Giao trinh luat kinh te

Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng: tên doanh nghiệp không được trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên doanh nghiệp khác đã đăng kí kinh doanh; không vi phạm truyền thống lịch sử, vă

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ LUẬT KINH TẾ

1.1.Khái niệm về luật kinh tế

Nội hàm của khái niệm Luật kinh tế ở Việt Nam trước và sau thời kì đổi mới có những khác biệt cơ bản Trong thời kì kinh tế kế hoạch hóa tập trung và bao cấp, các doanh nghiệp hầu hết là quốc doanh và tập thể, hoạt động theo một cơ chế mang tính hành chính - mệnh lệnh nhiều hơn là phản ánh bản chất quan hệ kinh tế Nhà nước quản lí một cách toàn diện và chặt chẽ hoạt động của xí nghiệp quốc doanh bằng một hệ thống các chỉ tiêu pháp lệnh Trong thời kì này, tuy chưa có một định nghĩa chính thức về

luật kinh tế, song qua các văn bản điều chỉnh các lĩnh vực có liên quan, luật kinh tế có thể hiểu là tổng hợp cá quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành, quy định thể chế quản lí chặt chẽ và toàn diện của nhà nước đối với các đơn vị kinh tế quốc doanh: từ chế độ sở hữu tài sản đến tổ chức hoạt động sản xuất, các quan hệ hợp đồng, chế độ phân phối, nhằm bảo đảm tính kế hoạch hóa tập trung và bao cấp của nhà nước Đặc điểm Luật kinh tế thời kì kinh tế kế hoạch tập trung bao cấp:

- Đây là hệ thống pháp luật được xây dựng trên nền tảng chế độ công hữu đối với những tư liệu sản xuất chủ yếu của xã hội Do vậy, thành phần kinh tế chủ yếu được nhà nước thừa nhận và tạo điều kiện phát triển là quốc doanh và tập thể Các thành phần kinh tế khác không được quan tâm, nếu không nói là chỉ tồn tại mang tính hình thức Tính chất đơn điệu về hình thức sở hữu này, đặt trong bối cảnh quan hệ kinh tế bị thu hẹp, chủ yếu là với các nước xã hội chủ nghĩa, làm cho luật kinh tế thời kì này chủ yếu chỉ điều chỉnh quan hệ kinh tế giữa các xí nghiệp quốc doanh với nhau hoặc giữa quốc doanh với các đơn vị kinh tế tập thể

- Các chủ thể không có quền tự do kinh doanh, dù chỉ hiểu theo nghĩa hẹp nhất của danh từ này là do quyết định những vấn đề liên quan đến hoạt động chuyên môn của một doanh nghiệp như tổ chức sản xuất, kế hoạch thị trường, máy móc thiết bị v.v Tất cả phải tuân theo hệ thống chỉ tiêu pháp lệnh của nhà nước Tính chất bao cấp thủ tiêu mọi sáng kiến của doanh nghiệp, ngăn cách nhà sản xuất nắm bắt nhu cầu của thị trường và điểu chỉnh cho phù hợp

- Hệ thống của quy phạm luật kinh tế thời kì này xác lập sự can thiệp toàn diện của nhà nước vào tất cả các mặt hoạt động của tất cả các doanh nghiệp đảm bảo tính kế

hoạch hóa tập trung Do vậy, đặc trưng bao trùn của luật kinh tế thời kỳ này là tính chất mệnh lệnh quyền uy, vốn xa lạ với bản chất quan hệ kinh tế trở thành phương pháp chủ yếu

Công cuộc đổi mới toàn diện đất nước được đánh dấu bằng việc chuyển từ nền kinh tế

kế hoạch hóa tập trung, bao cấp xây dựng nền kinh tế tị trường định hướng XHCN; chuyển từ nền kinh tế chủ yếu với hai thành phần: quốc doanh và tập thể sang nền kinh

tế nhiều thành phần

Điều 51 Hiến pháp 2013 khẳng định: “ Nền kinh tế Việt Nam là nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa với nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế; kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo”

Khi xây dựng khung pháp luật kinh tế phù hợp với những chuẩn mực kinh tế thị trường trong quá trình thực hiện thay đổi mới, một vấn đề quan trọng, cấp thiết đặt ra

là phải thay đổi tính chất của các quan hệ kinh tế - pháp luật và các chủ thể kinh doanh Sự thay đổi này thể hiện ở hai khía cạnh :

- Thứ nhất, sự thừa nhận nền kinh tế nhiều thành phần cho phép ra đời và tồn tại nhiều

loại hình doanh nghiệp, đai diện cho nhiều hình thức sở hữu khác nhau Do vậy, khung pháp luật lâu nay được dùng để điều chỉnh hoạt động của xí nghiệp quốc doanh với đạc trưng hành chính - mệnh lệnh rỏ ràng không phù hợp với các chủ thể kinh doanh khác như công ty, doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, Đối với những doanh nghiệp này không thể điều chỉnh bằng hệ thống chỉ tiêu pháp lệnh hay bằng cơ cấu chế kế hoạch hóa tập trung và bao cấp như đối với kinh tế quốc doanh

- Thứ hai, ngay đối với khu vực kinh tế quốc doanh, nhà nước cũng không thể điều

chỉnh hoạt động theo cung cách cũ, tức là can thiệp trực tiếp vào hoạt động của doanh nghiệp, nếu không muốn doanh nghiệp bị phá sản Cần phải thay đổi theo định hướng : nhà nước là người đầu tư, là chủ sở hữu; còn doanh nghiệp là một pháp nhân, có quyền tự do trong việc tổ chức hoạt động sản xuất kimh doanh theo những nguyên tắc của thị trường , được đối xử bình đẳng như các doanh nghiệp thuộc phần kinh tế khác Giải quyết vấn đề trên tất yếu phải thay đổi nội hàm của khái niệm luật kinh tế, phù hợp với những nguyên tắc của kinh tế thị trường như thừa nhận và bảo hộ quyền sở hữu hợp pháp của chủ thể kinh doanh; thừa nhận quyền tự do kinh doanh; tự do giao kết hợp đồng; nguyên tắc về bình đẳng về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể kinh

doanh, không phân biệt thành phần kinh tế…v.v Luật kinh tế, như vậy, có thể hiểu một cách tổng quát là một ngành luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh và nhà kinh doanh thuộc mọi thành phần kinh tế Giới nghiên cứu khoa học pháp lý hiện nay có xu

hướng quan niệm luật kinh tế là các quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong quá trình tổ chức, quản lý và hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế Ngoài ra, luật kinh tế cũng quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của các cơ quan quản lý nhà nước

1.2 Đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của luật kinh tế

1.2.1 Đối tượng điều chỉnh của luật kinh tế

Đối tượng điều chỉnh của một ngành luật thường được hiểu là tổng thể những quan hệ

xã hội mà ngành luật đó tác động, chi phối Chẳng hạn, các quan hệ xã hội về quản lý,

sử dụng đất là đối tượng điều chỉnh của ngành luật đất đai; các quan hệ xã hội về tài sản và nhân thân thuộc về đối tượng điều chỉnh của ngành luật dân sự…v.v Theo cách hiểu đó, đối tượng điều chỉnh của ngành luật kinh tế là các quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động kinh doanh và quản lý nhà nước về kinh tế Do tính chất đa dạng, phức tạp của hoạt động kinh doanh, các quan hệ này thường không đơn lẻ mà liên kết hữu cơ, tương tác giữa nhiều quan hệ Chẳng hạn, quan hệ mua bán hàng hóa bao gồm nhiều quan hệ phát sinh như: vận tải, bảo hiểm, sở hữu trí tuệ, giám định, thanh toán….v.v Hơn nữa, khái niệm thương mại hiện nay không đơn thuần là mua bán hàng hóa theo nghĩa là mua bán những động sản hữu hình, mà thương mại hiện nay còn bao gồm cả những lĩnh vực như thương mại đầu tư, thương mại sỡ hữu trí tuệ, thương mại du lịch Vì vậy không nên hiểu đối tượng điều chỉnh của luật kinh tế là những quan hệ kinh tế đơn lẻ mà phải hiểu là những nhóm quan hệ Những nhóm quan

hệ này bao gồm:

1.2.1.1 Nhóm quan hệ phát sinh trong quá trình hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp

Đây là nhóm quan hệ chủ yếu, chi phối mục tiêu tồn tại của các doanh nghiệp Nếu căn

cứ theo định nghĩa pháp lý của khái niệm kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến mua bán hang hóa, cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi, thì nhóm quan hệ này rất

phổ biến, trong đó các quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ… là những quan

hệ phổ biến nhất Nhóm quan hệ này có những đặc điểm sau đây:

- Chủ thể của nhóm quan hệ này là các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế

như: doanh nghiệp nhà nước, hợp tác xã, doanh nghiệp tư nhân, công ty, doanh nghiệp hoạt động theo luật đầu tư nước ngoài

- Nội dung của nhóm quan hệ này là các quyền và nghĩa vụ tài sản phát sinh giữa các

chủ thể độc lập và chủ yếu bị chi phối bởi mục tiêu lợi nhuận Đây là quan hệ giữa những chủ thể bình đẳng, dựa trên những nguyên tắc của cạnh tranh

- Khách thể của nhóm quan hệ này chủ là quan hệ tài sản, hoặc những quan hệ dịch vụ

có liên quan đến yếu tố tài sản

- Hình thức pháp lý chủ yếu của nhóm quan hệ này là các hợp đồng kinh tế, thương

Một là, nội dung của quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp Theo Luật Doanh nghiệp

hiện hành, nội dung này bao gồm, các hoạt động sau:

- Ban hành, phổ biến và hướng dẫn thực hiện các văn bản pháp luật về doanh nghiệp

và các văn bản có liên quan;

- Tổ chức đăng kí kinh doanh, hướng dẫn việc đăng kí kinh doanh bảo đảm thực hiện chiến lược, quy hoạch và kế hoạch định hướng phát triển xã hội;

- Đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ, nâng cao đạo đức kinh doanh cho người quản lý doanh nghiệp; phẩm chất chính trị; đạo đức; nghiệp vụ cho cán bộ quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp;

- Thực hiện chính sách ưu đãi đối với doanh nghiệp theo định hướng, của cá nhân, tổ chức khác theo quy định

Hai là, xác định chức năng, nhiệm vụ của các cơ quan quản lý nhà nước đối với hoạt

động kinh doanh Các cơ quan này, tùy thuộc vào địa vị pháp lý, lĩnh vực quản lý nhà nước mà có những chức năng, nhiệm vụ khác nhau Chẳng hạn, quan hệ chính phủ với các bộ, ngành liên quan trong chức năng quản lý kinh tế; quan hệ giữa trung ương với

địa phương; quan hệ mang tính hành chính- tư pháp của các cơ quan hữu quan như thanh tra, cơ quan quản lý cạnh tranh, tòa án trong việc thực hiện chức năng quản lý kinh tế

