Bài giảng pháp luật hoạt động thương mại 2022

thì học phần Pháp luật hoạt động thương mại lại giúp sinh viên tiếp cận đếncác hoạt động thương mại cơ bản của các chủ thể kinh doanh đó trên thị trường nhưgiao kết, thực hiện hợp đồng t

PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

GIỚI THIỆU

Pháp luật về hoạt động thương mại là học phần bắt buộc, có vai trò quan trọng trongcấu trúc chương trình đào tạo cử nhân các ngành Luật, Luật Kinh tế và Luật Quốc tếcủa Khoa Luật, Trường Đại học Mở Hà Nội Để phục vụ cho quá trình đào tạo, TrườngĐại học Mở Hà Nội đã biên soạn và xuất bản các cuốn “Giáo trình Luật Kinh tế ViệtNam” năm 2007 do PGS.TS Nguyễn Như Phát chủ biên; năm 2016 do TS NguyễnThị Nhung chủ biên cùng sự cộng tác của tập thể tác giả giàu kinh nghiệm giảng dạy.Các cuốn giáo trình trên là tài liệu giảng dạy, nghiên cứu và tham khảo quý báu đối vớicác thế hệ sinh viên thuộc các hệ đào tạo trong và ngoài trường Năm 2017, cùng sựthay đổi toàn diện và căn bản chương trình các ngành đào tạo, học phần Luật Kinh tếViệt Nam được cấu trúc lại với nhiều nội dung đổi mới, cập nhật các văn bản pháp luậthiện hành

Học phần Pháp luật hoạt động thương mại là phần tiếp nối của học phần Pháp luật chủthể kinh doanh trong nhóm môn kiến thức cơ sở của pháp luật kinh tế Nếu học phầnPháp luật chủ thể kinh doanh cung cấp cho người học các kiến thức về các chủ thểkinh doanh tiêu biểu trên thị trường (các loại hình doanh nghiệp, hộ kinh doanh, hợptác xã, ) thì học phần Pháp luật hoạt động thương mại lại giúp sinh viên tiếp cận đếncác hoạt động thương mại cơ bản của các chủ thể kinh doanh đó trên thị trường nhưgiao kết, thực hiện hợp đồng trong kinh doanh; hoạt động mua bán hàng hoá; hoạtđộng trung gian thương mại và tìm hiểu các pháp luật về giải quyết tranh chấp kinhdoanh, thương mại

Để học tốt môn học này, các Anh/Chị cần phải chuẩn bị các tài liệu cơ bản sau:

1. Phùng Trọng Quế (chủ biên), Pháp luật về hoạt động thương mại, trườngĐại học Mở Hà Nội, 2021, Giáo trình nội bộ

2. Nguyễn Thị Nhung, Luật Kinh tế Việt Nam, Viện Đại học Mở Hà Nội,

2016, Giáo trình xuất bản

3. Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam II, Trường ĐH Luật Hà Nội, 2006

4. Luật Thương mại 2005, sửa đổi bổ sung 2017, 2019

5. Luật Trọng tài thương mại 2010

6. Bộ luật Dân sự 2015

7. Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015

Sau khi học xong môn học này, các Anh/Chị sẽ nắm bắt được những kiến thức cơ bảnnhất về:

Khái quát chung về hoạt động TM và Pháp luật về hợp đồng trong Kinh doanh thươngmại

Pháp luật về mua bán hàng hóa

Pháp luật về trung gian thương mại

Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong kinh doanh thương mại

Pháp luật về xúc tiến thương mại

Pháp luật về nhượng quyền thương mại, vận chuyển và logistics

Anh/Chị cũng cần tham gia các buổi học trên lớp nhằm bảo đảm tính cập nhật các kiếnthức chuyên môn, đặc biệt các văn bản pháp luật mới nhất so với giáo trình và so vớitài liệu hướng dẫn này Bên cạnh đó, việc đến lớp nghe giảng còn giúp Anh/Chị nắmbắt được những tình huống và có được kỹ năng giải quyết tình huống thực tế

Chúc các anh/chị học tập tốt!

(Lưu ý: Mỗi môn chỉ cần bài mở đầu có phần Giới thiệu chung về môn học, từ Bài 2 trở

đi sẽ vào luôn nội dung của Bài đó)

BÀI 1: KHÁI QUÁT VỀ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI, PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH,

THƯƠNG MẠI GIỚI THIỆU

Đây là bài mở đầu, giúp các anh chị học viên nắm được khái quát về hoạt động thươngmại như khái niệm, đặc điểm, phân loại; pháp luật về hoạt động thương mại gồm nộidung và cấu trúc như thế nào, nguồn của pháp luật này; các kiến thức cơ bản về hợpđồng trong thương mại như khái niệm, đặc điểm, phân loại, giao kết, điều kiện có hiệulực, trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng

Trong bài 1, các anh chị sẽ nghiên cứu những nội dung sau đây:

1. Khái quát về hoạt động thương mại và pháp luật về hoạt động thương mại

1.1. Khái quát về hoạt động thương mại1.2. Khái quát pháp luật về hoạt động thương mại1.3. Nguồn của pháp luật về hoạt động thương mại

2. Pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh thương mại

2.1. Khái niệm hợp đồng trong kinh doanh thương mại2.2. Đặc điểm của hợp đồng trong kinh doanh thương mại2.3. Sự thống nhất điều chỉnh pháp luật về hợp đồng2.4. Giao kết hợp đồng trong kinh doanh thương mại2.5. Hiệu lực của hợp đồng trong kinh doanh thương mại và hợp đồng

vô hiệu2.6. Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh TM

PHẦN I: KHÁI QUÁT VỀ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ

HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

NỘI DUNG BÀI HỌC

I. Khái quát về hoạt động thương mại và pháp luật về hoạt động thương

mại

1. Khái quát về hoạt động thương mại

I.1. Khái niệm về hoạt động thương mại

Khoa học kinh tế quan niệm hoạt động thương mại là hoạt động của con người diễn ratrên thị trường (thông qua các hành vi sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hoá, dịchvụ…) nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận Hoạt động thương mại ra đời khi nền sảnxuất hàng hoá đã phát triển ở một mức độ nhất định và trong xã hội đã có sự phâncông lao động xã hội Nghĩa là đã xuất hiện một tầng lớp người chuyên thực hiện cáchành vi buôn bán (mua vào - bán ra) các sản phẩm để kiếm lời Tầng lớp người đó gọi

là thương nhân và hoạt động thương mại đã ra đời với tư cách là một nghề trong xãhội Như vậy khởi thuỷ hành vi thương mại luôn gắn liền với thương nhân, vì vậy khiđịnh nghĩa thương nhân, hành vi thương mại người ta thường gắn liền hai khái niệm

đó đi kèm với nhau không tách rời, đó là mối quan hệ biện chứng và phụ thuộc, trong

đó thương nhân được coi là yếu tố quyết định

Khoa học pháp lý quan niệm hành vi thương mại là hành vi của chủ thể (thương nhân)làm phát sinh quan hệ pháp luật thương mại, hay nói cách khác hành vi thương mạilàm phát sinh hậu quả pháp lý bởi ý chí của thương nhân Vì vậy hành vi thương mạicòn được gọi là giao dịch thương mại Với quan niệm như vậy, “hành vi thương mại”

đã trở thành thuật ngữ pháp lý và được sử dụng phổ biến trong các Bộ luật thương mạicủa các nước trên thế giới Cho đến nay khoa học pháp lý vẫn chưa đưa ra được địnhnghĩa có tính cách khoa học về hành vi thương mại ngoài cách thức liệt kê các hành viđược coi là hành vi thương mại

Theo UNCITRAL

Theo đạo luật mẫu về thương mại điện tử do Uỷ ban này soạn thảo, thì khái niệmthương mại được hiểu như sau: “Thuật ngữ thương mại cần phải được giải thích theo

nghĩa rộng, bao gồm tất cả những vấn đề phát sinh từ tất cả các quan hệ có bản chấtthương mại, dù có hợp đồng hay không có hợp đồng Quan hệ có bản chất thương mạibao hàm nhưng không chỉ giới hạn đối với các giao dịch sau đây: bất kỳ giao dịchbuôn bán nào nhằm cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hay dịch vụ, hợp đồng phânphối, đại diện thương mại hay đại lý, các công việc sản xuất, thuê máy móc thiết bị,xây dựng, tư vấn thiết kế cơ khí, li-xăng, đầu tư ngân hàng, tài chính, bảo hiểm, cáchợp đồng khai thác hoặc chuyển nhượng, liên doanh và các hình thức khác của hợp táccông nghiệp hoặc kinh doanh, vận tải hàng hoá hoặc hành khách bằng đường không,đường biển, đường sắt hoặc đường bộ”

Từ khái niệm này, có thể rút ra một số nhận xét sau:

- Thứ nhất, quan niệm về thương mại được hiểu theo nghĩa rộng, bao quát tất cả cáclĩnh vực khác nhau của nền kinh tế của một quốc gia (vận tải, xây dựng, ngân hàng,bảo hiểm, tài chính…) cũng như tất cả các khâu từ sản xuất, trao đổi đến phân phốitiêu dùng “khái niệm thương mại cần phải được giải thích theo nghĩa rộng… bao hàmnhưng không chỉ giới han…”

- Thứ hai, xác định rõ bản chất pháp lý của các hành vi (khẳng định có hợp đồng haykhông hợp đồng của các giao dịch)

- Thứ ba, mặc dù khái niệm cũng liệt kê các hành vi thương mại, song các yếu tố cấuthành (các hành vi) nội hàm của khái niệm cũng được trình bày dưới dạng các thuậtngữ thống nhất về mặt pháp lý như đại diện, đại lý, ly-xăng…nghĩa là cách lựa chọn,xắp xếp các thuật ngữ để diễn đạt nội hàm của khái niệm là cẩn trọng, nhất quán vàchuẩn xác về phương diện pháp lý Điều đó tạo ra tính thống nhất về hình thức pháp lýcủa các quy định pháp luật ở các văn bản pháp luật khác nhau trong lĩnh vực thươngmại như: (Bảo hiểm, tài chính, ngân hàng )

- Thứ tư, cách thức liệt kê các hành vi thương mại trong khái niệm thiên về “chiềungang”, nghĩa là coi trọng tính hiện hữu của các hành vi đang được áp dụng mà khôngchú trọng nhiều đến kết quả hay mục tiêu như khái niệm hoạt động thương mại trongluật Thương mại của Việt nam đưa ra “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mụcđích sinh lợi, bao gồm… và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”

- Thứ năm, theo khái niệm của UNCITRAL thì thương mại là một hệ thống giao dịchxuất phát từ những quan hệ mang bản chất thương mại Nghĩa là đã mặc định thừanhận sự có sẵn của quan hệ mang bản chất thương mại và nó chủ yếu phản ánh hìnhthức thể hiện của bản chất quan hệ thương mại (tính khách quan) “…bao gồm tất cảnhững vấn đề phát sinh từ tất cả các quan hệ có bản chất thương mại”.

