc gia trên thế giới Theo quy định của chế độ này thì người nước ngoài đượchưởng các quyền dân sự, lao động, thương mại,… về cơ bản giống như công dân nước sở tại.Tuy nhiên, trên thực tế luật pháp của các nước quy định dành cho người nước ngoài đượchưởng quyền và nghĩa vụ như công dân của họ không phải ở tất cả mọi mặt, mà bao giờ cũngcòn những hạn chế nhất định Ví dụ: các quyền chính trị như quyền bầu cử, quyền ứng cử;quyền hành nghề học tập cũng bị những giới hạn nhất định, Những quy định này là cần thiếtnhằm bảo vệ lợi ích và an ninh quốc gia

Chế độ đãi ngộ như công dân thể hiện mối quan hệ giữa người nước ngoài với công dânnước sở tại Chế độ này thường được quy định trước hết là trong luật pháp các nước Ngoài

ra, trong một số điều ước quốc tế song phương và đa phương chế độ đãi ngộ như công dân

cũng được ghi nhận Và nó như là các nguyên tắc pháp luật quốc tế nhằm bảo hộ pháp lý cho

công dân các nước hữu quan làm ăn, sinh sống trên lãnh thổ của nhau

Ví dụ: Trong hiệp định tương trợ tư pháp về các vấn đề dân sự, gia đình, hình sự giữa

nước Cộng hào xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Cộng hoà nhân dân Bungari ký kết ngày

3/10/1986 quy định tại khoản 1 Điều 1 như sau: “ Công dân nước ký kết này được hưởng trên lãnh thổ nước ký kết kia sự bảo hộ pháp lý về các quyền nhân thân và tài sản mà nước ký kết kia dành cho công dân nước mình”

* Chế độ tối huệ quốc (Most the Favoured nation treatment)

Nội dung cơ bản của chế độ tối huệ quốc là người nước ngoài và pháp nhân nước ngoàiđược hưởng một chế độ mà nước sở tại dành cho người nước ngoài và pháp nhân nước ngoàicủa bất kỳ nước thứ ba nào đang được hưởng và sẽ được hưởng trong tương lai

Khác với chế độ đãi ngộ quốc gia khi mà người nước ngoài được hưởng các quyền dân

sự, lao động, thương mại…về cơ bản giống như công dân nước sở tại thì chế độ tối huệ quốcđược áp dụng chủ yếu trong lĩnh vực kinh tế, thương mại và hàng hải Đây là một chế độ pháp

lý có tầm quan trọng đặc biệt trong lĩnh vực quan hệ kinh tế, thương mại và hàng hải

Tiêu chí của chế độ tối huệ quốc là dành cho các công dân cũng như pháp nhân của cácnước ký kết các điều kiện và cơ hội ngang nhau trong thương mại, hàng hải và các quan hệkinh tế khác nữa, đồng thời xoá bỏ mọi kỳ thị, phân biệt đối với các lý do khác nhau tronghoạt động thương mại quốc tế

Tuy nhiên, cần lưu ý rằng việc hưởng chế độ đãi ngộ tối huệ quốc mà nước sở tại dànhcho công dân và pháp nhân nước khác luôn trên cơ sở các thỏa thuận quốc tế giữa các quốcgia với nhau chứ không mang ý nghĩa phổ cập đối với tất cả các cá nhân, pháp nhân của tất cảcác quốc gia Vì vậy, chế độ tối huệ quốc dành riêng cho công dân và pháp nhân nước nàyhay nước kia cần phải được quy định rõ ràng và cụ thể trong các hiệp định quốc tế song

phương hoặc đa phương (thường là các Hiệp định thương mại và hàng hải; hiệp định về thuế

quan mậu dịch; Hiệp định về thị trường chung hay thị trưòng tự do )

Ví dụ: Trong hiệp định thương mại giữa Việt Nam và Hoa kỳ về quan hệ thương mại

được ký kết ngày 13/7/2000 quy định: “Hai bên ký kết dành cho nhau chế độ tối huệ quốctrong vấn đề liên quan đến mua bán và hàng hải và trong mọi quan hệ kinh tế khác giữa hainước” Tương tự như vậy, Việt Nam ký kết với các nước về Hiệp định thương mại và hànghải

Như vậy, chế độ tối huệ quốc trong các hiệp định quốc tế còn củng cố và thúc đẩy sựhợp tác kinh tế thương mại và các quan hệ toàn diện khác giữa các quốc gia trên thế giới, cơ

sở tôn trọng chủ quyền, bình đẳng và cùng có lợi

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, chế độ tối huệ quốc trong thương mại quốc tếđược áp dụng đối với các lĩnh vực: thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, đầu tư vàquyền sở hữu trí tuệ và một số trường hợp khác theo quy định của pháp luật9

* Chế độ đãi ngộ đặc biệt

Chế độ đãi ngộ đặc biệt là chế độ cho phép người nước ngoài, thậm chí pháp nhân nướcngoài được hưởng những ưu tiên ưu đãi đặc biệt hoặc các quyền đặc hưởng mà nước sở tạidành cho họ thậm chí chính công dân nước sở tại cũng không được hưởng

Các ưu tiên, ưu đãi hoặc các đặc quyền này thường được quy định trong luật pháp củacác quốc gia cũng như trong các điều ước quốc tế10 Trong thực tiễn, chế độ đãi ngộ đặc biệtthương áp dụng đối với các nhân viên ngoại giao và lãnh sự, nhằm tạo điều kiện cho họ thựchiện tốt chức năng, nhiệm vụ với tư cách đại diện cho nhà nước về mặt ngoại giao hay lãnh

sự Ngoài ra, một số pháp nhân nước ngoài thuộc diện đầu tư cũng được hưởng những ưu tiên,

ưu đãi nhất định như miễn thuế trong một thời gian hoặc giảm trong các dự án nhất định

Ví dụ: Luật Thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu cho phép miễn thuế nhập khẩu đối với hàng hóa nhập khẩu để gia công cho nước ngoài và khi xuất trả sản phẩm cho phía nước ngoài được miễn thuế xuất khẩu.

về đối xử quốc gia trong thương mại quốc tế

lãnh sự

Luật Đầu tư 2005 quy định về chính sách ưu đãi về thuế đối với các dự án thuộc đối tượng quy định tại Luật này sẽ được hưởng thuế suất ưu đãi, thời hạn hưởng thuế suất ưu đãi, thời gian miễn, giảm thuế theo quy định của pháp luật về thuế.