1.2.1.3 Nhóm quan hệ phát sinh trong nội bộ doanh nghiệp

Đây là nhóm quan hệ giữa các bộ phận cấu thành nên một doanh nghiệp như quan hệ giữa các phòng chức năng, các phân xưởng, đội sản xuất Trong một doanh nghiệp như công ty chẳng hạn, đây là quan hệ giữa các bộ phận cấu thành nên bộ máy tổ chức quản lý như hội đồng thành viên, giám đốc, bộ máy giúp việc, ban kiểm soát Các quan hệ này được điều chỉnh chủ yếu bởi nội quy và điều lệ của doanh nghiệp Khi có tranh chấp trong nội bộ doanh nghiệp, vấn đề thường được giải quyết dựa trên những quy định không đúng pháp luật thì cơ quan có thẩm quyền dựa trên những quy định của pháp luật để giải quyết

1.2.2 Phương pháp điều chỉnh của luật kinh tế

Phương pháp điều chỉnh của một ngành luật là cách thức mà nhà nước sử dụng để tác động vào các quan hệ xã hội mà ngành luật đó điều chỉnh Phương pháp và các quan

hệ kinh tế

Đặc điểm của các quan hệ kinh tế trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta là, một mặt, nhà nước tôn trọng và bảo vệ quyền tự do kinh doanh của các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế; mặt khác, yêu cầu quản lý mang tính định hướng nền kinh tế đòi hỏi nhà nước phải có sự can thiệp để hạn chế những sai lệch của thị trường, hướng nền kinh tế phát triển theo định hướng, mục tiêu đã được vạch ra Vì vậy, phương pháp điều chỉnh của luật kinh tế chủ yếu gồm cả hai phương pháp là: quyền uy và bình đẳng

Phương pháp quyền uy: được sử dụng chủ yếu để điều chỉnh nhóm quan hệ giữa cơ

quan quản lý nhà nước về kinh tế với các chủ thể kinh doanh (doanh nghiệp) Nội dung của phương pháp này là việc nhà nước ban hành các quyết định, chỉ thị mang tính mệnh lệnh, bắt buộc các chủ thể kinh doanh phải chấp hành nhằm bảo đảm trật tự kinh tế Chẳng hạn, các quyết định về đăng kí kinh doanh, về kinh doanh đúng ngành nghề đăng kí, về chế độ quản lỳ tài chính, nghĩa vụ thuế…v.v

Phương pháp bình đẳng: được sử dụng chủ yếu để điều chỉnh quan hệ giữa các chủ

thể kinh doanh bình đẳng với nhau về quyền và nghĩa vụ trước pháp luật Nội dung của phương pháp này là việc nhà nước ban hành các quy định nhằm hình thành nên

hành lang pháp lý an toàn cho các doanh nghiệp như: các quy định về nghĩa vụ và hợp đồng, các biện pháp bảo đảm trong kinh doanh…v.v

Việc lựa chọn áp dụng phương pháp nào hoàn toàn tùy thuộc vào các mối quan hệ khác nhau, cũng như tùy thuộc vào các chủ thể và nội dung của các quan hệ pháp luật

1.3 Chủ thể của luật kinh tế

1.3.1 Các dấu hiệu của chủ thể luật kinh tế

Cũng giống như các ngành luật khác, ngành luật kinh tế có cơ cấu chủ thể bao gồm các

cá nhân, tổ chức hội đủ những 3 điều kiện sau:

Chủ thể của luật kinh tế phải được thành lập hợp pháp

Tính hợp pháp ở đây được hiểu là việc hình thành chủ thể đó phải do cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định hoặc cho phép và phải tuân theo những thủ tục, trình

tự được quy định chặt chẽ Chẳng hạn, thủ tục hình thành một công ty, quyết định thành lập một cơ quan quản lí nhà nước về kinh tế,… Tính chất hợp pháp rất quan trọng vì nó xác nhận tư cách của chủ thể trong các giao dịch hoặc thực hiện chức năng, nhiệm vụ được giao

Phải có tài sản riêng

Tài sản riêng là cơ sở vật chất không thể thiếu được của một chủ thể kinh tế khi tiến hành hoạt động kinh doanh Đối với trường hợp chủ thể là một doanh nghiệp, tài sản riêng thể hiện ở mức vốn được doanh nghiệp đầu tư kinh doanh Cần lưu ý là tính chất pháp lý vể sở hữu đối với tài sản này tùy thuộc vào loại hình doanh nghiệp Nói cách khác, mức độ quyền của chủ thể đối với tài sản trong công ty TNHH sẽ khác xa so với DNTN Lại càng không thể đồng nhất với quyền quản lí tài sản công trong trường hợp chủ thể là các cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế

Để xác định một chủ thể có tài sản riêng, dấu hiệu cơ bản thể hiện ở chỗ chủ thể đó có một lượng tài sản nhất định, tách bạch khỏi các cơ quan, tổ chức khác Điều này thường được xem như một trong những điều kiện của pháp nhân – dấu hiệu quan trọng

để xác định tư cách pháp lý của một chủ thể

Phải có thẩm quyền kinh tế

Thẩm quyền kinh tế là tổng thể các quyền và nghĩa vụ được nhà nước xác nhận cho một chủ thể luật kinh tế Thẩm quyền kinh tế là cơ sở pháp lý quan trọng để các chủ thể luật kinh tế thực hiện các hành vi pháp lý nhằm tạo ra các quyền và nghĩa vụ của mình Thẩm quyền kinh tế thể hiện ở chức năng, nhiệm vụ, lĩnh vực hoạt động, phạm

vi hoạt động của chủ thể, được pháp luật công nhận và cho phép Trong lĩnh vực hoạt động của doanh nghiệp, thẩm quyền kinh tế thể hiện trong giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh Có thể nói một cách hình ảnh rằng, giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh như là một giấy thông hành, cho phép doanh nghiệp tự do vận hành trong một hành lang pháp lý Nó cũng nói lên những giới hạn quyền năng mà một doanh nghiệp phải tuân thủ

1.3.2 Các loại chủ thể của luật kinh tế

1.3.2.1 Doanh nghiệp

Doanh nghiệp là chủ thể chủ yếu và thường xuyên của luật kinh tế Theo định nghĩa tại

Điều 4, Luật Doanh nghiệp 2015: Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh

Trong nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay, có các loại doanh nghiệp như: doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp của các tổ chức chính trị - xã hội, hợp tác xã, doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Sự khác biệt giữa các loại doanh nghiệp vừa kể chủ yếu là ở chế độ

sở hữu, phương thức hình thành cơ cấu vốn; song nhìn chung các doanh nghiệp đều có yếu tố cấu thành như sau:

Doanh nghiệp là một tổ chức kinh tế, tức là một tổ chức được lập ra để tiến hành các

hoạt động kinh doanh với mục tiêu chủ yếu là lợi nhuận

Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng: tên doanh nghiệp không được trùng hoặc

gây nhầm lẫn với tên doanh nghiệp khác đã đăng kí kinh doanh; không vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, thuần phong mỹ tục của dân tộc; tên phải viết bằng Tiếng Việt,…

Doanh nghiệp phải có trụ sở: trụ sở chính của doanh nghiệp phải đặt tên trên lãnh thổ

Việt Nam, phải xác định rõ địa chỉ, số điện thoại, fax, telex,… Ngoài ra doanh nghiệp

có quyền mở chi nhánh, văn phòng đại diện,…

Doanh nghiệp phải có tài sản, vốn: vốn của doanh nghiệp có thể đồng tiền Việt Nam,

ngoại tệ chuyển đổi, vàng, nhà xưởng, máy móc, thiết bị, nguyên – nhiên vật liệu, giá trị quyền sử dụng đất, công nghệ, bản quyền sở hữu trí tuệ, bí quyết kỹ thuật hoặc các quyền về tài sản khác

Doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định của pháp luật về ngành nghề kinh doanh:

chẳng hạn không được kinh doanh những ngành nghề bị cấm như: vũ khí, đạn dược, quân trang, quân dụng, chất nổ, chất độc, chất phóng xạ, chất ma túy, các loại pháo, động vật, thực vật hoang dã, quý hiếm, hiện vật thuộc di tích lịch sử, văn hóa, bảo tàng v.v Đối với những ngành nghề kinh doanh đòi hỏi có điều kiện như điều kiện về vốn pháp định, về môi trường, về an ninh trật tự, an toàn giao thông,… doanh nghiệp phải đảm bảo các điều kiện đó trước khi tiến hành hoạt động

Doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định về điều kiện đối với người thành lập và quản

lí doannh nghiệp: tức là phải loại trừ những người bị xem là mất năng lực hành vi, hạn

chế năng lực hành vi, những người bị cấm quyền vì đang chấp hành hình phạt tù, hay đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, những người bất khả kiêm nhiệm như những công chức nhà nước, các bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước (trừ những người được cử làm đại diện quản lý phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp khác)

1.3.2.2 Cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế

Các cơ quan quản lí nhà nước về kinh tế nhân danh nhà nước thực hiện quản lý các hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp Theo chức năng, nhiệm vụ có thể phân chia các cơ quan loại này bao gồm:

Những loại cơ quan quản lý nhà nước chung trong đó có quản lí kinh tế như: Chính phủ, các bộ chức năng như Bộ Thương mại, Bộ Tài chính, Bộ Kế hoạch – Đầu tư; các

bộ kinh tế - kỹ thuật như Bộ Công nghiệp, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn,

Bộ Bưu chính Viễn thông v.v, ủy ban nhân dân các cấp, các sở, ban quản lý kinh tế ở địa phương

Những loại cơ quan hành chính – tư pháp thực hiện chức năng quản lý nhà nước về kinh tế trong những lĩnh vực được giao như các tòa án, cơ quan quản lý cạnh tranh, cơ quan quản lý thị trường, cơ quan thống kê,…

1.3.2.3 Chủ thể khác

Ngoài hai loại chủ thể của luật kinh tế phổ biến trên, có một số loại chủ thể không thường xuyên của luật kinh tế, là những chủ thể tuy không có chức năng nhưng cũng tham gia vào một số hoạt động kinh tế như: trường học, bệnh viện, hộ gia đình…

1.4 Nguồn của luật kinh tế

Nguồn của luật kinh tế là những văn bản pháp luật do nhà nước ban hành điều chỉnh các quan hệ trong lĩnh vực kinh tế Ngoài ra, trong bối cảnh hội nhập hiện nay, nguồn của luật kinh tế còn bao gồm các điều ước quốc tế và trong một chừng mực ở Việt Nam hiện nay còn bao gồm cả tập quán thương mại Hệ thống nguồn luật kinh tế hiện nay bao gồm:

Hiến pháp 2013: là nguồn cơ bản của luật kinh tế Hiến pháp là đạo luật có giá trị pháp

lý cao nhất, là nguồn của tất cả các ngành luật, trong đó có luật kinh tế Những quy định của Hiến pháp là cơ sở, nguyên tắc chung cho việc xây dựng các quy phạm pháp luật kinh tế khác Khi phân tích Hiến pháp 2013 với tư cách là nguồn luật kinh tế, người ta thường nhấn mạnh đến một số nội dung quan trọng mang tính nguyên tắc về chế độ kinh tế (quy định tại chương 3 kinh tế, xã hội, văn hóa, giáo dục, khoa học, công nghệ và môi trường) Đó là nguyên tắc thừa nhận sự tồn tại của nhiều thành phần kinh tế như là một đặc trưng cơ bản của nền kinh tế xã hội chủ nghĩa Việt Nam; nguyên tắc công nhận và tôn trọng quy luật vận hành của cơ chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa; nguyên tắc tôn trọng và bảo hộ quyền sở hữu tài sản hợp pháp của nhà kinh doanh…