- Thứ sáu, khái niệm hoạt động thương mại của UNCITRAL là khái niệm mở “…baohàm nhưng không chỉ giới hạn đối với các giao dịch sau…” điều đó một mặt khẳngđịnh tính chắc chắn của các giao dịch đã nêu ra, mặt khác nó tạo ra dư địa cho nhữnggiao dịch mới sẽ phát sinh trong thực tiễn thương mại khi có sự thay đổi sẽ được bổxung mà vẫn giữ được tính khách quan, bình đẳng của các giao dịch dù được quy địnhtrước hoặc được bổ xung sau

Những quy định trên của UNCITRAL sẽ là những kinh nghiệm quý cho Việt namtrong việc xây dựng khái niệm hoạt động thương mại

Theo Tổ chức Thương mại thế giới (WTO)

Tổ chức Thương mại thế giới chia hành vi thương mại do bản chất thành các nhóm:

- Thương mại hàng hóa

- Thương mại dịch vụ

- Thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ

- Thương mại liên quan đến đầu tư

Đây không phải là cách phân loại hành vi thương mại theo quan niệm học thuật Thựcchất đó chỉ là các hành vi thương mại thuần túy hay thương mại do bản chất

Quan niệm về hành vi thương mại theo pháp luật Việt nam.

Thuật ngữ hành vi thương mại được đề cập trong Luật Thương mại năm 1997, theo đó

“Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phátsinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với cácbên có liên quan” (khoản 1, Điều 5) Từ khái niệm đó cho thấy hành vi thương mạiđược đặt trong mối quan hệ gắn chặt với thương nhân Hành vi thương mại được xem

là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại Và cũng tại khoản 2 Điều 5

định nghĩa: “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương

mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc thực hiện các chính sách kinh tế- xã hội” Theo khái niệm này thì hoạt động thương mại

bao gồm ba nhóm: i, các hoạt động mua bán hàng hoá; ii, các hoạt động cung ứng dịch

vụ (các dịch vụ gắn liền với mua bán hàng hoá); iii, các hoạt động xúc tiến thươngmại Từ khái niệm đó cho thấy quan niệm về hoạt động thương mại theo Luật thươngmại năm 1997 của Việt nam có phạm vi rất hẹp so với quan niệm về hành vi thươngmại của các quốc gia như đã trình bày ở trên Hơn nữa ba nhóm hoạt động trên lại còn

bị giới hạn bởi khái niệm “hàng hoá” Hàng hoá theo quy định tại khoản 3 Điều 5gồm: máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sảnkhác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức chothuê, mua bán Như vậy khái niệm hàng hoá chỉ bó hẹp là các tài sản hữu hình đã đượcliệt kê, các tài sản vô hình, tài sản hình thành trong tương lai… không được coi là hànghoá để mua bán, trao đổi trong thương mại Ngoài ra luật còn quy định hoạt độngthương mại được thực hiện bởi một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân.Tuy nhiên hành vi thương mại không phải bao gồm tất cả mà chỉ giới hạn trong phạm

vi 14 loại hành vi được quy định tại Điều 45 Điều đó cho thấy luật Thương mại 1997của Việt nam quan niệm hành vi thương mại theo nghĩa hẹp Mười bốn loại hành vithực chất chỉ gắn với mua bán hàng hoá hữu hình

Hành vi thương mại gồm:

1, Mua bán hàng hoá

2, Đại diện cho thương nhân

3, Môi giới trong thương mại

4, Uỷ thác mua bán hàng hoá

5, Đại lý mua bán hàng hoá

6, Gia công trong thương mại

7, Đấu giá hàng hoá

8, Đấu thầu hàng hoá

9, Dịch vụ giao nhận hàng hoá

10, Dịch vụ giàm định hàng hoá

11, Khuyến mại

12, Quảng cáo thương mại

13, Trưng bày giới thiệu hàng hoá

14, Hội chợ, triển lãm thương mại

Từ những khảo cứu trên có thể khẳng định khái niệm hành vi thương mại theo luậtThương mại 1997 của Việt nam là hành vi mua bán hàng hoá và các dịch vụ gắn vớiviệc mua bán hàng hoá

Trong quá trình phát triển kinh tế cũng như hội nhập kinh tế quốc tế, quan niệm vềhành vi thương mại cũng có sự thay đổi trong pháp luật Việt nam Pháp lệnh trọng tàithương mại năm 2003 quy định: “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một haynhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm: mua bán hànghoá; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại, thuê, cho thuê, thuêmua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; ly-xăng; đầu tư, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm; thămdò; khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách và các hành vi thương mại khác theoquy định của pháp luật” Có thể nói rằng tuy không phải là pháp luật về nội dung songpháp lệnh Trọng tài thương mại đã có sự tiến bộ hơn so với luật thương mại 1997 khixây dựng khái niệm hoạt động thương mại Pháp lệnh trọng tài Thương mại sử dụngthuật ngữ hoạt động thương mại (tổ hợp của nhiều hành vi thương mại) Khái niệmhoạt động thương mại trong pháp lệnh trong tài thương mại được tiếp cận gần với kháiniệm thương mại của UNCITRAL

Luật Thương mại năm 2005 đưa ra khái niệm hoạt động thương mại vừa có tính kháiquát vừa liệt kê Tại khoản 1 Điều 3 có giải thích: “Hoạt động thương mại là hoạt độngnhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúctiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” Có thể nhận thấy đây

là khái niệm có tính khái quát, ngắn gọn về hoạt động thương mại Tuy nhiên kháiniệm này có một số vấn đề cần phải xem xét:

-Thứ nhất, Luật thưong mại 2005 có khuynh hướng muốn mở rộng khái niệm hoạtđộng thương mại bằng cách khái quát “hoạt động thương là hoạt động nhằm mục đíchsinh lợi…và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” Tuy nhiên, định nghĩa nhưvậy sẽ làm cho nội hàm của khái niệm không được xác định cụ thể, rõ ràng (hoạt độngnhằm mục đích sinh lợi là hoạt động gì? Do ai thực hiện?) Cách nêu khái quát chung

chung như vậy sẽ làm tăng thêm tính chất bất định của việc hiểu và thực hiện các quyđịnh của pháp luật, điều đó sẽ làm gia tăng các tranh chấp có thể xảy ra trong thực tiễnhoạt động thương mại Chẳng hạn một cán bộ của một cơ quan Nhà nước ở Hà nộiđược cử đi công tác ở Thái nguyên, khi về thấy có chè khô ngon và rẻ ông ta mua vàichục cân về Hà nội bán kiếm lời thì hành vi của ông cán bộ đó có được coi là hành vithương mại không?

-Thứ hai, khái niệm vừa muốn khái quát lại vừa liệt kê, “hoạt động thương mại là hoạtđộng nhằm mục đích sinh lợi (khái quát), bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch

vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại (liệt kê nhưng còn thiếu) và các hoạt động nhằm mụcđích sinh lợi khác” (vì liệt kê thiếu nên lại khái quát) Có thể nói cách định nghĩa nhưvậy là không khoa học và thiếu tính logic, thể hiện quan điểm không dứt khoát và rõràng khi đưa ra khái niệm hoạt động thương mại, mà đây lại là khái niệm rất cơ bản,nền tảng quan trọng của một đạo luật thương mại của một quốc gia

-Thứ ba, cách sử dụng các thuật ngữ trong khái niệm chủ yếu giải thích về nội dungkinh tế chứ không phải giải thích theo tính chất pháp lý của vấn đề mà lẽ ra với vai tròcủa một quy phạm pháp luật nó phải được thể hiện rõ bản chất pháp lý Các cụm từ

“…nhằm mục đích sinh lợi, mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiếnthương mại” toàn mang nội dung kinh tế Hãy so sánh với khái niệm thương mại củaUNCITRAL trong đó các yếu tố pháp lý được thể hiện rất rõ “có hợp đồng hay không

có hợp đồng…”

-Thứ tư, căn cứ vào cách sử dụng các thuật ngữ để diễn đạt trong khái niệm cho thấy,thương mại là một dạng hoạt động và được chia thành mua bán hàng hoá, cung ứngdịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.Quan niệm về hoạt động thương mại như vậy không phản ánh được tính hệ thống củacác hoạt động thương mại, tính mặc định thừa nhận sự có sẵn của các quan hệ mangbản chất thương mại, nói cách khác là chưa làm rõ tính khách quan (tính có sẵn),người đọc cảm nhận thấy tính chủ quan khi xác định tính thương mại của các quan hệ.-Thứ năm, các nhà lập pháp Việt nam cũng muốn tạo ra một khái niệm có tính chất

mở, bằng cách liệt kê các hoạt động mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúctiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác (quy định mở) nghĩa là

ngoài các hoạt động như đã liệt kê sẽ còn nhiều hoạt động khác miễn là hoạt động đó

có mục đích sinh lợi đều được coi là hoạt động thương mại, bởi lẽ liệt kê sẽ không baogiờ là đủ nhất là đối với hoạt động thương mại là lĩnh vực rất rộng lớn và phức tạp.Cách lựa chọn các hoạt động thương mại được liệt kê như trong khái niệm làm chongười đọc sẽ lầm tưởng là chỉ có các hoạt động được liệt kê mới là hoạt động thươngmại, hoặc là những hoạt động được liệt kê mới là hoạt động chủ yếu và quan trong củahoạt động thương mại Còn các “hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” (chưa đượcliệt kê) chỉ là yếu tố thứ yếu, không quan trọng so với các hoạt động đã được liệt kê.Cách làm này không đảm bảo tính khách quan của các hoạt động thương mại cũng nhưtính bình đẳng của các hoạt động thương mại Uỷ ban về Luật Thương mại quốc tế củaLiên Hợp Quốc thật thông minh khi lựa chọn giải pháp “mở” bằng cách rất đơn giảnsong rất khoa học khi sử dụng cụm từ “bao hàm nhưng không giới hạn ở những yếu tố

đã liệt kê”

Từ những nghiên cứu trên có thể kết luận rằng quan niệm về hoạt động thương mạitrong luật Thương mại của Việt nam hiện nay, mặc dù có rất nhiều vấn đề cần phảixem xét song về cơ bản hoạt động thương mại đã được tiếp cận theo nghĩa rộng nhưpháp luật thương mại của các quốc gia trên thế giới

1.2. Đặc điểm của hoạt động thương mại

Khoa học pháp lý ngày nay đều thừa nhận giữa luật Dân sự và luật Thương mại có mốiquan hệ hữu cơ, trong đó luật Dân sự được coi là “Gốc” của luật Thương mại, thậmchí nhiều nước không ban hành Bộ luật thương mại riêng để điều chỉnh các quan hệthương mại mà dùng Bộ luật Dân sự để điều chỉnh như đã trình bày ở phần trên Từviệc luận giải một cách khái quát về mối quan hệ giữa luật Dân sự và luật Thương mạinhư trên có thể rút ra một số đặc điểm của hành vi thương mại như sau:

Thứ nhất, hành vi thương mại chỉ ra đời khi xuất hiện nền sản xuất hàng hoá và trong

xã hội đã có sự phân công lao động, trong xã hội đã hình thành một tầng lớp người(thương nhân) chuyên sống bằng nghề buôn bán Do đó hành vi thương mại phải doThương nhân thực hiện Nói cách khác chủ thể thực hiện hành vi thương mại là thươngnhân Vì vậy pháp luật thương mại của các quốc gia khi định nghĩa về thương nhân

luôn gắn liền với hành vi thương mại “hành vi thương mại là hành vi của thương nhântrong hoạt động thương mại”.