* Chế độ có đi có lại

Chế độ có đi có lại thể hiện sự phát triển khách quan thực tại của thế giới ngày naytrong mối tương quan phụ thuộc lẫn nhau giữa các quốc gia Việc củng cố, tăng cường và pháttriển các quan hệ kinh tế, khoa học - kỹ thuật, văn hoá và các quan hệ khác giữa các quốc giatrên thế giới không thể có được nếu như nó không được xây dựng trên cơ sở nền tảng của chế

độ có đi có lại

Nội dung cơ bản của chế độ có đi có lại thể hiện ở chổ là mỗi quốc gia dành một chế độpháp lý nhất định cho thể nhân và pháp nhân nước ngoài tương ứng như nước đó đã dành chocông dân và pháp nhân của mình ở đó trên cơ sở có đi có lại

Chế độ có đi có lại thường được ghi nhận trong các điều ước quốc tế và đây là cơ sở để

quốc gia bảo đảm quyền và lợi ích của công dân và pháp nhân của nước mình ở nước ngoài

2.4 Địa vị pháp lý của người nước ngoài ở Việt Nam

Địa vị pháp lý của người nước ngoài ở Việt Nam được quy định trong các văn bản quyphạm pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành Viên Theo quy địnhcủa Hiến pháp 1992 tại điều 81: Người nước ngoài cư trú tại Việt Nam phải tuân theo Hiếnpháp và pháp luật Việt Nam, được nhà nước bảo hộ tính mạng, tài sản và các quyền lợi chìnhđáng theo pháp luật Việt Nam

Nhìn chung, về nguyên tắc, địa vị pháp lý của người nước ngoài tại Việt Nam được quyđịnh trên cơ sở chế độ đãi ngộ như công dân, trừ những trường hợp mà pháp luật Việt Nam vàcác điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia có quy định khác Hiện nay, theo cácvăn bản pháp luật hiện hành, người nước ngoài ở Việt Nam có các quyền và nghĩa vụ sau:

2.4.1 Lĩnh vực nhập cảnh, xuất cảnh và cư trú ở Việt Nam

Nhà nước Việt Nam tạo điều kiện thuận lợi đối với việc nhập cảnh, xuất cảnh của ngườinước ngoài, cũng như bảo hộ tính mạng, tài sản, quyền và lợi ích hợp pháp của người nướcngoài cư trú tại Việt Nam Tuy nhiên, người nước ngoài nhập cảnh, xuất cảnh, cư trú tại ViệtNam phải tuân thủ pháp luật Việt Nam và tôn trọng truyền thống, phong tục, tập quán củanhân dân Việt Nam

Người nước ngoài nhập cảnh, xuất cảnh tại Việt Nam phải có hộ chiếu hoặc giấy tờ cógiá trị thay hộ chiếu và phải có thị thực do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Namcấp, trừ trường hợp được miễn thị thực Tùy theo mục đích và thời gian thực hiện mục đíchcủa người nhập cảnh, cơ quan có thẩm quyền cấp loại thị thực có giá trị một lần hoặc nhiềulần Người nước ngoài nhập cảnh được phép cư trú trên lãnh thổ Việt Nam nhưng phải đăng

ký mục đích, thời hạn, địa điểm cư trú và hoạt động đúng mục đích đã đăng ký theo quy địnhcủa pháp luật Việt Nam.

2.4.2 Lĩnh vực sở hữu và thừa kế tài sản

Quyền về sở hữu và thừa kế tài sản là một trong những quyền cơ bản và quan trọng đốivới người nước ngoài cư trú tại Việt Nam Pháp luật Việt Nam bảo hộ tài sản, quyền sỡ hữutài sản của người nước ngoài trên lãnh thổ Việt Nam.11

Trong lĩnh vực đầu tư, Nhà nước Việt Nam bảo đảm đối xử công bằng và thỏa đáng đốivới nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam12 Đối với tài sản là bất động sản tại Việt

Nam, người nước ngoài chỉ được hưởng một số quyền nhất định, hạn chế hơn so với công dânViệt Nam13

Song song với việc bảo hộ quyền sở hữu tài sản, pháp luật Việt Nam bảo đảm quyềnthừa kế tài sản hợp pháp của người nước ngoài theo quy định các điều ước quốc tế mà ViệtNam là thành viên

2.4.3 Lĩnh vực lao động

Nhà nước Việt Nam cho phép người nước ngoài cư trú ở Việt Nam được tự do lựa chọnnghề nghiệp và làm việc trong khuôn khổ quy định của pháp luật Tuy nhiên, đối với một sốngành nghề hoặc công việc đặc biệt, như liên quan đến an ninh, quốc phòng hay bí mật quốcgia,… Người nứơc ngoài không được tham gia hoặc chỉ tham gia ở mức độ rất hạn chế.Người nước ngoài lao động tại Việt Nam được hưởng các quyền lợi và phải thực hiệncác nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam14, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kếthoặc tham gia có quy định khác

Ngoài ra, pháp luật Việt Nam cũng quy định các điều kiện để doanh nghiệp, tổ chức cóthể sử dụng người nước ngoài làm việc tại Việt Nam15

2.4.4 Lĩnh vực tố tụng dân sự

Đây cũng được xem là một trong những quyền cơ bản của người nước ngoài, thể hiệnviệc bảo đảm sự công bằng và các lợi ích hợp pháp của người nước ngoài ngoài khi tham giacác quan hệ dân sự với các chủ thể Việt Nam Quy định này xuất phát từ chế độ đãi ngộ nhưcông dân và hoàn toàn phù hợp với xu hướng phát tiến bộ của luật quốc tế hiện đại Vì vậy,khi tham gia vào các quan hệ dân sự với các chủ thể Việt Nam người nước ngoài cũng đượcđảm bảo quyền trong lĩnh vực tố tụng dân sự, được bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họtrong hệ thống cơ quan tài phán Việt Nam bảo đảm sự công bằng cũng như các lợi ích kháckhi những lợi ích đó bị xâm phạm

11 Xem Điều 81, Hiến pháp 1992 Điều 766, Bộ luật dân sự 2005

12 Xem Điều 9, Luật Đầu tư 2005

13 Xem Điều 125, 126 Luật Nhà ở 2005 Điều 121, Luật Đất đai 2003

14 Xem Khoản 1, Điều 3, Nghị định số 34/2008/NĐ-CP ngày 25/3/2008 của Chính phủ quy định về tuyển dụng

và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam

15 Xem Khoản 2, Điều 3, Nghị định số 34/2008/NĐ-CP ngày 25/3/2008 của Chính phủ quy định về tuyển dụng

và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Người nước ngoài được hưởng chế độ đãi ngộ quốc gia trong lĩnh vực tố tụng dân sự ở

Việt Nam Khoản 2, Điều 406, Bộ luật tố tụng dân sự 2004 quy định “Khi tham gia tố tụng dân sự, cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài có quyền, nghĩa vụ tố tụng như công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam” Tuy nhiên, trong một số trường hợp, Nhà nước Việt Nam có thể áp

dụng nguyên tắc có đi có lại để hạn chế quyền tố tụng dân sự tương ứng của công dân nướcngoài mà tòa án của nước đó đã hạn chế quyền tố tụng đối với công dân Việt Nam