Các đạo luật điều chỉnh trực tiếp hoạt động kinh doanh như: Luật Doanh nghiệp 2015,

Luật Hợp tác xã 2003, Luật Đầu tư 2015, Luật Thương mại 2005, Luật Phá sản 2004…v.v

Các đạo luật tuy thuộc những ngành luật khác nhưng có quan hệ điều chỉnh mật thiết tới hoạt động kinh doanh như: Bộ Luật Dân sự 2005, Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Đất đai,

Luật Môi trường, Luật Hải quan, các luật thuế…v.v

Các nghị quyết của Quốc hội về kinh tế

Các pháp lệnh của Ủy ban thường vụ Quốc hội: như Pháp lệnh chống bán phá giá

hàng nhập khẩu vào Việt Nam…

Các văn bản dưới luật về kinh tế như: nghị quyết, nghị định của Chính phủ; quyết

định, chỉ thị của Thủ tướng Chính phủ; quyết định, chỉ thị, thông tư của bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ…

Điều ước quốc tế: Bên cạnh hệ thống luật quốc gia là nguồn chủ yếu của luật kinh tế,

trong bối cảnh hội nhập kinh tế hiện nay, các điều ước quốc tế về thương mại cũng trở thành một nguồn luật quan trọng Khái niệm điều ước quốc tế dùng để chỉ những công

ước, hiệp ước, hiệp định quốc tế đa phương và song phương Trong những năm qua Việt Nam đã lần lượt tham gia vào các điều ước quốc tế thương mại đa phương như: Công ước BERN về bảo hộ quyền tác giả, Hiệp định TRIPS về khía cạnh thương mại của sở hữu trí tuệ, Thỏa ước MADRID về nhãn hiệu hàng hóa, các hiệp định hình thành khu vực mậu dịch tự do AFTA (Asean Free trade Association); các hiệp định thương mại song phương như Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ, Hiệp định thương mại Việt Nam – EU…v.v Việt Nam hiện nay chưa gia nhập Công ước về mua bán hàng hóa quốc tế (CISG 1980 Convention on the International Sale of Goods) nhưng nhiều chế định trong Công ước đã được vận dụng trong Luật thương mại Đặc biệt từ đầu năm 2007,Việt Nam là thành viên chính thức của WTO (World Trade Organization), rất nhiều qui định của tổ chức thương mại này trở thành bộ phận quan trọng chi phối quan hệ thương mại giữa Việt Nam và các nước

Tập quán thương mại trong mua bán hàng hóa quốc tế từ lâu đã được áp dụng trong thực tiễn thương mại ở nước ta Hiện nay, Luật Thương mại 2005 đã chính thức quy định về tập quán thương mại

Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc trên một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại Tuy nhiên, cần lưu ý là tập quán thương mại không phải là một nguồn luật đương nhiên, chúng chỉ trở thành nguồn luật khi hai bên thỏa thuận thành một điều khoản trong hợp đồng hoặc khi các điều ước quốc tế mà hai bên dẫn đến trong hợp đồng quy định

1.5.Vai trò của luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường

1.5.1 Tính tất yếu của việc điều chỉnh bằng pháp luật các quan hệ kinh tế thị trường

Nền kinh tế thị trường là một phương thức tổ chức vận hành kinh tế xã hội mà đặc trưng phổ biến là sự liên hệ mua bán giữa hai bên trong hoạt động sản xuất hàng hóa

và trao đổi hàng hóa Cơ chế kinh tế thị trường theo cách hiểu chung là một cơ chế mà trong đó các nhân tố cơ bản của đời sống kinh tế vận hành dưới sự chi phối của quy luật thị trường, vận hành trong môi trường cạnh tranh vì mục tiêu lợi nhận Đặc điểm này chi phối sự hình thành và phát triển các quy phạm pháp luật kinh tế mà – dù muốn hay không – các quốc gia lựa chọn định hướng này phải tuân thủ Kinh tế thị trường dù

mang sắc thái khác nhau tùy vào điểm xuất phát Mục tiêu chiến lược của từng nước, nhưng nhìn chung đều có một số đặc trưng sau:

Trong nền kinh tế cùng tồn tại nhiều loại hình sở hữu với nhiều thành phần kinh tế khác nhau

Nền kinh tế vận hành trong môi trường tự do cạnh tranh và động lực cơ bản chi phối là lợi nhuận

Nhà nước thực hiện việc điều chỉnh kinh tế thị trường chủ yếu bằng các chính sách kinh tế và ban hành hệ thống pháp luật kinh tế

Bản thân nền kinh tế thị trường có nhiều ưu điểm không thể phủ nhận; song kinh tế thị trường cũng chứa đựng nhiều khuyết tật mà nếu thiếu một hệ thống quy phạm pháp luật đồng bộ và phù hợp thì hiện tượng lệch lạc gây tổn thất cho xã hội là điều khó tránh khỏi Ngay ở những quốc gia có nền kinh tế và luật pháp phát triển lâu đời như ở phương Tây, nhiều khi cũng có những hiện tượng vi phạm, gây thiệt hại lớn cho nền kinh tế Trong nền kinh tế thị trường, các quốc gia luôn luôn đối mặt với những thách thức, mâu thuẫn xã hội cần giải quyết Đó là yêu cầu bảo đảm sự hài hòa giữa kinh tế

và xã hội Nói cách khác, làm thế nào vừa đảm bảo yêu cầu phát triển kinh tế vừa đảm bảo công bằng xã hội và giải quyết tốt vấn đề phát triển bền vững Phát triển kinh tế thị trường tức là thừa nhận quyền hợp pháp của nhà kinh doanh trong việc sử dụng các phương pháp để mang lại lợi nhuận tối đa, mục đích lợi nhuận là mục đích cao nhất, là bản chất của nền kinh tế thị trường Mặt khác, phải bảo đảm lợi ích cho toàn xã hội, bảo vệ người lao động, người tiêu dung, không để xảy ra tình trạng làm ăn bất hợp pháp, phá hoại môi trường, coi thường sức khỏe, tính mạng con người,… Pháp luật và chỉ có pháp luật mới đóng vai trò bảo đảm dung hòa được hai mặt đối lập đó

1.5.2 Vai trò của luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường Việt Nam

Trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Việt Nam, pháp luật có vai trò to lớn, tác động mạnh mẽ đến kinh tế, thể hiện ở những mặt sau:

+ Pháp luật kinh tế tạo ra môi trường, điều kiện thuận lợi cho các quan hệ kinh tế tồn tại một cách tự do, bình đẳng

+ Pháp luật kinh tế khắc phục các tiêu cực của chính cơ chế thị trường, bảo đảm sự kết hợp hài hòa giữa tăng trưởng kinh tế với công bằng xã hội

+ Pháp luật kinh tế góp phần phát triển nền kinh tế theo cơ chế thị trường định hướng

xã hội chủ nghĩa

CHƯƠNG 2 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ DOANH NGHIỆP

2.1 Khái niệm, đặc điểm và phân loại doanh nghiệp

2.1.1 Khái niệm doanh nghiệp

Theo khoản 7, điều 4 LDN 2015 quy định: Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh

2.1.2 Đặc điểm của doanh nghiệp

Một là, Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế được thành lập theo quy định của pháp luật

Tổ chức kinh tế là tổ chức lập ra với mục đích lợi nhuận thông qua kinh doanh, lợi nhuận là mục đích sau cùng của các tổ chức này Việc pháp luật xác định DN là tổ chức kinh tế cho phép chúng ta khẳng định các đối tượng sau đây không thể trở thành

DN, hay nói cách khác chúng không phải là DN như: Tổ chức chính trị (Đảng), Tổ chức Chính trị - xã hội (Mặt trận, đoàn thể, hội), tổ chức xã hội nghề nghiệp, các Quỹ

xã hội, Quỹ từ thiện…

Hai là, Doanh nghiệp phải tồn tại dưới một hình thức pháp lý nhất định

Hình thức pháp lý này có thể là DNTN, hay các loại hình công ty như: Công ty TNHH, Công ty cổ phần, Công ty hợp danh v.v

Về mặt quản lý nhà nước, đối với một tổ chức nói chung có ba cơ chế để thành lập: được Nhà nước thành lập (i); được đăng kí (ii) hoặc được thừa nhận (iii) Đối với một

tổ chức là doanh nghiệp, việc thành lập chỉ được thực hiện bằng hai cách thức: được nhà nước thành lập và được đăng kí Ví dụ đối với doanh nghiệp là công ty Nhà nước, việc thành lập doanh nghiệp phải thông qua hai thủ tục: Nhà nước quyết định thành lập, và trên cơ sở quyết định thành lập của Nhà nước, doanh nghiệp mới tiến hành đăng kí kinh doanh Còn đối với các loại hình đăng ký doanh nghiệp khác, việc thành lập ra doanh nghiệp cần thông qua một thủ tục tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền đó

là đăng kí kinh doanh

Pháp luật điều chỉnh việc thành lập doanh nghiệp cũng rất đa dạng, tuỳ thuộc vào từng loại hình doanh nghiệp khác nhau Hiện nay, LDN 2015 là cơ sở pháp lí chung cho việc thành lập các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế Ngoài ra, với mỗi loại hình doanh nghiệp khác nhau còn có thể được điều chỉnh bởi pháp luật riêng hoặc

pháp luật chuyên ngành Đối với doanh nghiệp là các công ty nhà nước thì còn được điều chỉnh bởi Luật doanh nghiệp Nhà nước 2003; đối với một số doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực đặc thù còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật chuyên ngành khác ví dụ Luật chứng khoán, Luật luật sư, Luật các tổ chức tín dụng, Luật kinh doanh bảo hiểm….v.v

Ba là, Doanh nghiệp phải có tên riêng:

Tên của doanh nghiệp là một điều kiện rất quan trọng để ơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét cấp giấy chúng nhận kinh doanh Cơ quan đăng kí kinh doanh có quyền

từ chối chấp thuận tên dự kiến đăng ký của doanh nghiệp Trong trường hợp đó, doanh nghiệp phải thay đổi tên dự kiến của mình, nếu không sẽ không được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Tên của doanh nghiệp có ý nghĩa vô cùng quan trọng Tên của doanh nghiệp giúp người ta nhận định được loại hình doanh nghiệp Nó không chỉ để phân biệt doanh nghiệp này với doanh nghiệp khác, mà nó còn có vai trò đặc biệt đối với sự phát triển của doanh nghiệp, vì tên doanh nghiệp gắn liền với uy tín của doanh nghiệp

Bốn là, Doanh nghiệp phải có trụ sở giao dịch:

Trụ sở giao dịch của doanh nghiệp là nơi đặt cơ quan đầu não, cơ quan điều hành của doanh nghiệp Trụ sở của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp

Trụ sở chính của doanh nghiệp phải ở trên lãnh thổ Việt Nam tại tỉnh, thành phố, nơi doanh nghiệp nộp hồ sơ đăng kí kinh doanh và được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, có địa chỉ được xác định cụ thể

Doanh nghiệp phải có một trụ sở chính Ngoài ra doanh nghiệp cũng có thể lập thêm các Chi nhánh, VPĐD, địa điểm kinh doanh với số lượng không hạn chế

Văn phòng đại diện là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ đại diện theo

uỷ quyền cho lợi ích của doanh nghiệp và bảo vệ các lợi ích đó Tổ chức và hoạt động của văn phòng đại diện theo quy định của pháp luật

Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc

một phần chức năng của doanh nghiệp kể cả chức năng đại diện theo uỷ quyền Ngành, nghề kinh doanh của chi nhánh phải phù hợp với ngành, nghề kinh doanh của

DN

Năm là, Doanh nghiệp có tài sản:

Doanh nghiệp phải có tài sản và được quyền sử dụng tài sản đó vào hoạt động kinh doanh của mình Tài sản của doanh nghiệp được hình thành từ vốn góp của các nhà đầu tư, vốn do doanh nghiệp huy động và vốn do doanh nghiệp tạo lập trong quá trình hoạt động kinh doanh Tài sản của doanh nghiệp là cơ sở, là nguồn vật chất cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Chính vì vậy, thành lập doanh nghiệp phải có vốn, vốn do các nhà đầu tư góp vào công ty được gọi là vốn điều lệ, và số vốn này có thể thay đổi phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành

Mức độ tài sản đầu tư vào doanh nghiệp: Phụ thuộc vào ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp có thuộc lĩnh vực doanh nghiệp bắt buộc phải có vốn pháp định hay không Nếu ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp thuộc lĩnh vực pháp luật bắt buộc phải có vốn pháp định, thì doanh nghiệp phải đáp ứng được mức vốn tối thiểu đó khi thành lập Trong trường hợp này vốn điều lệ của doanh nghiệp (trừ doanh nghiệp

tư nhân không có vốn điều lệ) phải lớn hơn hoặc bằng mức vốn pháp định đó Nếu ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp thuộc lĩnh vực pháp luật bắt buộc phải có vốn pháp định, thì mức độ tài sản đầu tư vào doanh nghiệp tuỳ thuộc vào nhu cầu và khả năng của người thành lập doanh nghiệp, trong trường hợp này pháp luật không quy định mức vốn tối thiểu là bao nhiêu Vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập doah nghiệp Như vậy, vốn pháp định không phân biệt doanh nghiệp đó là công ty hay doanh nghiệp tư nhân, nếu doanh nghiệp đó hoạt động trong ngành nghề pháp luạt bắt buộc phải có vốn pháp định

Vấn đề sở hữu trong doanh nghiệp:

Theo K 13, Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2015 cũng quy định “ Góp vốn là việc góp tài

sản để tạo thành vốn điều lệ của công ty Góp vốn bao gồm góp vốn để thành lập doanh nghiệp hoặc góp thêm vốn điều lệ của doanh nghiệp đã được thành lập” Như vậy , tài sản của các công ty TNHH 2-50 thành viên, công ty CP, công ty HD sẽ thuộc

sở hữu chung theo thành phần của các thành viên công ty, tài sản công ty TNHH một thành viên thuộc về chủ SH công ty, tài sản trong DNTN thuộc sở hữu của chủ DN Trong các loại hình công ty bên cạnh yếu tố SH chung theo phần tài sản của công ty,

từng thành phần, cổ đông công ty còn sở hữu phần vốn góp (tỷ lệ vốn góp ) của họ

trong công ty Phần vốn của họ tương ứng với tỷ lệ giá trị tài sản góp vốn của họ và vốn điều lệ được tính bằng những con số cụ thể Tương ứng với tỷ lệ vốn góp sẽ quyết định các quyền nghĩa vụ của các thành viên trong công ty, đặc biệt là các quyền về

nghĩa vụ về tài chính, về quản lý công ty…Với tư cách là chủ sở doanh nghiệp, các thành viên có quyền quyết định phương hướng hoạt đọng sản xuất kinh doanh, có quyền sáp nhập, giải thể, có quyền ấn định điều lệ của pháp nhân doanh nghiệp, xác lập bộ máy quản lý, quyết định tăng, giảm vốn điều lệ…

Sáu là, Doanh nghiệp tuyển dụng lao động làm thuê

Về mặt pháp lí, doanh nghiệp là một thực thể nhân tạo, được thành lập theo quy định của pháp luật và chỉ có thể thực hiện được hoạt động của mình thông qua những con người cụ thể, chính vì vậy mà việc sử dụng lao động làm thuê trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp là lẽ tất nhiên Ngay cả những người bỏ vốn ra đầu tư thành lập công ty nếu thành lập cho doanh nghiệp cũng được coi là người lao động trong doanh nghiệp Chẳng hạn ông A góp 35% vốn thành lập công ty TNHH Hoa Mai, và ông được bổ nhiệm chức Giám đốc công ty thì ông A cũng được xem là người lao động trong công ty

Bảy là, Mục đích chủ yếu của doanh nghiệp là kinh doanh vì mục tiêu lợi nhuận

Các doanh nghiệp là tổ chức kinh tế được thành lập chủ yếu để thực hiện hoạt động kinh doanh Mà hoạt động kinh doanh, như trên đã phân tích, là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư … nhằm mục đích sinh lợi Vì vậy, mục đích chủ yếu của doanh nghiệp chính là mục tiêu lợi nhuận

Đây là một dấu hiệu rất quan trọng để phân biệt doanh nghiệp với các tổ chức phi lợi nhuận khác Mục đích sinh lợi có thể được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm hoạt động nhằm thu lợi nhuận với ý nghĩa kinh tế đơn thuần, và cả những hoạt động sinh lợi khác

có thể không chỉ vì lợi ích kinh tế một cách trực tiếp Song, mục tiêu chủ yếu của tất

cả các nhà đầu tư khi thành lập nghiệp là tìm kiếm lợi nhuận đây là một thuộc tính không thể tách rời của doanh nghiệp

Tuy nhiên cũng cần lưu ý là bên cạnh những doanh nghiệp được thành lập nhằm mục đích thuần tuý là kinh doanh thu lợi nhuận (lợi nhuận kinh tế trực tiếp) thì cũng có những doanh nghiệp thành lập nhằm mục đích thực hiện những dịch vụ công ích, lợi ích công cộng Mặc dù vậy, các doanh nghiệp này cũng thực hiện những hoạt động kinh doanh, cũng có mục đích thu lợi nhuận, cũng có những quyền và nghĩa vụ giống như các doanh nghiệp khác (Điều 9 Luật doanh nghiệp 2015) chỉ có điều, mục đích cao nhất của nó không phải là chỉ tìm kiếm lợi nhuận như các doanh nghiệp kinh doanh thuần tuý khác mà thôi

2.2 Phân loại doanh nghiệp

Để hiểu rõ hơn về các loại hình doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường hiện nay, cần thiết phải xem xét các loại hình doanh nghiệp theo các căn cứ phân loại khác nhau Việc phân loại doanh nghiệp có thể căn cứ vào các tiêu chí sau đây:

2.2.1 Căn cứ vào hình thức pháp lý của doanh nghiệp

Căn cứ pháp luật hiện hành thì hình thức pháp lí của các loại hình doanh nghiệp ở Việt Nam gồm:

+ Công ty trách nhiệm hữu hạn bao gồm: công ty TNHH một thành viên và công ty TNHH hai thành viên trở

+ Công ty cổ phần

+ Công ty hợp danh

+ Doanh nghiệp tư nhân

2.2.2 Căn cứ vào chế độ trách nhiệm

Căn cứ vào chế độ trách nhiệm, doanh nghiệp được chia làm hai loại:

Một là, Doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm hữu hạn

Những doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm hữu hạn là những doanh nghiệp mà ở đó, chủ sở hữu chỉ phải chịu trách chịu về mọi khoản nợ và nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp trong phạm vi vốn đã góp vào doanh nghiệp Điều đó có nghĩa là, khi tài sản của doanh nghiệp không đủ để trả nợ, thì chủ sở hữu cũng không có nghĩa vụ phải trả

nợ thay cho doanh nghiệp

Chế độ trách nhiệm hữu hạn của các loại doanh nghiệp trên thực chất là chế độ trách nhiệm hữu hạn của các nhà đầu tư – thành viên/chủ sở hữu công ty Ví dụ, sở hữu công ty TNHH một thành viên, các thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên chỉ phải chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty trong phạm vi phần vốn cam kết giúp vốn công ty Công ty TNHH và công ty cổ phần sẽ phải chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty bằng tài sản của công ty và cho đến hết tài sản của công ty

Với đặc điểm như vậy, các doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm hữu hạn theo pháp luật Việt Nam hiện nay bao gồm:

+ Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã

Lưu ý: Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã cũng là các chủ thể kinh doanh mà các xã

viên được hưởng chế độ TNHH, tuy nhiên chúng không phải là DN

Hai là, Doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm vô hạn

Doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm vô hạn là loại hình doanh nghiệp mà ở đó chủ sở hữu doanh nghiệp có nghĩa vụ phải trả nợ thay cho doanh nghiệp bằng tất cả tài sản của mình, khi DN không đủ tài sản để thực hiện các nghĩa vụ tài chính của nó

Thực chất chế độ trách nhiệm vô hạn của hai loại doanh nghiệp này là chế độ trách nhiệm vô hạn của chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân và của thành viên hợp danh công

ty hợp danh Chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh sẽ chịu trách nhiệm tới cùng về mọi nghĩa vụ tài sản của doanh nghiệp, mà không giới hạn ở phần tài sản mà chủ doanh nghiệp, các thành viên hợp danh (gọi chung là nhà đầu tư) đó bỏ vào đầu tư kinh doanh tại doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh Điều này có nghĩa là nếu tài sản của doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh để thực hiện các nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp, khi các doanh nghiệp này phải áp dụng thủ tục thanh lý trong thủ tục phá sản, chủ sở hữu doanh nghiệp và các hành vi hợp danh phải

sử dụng cả tài sản riêng không đầu tư vào doanh nghiệp để thanh toán cho các khoản

nợ của doanh nghiệp

Với đặc điểm này, các doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm vô hạn theo pháp luật Việt Nam hiện nay bao gồm hai loại:

+ Doanh nghiệp tư nhân

+ Thành viên hợp danh của Công ty hợp danh

+ Hộ kinh doanh cá thể

Riêng đối với công ty hợp danh chúng ta cần lưu ý rằng: trong loạt hình công ty này có hai loại thành viên với hai chế độ trách nhiệm khác nhau Đối với thành viên hợp danh thì có chế độ trách nhiệm vô hạn, đối với thành viên góp vốn lại được hưởng chế độ trách nhiệm hữu hạn Mặc dù vậy, theo quy định thì công ty hợp danh buộc phải có thành viên hợp danh, có thể có hoặc không có thành viên góp vốn Do đó, loại công ty này vẫn được xếp vào nhóm doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm vô hạn

Hộ kinh doanh cá thể cũng là một chủ thể kinh doanh có quy chế trách nhiệm vô hạn, tuy nhiên Hộ kinh doanh cá thể không phải là doanh nghiệp

2.2.3 Căn cứ vào tƣ cách pháp nhân

Theo điều 84 BLDS 2005 thì một tổ chức có tư cách pháp nhân có đủ 4 điều kiện sau: + Được thành lập hợp pháp

+ Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ

+ Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình

+ Nhân danh mình tham gia các quan hệ một cách độc lập

Căn cứ vào tư cách pháp nhân, doanh nghiệp cũng được chia làm hai loại:

Một là, Doanh nghiệp có tư cách pháp nhân:

Doanh nghiệp có tư cách pháp nhân là doing nghiệp đáp ứng đầy đủ các điều kiện của một tổ chức có tư cách pháp nhân được quy định tại Điều 84 Bộ luật Dân sự theo đó những doanh nghiệp có tư cách pháp nhân hiện nay bao gồm:

+ Công ty TNHH một thành viên và Công ty TNHH hai thành viên trở lên

+ Công ty Cổ phần

+ Công ty hợp danh

+ Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã

Chú ý: Riêng đối với công ty hợp danh, theo Luật Doanh nghiệp 1999, loại hình doanh

nghiệp này không có tư cách pháp nhân, nhưng LDN 2015 đã quy định cho nó có tư cách pháp nhân Về tư cách pháp nhân của công ty hợp danh thì ngay từ khi xây dựng LDN 2015 và hiện nay cũng còn tồn tại nhiều quan điểm khác nhau Vấn đề này chúng

ta sẽ phân tích kỹ trong bài về Công ty hợp danh

Hai là, Doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân:

Doanh nghiệp không có tự cách pháp nhân là doanh nghiệp không có đủ điều kiện để được thừa nhận là pháp nhân Đặc trưng quan trọng để xác định tính không có tư cách pháp nhân của doanh nghiệp tư nhân, là việc doanh nghiệp tư nhân không có tư cách chủ thể độc lập trong mối quan hệ với chủ sở hữu doanh nghiệp Chủ sở hữu không phải chuyển quyền sở hữu đối với tài sản đầu tư vào doanh nghiệp, chủ sở hữu nhân danh doanh nghiệp của mình trong mọi hoạt động với bên ngoài, và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp

Việc không có tư cách pháp nhân có thể đem đến cho doanh nghiệp một số hậu quả pháp lý bất lợi hơn so với các doanh nghiệp có tư cách pháp nhân Ví dụ, về quyền

thành lập doanh nghiệp, quyền góp vốn, mua cổ phần, chỉ có tổ chức có tư cách pháp nhân mới có quyền được thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp

Doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân gồm 2 loại

+ Doanh nghiệp tư nhân

+ Hộ kinh doanh cá thể

2.3 Thành lập, quản lý và góp vốn vào doanh nghiệp

2.3.1 Quyền thành lập, quản lí doanh nghiệp

Người thành lập doanh nghiệp:

Theo khoản 19, điều 4 Luật DN 2015 quy định: Người thành lập doanh nghiệp là tổ

chức, cá nhân thành lập hoặc góp vốn để thành lập doanh nghiệp Như vậy Người thành lập doanh nghiệp là những tổ chức, cá nhân xây dựng và thông qua bản điều lệ đầu tiên của doanh nghiêp, bao gồm thành viên sáng lập của công ty TNHH, công ty hợp danh, cổ đông sáng lập của công ty cổ phần riêng đối với DNTN và công ty TNHH một thành viên thì người thành lập doanh nghiệp chính là chủ sở hữu doanh nghiệp

Người quản lí doanh nghiệp:

Theo khoản 18, điều 4 LDN 2015: Người quản lý doanh nghiệp là người quản lý công

ty và người quản lý doanh nghiệp tư nhân, bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công

ty ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty

Nhự vậy, Người quản lí doanh nghiệp ngoài những chủ thể đã liệt kê trên, thì còn có thể là những người khác do Điều lệ công ty quy định Ví dụ, công ty cũng có thể quy định trưởng chi nhánh, phó giám đốc, kế toán trưởng,… là người quản lí công ty

Các đối tượng được quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp

Theo khoản 1, điều 18 LDN 2015 quy định “Tổ chức, cá nhân có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật Doanh nghiệp, trừ trường hợp quy đinh tại khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp”

Như vậy là LDN 2015 quy định tất cả các chủ thể có quyền được thành lập doanh nghiệp, bao gồm cả tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài đang thường trú tại Việt Nam hoặc không thường trú tại VN

Luật DN quy định theo hướng loại trừ, nếu không thuộc trường hợp bị cấm thành lập doanh nghiệp thì đều có quyền thành lập doanh nghiệp

Các đối tƣợng bị cấm (không có quyền) thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt bao gồm:

Đối tượng thứ nhất: cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập DN kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình

Như vậy, đối tượng là cơ quan nhà nước, ĐVLLVT chỉ bị cấm thành lập, quản lí DN tại VN khi đồng thời thoả mãn cả hai điều kiện: (i) sử dụng tài sản nhà nước và (ii) kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình Do vậy nếu thiếu một trong hai điều kiện này hoặc cả hai thì cơ quan nhà nước, ĐVLLVT không bị cấm thành lập và quản lí DN tại VN

Đối tượng thứ hai: cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán

bộ, công chức, viên chức

+ Cán bộ là công dân Việt Nam, được bầu cử, phê chuẩn, bổ nhiệm giữ chức vụ, chức

danh theo nhiệm kỳ trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà Nước, tổ chức chính trị- xã hội ở trung ương, ở tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là cấp tỉnh), ở huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau đây gọi chung là cấp huyện), trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước

+ Công chức là công dân Việt Nam, được tuyển dụng, bổ nhiệm vào ngành, chức vu,

chức danh trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị -

xã hội ở trung ương, cấp tỉnh, cấp huyện; trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân không phải là sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công dân quốc phòng; trong cơ quan đơn vị thuộc Công an nhân dân mà không phải sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp

và trong bộ máy lãnh đạo, quản lí của đơn vị sự nghiệp công lập của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, Tổ chức chính trị - xã hội, trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước; đối với công chức trong nhà máy lãnh đạo, quản lý của đơn vị sự nghiệp công lập, thì lương được đảm bảo từ quỹ lương của đơn vị sự nghiệp công lập theo quy định của pháp luật

Đối tượng thứ ba: Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc quân đội nhân dân Việt Nam; hạ sĩ quan

chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp

Đối tượng thứ tư: Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác

Đối tượng thứ năm: Người chưa thành viên, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân

Đối tượng thứ sáu: Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt

tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng

Trường hợp Cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh

Lưu ý: Các trường hợp hạn chế quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp

Theo quy định của Luật doanh nghiệp 2015 thì một trong số trường hợp, cá nhân mặc

dù không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp trong một số trường hợp sau:

Các đối tƣợng bị hạn chế quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp

Đối tượng bị hạn chế quyền thành lập doanh nghiệp: Luật doanh nghiệp 2015 quy

định mỗi cá nhân chỉ được quyền đăng kí thành lập một DNTN (hoặc một hộ kinh doanh) hoặc làm thành viên hợp danh của một công ty hợp danh, trừ trường hợp các thành viên hợp danh còn lại có thoả thuận khác

Như vậy, tại một thời điểm, một cá nhân không thể sở hữu hai doanh nghiệp tư nhân, hai hộ kinh doanh cá thể, là thành viên hợp danh của hai công ty hợp danh khác nhau; hoặc vừa là thành viên hợp danh của một công ty hợp danh vừa sở hữu một doanh nghiệp tư nhân; hoặc vừa sở hữu một doanh nghiệp tư nhân vừa là chủ một hộ kinh doanh cá thể; hoặc vừa là chủ một hộ kinh doanh cá thể vừa là thành viên hợp danh

của một công ty hợp danh… (trừ trường hợp các thành viên hợp danh còn lại có thoả thuận khác)

Đối tượng bị hạn chế quyền quản lý doanh nghiệp: Luật doanh nghiệp cũng có

những hạn chế nhát định quyền quản lí doanh nghiệp đối; giám đốc hoặc tổng giám đốc công ty cổ phần không được đồng thời làm giám đốc hoặc tổng giám đốc của doanh nghiệp khác

2.3.2 Quyền góp vốn vào doanh nghiệp

Góp vốn vào doanh nghiệp được hiểu là cá nhân, tổ chức dùng tài sản thuộc sở hữu của mình mua cổ phần của công ty cổ phần hoăc đưa vào công ty TNHH, công ty Hợp danh để trở thành chủ sở hữu hoặc chủ sở hữu chung của doanh nghiệp

Các đối tƣợng có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào doanh nghiệp

Theo khoản 3, điều 18 LDN 2015 quy định: Tổ chức, cá nhân có quyền góp vốn, mua

cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp sau đây:

Tất cả các tổ chức là pháp nhân, gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi cá nhân, không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, đều có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp

Cũng giống như cách quy định về quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp, quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp cũng được quy định theo phương pháp loại trừ, tức là mọi tổ chức, cá nhân nếu không thuộc trường hợp bị cấm góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào DN thì đều có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào DN

Các trường hợp bị cấm góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào doanh

nghiệp

Theo quy định tại khoản 3 điều 18 Luật doanh nghiệp 2015 bao gồm:

Đối tượng thứ nhất: Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng

tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình

Quy định này tương tự như quy định nói trên về trường hợp bị cấm thành lập và quản

lý doanh nghiệp

Đối tượng thứ hai: Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy

định của pháp luật về cán bộ, công chức

Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức

có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào một trong các mục đích sau đây:

a) Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả những người quy định tại điểm b và điểm c khoản 2 Điều 18 LDN 2015

b) Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước;

c) Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị

Điều 20 Luật CBCC quy định: Cán bộ, công chức cũng không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và cơ quan có thẩm quyền

Điều 37.2 Luật phòng chống tham nhũng: Người đứng đầu, cấp phó của người đứng

đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi nghành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước Như vậy:

- Một là, về đối tượng bị cấm có hai loại: cán bộ, công chức là những người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, đơn vị; vợ hoặc chồng của những người đó

- Hai là, về phạm vi các doanh nghiệp bị cấm: Luật chỉ cấm những đối tượng trên không được góp vốn vào doanh nghiệp mà người đó (người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, đơn vị) trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước

2.3.3 Tài sản góp vốn vào doanh nghiệp

2.3.3.1 Loại tài sản góp vốn

Theo quy định tại Điều 35 LDN 2015 thì những loại tài sản góp vốn vào doanh nghiệp bao gồm: Tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất,

giá trị quyến sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác có thể định giá được bằng Đồng Việt Nam

Như vậy có thể hiều các thành viên có thể thoả thuận về loại tài sản có thể đem góp vốn vào DN Hay nói cách khác, nhà đầu tư có thể dùng bất kỳ loại tài sản nào được coi là hợp pháp để góp vốn DN, ví dụ: bí quyết kỹ thuật Vấn đề là ở chổ dù góp vốn bằng tài sản nào thì các bên cũng phải xác định được các tiêu chí để đánh giá về mặt giá trị của tài sản đó Tài sản đó phải xác định được một giá trị kinh tế cụ thể, nói cách khác là phải quy được ra tiền

2.3.3.2 Chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn

Theo quy định tại điều 36 LDN 2015 chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn:

- Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp doanh và cổ đông công ty cổ phần phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty theo quy định sau đây: + Đối với tài sản có đăng ký hoặc giá trị quyền sử dụng đất thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sỡ hữu tài sản đó, hoặc quyền sử dụng đất cho công ty tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền Việc chuyển quyền sở hữu đối với tài sản góp vốn không phải chịu lệ phí trước bạ;

+ Đối với tài sản không đăng ký quyền sỡ hữu, việc góp vốn phải được thực hiện bằng việc giao nhận tài sản góp vốn có xác nhận bằng biên bản