Trong luật thương mại, thương nhân là một trong hai chế định quan trọng, bên cạnhchế định về hoạt động thương mại, hành vi thương mại hay giao dịch thương mại Luật Thương mại năm 2005 tiếp thu tinh thần của Luật Thương mại năm 1997 khikhông định nghĩa thương nhân, mà chỉ quy định các loại chủ thể được liệt kê là thươngnhân Cụ thể, theo khoản 1 điều 6 Luật Thương mại năm 2005: “Thương nhân baogồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cáchđộc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”

Thứ hai, hành vi thương mại chịu sự chi phối mạnh mẽ của các yếu tố chính trị, kinh tế

xã hội vì vậy hành vi thương mại luôn vận động, thay đổi cho phù hợp với từng giaiđoạn phát triển kinh tế của mỗi quốc gia và ngày càng được quốc tế hoá một cáchnhanh chóng

Thứ ba, hành vi thương mại diễn ra trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi, đặc điểmnày thể hiện bản chất thương mại của hành vi (tính khách quan) Nói đến hoạt độngthương mại là nói đến thị trường, thị trường và hoạt động thương mại gắn liền vớinhau như hình với bóng

1.3. Phân loại và ý nghĩa

Hiện nay, trong khoa học luật thương mại, người ta thường phân hành vi thương mạithành hai loại: hành vi thương mại thuần tuý và hành vi thương mại phụ thuộc căn cứvào tính chất của hành vi và chủ thể thực hiện hành vi (dựa vào yếu tố khách thể vàyếu tố chủ thể)

(1) Hành vi thương mại thuần tuý:

Là những hành vi mà xét về bản chất của nó đã mang tính thương mại (tính kháchquan) chẳng hạn như buôn bán hàng hoá để kiếm lời hay cung ứng các dịch vụ thươngmại…hoặc vì hình thức của nó đương nhiên được coi là tiêu biểu cho hành vi thươngmại như ký hối phiếu là hình thức của hành vi thương mại bất kể ngưòi ký là ai1.Thông thường luật thương mại các nước đều liệt kê các hành vi thương mại thuần tuý,

1 xem Lê Tài Triển, “Những hành vi thương mại phụ thuộc”, Luật thương mại Việt Nam dẫn giải, quyển 1, Kim

bởi lẽ các hành vi thương mại thuần tuý mang tính khách quan nghĩa là tự bản thân nó

đã có tính chất thưong mại Tuy nhiên, do sự phát triển của kinh tế nên cách thức liệt

kê sẽ không tránh khỏi những sai sót nhất định

(2) Hành vi thương mại phụ thuộc:

Hành vi thương mại phụ thuộc là những hành vi mà xét về bản chất là dân sự nhưnghành vi đó lại do thương nhân thực hiện trong khi hành nghề hay do nhu cầu nghềnghiệp và vì vậy được coi là hành vi thương mại Chẳng hạn, một thương nhân muamáy tính, bàn ghế, trang thiết bị văn phòng để làm việc, hành vi này là hành vi thươngmại phụ thuộc

Ngoài sự phân loại hành vi thương mại thành hai loại chủ yếu như đã trình bày Trongthực tiễn xuất hiện những hành vi mà xét về bản chất rất khó có thể quy nạp vào loạihành vi dân sự đơn thuần hay hành vi thương mại thuần tuý Chẳng hạn người tiêudùng vào siêu thị mua hàng hoá về tiêu dùng, trong quan hệ này, hành vi mua bán làhành vi thương mại đối với Thương nhân kinh doanh hàng hóa trong siêu thị nhưng lại

là hành vi dân sự đối với người tiêu dùng Trong khoa học pháp lý, những hành vi đóđược các nhà nghiên cứu gọi là hành vi “hỗn hợp” hay còn gọi là giao dịch thương mạiđơn phương Như vậy, hành vi thương mại hỗn hợp được hiểu là hành vi có tínhthương mại đối với một bên nhưng đối với bên kia lại là hành vi dân sự Các hành vithương mại hỗn hợp cũng được luật Thương mại của Việt nam gián tiếp quy định.Chẳng hạn Luật thương mại năm 1997, khi quy định về chủ thể của quan hệ mua bánhàng hoá đã quy định: “chủ thể của quan hệ mua bán hàng hoá là thương nhân hoặcmột bên là thương nhân” (Điều 47) Luật thương mại năm 2005 tại khoản 3 Điều 1 cógiải thích: “Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch vớithương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt nam trongtrường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụngLuật này”

Ý nghĩa (hệ quả) của việc xác định hành vi thương mại.

Thứ nhất, xác định hành vi thương mại là xác định đối tượng điều chỉnh của Luậtthương mại, điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc xây dựng Luật thương

mại Đây là vấn đề rất phức tạp, khó xác định phạm vi và hay gây ra nhiều tranh luận(thương mại theo nghĩa rộng hay theo nghĩa hẹp)

Thứ hai, theo quan niệm của nhiều nước trên thế giới thì việc xác định hành vi thươngmại còn là cơ sở để xác định tư cách thương nhân cho một chủ thể tham gia hoạt độngthương mại Rất nhiều Bộ luật thương mại của các quốc gia khi định nghĩa thươngnhân luôn gắn liền với hành vi thương mại (ngay cả những nước không có sự phân biệtgiữa Luật dân sự với Luật thương mại thì khái niệm thương nhân và hành vi thươngmại cũng được đề cập và luôn đi kèm với nhau

Thứ ba, xác định hành vi thương mại sẽ có ý nghĩa trong việc xác lập chế độ pháp lýriêng cho hoạt động thương mại Như đã phân tích, hành vi thương mại có những đặcđiểm và ý nghĩa đối với nền kinh tế của mỗi quốc gia Vì vậy, Nhà nước luôn can thiệpvào hoạt động thương mại bằng những quy định dành riêng cho hoạt động thương mại,

kể cả những nước không có Bộ luật thương mại cũng có những quy định dành chothương nhân

Thứ tư, xác định hành vi thương mại có ý nghĩa trong việc xác định năng lực chủ thểthực hiện hành vi Năng lực chủ thể thực hiện hành vi là một trong những yếu tố quyếtđịnh tính hợp pháp của một giao dịch Quy định về năng lực chủ thể thực hiện hành vithương mại ngoài những yêu cầu chung như phải đạt đến độ tuổi nhất định, phải cónăng lực pháp luật và năng lực hành vi đầy đủ, còn phải đáp ứng các yêu cầu khác như

về đăng ký kinh doanh, về thẩm quyền… theo quy định của luật thương mại Vì vậy,việc xác định hành vi thương mại có ý nghĩa quan trọng cho việc áp dụng các quy địnhphù hợp cho các chủ thể thực hiện hành vi

Thứ năm, việc xác định hành vi thương mại có ý nghĩa trong việc xác định thầm quyềngiải quyết các tranh chấp phát sinh Thông thường pháp luật các nước đều có quy địnhriêng về giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại, như thành lậpcác toà thương mại (ở Việt Nam gọi là tòa kinh tế), các Trung tâm trọng tài thương mạichuyên giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt đông thương mại Pháp luật Việtnam quy định các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại giữa thương nhân

với nhau, các bên tranh chấp có thể lựa chọn trọng tài thương mại giải quyết hoặc khởikiện ra toà án kinh tế.

2 Khái quát pháp luật hoạt động thương mại

2.1 Khái niệm pháp luật hoạt động thương mại

Trước hết phải khẳng định rằng pháp luật về hoạt động thương mại là một bộ phận cấuthành của pháp luật thương mại Nhìn một cách khái quát những quan hệ mà pháp luậthoạt động thương mại điều chỉnh trải rộng trên nhiều lĩnh vực, nhiều khâu, nhiều giaiđoạn của quá trình sản xuất, tái sản xuất xã hội đó là: sản xuất, lưu thông, phân phối,trao đổi, tiêu dùng Và tất cả các lĩnh vực của nền kinh tế: công nghiệp, nông nghiệp,xây dựng, giao thông, ngân hàng, bảo hiểm và các dịch vụ thương mại khác… Vì vậy

có thể khẳng định pháp luật về hoạt động thương mại là một khái niệm tổng hợpkhông thuần nhất, bao gồm các quy phạm pháp luật, các chế định pháp luật được quyđịnh ở nhiều văn bản pháp luật, thuộc các lĩnh vực thương mại khác nhau có quan hệhữu cơ với nhau, như: Bộ Luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Đầu tư, Luật sở hữu trítuệ, Luật ngân hàng, Luật các tổ chức tín dụng, Luật kinh doanh bảo hiểm Luật hàngkhông dân dụng, Luật hàng hải… Ngoài các văn bản do Nhà nước ban hành còn phải

kể đến các tập quán thương mại, các điều kiện thương mại chung, các án lệ, các điềuước quốc tế song phương hoặc đa phương… có vai trò rất quan trọng trong việc điềuchỉnh các hoạt động thương mại Với cách tiếp cận đó, có thể đưa ra khái niệm vềpháp luật hoạt động thương mại như sau: “Pháp luật về hoạt động thương mại là bộphận cấu thành của pháp luật Thương mại bao gồm hệ thống các quy phạm pháp luật

do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận để điều chỉnh những quan hệ phát sinh trongquá trình hoạt động thương mại giữa các thương nhân với nhau hoặc với những chủthể khác có liên quan”

2.2 Cấu trúc của pháp luật về hoạt động thương mại

2.2.1 Cấu trúc về mặt hình thức:

Pháp luật về hoạt động thương mại được cấu trúc bởi nhiều văn bản pháp luật có liênquan đến hoạt động thương mại như: Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Ngânhàng, Luật các Tổ chức tín dụng, Luật kinh doanh Bảo hiểm, Luật Đầu tư, Luật sở hữu

trí tuệ, Luật Hàng không dân dụng, Luật hàng hải, Luật kinh doanh Bất động sản, Luật

Du lịch, Luật Viễn thông, Luật xây dựng, Các điều ước quốc tế song phương, đaphương…Các văn bản pháp luật đó có quan hệ mật thiết với nhau tạo thành chỉnh thểthống nhất của pháp luật về hoạt động thương mại và đó cũng chính là nguồn của phápluật hoạt động thương mại Ngoài các văn bản pháp luật do nhà nước ban hành, các tậpquán thương mại, các điều kiện thương mại chung được các thương nhân tự quy định,các án lệ cũng được coi là nguồn bổ sung quan trọng của pháp luật hoạt động thươngmại