Tóm lại, các quy định về quyền và nghĩa vụ của người nước ngoài được quy định trongrất nhiều văn bản, thuộc nhiều lĩnh vực của hệ thống pháp luật Việt Nam Tùy từng đặc thùcủa từng lĩnh vực quản lý nhà nước, mà mỗi ngành sẽ có quy định riêng cho đối tượng này

3 PHÁP NHÂN TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ

3.1 Khái niệm pháp nhân trong tư pháp quốc tế

Pháp nhân là một tổ chức nhất định của con người, được pháp luật nhà nước quy định

có quyền năng chủ thể Không phải bất kỳ tổ chức nào cũng được công nhận có tư cách phápnhân Chỉ những tổ chức được thành lập theo trình tự, thủ tục và có điều kiện do pháp luật củaNhà nước quy định hoặc tồn tại trên thực tế và nhà nước công nhận thì mới có tư cách phápnhân

Theo pháp luật Việt Nam tại Điều 84 Bộ luật Dân sự 2005 pháp nhân có đủ các điềukiện sau đây:

- Được thành lập hợp pháp;

- Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;

- Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó;

- Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập

Pháp nhân có thể được thành lập theo sáng kiến của cá nhân, tổ chức chính trị, kinh tế,

tổ chức chính trị xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp hoặc theo quyết định của nhà nước cóthẩm quyền và tuân theo thủ tục pháp luật quy định

Theo thực tiễn, pháp nhân được thành lập theo pháp luật của một nước nhất định Thôngthường một tổ chức được công nhận có tư cách pháp nhân ở nước đó được thành lập thì cũngđược công nhận có tư cách pháp nhân ở các nước khác Đối với Việt Nam pháp nhân nướcngoài là tổ chức hưởng tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật nước ngoài và đượccông nhận là có quốc tịch nước ngoài

Đặc trưng chung của pháp nhân trong quan hệ tư pháp quốc tế là phải chịu sự điềuchỉnh của nhiều hệ thống pháp luật các khác nhau (pháp luật của quốc gia nơi pháp nhânmang quốc tịch và pháp luật của quốc gia nơi pháp nhân hoạt động) Vì vây, việc xác địnhquốc tịch của pháp nhân, năng lực chủ thể của pháp nhân hay các quyền và nghĩa vụ của phápnhân là hết sức cần thiết

3.2 Quốc tịch của pháp nhân

Pháp nhân được thành lập và chịu sự điều chỉnh của một hệ thống pháp luật nhất định.Vậy muốn xác định được hệ thống pháp luật điều chỉnh đối với mỗi pháp nhân cần dựa vàoquốc tịch của pháp nhân

Quốc tịch của pháp nhân không chỉ có ý nghĩa để phân biệt pháp nhân nước này vớipháp nhân nước khác mà đây còn là cơ sở để xác định quy chế pháp lý và năng lực chủ thểcủa pháp nhân khi tham gia vào quan hệ pháp luật của Tư pháp quốc tế

Pháp nhân được thừa nhận có tư cách pháp nhân theo pháp luật với một Nhà nước nhấtđịnh thì phải tuân thủ một số quy định về quyền và nghĩa vụ của pháp luật nước đó Ngoài ra,khi hoạt động ở nước ngoài, pháp nhân được nhà nước mình bảo hộ về mặt ngoại giao; việchợp nhất, sáp nhập tư pháp quốc tế gọi đây là hệ thống pháp luật nơi pháp nhân thành lập.Luật của nước pháp nhân mang quốc tịch là hệ thống pháp luật quy định các vấn đề liênquan đến quy chế pháp lý của pháp nhân như điều kiện thành lập, hoạt động, hợp nhất, giảithể,…

Việc xác định quốc tịch của pháp nhân tạo cơ sở xác định nội dung quy chế pháp lý củapháp nhân, kiểm soát hoạt động của pháp nhân, bảo vệ an ninh, chủ quyền và lợi ích kinh tế -

xã hội của nhà nước nơi pháp nhân đặt trụ sở hoặc hoạt động Xác định quốc tịch của phápnhân còn mang ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc tạo điều kiện pháp lý cho pháp nhâncủa nước này mở rộng phạm vi hoạt động sản xuất, kinh doanh sang lãnh thổ nước khác.Hiện này, mỗi nước dựa trên các tiêu chí khác nhau để xác định quốc tịch của phápnhân Nhưng nhìn chung có các tiêu chí xác định như sau:

- Nơi pháp nhân thành lập

Theo nguyên tắc này, quốc tịch của pháp nhân được xác định nơi pháp nhân làm các thủ tụcđăng ký pháp nhân và nơi pháp nhân được cấp phép Nguyên tắc này được nhiều quốc giathừa nhận như các quốc gia theo hệ thống luật Anh - Mỹ

Pháp luật Việt Nam cũng lấy tiêu chí nơi pháp nhân thành lập để xác định quốc tịch củapháp nhân16 Đối với Việt Nam, tất cả pháp nhân không mang quốc tich Việt Nam đều đượccoi là pháp nhân nước ngoài

- Nơi pháp nhân đặt trụ sở chính

Theo tiêu chí này, quốc tịch của pháp nhân được xác định theo nơi pháp nhân đặt trụ sở chính.Nơi đặt trụ sở chính là nơi có cơ quan điều hành, ban lãnh đạo làm việc trên thực tế Tiêu chínày được các quốc gia thuộc hệ thống luật Châu âu lục địa như Pháp, Đức,… áp dụng

- Nơi pháp nhân tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh

Tiêu chí này chủ yếu được áp dụng bởi các quốc gia ở khu vực Trung Đông nơi có rất nhiềucông ty nước ngoài đang thực hiện hoạt động khai thác dầu mỏ Bởi vì, theo các quốc gia này

16 Xem Khoản 20, Điều 4, Luật Doanh nghiệp 2005 Khoản 1, Điều 16, Luật Thương mại 2005 Điều 765, Bộ luật dân sự 2005

có nhiều pháp nhân thành lập ở nước ngoài nhưng lại hoạt động chủ yếu trên lãnh thổ quốcgia khác

Ngoài ra, một số quốc gia còn xác định quốc tịch của pháp nhân dựa trên tiêu chí quốctịch của người đứng đầu pháp nhân Hay theo pháp luật Nga và các nước Đông Âu hai nguyêntắc nơi pháp nhân thành lập và nơi pháp nhân đặt trung tâm được lựa chọn tùy theo từngtrường hợp

Do quy định của pháp luật các nước về nguyên tắc xác định quốc tịch của pháp nhânkhông giống nhau, trong thực tiễn không tránh khỏi trường hợp một pháp nhân được hai haynhiều nước đồng thời coi là pháp nhân mang quốc tịch của nước mình Để giải quyết hiệntượng này các nước phải ký kết với nhau các Điều ước quốc tế nhằm thống nhất các nguyêntắc xác định quốc tịch của pháp nhân