Biên bản giao nhận phải ghi rõ tên và địa chỉ trụ sở chính của công ty; họ, tên, địa chỉ thường trú, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác, số quyết định thành lập hoặc đăng ký của người góp vốn; loại tài sản và số đơn vị tài sản góp vốn; tổng giá trị tài sản góp vốn và tỷ lệ của tổng giá trị tài sản đó trong vốn điều lệ của công ty; ngày giao nhận; chữ ký của người góp vốn hoặc đại diện theo uỷ quyền của người góp vốn và người đại diện theo pháp luật của công ty;

+ Cổ phần hoặc phần vốn góp bằng tài sản không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng chỉ được coi là thanh toán xong khi quyền sở hữu hợp pháp đối với tài sản góp vốn đó chuyển sang công ty

- Tài sản được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của chủ doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp

2.3.3.3 Định giá tài sản góp vốn

Theo quy định tại điều 37 LDN 2015 về định giá tài sản góp vốn

Định giá tài sản góp vốn là việc quy đổi giá trị tài sản góp vốn thành đơn vị tiền tệ, ở đây là Đồng Việt Nam

Loại tài sản định giá: Tài sản góp vốn vào doanh nghiệp có thể được phân chia thành

hai loại: tài sản phải định giá và tài sản không phải định giá

- Những tài sản góp vốn mà không phải định giá: Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do

chuyển đổi, vàng

- Tài sản phải định giá: Tài sản góp vốn không phải là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do

chuyển đổi, vàng phải được các thành viên, cổ đông sáng lập hoặc tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá và được thể hiện thành Đồng Việt Nam

Tài sản góp vốn không phải là Đồng Việt Nam cụ thể: ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác có thể định giá được bằng Đồng Việt Nam

Chủ đề phải định giá: việc định giá các tài sản góp vốn chỉ áp dụng đổi với việc góp

vốn vào công ty, chủ doanh nghiệp tư nhân không phải định giá các tài sản mình đưa vào đầu tư kinh doanh Bởi vì tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu sang doanh nghiệp, hơn nữa chủ doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ của doanh nghiệp (chứ không chỉ trong phạm vi vốn đầu tư vào doanh nghiệp) Ngược lại, khi chỉ trong phạm vi vốn đầu tư vào doanh nghiệp) Khi đem tài sản góp vốn vào công ty, thành viên phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu sang công ty, bởi vậy phải xác định được chính xác giá trị của tài sản góp vốn là bao nhiêu Hơn nữa, các thành viên của công ty (trừ thành viên hợp danh công ty hợp danh) đều chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty, do vậy đinh giá tài sản góp vốn là cơ sở để xác định phẩn vốn (tỷ lệ vốn) họ góp vào công ty là bao nhiêu, từ đó xác định được các quyền và nghĩa vụ tương ứng của họ

Nguyên tắc định giá: nguyên tắc cơ bản nhất trong việc đinh giá tài sản đó là nguyên

tắc đồng thuận Pháp luật để cho các chủ thể tham gia định giá tự do trong việc định giá tài sản góp vốn Ngay cả việc định giá rõ ràng là cao hơn giá trị thực của tài sản lên cao, thì việc định giá đó vần không bị coi là một thoả thuận vô hiệu Trong luật doanh nghiệp không có quy định nào về thoả thuận định giá vô hiệu

Các trường hợp định giá tài sản góp vốn

- Trường hợp 1: Định giá tài sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp

Việc định giá này được quy định tại khoản 2, điều 37 Luật doanh nghiệp 2015 Theo

đó việc định giá này sẽ hoàn toàn do thành viên và cổ động sáng lập tự thoả thuận theo nguyên tắc nhất trí hoặc do một tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá Trường hạp tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được

đa số các thành viên, cổ đông sáng lập chấp thuận

- Trường hợp 2: Định giá tài sản góp vốn trong quá trình hoạt động của DN

Theo quy định tại khoản 3, điều 37 LDN 2015

Trong trường hợp này, việc định giá tài sản góp vốn có thể thực hiện bằng hai cách: (i) Do chủ sở hữu, Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công

ty hợp danh, Hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần và người góp vốn thỏa thuận định giá

(ii) Do một tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá Trường hợp tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được người góp vốn và doanh nghiệp chấp thuận

Trường hợp nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn thì người góp vốn, chủ sở hữu, thành viên Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh, thành viên Hội đồng quản trị đối với công

ty cổ phần cùng liên đới góp thêm bằng số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá; đồng thời, liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại do việc cố ý định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực

quyền lợi của các chủ thể khác khi quan hệ với nó, đặc biệt là trong việc định giá tài sản góp vốn

Như đã phân tích, việc định giá tài sản góp vốn được pháp luật cho phép thành viên sáng lập giá theo nguyên tắc nhất trí, là bởi cơ chế tự kiểm soát và mối quan hệ chặt chẽ về quyền lợi giữa các thành viên buộc họ phải định giá đúng Đồng thời, khi định giá sai thì trách nhiệm cũng là trách nhiệm lien đới, do đó có thể giảm bớt được rủi ro cho các chủ thể khác Tuy nhiên, ở công ty TNHH một thành viên, chúng ta sẽ không thấy được sự đảm bảo của cả hai điều kiện này Chủ sở hữu công ty không phải chia sẽ quyền lợi với bất kỳ ai, không phải thoả thuận với ai, do đó việc nâng khống giá trị tài sản là việc làm trong tầm tay Dù luật có quy trách nhiệm của họ là phải chịu bằng số chênh lệch thì thực tế có chịu trách nhiệm được hay không còn phụ thuộc vào khả năng tài chính của họ Không có sự liên đới nghĩa là quyền lợi của chủ nợ chỉ trông chờ vào việc thực hiện nghĩa vụ của một người và như thế khả năng rủi ro càng cao hơn nhiều lần

Vấn đề này, Luật doanh nghiệp 2015 chưa có quy định

Theo tôi, đối với việc đinh giá tài sản góp vốn (không phải Đồng Việt Nam) của chủ đầu tư công ty TNHH một thành viên cần phải có một cơ chế riêng chặt chẽ hơn Ví

dụ, có thể quy định bắt buộc khi định giá tài sản góp vốn vào công ty TNHH một thành viên, phải mời một tổ chức định giá chuyên nghiệp cùng tham gia định giá Nếu tài sản định giá cao hơn giá trị thực tế thì tổ chức giám định và công ty phải cùng liên đới chịu trách nhiệm

2.4.1 Các ngành nghề cấm kinh doanh

2.4.1.1 Khái niệm ngành nghề cấm kinh doanh

Ngành nghề cấm kinh doanh là những ngành nghề hoạt động gây phương hại đến lợi ích quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục của Việt Nam và sức khỏe của nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường

Luật Doanh nghiệp 2015 quy định rằng doanh nghiệp sẽ không được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh nếu ngành nghề kinh doanh thuộc lĩnh vực cấm kinh doanh

2.4.1.2 Danh mục ngành nghề cấm kinh doanh:

a Kinh doanh vũ khí quân dụng, trang thiết bị, kỹ thuật, khí tài, phương tiện chuyên dung quân sự, công an; quân trang ( bao gồm cả phù hiệu, cấp hiệu, quân hiệu của quân đội, công an ), quân dụng cho lực lượng vũ trang; linh kiện, bộ phận, phụ tùng, vật tư và trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dung chế tạo chúng;

b Kinh doanh chất ma túy các loại;

c Kinh doanh hóa chất bảng 1 ( theo công ước quốc tế);

d Kinh doanh các sản phẩm văn hóa phản động, đồi trị, mê tín dị đoan hoặc có hại đến giáo dục thẩm mỹ, nhân cách;

đ Kinh doanh các loại pháo;

e Kinh doanh các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ chơi, trò chơi có hại tới giáo dục nhân cách và sức khỏe của trẻ hoặc tới an ninh, trật tự an toàn xã hội;

g Kinh doanh các loại thực vật, động vật hoang dã, gồm cả vật sống và các bộ phận của chúng đã được chế biến, thuộc danh mục điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định và các loại thực vật, động vật quý hiếm thuộc danh mục cấm khai thác,

sữ dụng;

h Kinh doanh mại dâm, tổ chức mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em;

i Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức;

k Kinh doanh dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích của nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, công dân;

l Kinh doanh dịch vụ mua giới kết hôn có yếu tố nước ngoài;

m Kinh doanh dịch vụ mua giới nhận cha, mẹ, con nuôi, nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài;

n Kinh doanh các loại phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường;

o Kinh doanh các loại sản phẩm, hang hà và thiết bị cấm lưu hành, cấm sữ dụng hoặc chưa được phép lưu hành và/hoặc sử dụng tại Việt Nam;

p Các ngành, nghề cấm kinh doanh khác được quy định tại các luật, pháp lệnh và nghị định chuyên ngành

(Việc kinh doanh các ngành, nghề quy định tại Khoản 1 điều này, trong một số trường hợp đặc biệt áp dụng theo quy định của các luật, pháp lệnh và nghị định chuyên ngành lien quan)

Bên cạnh đó, các dự án cấm kinh doanh được quy định tại Điều 30 Luật Đầu tư và NĐ

108 là:

Các dự án gây nguy hại tới quốc phòng, an ninh quốc gia và lợi ích công cộng, cụ thể:

1 Sản xuất, chế biến các chất ma túy

2 Đầu tư kinh doanh dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân

3 Đầu tư trong lĩnh vực thám tử tư, điều tra

Các dự án gây hại đến di tích lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam,

cụ thể:

1 Các dự án xây dựng trong khuôn viên của các di tích lịch sử, văn hóa quốc gia; các

dự án làm ảnh hưởng xấu đến kiến trúc, cảnh quan của các di tích lịnh sử, văn hóa quốc gia

2 Sản xuất các sản phẩm văn hóa đồi trị, mê tín dị đoan

3 Sản xuất đồ chơi nguy hiểm, đồ chơi có hại đến giáo dục nhân cách và sức khỏe của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự và an toàn xã hội

4 Kinh doanh mại dâm; buôn bán phụ nữ, trẻ em

5 Thử nghiệm sinh sản vô tính trên con người

Các dự án gây tổn hại đến sức khỏe nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường, cụ thể:

1 Sản xuất hóa chất Bảng 1 (theo Công ước Quốc tế)

2 Sản xuất thuốc thú y, thuốc bảo vệ thực vật bị cấm hoặc không được phép sữ dụng tại Việt Nam

3 Sản xuất các loại thuốc chửa bệnh cho người, các loại vắc- xin, sinh phẩm y tế, mỹ phẩm, hóa chất và chế phẩm diệt côn trùng, duyệt khuẩn chưa được phép sữ dụng tại Việt Nam

Các dự án sử lý phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hóa chất độc hại hoặc sử dụng tác nhân độc hại bị cấm theo qui định của các điều ước quốc tế, cụ thể:

Các dự án sữ lý phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hóa chất độc hoặc sử dụng các tác nhân độc hại bị cấm theo điều ước quốc tế mà Việt Nam

là thành viên

Các dự án đầu tư khác thuộc diện cấm đầu tư theo quy định của pháp luật

Điều 4 Nghị định 139/CP đã liệt kê 15 danh mục ngành nghề cấm kinh doanh là chưa thực sự đầy đủ, hơn thế nữa, đã có sự chồng chéo, trùng lắp với danh mục lĩnh vực cấm đầu tư tại một nghị định khác của Chính phủ, là Nghị định 108/CP ngày 22/09/2006 Trong danh mục 15 ngành nghề cấm kinh doanh, có hơn phân nữa là trùng lắp với danh mục 5 của lĩnh vự cấm đầu tư tại Nghị định 108/CP qui định chi tiết thi hành luật đầu tư 2005, thậm chí có những nghành nghề cấm kinh doanh tại Nghị định 139/CP mâu thuẫn nghiêm trọng với Ngị định 108/CP Chẳng hạn, Nghị định 139/CP quy định cấm kinh doanh đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức Trong khi đó, Nghị định 108/CP lại cho phép kinh doanh Casino nhưng với tư cách là lĩnh vực đầu

tư có điều kiên, và nhà đầu tư chỉ làm thủ tục đầu tư theo Luật Đầu tư là được Theo chúng tôi, để giải quyết vấn đề này Chính phủ chỉ cần quy định rõ một danh mục lĩnh vực cấm đầu tư, kinh doanh, không cần duy trì hai nghị định tồn tại song song cùng điều chỉnh một vấn đề nhưng lại qui định mâu thuẫn nhau, trùng lấp với nhau

2.4.2 Các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện

2.4.2.1 Khái niệm ngành nghề kinh doanh có điều kiện

Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện là nhóm ngành, nghề kinh doanh mà để tham gia, các tổ chức, cá nhân phải thỏa mãn các diều kiện mà pháp luật quy định

Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi

kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định yêu cầu khác Trong suốt quá trình kinh doanh, doanh nghiệp phải hoàn toàn tự chịu trách nhiệm tuân thủ các điều kiện kinh doanh mà

họ đã tự cam kết Theo cơ chế này, các cơ quan nhà nước có trách nhiệm đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp, khi doanh nghiệp đáp ứng đủ những điều kiện kinh doanh

mà pháp luật đã quy định Vai trò của của các cơ quan nhà nước được thể hiện trong

việc giám sát và phát huy vai trò giám sát của nhiều chủ thể khác nhau, đối với việc tuân thủ các điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp trong suốt quá trình hoạt động và

xử lý những trường hợp vi phạm

Điều kiện kinh doanh được đặt ra trong hai trường hợp:

- Một loại điều kiện kinh doanh mà doanh nghiệp phải có trước khi đăng kí kinh doanh

Điều đó có nghĩa là nếu doanh nghiệp không đáp ứng được điều kiện đó thì không được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh đối với ngành nghề đó Ví dụ như điều kiện về vốn pháp định, điều kiện về chứng chỉ hành nghề…

- Một loại là điều kiện kinh doanh mà doanh nghiệp sẽ phải đáp ứng được trước khi tiến hành hoạt động kinh doanh

Đối với loại điều kiện này thì doanh nghiệp chỉ phải đáp ứng, khi thực tế tiến hành hoạt động kinh doanh cụ thể nào đó có yêu cầu về điều kiện kinh doanh như gấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh

2.4.2.2 Các lĩnh vực ngành nghề có điều kiện

Theo quy định tại điều 29 Luật đầu tư 2005 bao gồm:

a Lĩnh vực tác động đến quốc phòng an ninh quốc gia, trật tự xã hội an toàn xã hội;

b Lĩnh vực tài chính, ngân hang;

c Lĩnh vực tác động tới sức khỏe cộng đồng;

d Văn hóa, thong tin, báo chí,xuất bản;

e Dịch vụ giải trí;

f Kinh doanh bất động sản;

g Khảo sát, tìm kiếm, thăm dò, khai thác tài nguyên thiên nhiên; môi trường sinh thái;

h Phát triển sự nghiệp giáo dục và đào tạo;

i Một số lĩnh vực khác theo quy định của pháp luật

Riêng đối với nhà đầu tư nước ngoài, ngoài các lĩnh vực đầu tư kể trên, còn bao gồm

các lĩnh vực đầu tư theo lộ trình thực hiện cam kết trong các điều ước quốc tế mà VN

là thành viên Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài được quy tại phụ lục C, ban hành kèm theo nghị định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn đầu tư 2005 Trong danh mục này có một số lĩnh vực đầu tư có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài nhưng không phải là lĩnh vực đầu tư có điều kiện đối với nhà đầu tư trong nước cụ thể bao gồm:

1 Phát thanh, truyền hình

2 Sản xuất, xuất bản và phân phối các sản phẩm văn hóa

3 Khai thác, chế biến khoáng sản

4 Thiết lập hạ tầng mạng viễn thong, truyền dẫn phát sóng, cung cấp dịch vụ viễn thong và internet

5 Xây dựng mạng bưu chính công cộng; cung cấp dịch vụ bưu chính, dịch vụ chuyển phát

6 Xây dựng và vận hành cảng sông, cảng biển, cảng hàng không, sân bay

7 Vận tải hang hóa và hành khách bằng đường sắt, đường hàng không, đường bộ, đường biển, đường thủy nội địa

8 Đánh bắt hải sản

9 Sản xuất thuốc lá

10 Kinh doanh bất động sản

11 Đầu tư trong lĩnh vực xuất khẩu, nhập khẩu , phân phối

12 Giáo dục, đào tạo

Tuy nhiên cần lưu ý rằng nhà đầu tư nước ngoài vẫn được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước, trong trường hợp các nhà đàu tư VN sở hữu từ 51% vốn điều lệ của doanh nghiệp trở lên

Đối với ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, thì doanh nghiệp được kinh doanh ngành nghề đó kể từ khi có đủ điều kiện theo quy định

Nếu doanh nghiệp tiến hành kinh doanh khi không đủ điều kiện theo quy định, thì chủ tịch hội đồng thành viên hoặc chủ tịch công ty và giám đốc/tổng giám đốc (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn), chủ tịch hội đồng quản trị và giám đốc/tổng giám đốc (đối với công ty hợp danh) và chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân (đối với doanh nghiệp

tư nhân) phải cùng lien đới chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc kinh doanh đó

2.4.2.3 Các hình thức pháp lý của điều kiện kinh doanh

Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới các hình thức pháp lý sau:

+ Giấy phép kinh doanh;

+ Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh;

+ Giấy chứng chỉ hành nghề;

+ Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp;

+ Yêu cầu về vốn pháp định;

+ Chấp nhận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Quy định thiếu rõ ràng này đã đi ngược tiến trình cải cách thủ tục hành chính và dễ tạo

ra tình trạng sách nhiễu nhà đầu tư, gây khó khăn cho công dân khi thực hiện quyền tự

do kinh doanh của mình Thiết nghĩ, quy định đó sẽ làm cho cơ quan kinh nhà nước có thẩm quyền có thể tùy tiện đặt ra các điều kiện kinh doanh mới, và cho mình cái quyền chấp thuận đối với nhà đầu tư Do vậy, theo chúng tôi, nên loại bỏ các cụm từ chấp nhận khác của cơ quan có thẩm quyền ra khỏi các điều kiện kinh doanh như quy định tại điều 5 nghị định 139/CP là phù hợp

+ Các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc phải có mới được quyền kinh doanh ngành nghề đó, mà không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức nào của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Theo thống kê của tổ công tác thi hành luật doanh nghiệp và luật đầu tư, trong phạm vi khảo sát 289 loại giấy tờ, văn bản về điều kiện kinh doanh, thì có 150 loại được gọi là

“giấy phép”; 53 là giấy chứng nhận, 1 giấy đăng ký, 15 chứng chỉ hành nghề, 7 thẻ, 3 phê duyệt, 8 chứng chỉ, 8 văn bản xác nhận, 17 quyết định, 4 giấy xác nhận, bản cam kết, biểu hiện, 10 văn bản chấp thuận, 2 bằng

Cụ thể:

Giấy phép kinh doanh:

- Giấy phép kinh doanh là gì ? Giấy phép kinh doanh là một trong những điều kiện kinh doanh được áp dụng rất phổ biến Bên cạnh vai trò là một công cụ không thể thiếu, để nhà nước quản lí một số ngành nghề kinh doanh có những ảnh hưởng nhất đinh đối với đời sống xã hội, thì giấy phép kinh doanh hiện nay là một loại điều kiện kinh doanh còn tồn tại rất nhiều bất cập, gây khó khăn và cản trở đối với các doanh nghiệp, làm ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của công dân

Hiện nay, luật thực định không có một khái niệm chính thức nào về “giấy phép kinh

doanh” bởi vậy có rất nhều cách hiểu khác nhau về loại giấy phép này “Giấy phép kinh doanh được hiểu là các giấy tờ, chấp nhận bằng văn bản hoặc dưới hình thức khác mà doanh nghiệp phải xin cơ quan quản lý nhà nước khi có thể tiến hành hoạt động kinh doanh, ngoài giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy phép thành lập ban đầu”, chẳng hạn trong lĩnh vực ngân hàng, xuất nhập khẩu xăng dầu, các lĩnh

vực kinh doanh bưu chính, viễn thông và internet…

Giấy phép kinh doanh có thể được hiểu là một loại văn bản mang tính chất pháp lý do

cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp, cho phép hoặc đồng ý để một chủ thể kinh doanh (cá nhân hoặc tổ chức) tiến hành một hoặc nhiều hoạt động kinh doanh nhất định

- Về hình thức: Giấy phép kinh doanh phải được thể hiện bằng văn bản, do cơ quan

nhà nước có thẩm quyền cấp cho doanh nghiệp, khi doanh nghiệp tiến hành các hoạt động kinh doanh thuộc các ngành, nghề pháp luật quy định phải có giấy phép kinh doanh Điều đó có nghĩa là, giấy phép kinh doanh sẽ có sau giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Nó là điều kiện để doanh nghiệp được hoạt động, chứ không phải là điều kiện để doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

- Về cơ quan cấp giấy phép: Nhìn chung tại Việt Nam hệ thống cơ quan cấp giấy phép

kinh doanh khá đa dạng và phức tạp: Cấp Bộ, cấp Cục hoặc Tổng cục, Cấp Sở của các tỉnh, TP trực thuộc TW, Ban hoặc Trung tâm, cấp Quận, Huyện…

Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh

Đây là loại văn bản xác nhận cho một cơ sở kinh doanh nào đó đáp ứng đủ hay không các điều kiện để kinh doanh một ngành nghề nhất định Tuy nhiên, hiện nay không có một văn bản nào định nghĩa như thế nào là giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh Giấy chứng nhận điều kiện kinh doanh khác với giấy phép kinh doanh ở chỗ, đối với giấy phép kinh doanh được cấp theo cơ chế xin – cho, là cơ sở để doanh nghiệp co một

số quyền nhất định Còn đối với giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, doanh nghiệp không phải xin cơ quan nhà nước cho phép, mà cơ quan nhà nước chỉ có thẩm quyền xác nhận cho những điều kiện mà doanh nghiệp đã có, để doanh nghiệp tiến hành các hoạt động kinh doanh của mình mà thôi

- Về hình thức: giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh cũng phải được thể hiện dưới hình thức bằng văn bản Điều kiện kinh doanh ở đây là những điều kiện cụ thể về cơ

sở vật chất, trang thiết bị… đảm bảo cho một số hoạt động kinh doanh cụ thể nhằm mục đích bảo vệ an toàn tính mạng, sức khỏe cho cộng đồng; bảo vệ môi trường … chẳng hạn trong lĩnh vực kinh doanh bán lẻ xăng dầu, kinh doanh xổ số…

Chứng chỉ hành nghề

- Chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được Nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một ngành, nghề nhất định

- Chứng chỉ hành nghề được cấp ở nước ngoài không có hiệu lực thi hành ở Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành hoặc Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác

- Cơ quan có thẩm quyền cấp chứng chỉ hành nghề: có thể do hai loại cơ quan khác nhau:

+ Cơ quan nhà nước

+ Hiệp hội nghề nghiệp được Nhà nước ủy quyền

- Theo quy định tại Điều 6.3 Nghị định 139, thì chứng chỉ hành nghề là loại điều kiện kinh doanh phải có để được xem xét cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, hoặc đăng ký bổ sung ngành, nghề kinh doanh Đây là điểm khác so với điều kiện về giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, và giấy phép kinh doanh là những điều kiện chỉ phải đáp ứng khi doanh nghiệp tiến hành thực hiện một hoạt động kinh doanh nhất định sau khi được cấp giấy CNĐKKD

- Điều kiện về chứng chỉ hành nghề được quy định trong các trường hợp cụ thể sau: + Một số nganh nghề đòi hỏi ít nhất một trong số những nhân viên hoạt động chuyên môn phải có chứng chỉ hành nghề (ví dụ kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản…) Đối với những trường hợp này thì:

Nếu luật yêu cầu giám đốc hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề, thì giám đốc của doanh nghiệp hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh phải

có chứng chỉ hành nghề,

Nếu luật yêu cầu giám đốc và người khác phải có chứn chỉ hành nghề, thì giám đốc của doanh nghiệp đó và ít nhất một cán bộ chuyên môn theo quy định của pháp luật chuyên ngành đó phải có chứng chỉ hành nghề;

Nếu luật không yêu cầu giám đốc hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề, thì ít nhất một cán bộ chuyên môn theo quy định của pháp luật

chuyên ngành đó có phải chứng chỉ hành nghề Ví dụ: Luật Kinh doanh BĐS – Điều 8:

“Tổ chức, cá nhân KD dịch vụ môi giới BĐS phải có ít nhất một người có chứng chỉ môi giới BĐS; khi KD dịch vụ định giá BĐS phải có ít nhất hai người có chứng chỉ định giá BĐS; khi KD dịch vụ sàn giao dịch BĐS phải có ít nhất hai người có chứng chỉ môi giới BĐS, nếu có dịch vụ định giá BĐS thì phải có ít nhất hai người có chứng chỉ định giá BĐS”

+ Một số ngành đòi hỏi tất cả những người hoạt động chuyên môn trong doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề như luật sư, kế toán, kiểm toán…

- Danh mục ngành nghề phải có chứng chỉ hành nghề :

Kinh doanh dịch vụ pháp lý

Kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm

Kinh doanh dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thú y

Kinh doanh dịch vụ thiết kế quy hoạch xây dựng, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, giám sát thi công xây dựng

Kinh doanh dịch vụ kiểm toán

Sản xuất, gia công, sang chai, đóng gói, mua bán thuốc bảo vệ thực vật

Kinh doanh dịch vụ xông hơi khử trùng

Kinh doanh dịch vụ thiết kế phương tiện vận tải

Mua bán di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia

Kinh doanh dịch vụ kế toán

Dịch vụ môi giới bất động sản;

Dịch vụ định giá bất động sản;

Dịch vụ sàn giao dịch bất động sản

Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp

Đây là loại điều kiện tương đối mới Trong điều kiện hiện nay, điều kiện này có vai trò hết sức quan trọng và nó cũng phù hợp với xu hướng chung của thế giới Đây là điều kiện áp dụng đối với một số ngành nghề chuyên môn đòi hỏi trách nhiệm cao của người hành nghề: luật sư, kiến trúc sư, kỹ sư…

Yêu cầu về vốn pháp định

- Yêu cầu về vốn pháp định là loại điều kiện đặt ra đối với các doanh nghiệp có kinh doanh ngành, nghề mà pháp luật đòi hỏi có vốn pháp định

- Yêu cầu về vốn pháp định là loại điều kiện cần phải có trước khi đăng ký kinh doanh Nếu không đáp ứng được điều kiện này thì doanh nghiệp sẽ không được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc bổ sung ngành nghề kinh doanh

Điều kiện về vốn pháp định được coi là đáp ứng khi đăng ký kinh doanh goặc đăng ký

bổ sung ngành nghề kinh doanh, doanh nghiệp có xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định (nộp trong hồ sơ đăng ký kinh doanh); hoặc vốn chủ hữu được ghi trong bảng tổng kết tài sản của doanh nghiệp tại thời điểm gần nhất lớn hơn hoặc bằng mức vốn pháp định theo quy định (trường hợp này không cần phải

có văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan hoặc tổ chức có thẩm quyền trong hồ

sơ đăng ký kinh doanh)

Ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định, mức vốn pháp định cụ thể, cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước về vốn pháp định, cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định, hồ sơ, điều kiện và cách thức xác nhận vốn pháp định áp dụng theo các quy định của pháp luật chuyên ngành

Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty và giám đốc, Tổng giám đốc (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn), Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc Tổng giám đốc (đối vối công ty cổ phần), tất cả các thàh viên hợp danh (đối với công ty hợp danh), và chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân (đối với doanh nghiệp tư nhân), phải chịu trách nhiệm về tính trung thực và chính xác của số vốn được xác nhận là vốn pháp định khi thành lập doanh nghiệp Doanh nghiệp có nghĩa vụ bảo đảm mức vốn điều lệ thực tế không thấp hơn mức vốn pháp định đã được xác nhận trong cả quá trình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp

Đối với doanh nghiệp đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký bổ sung ngành, nghề phải có vốn pháp định, thì việc đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký bổ sung ngành, nghề kinh doanh phải có thêm xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định, trừ trường hợp vốn chủ sở hữu được ghi trong bảng tổng kết tài sản của doanh nghiệp tại thời điểm gần nhất, lớn hơn hoặc bằng mức vốn pháp định theo quy định Người trực tiếp xác nhận vốn pháp định cùng liên đới chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của số vốn tại thời điểm xác nhận

Các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải đáp ứng mà không cần phải có xác nhận hoặc chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Đây là những quy định đối với việc kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành mà doanh nghiệp phải đáp ứng, nhưng pháp luật không buộc doanh nghiệp phải xin phép hoặc phải được xác nhận bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyển

2.4.3 Các ngành nghề tự do kinh doanh

Đây là nhóm bao gồm những ngành nghề không thuộc hai nhóm ngành nghề cấm kinh doanh và ngành nghề kinh doanh có điều kiện như đã phân tích ở trên Về nguyên tắc, khi kinh doanh những ngành nghề thuộc nhóm này, doanh nghiệp phải xem thêm bất

kỳ một loại giấy phép hay giấy xác nhận nào khác từ cơ quan nhà nước có thẩm quyền

2.5 Thủ tục thành lập và đăng ký doanh nghiệp

2.5.1 Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp

Người thành lập doanh nghiệp phải lập và nộp đủ hồ sơ theo quy định của Luật Doanh nghiệp, tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền để tiến hành thủ tục đăng ký doanh nghiệp Người thành lập doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm về tính chính xác

và trung thực của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của doanh nghiệp có khác nhau giữa các loại hình doanh nghiệp khác nhau được quy định từ điều

20 đến điều 23 LDN 2015

2.5.2 Cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh

- Cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp là Phòng đăng ký kinh doanh thuộc Sở kế hoạch và đầu tư các tỉnh nơi doanh nghiệp đặ trụ sở chính

- Riêng thành phố Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh có thể lập thêm một hoặc hai cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh

2.5.3 Quy trình đăng ký kinh doanh thành lập DN: Có thể khái quát quy trình ĐKKD thành các bước nhỏ như sau:

- Bước 1: Nộp hồ sơ Người thành doanh nghiệp hoặc người đại diện theo ủy quyền

nộp đủ hồ sơ ĐKKD, và đăng ký thuế tại Phòng Đăng Ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính Lưu ý, Hồ sơ có thể nộp qua internet

- Bước 2: Tiếp nhận hồ sơ, xem xét tính hợp lệ của hồ sơ Cơ quan đăng ký kinh

doanh tiếp nhận hồ sơ, trao giấy biên nhận về việc nhận hồ sơ cho ngườ nộp hồ sơ, Xem xét tín hợp lệ của hồ sơ

- Bước 3: Liên hệ Cục thuế Trong thời hạn hai ngày làm việc kể từ khi nhận được

đăng ký hợp lệ của doanh nghiệp, Sở Kế hoạch và Đầu tư gửi tới Cục thuế tỉnh, thành phố trực thuộc Trung Ương bản sao Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh

- Bước 4: Thông báo kết quả mã số doanh nghiệp Trong thời hạn hai ngày làm việc

kể từ ngành nhận được thông tin về doanh nghiệp, Cục thuế cấp tỉnh thông báo kết quả

mã số doanh nghiệp cho Sở Kế hoạch và Đầu tư, để ghi vào Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế của doanh nghiệp

- Bước 5: Cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh danh và đăng ký thuế ( Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp) cho doanh nghiệp Trong thời hạn tối đa năm ngày

làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, Phòng Đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế ( Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp) cho doanh nghiệp, nếu từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì thông báo bằng văn bản cho người thành lập nghiệp biết Thông báo phải nêu rõ lý do và các yêu cầu sửa đổi, bổ sung

2.5.4 Điều kiện để đƣợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế

Doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận ĐKKD khi có đủ các điều kiện sau đây: Ngành, nghề đăng ký kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm kinh doanh;

Tên của doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định của Luật DN;

Có trụ sở chính theo quy định của Luật DN;

Có hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ theo quy định pháp luật;

Nộp đủ lệ phí đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật

CHƯƠNG 3 ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA DOANH NGHIỆP

3.1 Công ty TNHH hai thành viên trở lên

3.1.1 Khái niệm, đặc điểm Công ty TNHH hai thành viên trở lên

3.1.1.1 Khái niệm

Theo quy định tại điều 47 LDN 2015 thì:

Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên là doanh nghiệp, trong đó: Thành viên có thể là tổ chức, cá nhân;

số lượng thành viên không vượt quá 50;

Thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp

Phần vốn góp của thành viên chỉ được chuyển nhượng theo quy định Luật doanh nghiệp

Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên không được quyền phát hành cổ phần

3.1.1.2 Đặc điểm

Một là, Về thành viên công ty:

Thành viên góp vốn trong công ty có thể là cá nhân hoặc tổ chức, số lượng ít nhất là 2

và tối đa là 50 Các thành viên chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trên phạm vi số vốn cam kết góp vào doanh nghiệp

Hai là, Về việc chuyển nhượng phần vốn góp:

Trong quá trình tham gia góp vốn vào công ty, thành viên được chuyển nhượng vốn góp của mình cho các thành viên khác trong công ty mà không bị giới hạn bởi điều kiện gì Tuy nhiên, nếu thành viên muốn chuyển một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp cho cá nhân, tổ chức khác không phải là thành viên trong công ty thì phải chào mời các thành viên hiện có trong công ty mua phần vốn dự định chuyển nhượng theo tỷ lệ vốn góp của các thành viên này Khi các thành viên hiện có trong công ty không mua hoặc mua không hết thì mới được chuyển nhượng cho người không phải là thành viên của công ty