2.2.2 Cấu trúc về mặt nội dung

Pháp luật về hoạt động thương mại bao gồm những nội dung quy định về hoạt độngthương mại như cách phân loại về hành vi thương mại (đã nêu ở trên) Trong thực tiễnpháp lý người ta chỉ quan tâm đến hành vi thương mại thuần túy (thương mại do bảnchất), do đó nội dung của pháp luật về hoạt động thương mại bao gồm bốn vấn đề cơbản:

- Pháp luật điều chỉnh thương mại hàng hóa

- Pháp luật điều chỉnh thương mại dịch vụ;

- Pháp luật điều chỉnh khía cạnh thương mại của sở hữu trí tuệ

- Pháp luật điều chỉnh khía cạnh thương mại của đầu tư

Trong học phần này mặc dù có tên gọi là “Pháp luật về hoạt động thương mại” songcũng chỉ tập trung nghiên cứu pháp luật về thương mại hàng hóa và một số vấn đề cóliên quan đến hàng hóa Còn pháp luật về thương mại dịch vụ sẽ được nghiên cứu ởcác học phần khác như học phần: Pháp luật về thương mại dịch vụ; pháp luật về tàichính; pháp luật về ngân hàng; pháp luật về kinh doanh bảo hiểm…Tương tự như vậyhoạt động thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ sẽ được nghiên cứu ở học phần Luật

sở hữu trí tuệ; Hoạt động thương mại liên quan đến đầu tư sẽ được nghiên cứu ở họcphần Luật đầu tư Một vấn đề cần chú ý đó là hoạt động thương mại có yếu tố nướcngoài sẽ được nghiên cứu ở học phần Luật thương mại quốc tế Việc phân chia nàyxuất phát từ cơ cấu chương trình đào tạo, phục vụ cho việc học tập, nghiên cứu củasinh viên Vì vậy để hiểu sâu sắc, toàn diện về Pháp luật hoạt động thương mại, các

bạn sinh viên cần phải có cách tiếp cận mang tính hệ thống dựa trên nền tảng lý thuyết

về hành vi thương mại và pháp luật về hoạt đông thương mại, phải sử dụng các họcthuyết pháp lý để giải thích các hiện tương pháp lý

2.3 Nguồn của pháp luật về hoạt động thương mại

Thứ ba, các luật quy định cụ thể về hoạt động thương mại đặc thù như: Luật Kinhdoanh bất động sản (2014), Luật Kinh doanh bảo hiểm (2010), Luật Quảng cáo (2012),

Bộ luật Hàng hải (2015)…

• Các văn bản dưới luật

Các văn bản dưới luật cũng là nguồn quan trọng của luật thương mại, bao gồm: Pháplệnh của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội, Nghị định của Chính phủ, Quyết định của Thủtướng Chính phủ và các Thông tư của các bộ, các cơ quan ngang bộ Hiện nay, còn khánhiều số lượng các Nghị định, Thông tư hướng dẫn của các Bộ ngành điều chỉnh đốivới hoạt động thương mại nói chung Ví dụ như Nghị định 81/2018/NĐ-CP về xúc tiếnthương mại, Nghị định 35/2006/NĐ-CP về nhượng quyền thương mại…

2.3.2 Điều ước quốc tế

Điều ước quốc tế là sự thoả thuận giữa các chủ thể của công pháp quốc tế (chủ yếu làcác quốc gia) trên cơ sở bình đẳng, tự nguyện nhằm thiết lập nguyên tắc pháp lí bắt

buộc, là cơ sở cho hoạt động thương mại Căn cứ vào phạm vi điều chỉnh, điều ướcquốc tế có thể chia ra hai loại: (i) các điều ước có tính chất chỉ đạo, quy định nhữngnguyên tắc chung về hoạt động thương mại giữa các quốc gia tham gia kí kết, ví dụ:Cam kết gia nhập WTO của Việt Nam hay Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ;(ii) các điều ước điều chỉnh trực tiếp các quan hệ thương mại cụ thể, ví dụ: Việt Nam

đã phê chuẩn tham gia Công ước Viên (1980) về mua bán hàng hoá quốc tế Cũng cóthể chia điều ước quốc tế thành điều ước quốc tế đa phương và điều ước quốc tế songphương dựa trên tiêu chí chủ thể giao kết

Tuy nhiên, dù phân loại theo cách nào thì không thể phủ nhận các điều ước quốc tế vềthương mại là nguồn quan trọng, chủ yếu điều chỉnh các quan hệ thương mại có yếu tốnước ngoài

Ở Việt Nam, việc áp dụng Điều ước quốc tế được pháp luật quy định: (i) Đối với điềuước quốc tế về thương mại Nhà nước đã tham gia kí kết và phê chuẩn, chúng ta sẽ tuântheo những quy định trong điều ước quốc tế; (ii) đối với điều ước quốc tế mà Nhànước chưa tham gia và chưa công nhận, chúng ta có quyền bảo lưu, không áp dụngnhững quy định trái với luật pháp luật pháp của Việt Nam Vì vậy, đối với pháp luật vềhoạt động thương mại thì các điều ước quốc tế nói chung và các hiệp định thương mạinói riêng mà Việt Nam đã tham gia và phê chuẩn cũng trở thành một nguồn quantrọng

2.3.3 Tập quán thương mại

Tập quán thương mại cũng là một loại nguồn quan trọng của luật thương mại nóichung và pháp luật về hoạt động thương mại nói riêng Trong hoạt động thương mại,đặc biệt là hoạt động thương mại quốc tế thì tập quán thương mại ngày càng có vị tríquan trọng Ví dụ, trong thanh toán theo thể thức L/C (thư tín dụng), Quy tắc và thựchành thống nhất về tín dụng chứng từ (UCP) cũng thường được các bên thanh toán ápdụng hoặc trong giao nhận hàng hoá với thương nhân nước ngoài, Incoterms thườngđược áp dụng

Tập quán thương mại có thể hiểu là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt độngthương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại có nội dung rõ ràng

được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt độngthương mại Ở Việt Nam, xuất phát từ những lý do về điều kiện kinh tế, chính trị, lịch

sử mà hoạt động thương mại nói chung và các tập quán thương mại trong nước không

có bề dày phát triển, số lượng tập quán không nhiều Tuy nhiên, trong xu thế thươngmại hóa toàn cầu như hiện nay thì tập quán thương mại ngày càng có vị trí quan trọng.Pháp luật Việt Nam cho phép áp dụng tập quán trong trường hợp “các bên không cóthỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán ápdụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự”

2.3.4 Án lệ

Án lệ là loại nguồn quan trọng của pháp luật các nước theo hệ thống pháp luật Anh –

Mỹ Còn ở Việt Nam, án lệ mới chỉ được chính thức công nhận trong những năm gầnđây Tuy vậy, không thể phủ nhận vai trò của các án lệ này đối với pháp luật nói chung

và pháp luật về hoạt động thương mại nói riêng Án lệ là những lập luận, phán quyếttrong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thểđược Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lựa chọn và được Chánh ánTANDTC công bố là án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử Vì vậy, các

án lệ trong các vụ việc liên quan đến hoạt động thương mại cũng là một loại nguồn củapháp luật về hoạt động thương mại

2.3.5 Điều lệ của thương nhân

Điều lệ của thương nhân là văn bản do chính thương nhân ban hành và được Nhà nướcthừa nhận thông qua một hình thức nhất định, nhằm cụ thể hoá, chi tiết hoá các quyđịnh của pháp luật cho phù hợp với điều kiện về tổ chức và hoạt động của mỗi mộtthương nhân

II. PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH THƯƠNG MẠI

II.1. Khái niệm hợp đồng trong kinh doanh thương mại

Ở Việt Nam, trong thực tế đời sống, có nhiều thuật ngữ khác nhau được sử dụng để chỉ

về hợp đồng: khế ước, giao kèo, văn tự, văn khế, cam kết, tờ giao ước, tờ ưng thuận Trong cổ luật, dựa vào các cứ liệu lịch sử còn lại cho đến ngày nay, thuật ngữ “văn tự”hay “văn khế”, hay mua, bán, cho, cầm đã được sử dụng khá sớm trong Bộ Quốc triều

Hình luật Sau này, thuật ngữ “khế ước” mới được sử dụng chính thức trong Sắc lệnhngày 21/7/1925 (được sửa đổi bởi Sắc lệnh ngày 23/11/1926 và Sắc lệnh ngày06/9/1927) ở Nam phần thuộc Pháp, trong Bộ Dân luật Bắc kỳ 1931, và trong Bộ Dânluật Trung kỳ 1936 - 1939 Thuật ngữ “khế ước” cũng được sử dụng trong Sắc lệnh97/SL của nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa, được Hồ Chủ tịch ký ban hành ngày22/5/1950

Hiện nay, Điều 385 Bộ luật Dân sự 2015 định nghĩa hợp đồng như sau: “Hợp đồng là

sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụdân sự” Quy định của Bộ luật Dân sự 2015 được xem là hợp lý, nội dung ngắn gọn,mang tính khái quát cao, phản ánh đúng bản chất của thuật ngữ “hợp đồng”

Tuy nhiên, các văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam vẫn sử dụng các thuật ngữ

có tính “chức năng”, “công cụ” như hợp đồng, hợp đồng lao động, hợp đồng thươngmại, thương mại

Có thể nhận diện hợp đồng trong thương mại và đầu tư (hợp đồng kinh doanh) theomột số tiêu chí pháp lý chủ yếu sau:

* Thứ nhất: Chủ thể thiết lập hợp đồng chủ yếu là các chủ thể kinh doanh (thươngnhân)

* Thứ hai: đối tượng của hợp đồng thương mại là các loại hàng hóa và dịch vụ trongkinh doanh thương mại

* Thứ ba, mục đích phổ biến của các bên trong hợp đồng thương mại chủ yếu nhằmmục đích sinh lợi

* Thứ tư, hình thức của hợp đồng thương mại chủ yếu được thiết lập dưới hình thứcbằng văn bản

* Thứ năm, tính đa dạng của hợp đồng thương mại

Hoạt động kinh doanh đa dạng, liên quan tới nhiều lĩnh vực khác nhau, trải dài trongquá trình từ sản xuất, lưu thông, cung ứng hàng hóa, dịch vụ… do đó, hợp đồngthương mại cũng đa dạng

Phân loại hợp đồng

Hợp đồng song vụ - Hợp đồng đơn vụ; Hợp đồng chính – Hợp đồng phụ; Hợp đồng vìlợi ích các bên – Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba; Hợp đồng mua bán hàng hóa;Hợp đồng vận chuyển hàng hóa; Hợp đồng trong xây dựng cơ bản; Hợp đồng đại lý…(i) Căn cứ vào mức độ tương xứng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên: hợp đồng song

vụ và hợp đồng đơn vụ

Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng chỉ một bên có nghĩa vụ, bên có quyền không phải thựchiện nghĩa vụ đối với bên kia Trong thực tế, hợp đồng đơn vụ chiếm số lượng rất nhỏtrong giao lưu dân sự do tính chất đặc biệt của nó