3.3 Quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân nước ngoài

3.3.1 Đặc điểm quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân nước ngoài

Quy chế pháp lý dân sự của pháp nhân nước ngoài thể hiện trước hết ở chổ cùng mộtlúc pháp nhân nước ngoài phải tuân theo hai hệ thống pháp luật là pháp luật của nước màpháp nhân mang quốc tịch và pháp luật nơi pháp nhân hoạt động Nhưng trước hết phải tuântheo pháp luật nước sở tại

Ngoài ra, đặc điểm quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài còn thể hiện ở chổ nếucác quyền lợi hợp pháp của pháp nhân nước ngoài trên lãnh thổ nước sở tại bị xâm phạm thìpháp nhân nước đó được Nhà nước của mình bảo hộ về mặt ngoại giao

Nội dung quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài ở các nước không giống nhau Nótùy thuộc vào chế độ chính trị, chính sách kinh tế đối ngoại của nước ngoài Nhưng với xu thếpháp triển, hội nhập kinh tế như hiện nay thì hoạt động của pháp nhân nước ngoài ở mỗi nước

sẽ ngày càng sôi động Điều đó làm cho vấn đề quy định quy chế pháp lý cho pháp nhân nướcngoài cần được cụ thể, thống nhất hơn

3.3.2 Quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài ở Việt Nam

Quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài ở Việt Nam được xác định trên cở sở phápluật Việt Nam hiện hành và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

Theo Điều 765 khoản 1 BLDS 2005 thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nướcngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó thành lập, trừ trường hợp phápluật Việt Nam có quy định khác; trong trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiệncác giao dịch dân sự tại Việt Nam, thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoàiđược xác định theo pháp luật Việt Nam Theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành,Việt Nam cam kết dành cho pháp nhân nước ngoài chế độ đãi ngộ bình đẳng với pháp nhântrong nước hoặc bình đẳng với các pháp nhân nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam

Tuy nhiên, nội dung cụ thể của quy chế pháp lý dân sự của các loại pháp nhân nướcngoài hoạt động ở Việt Nam không hoàn toàn giống nhau.

Thứ nhất, các chủ thể nước ngoài đến đầu tư tại Việt Nam dưới hình thức thành lập

doanh nghiệp liên doanh hoặc doanh nghiệp 100% vố nước ngoài thì được coi là các phápnhân Việt Nam vì được cấp phép, thành lập theo pháp luật Việt Nam, quyền và nghĩa vụ củacác doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam17

Thứ hai, các pháp nhân được thành lập ở nước ngoài, theo pháp luật nước ngoài nhưng

hoạt động tại Việt Nam dưới hình thức có hiện diện thương mại (lập chi nhánh, văn phòng đạidiện tại Việt Nam)18

Thứ ba, các pháp nhân được thành lập ở nước ngoài, theo pháp luật nước ngoài, tuy

không có hiện diện thương mại tại Việt Nam nhưng có các hoạt động thương mại trực tiếptrên lãnh thổ Việt Nam, với các chủ thể Việt Nam.19

4 CHỦ THỂ QUỐC GIA

4.1 Cơ sở xác định quyền miễn trừ của quốc gia

Chủ thể của Tư pháp Quốc tế bao gồm: cá nhân, pháp nhân bởi vì quan hệ dân sự cóyếu tố nước ngoài là quan hệ chủ yếu giữa các cá nhân, pháp nhân với nhau ở các nước khácnhau

Nhà nước không tham gia thường xuyên quan hệ Tư pháp Quốc tế điều chỉnh mà chỉtham gia trong một số các quan hệ xã hội nhất định: thuê mướn, thừa kế tài sản… Tuy nhiênkhi tham gia quan hệ xã hội, Nhà nước vẫn giữ công quyền của mình, không phải bên đương

sự bình đẳng với cá nhân, pháp nhân Đây chính là quy chế pháp lý đặc biệt mà quốc gia đượchưởng

Quyền miễn trừ của quốc gia được xây dựng trên cơ sở nguyên tắc tôn chủ quyền quốcgia và nguyên tắc bình đẳng chủ quyền quốc gia trong quan hệ quốc tế Quyền miễn trừ củaquốc gia trong lĩnh vực quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được ghi nhận trong một số điềuước quốc tế như Công ước Viên 1961 về quan hệ ngoại giao, Công ước Viên 1963 về quan hệlãnh sự hay là Công ước của Liên hiệp quốc về quyền miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sảncủa quốc gia ngày 17/01/2005 Ở Việt Nam, quyền miễn trừ quốc gia được quy định rãi ráctrong một số văn bản pháp luật như Bộ luật tố tụng dân sự 2004 sửa đổi, bổ sung năm 2011,Pháp lệnh về quyền ưu đãi, miễn trừ dành cho cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự và

cơ quan đại diện của tổ chức quốc tế tại Việt Nam năm 1993

17 Xem Luật Đầu tư 2005

18 Xem Mục 3, Luật Thương mại 2005 Nghi định 72/2006/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Thương mại về văn phòng đại diện, chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam

19 Xem Điều 4, Nghị định số 110/2005/NĐ-CP về quản lý hoạt động bán đa cấp Thông tư số 19/2005/TT-BTM hướng dẫn Nghị định 110

4.2 Nội dung quyền miễn trừ của quốc gia

4.2.1 Quyền miễn trừ tư pháp

Quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế được thể hiện qua ba nội dung: miễn trừ xét xử; miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảo đơn kiện; miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế đảm bảo thi hành quyết định của Tòa án.

- Quyền miễn trừ xét xử Nội dung quyền này thể hiện nếu không có sự đồng ý của quốc

gia thì không có một tòa án nước ngoài nào có thẩm quyền thụ lý và giải quyết vụ kiện màquốc gia là bị đơn (trong lĩnh vực dân sự) Các tranh chấp liên quan đến quốc gia phải đượcgiải quyết bằng con đường thương lượng trực tiếp hoặc con đường ngoại giao, trừ khi quốcgia từ bỏ quyền này20

- Quyền miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảo đơn kiện Nội dung

của quyền này thể hiện trong trường hợp nếu một quốc gia đồng ý để tòa án nước ngoài thụ

lý, giải quyết một vụ tranh chấp mà quốc gia là một bên tham gia thì tòa án nước ngoài đóđược quyền xét xử nhưng tòa án không được áp dụng bất cứ một biện pháp cưỡng chế nàonhư bắt giữ, tịch thu tài sản của quốc gia để phục vụ cho việc xét xử Tòa án chỉ được áp dụngcác biện pháp này nếu được quốc gia cho phép21

- Miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảo thi hành quyết định của Tòa

án Trong trường hợp quốc gia đồng ý cho một tòa án nước ngoài giải quyết một tranh chấp

mà quốc gia là một bên tham gia và nếu quốc gia là bên thua kiện thì bản án của tòa án nướcngoài đó cũng phải được quốc gia tự nguyện thi hành Nếu không có sự đồng ý của quốc giathì không thể áp dụng các biện pháp cưỡng chế như bắt giữ, tịch thu tài sản của quốc gianhằm cưỡng chế thi hành bản án đó Ngay cả khi quốc gia từ bỏ quyền miễn trừ xét xử thìquyền miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế bảo đảm thi hành phán quyết của tòa án vẫnphải được tôn trọng22

Pháp luật thực định của Việt Nam cũng chưa có quy định chính thức nào về nội dungcủa quyền miễn trừ quốc gia Mà vấn đề này, chúng ta có thể thấy thông qua một số quy địnhrải rác trong các văn bản pháp Luật Việt Nam23 Tuy nhiên, quyền ưu đại miễn trừ của viênchức ngoại giao chỉ mang tính tương đối, gắn liền với chức năng nhiệm vụ chính thức của họ.Mặt khác, tất cả nhưng quy định trên chỉ là những quy định về quyền miễn trừ dành cho viênchức ngoại giao và thành viên gia đình của họ Không có quy phạm pháp luật nào đề cập cụthể có quyền miễn trừ tư pháp của Nhà nước nước ngoài khi chủ thể này tham gia vào cácquan hệ dân sự quốc tế

20 Xem Điều 5, 6, Công ước của Liên Hiệp Quốc về quyền miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của quốc gia

21 Xem Điều 18, Công ước của Liên Hiệp Quốc về quyền miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của quốc gia

22 Xem Điều 19, Công ước của Liên Hiệp Quốc về quyền miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của quốc gia

23 Xem Điều 12, Pháp lệnh về quyền ưu đãi, miễn trừ dành cho cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự và

cơ quan đại diện của tổ chức quốc tế tại Việt Nam ngày 07/9/1993 Khoản 4, Điều 2, Bộ luật tố tụng dân sự năm

4.2.2 Quyền miễn trừ đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của quốc gia

Quyền miễn trừ đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của quốc gia là một trong những nộidung quan trọng của quyền miễn trừ của quốc gia khi tham gia vào quan hệ dân sự quốc tế.Nội dung của quyền này là những tài sản được xác định thuộc quyền sở hữu của quốc gia thìkhông thể là đối tượng áp dụng các biện pháp tư pháp khi quốc gia đưa vào tham gia các quan

hệ dân sự quốc tế Quyền miễn trừ về tài sản của quốc gia khi tham gia vào các quan hệ dân

sự quốc tế có cơ sở pháp lý vững chắc trong các điều ước quốc tế có liên quan của TPQTcũng như văn bản pháp luật thực định của nhiều quốc gia24

Pháp luật Việt Nam cũng có quy định về quyền miễn trừ đối với tài sản của quốc gia25.Những quy định trên chỉ đề cập đến một nhóm chủ thể được quy chế pháp lý đặc biệt,không cho phép đưa ra kết luận về quyền miễn trừ đối với tài sản thuộc sở hữu quốc gia26 Như vậy, trước yêu cầu thực tiễn và để tránh những vụ tranh chấp tương tự, cần xâydựng luật về quyền miễn trừ quốc gia, trong đó quy định rõ những trường hợp Nhà nước ViệtNam hoặc nhà nước nước ngoài được hưởng hoặc không được hưởng quyền miễn trừ tư phápkhi tham gia vào các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Các nội dung quyền miễn trừ của quốc gia trong Tư pháp Quốc tế có mối quan hệ gắn

bó chặt chẽ với nhau Tuy nhiên, giữa các quyền vẫn có sự độc lập tương đối và quốc gia cóquyền từ bỏ một nội dung, hai nội dung hay tất cả các nội dung trong quyền miễn trừ Việcquốc gia từ bỏ một nội dung không làm ảnh hưởng đến các nội dung còn lại trong quyền miễntrừ Theo quy định, các quốc gia khi từ bỏ quyền miễn trừ của mình cần phải được thể hiện rõràng trong pháp luật quốc gia, trong điều ước quốc tế mà quốc gia là thành viên

24 Xem Điều 21 Công ước của LHQ về quyền miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của quốc gia

25 Xem Khoản 3, Điều 5, Pháp lệnh về quyền ưu đãi, miễn trừ dành cho cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự và cơ quan đại diện của tổ chức quốc tế tại Việt Nam ngày 07/9/1993

26 Xem thêm ThS Bành Quốc Tuấn, quyền miễn trừ của quốc gia trong Tư pháp quốc tế Việt Nam, nguồn:

Nghiên Cứu Lập Pháp - Văn Phòng Quốc Hội

CHƯƠNG 3 XUNG ĐỘT THẨM QUYỀN XÉT XỬ DÂN SỰ QUỐC TẾ

1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ XUNG ĐỘT THẨM QUYỀN XÉT XỬ DÂN SỰ QUỐC TẾ

1.1 Khái niệm thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế

Khi có một vụ việc dân sự được đưa ra tòa án của một quốc gia thì vấn đề đầu tiên là tòa

án phải xác định xem có thẩm quyền thụ lý và giải quyết hay không Vì chỉ khi đã xác địnhđược tòa án có thẩm quyền mới có cơ sở pháp lý cho việc xác định pháp luật áp dụng Thuậtngữ này được dùng với nghĩa thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế thực tiễn đã có không íttrường hợp tòa án quốc gia mở phiên tòa xét xử chỉ nhằm xác định xem mình có thẩm quyềngiải quyết tranh chấp hay không Tư pháp quốc tế gọi đây là thẩm quyền xét xử dân sự quốctế

Thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế là xác định thẩm quyền của tòa án một nước nhất định khi giải quyết một vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài

Lý luận và thực tiễn tư pháp quốc tế cho thấy, khi một vụ việc mang bản chất dân sự cóyếu tố nước ngoài phát sinh thì tòa án của hai hay nhiều nước khác nhau đều có thẩm quyềngiải quyết vụ việc đó Điều đó xuất phát từ nguyên tắc bình đẳng và nguyên tắc tôn trọng chủquyền quốc gia Trong lý luận Tư pháp quốc tế gọi tình trạng này là xung đột thẩm quyền xét

xử dân sự quốc tế (hay còn gọi là xung đột quyền tài phán)

1.2 Xung đột thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế

Xung đột thẩm quyền là trường hợp trong một vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, cơ quan tài phán của hai hay nhiều quốc gia đều có thể có thẩm quyền giải quyết.