Hợp đồng song vụ và đơn vụ không hoàn toàn đồng nhất với hợp đồng có đền bù vàkhông có đền bù Thông thường, hợp đồng có đền bù tồn tại dưới dạng hợp đồng song

vụ Tuy nhiên, có trường hợp hợp đồng song vụ nhưng không có đền bù như hợp đồngcho mượn tài sản Trong hợp đồng này, bên cho mượn không nhận được lợi ích nào từbên mượn Tuy nhiên, bên cho mượn có nghĩa vụ bảo đảm cho bên mượn được sửdụng tài sản theo đúng công dụng và thời gian như đã thỏa thuận Bên cho mượnkhông được đòi lại tài sản trước hạn trừ trường hợp có nhu cầu đột xuất và cấp báchnhưng phải báo cho bên mượn biết với thời gian hợp lý

(ii) Căn cứ vào sự phụ thuộc lẫn nhau về hiệu lực giữa các quan hệ hợp đồng: Hợpđồng chính – Hợp đồng phụ

Hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng phụ

Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực của nó phụ thuộc vào hợp đồng chính

(iii) Căn cứ vào chủ thể được hưởng lợi từ hợp đồng: Hợp đồng vì lợi ích các bên vàhợp đồng vì lợi ích bên thứ ba

(iv) Căn cứ vào nội dung của mối quan hệ kinh tế: hợp đồng mua bán hàng hóa; trunggian thương mại, môi giới thương mại…

II.2. Đặc điểm của hợp đồng trong kinh doanh, thương mại

Hợp đồng thương mại được nhận biết dựa theo một số đặc trưng pháp lý sau:

Thứ nhất, về chủ thể, hợp đồng thương mại được thiết lập chủ yếu giữa các thươngnhân

Với định nghĩa "hoạt động thương mại" như phân tích ở trên, thương nhân bao gồm tổchức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độclập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh

Chức năng, nhiệm vụ chính của thương nhân là hoạt động thương mại nhằm mục tiêulợi nhuận Để thực hiện chức năng, nhiệm vụ và mục tiêu đó, thương nhân hoạt độngthương mại với tính chất nghề nghiệp, thường xuyên, liên tục và là chủ thể chủ yếutrong các quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại, xúc tiến thươngmại …

Thương nhân được đề cập là những chủ thể được thừa nhận về mặt tư cách pháp lý,được pháp luật thừa nhận, bảo vệ và có quy chế pháp lý làm cơ sở cho sự tồn tại củamình, tức loại trừ những chủ thể kinh doanh trái pháp luật, và không có đăng ký Trong hợp đồng thương mại, các bên giao kết đều là thương nhân hoặc giữa thươngnhân với cá nhân, người tiêu dùng không có mục đích tìm kiếm lợi nhuận

Thứ hai, đối tượng của hợp đồng thương mại là các loại hàng hóa và dịch vụ trongkinh doanh thương mại

Hiểu theo nghĩa thông thường, hàng hóa, dịch vụ là sản phẩm (hữu hình hoặc vô hình)lao động của con người, được tạo ra nhằm mục đích thỏa mãn nhu cầu của con người.Hàng hóa và dịch vụ được ghi nhận trong pháp luật các quốc gia trên thế giới cónhững khác biệt nhất định, nhưng đều có xu hướng mở rộng và hướng tới thương mạihóa quốc tế

Vì vậy, vai trò của các tổ chức kinh tế thế giới là hệ thống hóa nhằm tạo điều kiện tự

do thương mại bằng những điều ước quốc tế Ví dụ như Hiệp định GATT, Công ướcViên 1980 về mua bán hàng hóa , hàng hoá là đối tượng của mua bán thương mạiđược hiểu bao gồm những loại tài sản có hai thuộc tính cơ bản là: (i) Có thể đưa vàolưu thông và (ii) Có tính chất thương mại Công ước Viên 1980 chỉ loại trừ (không ápdụng) đối với việc mua bán một số loại hàng hóa như: chứng khoán, giấy đảm bảochứng từ và tiền lưu thông, điện năng, phương tiện vận tải đường thuỷ, đườngkhông… Đối với dịch vụ, ban thư ký của WTO phân dịch vụ thành 12 ngành chính,

gồm 155 tiểu ngành, và theo GATS, dịch vụ bao gồm các dịch vụ ở bất kỳ lĩnh vực nàotrừ dịch vụ do yêu cầu của chính phủ, không dựa trên kinh doanh hoặc cạnh tranh.Thứ ba, Mục đích của các bên trong hợp đồng thương mại chủ yếu nhằm mục đíchsinh lợi

Hợp đồng thương mại được giao kết chủ yếu nhằm mục đích sinh lợi Mục đích sinhlợi trong những giao dịch này là mục đích được suy đoán dựa theo tư cách chủ thể củacác bên trong giao dịch

Tuy nhiên, nếu một bên nhằm mục đích sinh lợi, bên kia không nhằm mục đích sinhlợi nhưng hợp đồng đó vẫn có thể là hợp đồng thương mại khi bên không nhằm mụcđích sinh lợi chọn áp dụng Luật Thương mại 2005

Mục đích “sinh lợi” trong hợp đồng thương mại không những bao gồm lợi ích về vậtchất mà còn có lợi ích về uy tín, niềm tin, thương hiệu… điều này là hoàn toàn phùhợp trong hoạt động thương mại hiện nay Chẳng hạn vụ Tập đoàn Tôn Hoa Sen đã chihơn 36 tỷ đồng đề mời Nick Vujicic (chàng trai khuyết tật có nghị lực sống phithường) về Việt Nam diễn thuyết Đây cũng cũng có thể được coi là một hoạt độngthương mại của Tập đoàn Tôn Hoa Sen, tuy không thu được nhiều lợi nhuận nhưng lợiích từ việc mời Nick Vujicic là rất lớn đó là sự tăng vọt về giá cổ phiếu so với trướckhi chưa mời Nick Vujicic sang Việt Nam, sự quảng bá rộng lớn về thương hiệu Thứ tư, Hình thức của hợp đồng thương mại chủ yếu được thiết lập dưới hình thứcbằng văn bản

Về nguyên tắc, nếu pháp luật chuyên ngành không có quy định cụ thể hình thức củaloại hợp đồng, thì các bên có thể tự do lựa chọn các hình thức hợp đồng như văn bản,lời nói hoặc hành vi Tuy nhiên, để đảm bảo các chuẩn mực về kế toán, kiểm toán,cũng như bảo vệ quyền và lợi ích của mình, thì các chủ thể kinh doanh thường lựachọn hình thức văn bản cho hợp đồng thương mại Ngoài ra, với sự phát triển của côngnghệ, văn bản không có nghĩa chỉ là giấy tờ, các hình thức sau cũng được coi là vănbản như: email, thông điệp dữ liệu…

Với những trường hợp bắt buộc bằng văn bản thì hợp đồng thương mại phải được xáclập bằng văn bản, chẳng hạn như: hợp đồng cung ứng dịch vụ (Điều 74 LTM 2005),hợp đồng nhượng quyền thương mại (Điều 285 LTM 2005)…

Thứ năm, tính đa dạng của hợp đồng thương mại

Hoạt động kinh doanh đa dạng, liên quan tới nhiều lĩnh vực khác nhau, trải dài trongquá trình từ sản xuất, lưu thông, cung ứng hàng hóa, dịch vụ… do đó, hợp đồngthương mại cũng đa dạng, có thể liệt kê gồm:

2.3 Sự thống nhất pháp luật về hợp đồng trong pháp luật Việt Nam

Pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh ở Việt Nam đã có quá trình phát triển quanhiều giai đoạn với những đặc điểm khác nhau về điều kiện kinh tế, xã hội

- Thuật ngữ hợp đồng kinh tế bắt đầu được sử dụng trong nền kinh tế kế hoạch hóa tậptrung (1960)

+ Nghị định 04/CP 1960; 54/CP 1975 Nhà nước quy định chặt chẽ hầu hết nội dungchủ yếu của hợp đồng kinh tế, buộc các bên phải chấp hành

- Bên cạnh loại Hợp đồng kinh tế mang tính kế hoạch, tồn tại quan hệ hợp đồng dân sựhình thành giữa các tổ chức, cá nhân không phải là đơn vị kinh tế nhằm đáp ứng nhucầu sinh hoạt, tiêu dùng, được thiết lập trên cơ sở tự do thỏa thuận, thống nhất ý chícác bên

- 1989, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế được ban hành trong giai đoạn đầu của thời kỳ đổimới, là văn bản ghi nhận sự thay đổi căn bản quan niệm về hợp đồng kinh tế Songhành cùng nó là Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 Hai loại hợp đồng này được phânbiệt với nhau về chủ thể, mục đích và hình thức ký kết.

Việc phân biệt thành hai loại Hợp đồng, PLVN chịu ảnh hưởng của pháp luật Xô viết.Nhìn chung các nước có nền kinh tế thị trường phát triển không phân biệt rạch ròi giữahợp đồng dân sự với hợp đồng kinh tế

Hiện nay với BLDS 2005, LTM 2005 ra đời, đánh dấu bước phát triển mới của phápluật về hợp đồng và là sự thống nhất pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam Các quy định

về hợp đồng trong kinh doanh đã có những thay đổi cơ bản cả về kỹ thuật lập pháp vànội dung pháp lý

Sự thống nhất pháp luật về hợp đồng thể hiện ở khía cạnh cơ bản:

(i) BLDS là sự quy định các vấn đề mang tính nguyên tắc, điều chỉnh các quan hệ tàisản nói chung Các quy định về hợp đồng trong BLDS được áp dụng chung với mọiquan hệ hợp đồng (không phân biệt dân sự hay kinh doanh)

(ii) LTM 2005 là nguồn quan trọng điều chỉnh các giao dịch thương mại giữa các nhàkinh doanh với nhau và với các bên có liên quan nhằm triển khai hoạt động kinhdoanh LTM được xây dựng trên cơ sở tiếp tục phát triển các quy định mang tínhnguyên tắc của BLDS, cụ thể hóa các nguyên tắc này cho thích hợp để điều chỉnh quan

hệ hợp đồng trong kinh doanh

(iii) Bên cạnh quy định trong BLDS + LTM, một số hợp đồng đặc thù trong thươngmại, đầu tư còn được điều chỉnh bởi quy định trong các luật chuyên ngành…

Ví dụ: luật xây dựng, luật kinh doanh bảo hiểm, luật kinh doanh bất động sản

(iv) Nguyên tăc áp dụng pháp luật được xác định trong LTM 05 là: Hoạt động thươngmại phải tuân theo LTM và pháp luật có liên quan Hoạt động thương mại đặc thùđược quy định trong luật khác thì áp dụng quy định đó Hoạt động thương mại khôngđược quy định trong LTM hoặc các luật khác thì áp dụng quy định của BLDS

2.4. Giao kết hợp đồng

Với cách tiếp cận của hợp đồng thương mại trong mối liên hệ với hợp đồng theonguyên lý của mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng, những vấn đề cơ bản như giaokết hợp đồng, nguyên tắc thực hiện và các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồngcũng như xử lý hợp đồng vô hiệu… được điều chỉnh bởi pháp luật dân sự, cùng vớinhững quy định riêng, chuyên ngành áp dụng cho từng loại hợp đồng thương mại đặcthù.

Nguyên tắc giao kết hợp đồng thương mại

Nguyên tắc tiến hành giao kết hợp đồng chính là tư tưởng xuyên suốt được quy địnhtrong pháp luật dân sự mà bất kỳ chủ thể tiến hành giao kết hợp đồng nào cũng phảituân theo Trước hết, khi giao kết hợp đồng thương mại, thì các bên tham gia phải tuânthủ các nguyên tắc chung được quy định tại Điều 3 Bộ Luật Dân Sự 2015 đó là:

“Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mìnhtrên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Mọi cam kết, thỏa thuận không viphạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với cácbên và phải được chủ thể khác tôn trọng

Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự củamình một cách thiện chí, trung thực”

Bên cạnh đó, các bên khi tham gia giao kết hợp đồng thương mại còn phải chịu sự điềuchỉnh bởi các quy định về các nguyên tắc đặc trưng riêng khi giao kết hợp đồngthương mại

Thủ tục giao kết hợp đồng thương mại

Để tiến hành thỏa thuận, các bên có thể trực tiếp gặp nhau và đàm phán, một trong cácbên khởi xướng đàm phán bằng chào hàng Các bên sẽ thỏa thuận, thống nhất từngđiều khoản, khi điều khoản cuối cùng được thống nhất, các bên có thể ký trực tiếp vàohợp đồng Trong trường hợp này, khó xác định được đâu là chào hàng, đâu là chấpnhận chào hàng

Hiện nay, với sự phát triển của khoa học công nghệ, các hợp đồng - đặc biệt là hợpđồng thương mại quốc tế - thường được ký kết giữa các bên vắng mặt, sự thống nhất ýchí của các bên thông qua trao đổi thư từ, tài liệu, gọi là trao đổi đề nghị và chấp nhận

đề nghị Hai giai đoạn này không bao giờ đan xen vào nhau Theo pháp luật ViệtNam, thủ tục giao kết hợp đồng thương mại được thực hiện thông qua đề nghị giao kếthợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

(i) Đề nghị giao kết hợp đồng

Điều 2.1.2 Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 địnhnghĩa: “Một đề nghị được gọi là đề nghị giao kết hợp đồng nếu nó đủ rõ ràng và thểhiện ý chí của bên đưa ra đề nghị bị ràng buộc khi đề nghị giao kết được chấp nhận”

Bộ luật dân sự của Pháp quy định: “Đề nghị giao kết hợp đồng là quyết định đơnphương có chủ ý của một người bày tỏ ý định giao kết hợp đồng theo những điều kiệnxác định với một hay nhiều người khác”

Theo Điều 386, Bộ luật Dân sự 2015: “Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ýđịnh giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối vớibên đã được xác định hoặc tới công chúng”

Từ quy định chung của pháp luật có thể thấy đề nghị giao kết hợp đồng thương mại làmột hành vi pháp lý đơn phương Hành vi này do bên đưa ra lời đề nghị thực hiện,hoàn toàn xuất phát từ chủ ý đơn phương của người đó, làm phát sinh một số hệ quảpháp lý nhất định đối với bản thân người đó mà không thể làm phát sinh nghĩa vụ đốivới bên nhận được đề nghị Ngoài ra, một lời đề nghị phải bao gồm các yếu tố: (i) Đềnghị phải đủ cụ thể, rõ ràng để cho phép hình thành hợp đồng khi được chấp nhận;(ii)Gửi cho một hoặc một số chủ thể xác định; (iii) Thể hiện sự mong muốn ràng buộcquyền, nghĩa vụ nếu bên kia chấp nhận trong thời hạn xác định; (iv) Hình thức phùhợp với quy định của pháp luật

Bên đề nghị giao kết hợp đồng thương mại có thể thay đổi, rút lại hoặc huỷ bỏ đề nghịgiao kết hợp đồng trong các trường hợp quy định tại Điều 389, Điều 390 Bộ luật Dân

sự 2015

(ii) Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng thương mại

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng nói chung là hành vi thể hiện ý chí của bên được

đề nghị đồng ý ký kết hợp đồng theo toàn bộ nội dung và điều kiện của đề nghị đưa ra.Chấp nhận này chỉ có hiệu lực khi nó phù hợp với đề nghị giao kết một cách “tuyệt đối

và vô điều kiện” hoặc trong một số trường hợp là đối với các nội dung chính của đềnghị nếu xét thấy ý chí chung của các bên là muốn ràng buộc bởi hợp đồng và các gợi

ý bổ sung không ảnh hưởng đến nội dung chính của hợp đồng

Theo Điều 393 Bộ luật Dân sự 2015: “Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trảlời của bên được đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị”

Chấp nhận hợp đồng thương mại có thể được thể hiện bằng văn bản, lời nói, hành vi

Sự im lặng không được xem là chấp nhận, tuy nhiên, nếu giữa 2 bên đã hình thành thóiquen kinh doanh, tập quán thương mại, hoặc đã thỏa thuận “im lặng là đồng ý” thì về

cơ bản có thể xem đó là trả lời chấp nhận đề nghị

Việc chấp nhận đề nghị phải là tuyệt đối và vô điều kiện Nếu chấp nhận mà có kèmtheo điều kiện thì sẽ xuất hiện lời đề nghị mới, đồng nghĩa với việc từ chối giao kếthợp đồng với nội dung của lời đề nghị cũ

Nếu bên đề nghị ấn định thời hạn trả lời thì việc trả lời chấp nhận phải trong thời hạnnày mới có hiệu lực Nếu có trả lời chấp nhận sau khi hết thời hạn này thì chấp nhậnđược coi là đề nghị mới của bên chậm trả lời

(iii) Thời điểm giao kết hợp đồng thương mại

Thời điểm giao kết hợp đồng thương mại được quy định khác nhau tuỳ thuộc cáchthức giao kết và hình thức của hợp đồng thương mại Dựa theo Điều 400 Bộ luật Dân

sự 2015, thời điểm giao kết hợp đồng thương mại được xác định như sau:

- Hợp đồng thương mại được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được chấp nhậngiao kết

- Trường hợp các bên có thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết hợp đồngthương mại trong một thời hạn thì thời điểm giao kết hợp đồng thương mại là thờiđiểm cuối cùng của thời hạn đó

- Thời điểm giao kết hợp đồng thương mại bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏathuận về nội dung của hợp đồng thương mại

- Thời điểm giao kết hợp thương mại đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng kývào văn bản hay bằng hình thức chấp nhận khác được thể hiện trên văn bản

- Trường hợp hợp đồng thương mại giao kết bằng lời nói và sau đó được xác lập bằngvăn bản thì thời điểm giao kết hợp đồng được xác định là thời điểm các bên đã thỏathuận về nội dung của hợp đồng.

2.5. Hiệu lực của hợp đồng trong kinh doanh thương mại và hợp đồng vô hiệu

A, Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại

Căn cứ vào quy định của Bộ luật Dân sự và các quy định của pháp luật có liên quan,

có thể xác định hợp đồng thương mại có hiệu lực khi có các điều kiện sau đây:

Thứ nhất, năng lực chủ thể của các bên trong hợp đồng thương mại

Các bên tham gia hợp đồng thương mại phải là các thương nhân có đăng ký kinhdoanh theo quy định của pháp luật Ngoài ra, đối với một số giao dịch có đối tượnghàng hóa hoặc dịch vụ đặc thù, thì các thương mại còn phải đáp ứng được đầy đủ cácđiều kiện kinh doanh theo quy định

Thứ hai, đại diện giao kết hợp đồng thương mại phải có thẩm quyền

Người đại diện trực tiếp ký kết hợp đồng thương mại phải là người đại diện có thẩmquyền Đây có thể là người đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền Vấn

đề đại diện theo pháp luật phụ thuộc vào từng loại hình thương nhân khác nhau, ví dụnhư đối với doanh nghiệp tư nhân thì chủ sở hữu là người đại diện theo pháp luật Việc

ủy quyền giao kết hợp đồng thương mại có thể bằng văn bản, lời nói hoặc hành vi,ngoài ra phải phù hợp với điều lệ cụ thể của từng doanh nghiệp

Thứ ba, mục đích và nội dung của hợp đồng thương mại không vi phạm điều cấm củapháp luật, không trái đạo đức xã hội

Hợp đồng thương mại có mục đích và nội dung vi phạm điều cấm của pháp luật nhưđối tượng là hàng hoa, dịch vụ cấm kinh doanh hay trái đạo đức xã hội như hợp đồnggây hại đến lợi ích bên thứ ba… đều bị vô hiệu

Thứ tư, đảm bảo các nguyên tắc giao kết hợp đồng thương mại theo quy định của phápluật

Giao kết hợp đồng thương phải tuân thủ các nguyên tắc: tự do giao kết nhưng khôngtrái pháp luật và đạo đức xã hội; tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và

ngay thẳng Hợp đồng thương mại được giao kết do một bên bị cưỡng ép, bị đe dọa, bịlừa dối là căn cứ để xác định hợp đồng không có hiệu lực.

Ngoài ra, trong một số trường hợp, hợp đồng thương mại phải tuân thủ quy định vềhình thức theo pháp luật chuyên ngành

Trong trường hợp pháp luật chuyên ngành quy định hình thức cụ thể của hợp đồng làđiều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại thì đây là một căn cứ để xác định hiệulực của hợp đồng thương mại

B, Hợp đồng thương mại vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu

(i) Các trường hợp hợp đồng vô hiệu

“Hợp đồng vô hiệu” là thuật ngữ được sử dụng phổ biến trong khoa học pháp lý vàpháp luật hợp đồng Tuy nhiên, trong khi “hợp đồng” được định nghĩa tương đối phổbiến trong pháp luật dân sự của các nước, thì khái niệm “hợp đồng vô hiệu” lại khôngđược pháp luật dân sự của nhiều nước trên thế giới đưa ra, mà thông thường chỉ làm rõcác tiêu chí xác định sự vô hiệu của hợp đồng Điều 407 Bộ luật Dân sự 2015 nêu rõ:

“Quy định về giao dịch dân sự vô hiệu từ Điều 123 đến Điều 133 của Bộ luật này cũngđược áp dụng đối với hợp đồng vô hiệu”

Để xác định giao dịch vô hiệu, phải căn cứ vào quy định tại Điều 117 và Điều 122 Bộluật Dân sự 2015 (giao dịch dân sự không có một trong các điều kiện được quy địnhtại Điều 117 của Bộ luật Dân sự năm 2015 là vô hiệu) Đồng thời, Bộ luật Dân sự 2015cũng quy định các trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu cụ thể bao gồm: giao dịch dân

sự vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội (Điều 123); do giả tạo(Điều 124); do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người cókhó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sựxác lập, thực hiện (Điều 125); do bị nhầm lẫn (Điều 126); do bị lừa dối, đe dọa, cưỡng

ép (Điều 127); do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình(Điều 128); do không tuân thủ quy định về hình thức (Điều 129) Các điều khoản củagiao dịch dân sự vô hiệu được áp dụng đối với hợp đồng vô hiệu

Như vậy, Hợp đồng vô hiệu là hợp đồng không được pháp luật thừa nhận, không làmphát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên đã cam kết trong hợp đồng kể từ thời điểmxác lập hợp đồng.