Như vậy, trong các vụ việc phát sinh từ quan hệ của Tư pháp quốc tế đều đặt ra hai vấn

đề cần giải quyết, đó là vấn đề xung đột về thẩm quyền xét xử và xung đột về pháp luật Giải quyết xung đột pháp luật là việc xác định hệ thống pháp luật để giải quyết các tranhchấp dân sự có yếu tố nước ngoài Việc xác định pháp luật áp dụng sẽ phụ thuộc vào Tòa án

có thẩm quyền giải quyết Tòa án trên cơ sở quy định của pháp luật quốc gia mình để lựa chọn

hệ thống pháp luật giải quyết liên quan đến vụ việc trong Tư pháp quốc tế

Giải quyết xung đột về thẩm quyền xét xử tức là xác định một tòa án của một quốc gia

cụ thể trong số các Tòa án của nhiều quốc gia liên quan có thẩm quyền giải quyết các tranhchấp trong quan hệ của Tư pháp quốc tế nhất định

Ví dụ: Tranh chấp từ một hợp đồng mua bán quốc tế giữa một doanh nghiệp có quốc

tịch Việt Nam và một doanh nghiệp có quốc tịch Pháp Trong trường hợp này, co thể toà ánViệt Nam hoặc tòa án tại Pháp đều có thẩm quyền giải quyết vì hợp đồng trên liên quan đếnchủ thể của cả hai quốc gia

Tuy nhiên, xung đột luật và xung đột thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế có mối quan

hệ chặt chẽ với nhau, không thể tách rời, luôn được áp dụng đối với bất kỳ vụ việc nào trongquan hệ của Tư pháp quốc tế

Thuật ngữ “thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế” hay là Thuật ngữ “xung đột thẩmquyền xét xử dân sự quốc tế” là thuật ngữ mang tính ước lệ, được dùng với những điều kiệnnhất định

Bản chất của hiện tượng xung đột thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế có sự liên hệ mậtthiết với nhóm vấn đề thuộc tố tụng dân sự quốc tế, trong đó chú ý các vấn đề: Xác định thẩmquyền xét xử dân sự quốc tế đối với các vụ việc tranh chấp thuộc lĩnh vực tư pháp quốc tế;vấn đề ủy thác tư pháp quốc tế và thực hiện các hành vi tố tụng dân sự quốc tế riêng biệt; vấn

đề công nhận và thi hành các bản án , quyết định dân sự của tòa án nước ngoài

Xung đột thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế có thể được giải quyết bằng cách ký kếtcác điều ước quốc tế về xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế hoặc là căn cứ vào các dấuhiệu xác định thẩm quyền theo hệ thống pháp luật trong nước

2 CÁC QUY TẮC XÁC ĐỊNH THẨM QUYỀN XÉT XỬ DÂN SỰ QUỐC TẾ

2.1 Các quy tắc xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế theo pháp luật các nước

Việc xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế là hành vi tố tụng được thực hiệntrước khi giải quyết vấn đề xung đột luật

Thông thường thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế do các quốc gia tự quy định cụ thểtrong các văn bản pháp luật của mình Song các quốc gia còn kí kết với nhau các điều ướcquốc tế để điều chỉnh các vấn đề về độc quyền xét xử, xét xử theo lựa chọn, mở rộng thẩmquyền xét xử, khước từ quyền xét xử dân sự quốc tế,…

Có rất nhiều quy tắc, dấu hiệu làm cơ sở để xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tếcủa tòa án tư pháp đối với các vụ việc tư pháp quốc tế nhất định Có thể nêu lên một số quytắc, dấu hiệu phổ biến trong thực tiễn Tư pháp quốc tế sau đây:

a Xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế theo dấu hiệu quốc tịch của một bên hoặc các bên đương sự trong vụ án dân sự quốc tế.

Theo nguyên tắc này, tòa án của một số quốc gia sẽ có thẩm quyền xét xử các vụ việcmang bản chất dân sự có yếu tố nước ngoài nếu một hoặc các bên đương sự là công dân nướcmình Ví dụ, theo điều 14, 15 Bộ luật dân sự Pháp thì trong mọi trường hợp, tòa án Pháp đều

có thẩm quyền xét xử vụ việc dân sự quốc tế nếu công dân pháp tham gia vào vụ án đó.Đây là một quy tắc có ý nghĩa quan trọng, có tình quyết định trong giải quyết vấn đềxung đột thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế ở các nước xây dựng hệ thống luật xung đột theonguyên tắc Luật Quốc tịch

b Xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế theo dấu hiệu nơi cư trú của bị đơn

Ở nhiều nước đây là nguyên tắc cơ bản dùng để xác định thẩm quyền xét xử dân sựquốc tế Đặc biệt đối với các vụ việc phát sinh từ quan hệ thương mại quốc tế,thì quy tắc nàythường được áp dụng Quy tắc này cũng được quy định trong các điều ước quốc tế ví dụ Côngước Brusels được ký kết giữa các quốc gia trong khối liên minh Châu âu

c Xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế theo dấu hiệu nơi có tài sản cư trú của bị đơn hoặc nơi có tài sản tranh chấp

Tại một số nước như Đức Quy tắc này được áp dụng triệt để đối với các tranh chấp liên

quan đến bất động sản.

d Xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế theo khả năng thực tế trao cho bị đơn lệnh gọi

ra tòa án

Hệ thống luật Anh-Mỹ thường áp dụng

e Xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng

Quy tắc này được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong các quan hệ hợp đồng thươngmại quốc tế

f Xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế theo nơi xảy ra hành vi gây thiệt hải

Đây là quy tắc thường được áp dụng cho các vụ kiện về đòi bồi thường thiệt hại

2.2 Quy tắc xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế của Việt Nam

Thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế của tòa án Việt Nam được quy định trong các điềuước quốc tế Việt Nam ký kết hoặc tham gia và theo quy định của pháp luật Việt Nam

2.2.1 Quy tắc xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế theo các hiệp định tương trợ

tư pháp của Việt Nam ký kết

Trong các hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã kí kết với các nước ngoài đãthừa nhận các quy tắc xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế sau đây:

Thứ nhất: đối với các tranh chấp liên quan đến việc hạn chế và tuyên bố mất năng lực

hành vi, quy tắc quốc tịch được ưu tiên áp dụng Như vậy, theo nguyên tắc này cơ quan tưpháp của các nước ký kết mà đương sự là công dân có thẩm quyền để tước, hạn chế năng lựchành vi Nhưng trong những trường hợp nhất định do hai bên ký kết thỏa thuận, quy tác nơithường trú của đương sự cũng được áp dụng Các quy tắc trên cũng được áp dụng cho cảtrường hợp hủy bỏ việc tước, hạn chế năng lực hành vi, tuyên bố một người mất năng lựchành vi và phục hồi thay đổi năng lực hành vi của công dân Ví dụ: Điều 16 Hiệp định vớiTiệp Khắc; Điều 20 Hiệp định với Cu Ba

Thứ hai: đối với những tranh chấp liên quan đến việc xác định công dân mất tích hoặc

đã chết, quy tắc quốc tịch được ưu tiên áp dụng Tuy nhiên các nước còn thỏa thuận áp dụngquy tác nơi cư trú của nguyên đơn trong những trường hợp nhất định để xác định thẩm quyềngiải quyết các tranh chấp liên quan đến việc xác định công dân nước ngoài mất tích hoặc đãchết Ví dụ: Điều 28 Hiệp định với Đức; Điều 19 Hiệp định với Cu Ba

Thứ ba, đối với các tranh chấp liên quan đến quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản giữa

vợ và chồng, quy tắc nơi thường trú chung của vợ hoặc chồng được kết hợp với quy tắc quốctịch của đương sự để giải quyết Ví dụ: Điều 27 Hiệp định với Ba Lan; Điều 19 Hiệp định vớiTiệp Khắc

Thứ tư, đối với các tranh chấp liên quan đến quan hệ pháp lý giữa cha mẹ và con, quy

tắc quốc tịch được kết hợp với quy tắc nơi cư trú của đương sự để giải quyết

Ví dụ: Điều 32 Hiệp định với Tiệp Khắc; Điều 27 Hiệp định với Cu Ba

Thứ năm, đối với các tranh chấp liên quan đến vấn đề nuôi con nuôiviệc quy tắc quốc

tịch của người nhận nuôi con nuôi được ưu tiên áp dụng, còn nếu họ khac quy tắc thì áp dụngquy tắc nơi cư trú chung của vọ và chồng được áp dụng Ví dụ: Điều 39 Hiệp định với Đức;Điều 28 Hiệp định với Cu Ba

Thứ sáu, đối với các tranh chấp về bồi dưỡng thiệt hại, quy tắc nơi xảy ra hành vi gây

thiệt hại được ưu tiên áp dụng; trong một số trường hợp có thể áp dụng nguyên tắc nơi bị đơnthường trú Ví dụ: Điều 33 Hiệp định với Tiệp Khắc; Điều 39 Hiệp định với Ba Lan

Thứ bảy, đối với các tranh chấp về thừa kế, quy tắc quốc tịch của người để lại tài sản

được áp dụng kết hợp với quy tắc nơi có tài sản thừa kế để xác định thẩm quyền giải quyếtcác tranh chấp về thừa kế Cụ thể:

- Thẩm quyền giải quyết về thừa kế động sản thuộc về cơ quan tư pháp của nước ký kết

mà người đó để lại di sản thừa kế

- Đối với tài sản là bất động sản thì thẩm quyền giải quyết thừa kế thuộc về cơ quan tưpháp của nước ký kết nơi có bất động sản

Ví dụ: Điều 38 Hiệp định với Tiệp Khắc; Điều 37 Hiệp định với Cu Ba

Thứ tám, đối với vụ việc ly hôn và tuyên bố hôn nhân vô hiệu, quy tắc quốc tịch kết

hợp với quy tắc nơi thường trú của đương sự để giải quyết Ví dụ: Điều 21 Hiệp định với TiệpKhắc; Điều 26 Hiệp định với Cu Ba

Thứ chín, đối với các tranh chấp liên quan đến việc giám hộ và trợ tá, quy tắc quốc tịch

của người được giám hộ hoặc trợ tá được ưu tiên áp dụng Ví dụ: Điều 29, 30 Hiệp định vớiTiệp Khắc; Điều 29 Hiệp định với Cu Ba

2.2.2 Quy tắc xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế của Việt Nam theo pháp luật Việt Nam

Trong trường hợp không có các điều ước quốc tế thì việc xác định thẩm quyền xét xửcủa tòa án Việt Nam đối với vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài phải tuân theo các quy tắcđược quy định tại chương XXXV Bộ luật tố tụng dân sự 2004 (sữa đổi, bổ sung năm 2011).Trong bộ luật dân sự này có quy định chung về thẩm quyền và thẩm quyền riêng biệtcủa tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài

2.2.2.1 Quy định chung về thẩm quyền của Tòa án Việt Nam

Theo quy định tại Khoản 2, Điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự 2004 Tòa án Việt Namgiải quyết các vụ việc dân sự có yêu tố nước ngoài trong các trường hợp sau đây:

- Bị đơn là cơ quan, tổ chức nước ngoài có trụ sở chính tại Việt Nam hoặc bị đơn có cơquan quản lí, chi nhánh, văn phòng đại diện tại Việt Nam27

Ví dụ: Công ty A (quốc tịch Mỹ) có văn phòng đại diện tại Huế Ông trưởng văn phòng

đã ký hợp đông với bà B vào làm công việc Thư ký Một thời gian sau 2 bên có tranh chấp

Bà B có quyền khởi kiện công ty A ra trước Tòa án

- Bị đơn là công dân nước ngoài, người không quốc tịch cư trú , làm ăn, sinh sống lâudài tại Việt Nam hoặc có tài sản tại Việt Nam;

Ví dụ: Ông C (quốc tịch Nga) qua Thành phố Hồ Chí Minh sinh sống, và làm việc đãhơn 5 năm Trong một lần cần tiền để thuê mặt bằng kinh doanh Ông C đã vay anh H 30triệu.Thời gian trả là trong vòng 1 năm Nhưng sau 1 năm ông C đã không trả tiền cho Anh B.Nên anh B đã khởi kiện Ông C ra tòa án TPHCM

- Nguyên đơn là công dân nước ngoài người không có quốc tịch cư trú, làm ăn, sinhsống lâu dài tại Việt Nam đối với vụ việc dân sự về yêu cầu đòi tiền cấp dưỡng , xác định chamẹ;

- Vụ việc dân sự về quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi , chấm dứt quan hệtheo đó pháp luật Việt Nam hoặc xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam nhưng có ít nhất một trongcác đương sự là cá nhân, cơ quan , tổ chức nước ngoài;

27 Xem Khoản 20 điều 4; Khoản 1, Điều 35; Khoản 3,4, Điều 92 Luật doanh nghiệp 2005

Ví dụ: Công ty du lịch A (quốc tịch Trung Quốc) trong một lần chở khách đi du lịchtrên sông Hồng, thuyền đã bị đắm làm mất hết tài sản của Anh B đang đi trên thuyền Sau đóAnh B đã khởi kiện Công ty A ra toa án Việt Nam.

- Vụ việc dân sự về quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi , chấm dứt quan hệtheo đó pháp luật nước ngoài hoặc xảy ra ở nước ngoài, nhưng các đương sự đều là công dân,

cơ quan, tổ chức Việt Nam và nguyên đơn hoặc bị đơn cư trú tại Việt Nam;

Ví dụ: Chị C và Chị B đều mang quốc tịch Việt Nam trong một lần đi du lịch tạiSingapo Chị C đã lái xe và tông vào chị B và gây thiệt hại Trường hợp này Tòa án Việt Nam

có thẩm quyền giải quyết

- Tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mà việc thực hiện toàn bộ hoặc một phần hợp đồngxảy ra trên lãnh thổ Việt Nam

Ví dụ: Một công ty Pháp vì muốn có hàng hóa để tiêu thụ đã thuê một công ty Thái Lanchuyển một số lượng hàng hóa từ Việt Nam Trong qua trình vận chuyển trên địa phận ViệtNam thì do không bảo quản cẩn thận nên hàng hóa bị hỏng Công ty Pháp khởi kiện công tyThái Lan tại tòa án Việt Nam

- Vụ việc ly hôn mà nguyên đơn hoặc bị đơn là công dân Việt Nam

2.2.2.2 Thẩm quyền riêng biệt của Tòa án Việt Nam

Đối với những vụ việc thuộc thẩm quyền riêng biệt của Tòa án Việt Nam nếu toà ánnước ngoài thụ lý giải quyết thì bản án, quyết định của tòa án nước ngoài không được côngnhận và cho thi hành ở Việt Nam Vụ việc thuộc thẩm quyền riêng biệt của tòa án Việt Namđược quy định tại Điều 411 Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 Cụ thể:

- Những vụ án dân sự có yếu tố nước ngoài thuộc thẩm quyền giải quyết riêng biệt củatòa án dân sự Việt Nam là:

+ Vụ án dân sự có liên quan đến quyền đối với tài sản là bất động sản trên lãnh thổ ViệtNam;

+ Tranh chấp phát sinh từ hợp đồng vận chuyển mà người vận chuyển có trụ sở chínhhoặc chi nhánh tại Việt Nam;

+ Vụ án ly hôn giữa công dân Việt Nam với công dân nước ngoài hoặc người khôngquốc tịch, nếu hai vợ chồng cư trú , làm ăn, sinh sống tại Việt Nam

- Những việc dân sự có yếu tố nước ngoài thuộc thẩm quyền giải quyết riêng biệt củatòa án dân sự Việt Nam là:

+ Xác định một sự kiện pháp lý, nếu sự kiện đó xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam;

+ Tuyên bố công dân nước ngoài, người không quốc tịch hạn chế năng lực hành vi dân

sự, mất năng lực hành vi dân sự nếu họ cư trú, làm ăn, sinh sống tại Việt Nam và tuyên bố đó

có liên quan đến việc xác lập quyền, nghĩa vụ của họ trên lãnh thổ Việt Nam;

+ Tuyên bố công dân nước ngoài, người không quốc tịch, mất tích, đã chết nếu họ cómặt tại Việt Nam tại thời điểm có sự kiện xảy ra mà sự kiện đó là căn cứ để tuyên bố mộtngười mất tích, đã chết và việc tuyên bố đó có liên quan đến việc xác lập quyền , nghĩa vụ của

họ trên lãnh thổ Việt Nam;

+ Yêu cầu của tòa án Việt Nam tuyên bố công dân Việt Nam mất tích, đã chết nếu việctuyên bố đó có liên quan đến việc xác lập quyền, nghĩa vụ của họ trên lãnh thổ Việt Nam;+ Công nhận tài sản trên lãnh thổ Việt Nam là vô chủ hoặc công nhận quyền sở hữu củangười đang quản lý đối với bất động sản vô chủ trên lãnh thổ Việt Nam

CHƯƠNG 4 XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT

1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT

1.1 Khái niệm xung dột pháp luật

Như đã biết, các ngành luật quốc nội như là: Luật dân sự, Luật Thương mại, Luật Hônnhân và gia đình, Luật lao động, điều chỉnh các quan hệ của mình một cách trực tiếp và đơn

giản Vì chỉ cần tìm các quy định cụ thể áp dụng giải quyết đúng “địa chỉ” của quan hệ pháp

luật cụ thể Nhưng nếu các quan hệ trên đây lại có một hoặc vài yếu tố nước ngoài tham gia,tất yếu các quan hệ đó đã phụ thuộc (liên đới) tới điều chỉnh của hai hay nhiều hệ thống phápluật Tuy nhiên, mỗi một quốc gia trên thế giới có một hệ thống pháp luật riêng của mình vàcác hệ thống pháp luật đó có nhiều quan hệ khác nhau, thậm chí trái ngược nhau Vấn đề đặt

ra là xác định một hệ thống pháp luật để điều chỉnh quan hệ đó

Ví dụ: Một nữ công dân Việt Nam 18 tuổi xin đăng ký kết hôn với một công dân namTrung Quốc 20 tuổi tại cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam Biết rằng pháp luật Trung Quốcquy định độ tuổi kết hôn là nữ 20 tuổi và nam 22 tuổi

Như vậy, trong tình huống trên có thể cả pháp luật Việt Nam và pháp luật Trung Quốcđều có thẩm quyền áp dụng điều chỉnh quan hệ đó nhưng pháp luật của hai quốc gia lại quyđịnh khác nhau về độ tuổi kết hôn Tư pháp quốc tế gọi đây là xung đột pháp luật

Vậy, xung đột pháp luật được là hiện tượng pháp luật của hai hay nhiều nước khác nhau cùng có thể được áp dụng để điều chỉnh các mối quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu

tố nước ngoài được gọi là hiện tượng xung đột pháp luật.

1.2 Nguyên nhân phát sinh hiện tượng xung đột pháp luật

Xung đột pháp luật phát sinh do các nguyên nhân sau đây:

Thứ nhất, xã hội luôn vân động và phát triển, mối quan hệ giữa các quốc gia ngày càng

đa dạng Từ đây, xuất hiện các cuộc hôn nhân quốc tê, các hợp đồng giao và thực hiện ở nhiềuquốc gia, tài sản cá nhân cũng nằm ở nhiều quốc gia khác nhau,… Các quan hệ này luôn tiềm

ẩn vấn đề xung đột pháp luật vì luôn liên quan đến nhiều hệ thống pháp luật các nước khácnhau

Thứ hai, hiện nay trên thế giới có nhiều hệ thống pháp luật Những hệ thống pháp của

các nước lại khác nhau về nội dung Điều này dẫn đến tình trạng khi giải quyết các quan hệcủa Tư pháp quốc tế thường phát sinh hiện tượng xung đột pháp luật

Ví dụ: Luật dân sự Pháp quy định về điều kiện kết hôn thì phải có sự đồng ý của cha mẹcòn theo luật của Liên Bang Nga thì điều kiện kết hôn không cần phải có sự đồng ý của chamẹ