(ii) Xử lý hợp đồng vô hiệu

Tiếp cận từ góc độ bản chất của hợp đồng, thì hợp đồng vô hiệu là những hợp đồngkhông được pháp luật thừa nhận Do đó, không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ củacác bên từ thời điểm giao kết

Xuất phát từ đó, có thể nhận thấy, một số nội dung và cách xử lý khi hợp đồng vô hiệu:Thứ nhất, khi hợp đồng vô hiệu không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên kể

từ thời điểm giao kết Các bên có nghĩa vụ hoàn trả cho nhau những gì đã nhận

Tính vô hiệu của một giao dịch là tính không phát sinh hậu quả pháp lý mà các bênmong muốn Ví dụ: Trong hợp đồng mua bán hàng hóa giả tạo, hành vi đó không làmphát sinh quyền của người bán yêu cầu thanh toán tiền, người mua không có quyềnchuyển hàng hóa

Giao dịch vô hiệu thậm chí trong trường hợp các bên sau đó công nhận cũng không thểcoi là có hiệu lực ngay từ khi giao kết

Thứ hai, khi hợp đồng vô hiệu, các bên phải khôi phục tình trạng ban đầu, hoàn trả chonhau những gì đã nhận

Thứ ba, khi hợp đồng vô hiệu không làm phát sinh hậu quả pháp lý mà các bên mongmuốn - có thể mang lại những thiệt hại nhất định cho các bên Do đó, bên có lỗi bồithường thiệt hại Ở đây, bồi thường thiệt hại sẽ căn cứ vào “bồi thường thiệt hại ngoàihợp đồng”

2.6. Thực hiện hợp đồng và trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng trong thương mại

Thực hiện hợp đồng thương mại

Sau khi các bên đã ký kết hợp đồng thương mại và hợp đồng thương mại đó đảm bảođầy đủ các điều kiện mà pháp luật yêu cầu, thì hợp đồng có hiệu lực bắt buộc đối vớicác bên Từ thời điểm đó, các bên trong hợp đồng thương mại có quyền và nghĩa vụ

pháp lý đối với nhau Theo nội dung của hợp đồng, các bên lần lượt tiến hành các hành

vi mang tính nghĩa vụ đúng với tính chất của đối tượng, thời hạn, phương thức… mànội dung hợp đồng đã xác định

Thực hiện hợp đồng thương mại là việc các bên tiến hành các hành vi mà mỗi một bêntham gia hợp đồng phải thực hiện nhằm đáp ứng những quyền tương ứng của bên kia.Khi thực hiện hợp đồng thương mại, các bên phải tuân thủ các nguyên tắc đã đượcĐiều 3, Bộ luật Dân sự 2015 quy định, đó là phải thực hiện quyền, nghĩa vụ của mìnhmột cách thiện chí, trung thực Việc thực hiện quyền, nghĩa vụ không được xâm phạmđến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của ngườikhác

Ký kết và thực hiện hợp đồng thương mại là các quá trình không thể tách rời nhau Kýkết hợp đồng là tiền đề hình thành các quyền, nghĩa vụ giữa các bên trong hợp đồngthương mại, quá trình thực hiện hợp đồng là việc hiện thực hóa các thỏa thuận tronghợp đồng trên thực tế Việc ký kết đảm bảo đúng pháp luật, quyền và nghĩa vụ các bênđược thỏa thuận rõ ràng, cụ thể, chính xác thì việc thực hiện hợp đồng diễn ra suôn sẻ,

và ngược lại

Do đó, khi nghiên cứu hai quá trình trên, cần phải đặt trong tổng thể nghiên cứu hợpđồng nói chung, hợp đồng thương mại nói riêng

Trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng thương mại

(i) Khái quát trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại

Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại là một loại hậu quả pháp lý bất lợi phátsinh trong quá trình thực hiện hợp đồng thương mại Tuy nhiên, pháp luật các nướcđều không đưa ra định nghĩa cụ thê thế nào là trách nhiệm do vi phạm hợp đồngthương mại

Pháp luật Hoa Kỳ đưa ra các hình thức trách nhiệm pháp lý áp dụng cho vi phạm hợpđồng bao gồm: đền bù thiệt hại, đền bù thiệt hại đã được ước lượng trước, hủy bỏ hợpđồng, yêu cầu thực hiện hợp đồng và chế tài do Tòa án áp đặt nhằm sửa đổi hoặc xácđịnh lại nội dung hợp đồng theo các nguyên tắc của luật công bình (injunetion), trong

đó chế tài bồi thường thiệt hại là chế tài được áp dụng phổ biến nhất

Pháp luật Việt Nam cũng chỉ đưa ra khái niệm “Vi phạm hợp đồng là việc một bênkhông thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theothỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này” (Khoản 12 Điều 3 LuậtThương mại năm 2005) và liệt kê các loại chế tài trong thương mại, bao gồm: Buộcthực hiện đúng hợp đồng; Phạt vi phạm; Buộc bồi thường thiệt hại; Tạm ngừng thựchiện hợp đồng; Đình chỉ thực hiện hợp đồng; Hủy bỏ hợp đồng; và các biện pháp khác

do các bên thỏa thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt nam, điềuước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế (Điều 292 LuậtThương mại năm 2005)

Các hình thức chế tài được liệt kê nêu trên là các trách nhiệm pháp lý áp dụng đối vớibên có hành vi vi phạm hợp đồng thương mại Như vậy, trách nhiệm pháp lý do viphạm hợp đồng thương mại là sự gánh chịu hậu quả pháp lý bất lợi của bên có hành vi

Ngoài ra, khi xem xét hành vi vi phạm hợp đồng thương mại với tư cách là căn cứ để

áp dụng trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thương mại cần phải có sự phânbiệt giữa vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản nghĩa vụ hợp đồng

Thứ hai, yếu tố lỗi của bên có hành vi vi phạm

Trong khoa học pháp lý, lỗi được hiểu là trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức củamột người đối với hành vi của họ và hậu quả của hành vi đó Vấn đề trạng thái tâm lý

và nhận thức chỉ được đặt ra đối với các chủ thể là cá nhân

Trong khi bên vi phạm hợp đồng thương mại thương là tổ chức Vì vậy, khi xác địnhlỗi của chủ thể là tổ chức vi phạm hợp đồng thương mại để áp dụng trách nhiệm hợpđồng, phải căn cứ vào lỗi của người đại diện cho tô chức đã giao kết và thực hiện hợpđồng (được suy đoán từ hành vi của người đại diện) Trách nhiệm hợp đồng được áp

dụng theo nguyên tắc “lỗi suy đoán”, theo đó mọi hành vi không thực hiện, thực hiệnkhông đúng hợp đồng đều bị suy đoán là có lỗi (trừ trường hợp bên vi phạm chứngminh được là mình không có lỗi), bên bị vi phạm cũng như cơ quan tài phán không cónghĩa vụ chứng minh lỗi của bên vi phạm.

Thứ ba, các căn cứ cấu thành khác

- Có sự thỏa thuận về áp dụng trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng.Đây là căn cứ áp dụng bắt buộc đối với chế tài phạt vi phạm hợp đồng Ngoài ra, cácbên cũng có thể thỏa thuận về các trường hợp xảy ra hành vi vi phạm là điều kiện đểtạm ngừng hay đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng

- Có thiệt hại thực tế xảy ra Đây là căn cứ áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại Thiệthại thực tế là những thiệt hại có thể tính được thành tiền mà bên bị vi phạm hợp đồngphải gánh chịu Thiệt hại thực tế được chia làm hai loại là thiệt hại trực tiếp và thiệt hạigián tiếp

- Chứng minh mối quan hệ nhân – quả giữa hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng vàthiệt hại xảy ra Trên thực tế, một hành vi vi phạm hợp đồng có thể gây ra nhiều khoảnthiệt hại và một khoản thiệt hại cũng có thể được sinh ra do nhiều hành vi vi phạm hợpđồng Vì vậy, việc xác định chính xác mỗi quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợpđồng và thiệt hại thực tế chính là căn cứ để có thể áp dụng trách nhiệm bồi thườngthiệt hại đối với bên có hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng thương mại

(iii) Các hình thức trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thương mại

* Buộc thực hiện đúng hợp đồng

Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng phải tiếp tụcthực hiện nghĩa vụ theo yêu cầu của bên bị vi phạm Bên bị vi phạm có quyền buộcbên vi phạm hợp đồng phải thực hiện đúng các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc dùng biệnpháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu phí tổn phát sinh hợplý

Căn cứ áp dụng, bao gồm: Có hành vi vi phạm hợp đồng; Có lỗi của bên vi phạm

* Phạt hợp đồng

Phạt hợp đồng là việc bên vi phạm hợp đồng phải trả cho bên bị vi phạm khoản tiềnnhất định theo thoả thuận của các bên phù hợp với quy định của pháp luật

Căn cứ áp dụng bao gồm: Có hành vi vi phạm hợp đồng; Có lỗi của bên vi phạm; Cóthoả thuận trong hợp đồng

Phạt vi phạm trong quan hệ hợp đồng thương mại chỉ có thể được áp dụng khi có thỏathuận của các bên, đó là trách nhiệm pháp lý được áp dụng bởi sự thống nhất ý chí củacác bên trong quan hệ hợp đồng

Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều viphạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa

vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của Luật Thương mại2005

* Bồi thường thiệt hại

Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm phải bồi thường những tổn thất cho bên bị viphạm do hành vi vi phạm hợp đồng của mình gây ra Bên bị vi phạm có quyền buộcbên vi phạm phải bồi thường những thiệt hại vật chất do hành vi vi phạm hợp đồng củamình gây ra Mức bồi thường thiệt hại căn cứ vào tổn thất thực tế của bên bị vi phạm

và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có sự vi phạmhợp đồng Tuy nhiên, bên bị vi phạm phải áp dụng các biện pháp cần thiết và hợp lý đểhạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành

vi vi phạm hợp đồng gây ra

Căn cứ áp dụng bao gồm: Có hành vi vi phạm hợp đồng; Có lỗi của bên vi phạm; Cóthiệt hại thực tế; Mối quan hệ nhân – quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng với thiệt hạithực tế đó;

chỉ Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiệnnghĩa vụ đối ứng

Huỷ bỏ hợp đồng là sự kiện pháp lý mà hậu quả pháp lý làm cho hợp đồng bị hủy bỏkhông có hiệu lực từ thời điểm giao kết

Căn cứ áp dụng các hình thức trách nhiệm pháp lý này có điểm chung giống nhau nhưsau: Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thoả thuận là điều kiện để tạm ngừng, đìnhchỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng Hoặc, một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng

(iv) Miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại

Miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại là việc bên vi phạm nghĩa vụ theohợp đồng thương mại không bị áp dụng các hình thức trách nhiệm pháp lý

Về bản chất, các trưởng hợp miễn trách nhiệm hợp đồng là những trường hợp loại trừyếu tố lỗi của bên vi phạm Cơ sở để miễn trách nhiệm cho bên vi phạm hợp đồngchính là ở chỗ họ không có lỗi khi không thực hiện, thực hiện không đúng hợp đồng.Với nguyên tắc lỗi suy đoán, nếu bên vi phạm hợp đồng có khả năng lựa chọn hành vinào khác ngoài gây thiệt hại thì bị coi là có lỗi, mà ngược lại nếu không có khả nănglựa chọn hành vi nào khác thì được coi là không có lỗi và không phải chịu trách nhiệm

về hành vi vi phạm của mình Vì vậy, pháp luật đã xác định các trường hợp miễn tráchnhiệm đối với bên vi phạm hợp đồng

Các bên trong hợp đồng thương mại có quyền thỏa thuận về giới hạn trách nhiệm vàmiễn trách nhiệm hợp đồng trong những trường hợp cụ thể do các bên dự liệu khi giaokết hợp đồng Ngoài ra, việc miễn trách nhiệm hợp đồng còn được áp dụng theo cáctrường hợp khác do pháp luật quy định (Điều 294 Luật Thương mại năm 2005) Cụthể:

- Xảy ra sự kiện bất khả kháng;

- Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia;

- Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước

có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng

Ngoài các quy định của Luật Thương mại 2005, đối với các lĩnh vực kinh doanh khácnhau, các chủ thể kinh doanh, thương nhân còn phái áp dụng các quy định của phápluật chuyên ngành liên quan tới trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thương mại.

BÀI TẬP VÀ HƯỚNG DẪN

1 Phân tích khái niệm, đặc điểm hoạt động thương mại?

2 Trình bày quy định về giao kết hợp đồng thương mại theo pháp luật hiện hành?

3 Phân tích các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại

4 Trình bày các trường hợp vô hiệu đối với hợp đồng thương mại

5 Phân tích trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thương mại

6 So sánh bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng thương mại

BÀI 2: PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN HÀNG HÓA

Giới thiệu: Mua bán hàng hoá là một dạng hoạt động thương mại được các chủ thểthực hiện phổ biến nhất trên thị trường Do đó, pháp luật về mua bán hàng hoá trongthương mại là nội dung quan trọng, bắt buộc của học phần Pháp luật về hoạt độngthương mại Bài học này giúp người đọc tiếp cận khái niệm mua bán hàng hoá, hợpđồng mua bán hàng hoá trong thương mại; các vấn đề pháp lý cơ bản về hợp đồng muabán hàng hoá trong thương mại và giới thiệu hoạt động mua bán hàng hoá qua Sở giaodịch hàng hoá

Cơ cấu bài học:

1 Khái quát về mua bán hàng hóa

2 Hợp đồng mua bán hàng hóa

3 Mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch

NỘI DUNG BÀI HỌC

1. Khái niệm mua bán hàng hoá

Trong nền kinh tế sản xuất hàng hoá và nền kinh tế thị trường, trao đổi sản phẩm là đặctrưng cơ bản và tất yếu bởi lẽ con người không thể tự sản xuất ra mọi sản phẩm để thoảmãn nhu cầu mọi mặt của chính bản thân mình Cùng với sự xuất hiện của tiền tệ,quan hệ trao đổi vật lấy vật được thay thế dần bằng quan hệ trao đổi vật lấy tiền Từ đóhình thành nên quan hệ mua bán giữa các chủ thể trong nền kinh tế

Dưới góc độ pháp lý, mua bán hàng hoá được định nghĩa “là hoạt động thương mại,theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua vànhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sởhữu hàng hoá theo thỏa thuận”

Thứ nhất, mua bán hàng hoá là hoạt động thương mại Theo quy định tại khoản 1 Điều

3 Luật thương mại 2005, hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lời,bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạtđộng nhằm mục đích sinh lợi khác Từ đó, có thể thấy đặc điểm nhận diện của các hoạtđộng thương mại chính là mục đích tìm kiếm lợi nhuận của chủ thể thực hiện Tương

tự, thông qua hoạt động mua bán hàng hoá, các chủ thể thực hiện cũng chủ yếu nhằm

tới mục tiêu lợi nhuận thông qua các hành vi giao hàng, chuyển quyền sở hữu hànghoá, thanh toán, nhận hàng và nhận thanh toán

Thứ hai, đối tượng của quan hệ trao đổi là hàng hoá Trong kinh tế chính trị Mác nin, hàng hoá có hai thuộc tính cơ bản là giá trị sử dụng và giá trị trao đổi Giá trị sửdụng của hàng hoá là công dụng của hàng hoá có thể thoả mãn nhu cầu nào đó của conngười, không kể nhu cầu đó được thoả mãn trực tiếp hay gián tiếp Giá trị trao đổi làmột quan hệ về số lượng, là một tỷ lệ theo đó những giá trị sử dụng loại này được traođổi với những giá trị sử dụng loại khác Nếu thiếu một trong hai thuộc tính trên thì mộtvật không thể là hàng hoá Dưới góc độ pháp lý, thuật ngữ hàng hoá được sử dụng phổbiến trong pháp luật thương mại các nước và điều ước quốc tế về thương mại Theo đó,hàng hoá được hiểu theo nghĩa rộng và có hai thuộc tính: có thể lưu thông và có tínhthương mại

Lê-Trong phạm vi giáo trình Pháp luật về hoạt động thương mại, nội dung về mua bánhàng hoá và hợp đồng mua bán hàng hoá được đề cập tới được hiểu là hoạt động muabán hàng hoá, hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại gắn liền với hoạt độngmang tính nghề nghiệp của thương nhân, thực hiện trực tiếp giữa bên mua và bên bán,không thông qua các chủ thể trung gian

2. Hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại

2.1. Khái niệm, đặc điểm hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại

Để thực hiện các hoạt động mua bán hàng hoá, hợp đồng được xem là phương tiệnpháp lý để các bên đạt được mục đích của mình trong quan hệ mua - bán Trong hệthống pháp luật Việt Nam, chế định hợp đồng đã được tiếp cận ở các cấp độ khác nhautrong pháp luật của các thời kỳ lịch sử Có thể kể đến khái niệm “khế ước” trong Bộdân luật Bắc kỳ năm 1931, Dân luật Trung kỳ năm 1936; khái niệm “khế ước/hiệpước” trong Bộ dân luật Việt Nam Cộng hoà năm 1972 hay khái niệm “hợp đồng dânsự” trong Bộ luật dân sự năm 1995, Bộ luật dân sự năm 2005 Hiện nay, Bộ luật dân sựnăm 2015 đưa ra thuật ngữ “hợp đồng” thay cho thuật ngữ “hợp đồng dân sự” nhằmbao quát các lĩnh vực áp dụng gồm dân sự, kinh doanh, thương mại, lao động Điều

385 Bộ luật dân sự 2015 quy định ‘Hợp đồng là thoả thuận giữa các bên nhằm xác lập,thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.”

Trong các loại hợp đồng, hợp đồng mua bán được xem là loại hợp đồng phổ biến vàquan trọng Trong pháp luật La Mã cổ đại, hợp đồng mua bán được nhắc tới với thuậtngữ Emptio-Venditio, là một dạng của hợp đồng ưng thuận Xét trong mối quan hệgiữa luật chung và luật riêng, hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại là mộtloại của hợp đồng mua bán tài sản trong pháp luật dân sự.

Trong quy định của các văn bản pháp luật hiện hành, khái niệm “hợp đồng mua bánhàng hoá” không được định nghĩa trực tiếp Tuy nhiên, có thể tiếp cận khái niệm nàythông qua các khái niệm có liên quan như khái niệm “hợp đồng”, “hợp đồng mua bántài sản” trong Bộ luật dân sự năm 2015; khái niệm “mua bán hàng hoá” trong Luậtthương mại năm 2005 Từ đó, có thể đưa ra khái niệm chung về hợp đồng mua bánhàng hoá trong thương mại như sau: Hợp đồng mua bán hàng hoá là sự thoả thuận giữacác bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa chobên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng

và quyền sở hữu hàng hoá theo thỏa thuận

Bên cạnh những bản chất pháp lý cơ bản của hợp đồng mua bán tài sản thì hợp đồngmua bán hàng hoá trong thương mại có những đặc điểm pháp lý khác riêng biệt Cụthể:

Thứ nhất là chủ thể của hợp đồng

Đối với hợp đồng mua bán tài sản, chủ thể giao kết, thực hiện hợp đồng có thể là cánhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác Trong khi đó, chủ thể chủ yếugiao kết, thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại là các thương nhân

Để được thực hiện hoạt động mua bán hàng hoá trong thương mại, thương nhân cầnđáp ứng các yêu cầu luật định, đặc biệt khi thương nhân kinh doanh những hàng hoáthuộc danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện Ngoài thương nhân, các chủ thểkinh doanh có hoạt động thương mại có thu nhập thấp, không cần đăng ký kinh doanhtheo quy định tại điều 66 Nghị định 78/2015/NĐ-CP cũng là các chủ thể phổ biến củahợp đồng mua bán hàng hoá

Thứ hai là đối tượng của hợp đồng

Điểm khác nhau dễ nhận thấy của hợp đồng mua bán tài sản và hợp đồng mua bánhàng hoá chính là đối tượng của hợp đồng: tài sản - hàng hoá Theo quy định của Điều

105 Bộ luật dân sự năm 2015, “1 Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản.

2 Tài sản bao gồm bất động sản và động sản Bất động sản và động sản có thể là tàisản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai” Khoản 2 Điều 3 Luật thương mạinăm 2005 đưa ra khái niệm “Hàng hoá bao gồm: a) Tất cả các loại động sản, kể cảđộng sản hình thành trong tương lai; b) Những vật gắn liền với đất đai” Có thể thấy,nội hàm của khái niệm “tài sản” rộng hơn nội hàm của khái niệm “hàng hoá” Đất đai

là tài sản nhưng không được coi là hàng hoá Theo quy định của Điều 53 Hiến pháp

2013, “Đất đai là tài sản công thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sởhữu và thống nhất quản lý.” Bởi vậy, đất đai thiếu đi thuộc tính lưu thông trên thịtrường của hàng hoá và không được xem là hàng hoá

Bên cạnh đó, hàng hoá phải là hàng hoá không bị cấm kinh doanh Căn cứ vào điềukiện kinh tế - xã hội của từng thời kỳ và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủnghĩa Việt Nam là thành viên, Chính phủ quy định cụ thể danh mục hàng hoá cấm kinhdoanh, hàng hoá hạn chế kinh doanh, hàng hoá kinh doanh có điều kiện và điều kiện

để được kinh doanh hàng hóa đó Đối với hàng hoá hạn chế kinh doanh, hàng hoá kinhdoanh có điều kiện, việc mua bán chỉ được thực hiện khi hàng hoá và các bên mua bánhàng hóa đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật