thương mại 1

Giá trị lo bị của quyền tự do kinh dụanh thể hiện ởchỗ nó là tự do trong hoạt động kinh tế, tức là khả năng mà cánhân hay pháp nhân có thể xử sự như: tự do đầu tư tiền vốn đểthành lập do

BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BÀI TẬP HỌC KỲ

MÔN:

LUẬT THƯƠNG MẠI 1

ĐỀ BÀI: 07 Phân tích các quy định của pháp luật về điều kiện kinh

doanh khi thành lập doanh nghiệp.

HÀ NỘI – 2020

HỌ TÊN : TRẦN THỊ AN DUYÊN MSSV : 431434

LỚP : N07 TL4 NHÓM : 01

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1 NỘI DUNG 1

I Điều kiện đầu tư kinh doanh và ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện Thủ tục bổ sung đối với doanh nghiệp có hoạt động kinh doanh những ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện 1 1.1 Khái niệm về điều kiện đầu tư kinh doanh và ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện 1 1.2 Phân loại điều kiện đầu tư kinh doanh 4 1.2.1 Dựa vào nội dung của điều kiện đầu tư kinh doanh, có thể chia thành các loại: 4 1.2.2 Dựa vào cách thức thực hiện điều kiện đầu tư kinh doanh và thủ tục xác nhận việc đáp ứng các điều kiện đầu tư kinh doanh, có thể chia thành hai loại: 5 1.3 Thủ tục bổ sung đối với doanh nghiệp có hoạt động kinh doanh những ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện 7

II Các quy định của pháp luật về điều kiện kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp 8 2.1 Cơ quan có thẩm quyền ban hành điều kiện đầu tư kinh doanh 8 2.2 Về điều kiện kinh doanh và số lượng ngành, nghề kinh doanh có điều kiện theo quy định của luật mới đã giảm rất nhiều 9 2.3 Về giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh 10 2.4 Về chứng chỉ hành nghề 10 III Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam 12 3.1 Rà soát toàn diện về điều kiện đầu tư kinh doanh 12 3.2 Giảm bớt các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện 13 3.3 Xây dựng hệ thống giám sát thông tin để kiểm soát việc thực thi pháp luật về điều kiện đầu

tư kinh doanh 14 KẾT LUẬN 15 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 15

MỞ ĐẦU

Trong điều kiện kinh tế - xã hội hiện nay, quyền tự do kinhdoanh là một bộ phận hợp thành trong hệ thống các quyền tự docủa con người Giá trị lo bị của quyền tự do kinh dụanh thể hiện ởchỗ nó là tự do trong hoạt động kinh tế, tức là khả năng mà cánhân hay pháp nhân có thể xử sự như: tự do đầu tư tiền vốn đểthành lập doanh nghiệp, tự do lựa chọn mô hình tổ chức kinhdoanh, tự do lựa chọn đối tác để thiết lập các quan hệ kinh tế, tự

do cạnh tranh, tự do định đoạt trong việc giải quyết các tranhchấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh Tuy nhiên, để hiện thựccác quyền thày thì đòi hỏi Ninh nước phải ghi nhận và bảo đảmquyển bằng pháp luật Theo đó, từ yêu cầu quản lý xã hội, vì lý doquốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xãhội, sức khỏe cộng đồng, bằng pháp luật, Nhà nước có thể xácđịnh giới hạn phạm vi "quyền tự do kinh doanh thông qua việcquy định các ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh và ngành, nghềđầu tư kinh doanh có điều kiện

doanh nghiệp lựa chọn ngành, nghề thông thường để kinh doanh,

có những doanh nghiệp lựa chọn kinh doanh những ngành, nghềcần đáp ứng thêm một số yêu cầu để bảo đảm an ninh, quốcphòng, trật tự an toàn xã hội, môi trường, sức khoẻ cộng đồng v,v,

và cũng có doanh nghiệp kinh doanh cùng lúc ngành, nghề thuộc

cả hai nhóm này Việc phân loại ngành, nghề đầu tư kinh doanh,phân loại điều kiện kinh doanh (bao gồm điều kiện thành lậpdoanh nghiệp và các điều kiện kinh doanh áp dụng với ngành,nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện) để quản lý và kiểm soát làviệc làm cần thiết và phù hợp trong xu thể thực hiện cải cách thủtục hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư hiện nay

Theo nghĩa hẹp, điều kiện đầu tư kinh doanh (còn được gọi làđiều kiện kinh doanh) được định nghĩa trong sự phân biệt với điềukiện thành lập doanh nghiệp, theo đó, điều kiện đầu tư kinhdoanh được quy định và áp dụng đối với ngành, nghề đầu tư kinhdoanh có điều kiện và do cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản

li, kiểm tra, giám sát thực hiện Điều kiện đầu tư kinh doanh lànhững yêu cầu, tiêu chuẩn mà doanh nghiệp phải đáp ứng trongsuốt quá trình hoạt động kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinhdoanh có điều kiện

Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành, nghề

mà việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề

đó phải đáp ứng điều kiện vì lí do quốc phòng, an ninh quốc gia,trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khoẻ của cộng đồng.Quốc hội là cơ quan quyết định Danh mục ngành, nghề đầu tưkinh doanh có điều kiện Ở thời điểm ban hành Luật Đầu tư năm

2014, danh mục này gồm 267 ngành, nghề được quy định tại Phụlục 4 của Luật Đầu tư năm 2014, ví dụ: dịch vụ mua bán nợ, kinhdoanh chứng khoán Căn cứ điều kiện kinh tế - xã hội và yêu cầu

quản lí nhà nước trong từng thời kì, Chính phủ rà soát Danh mụcngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và trình Quốc hội sửađổi, bổ sung ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện cho phùhợp.* Đối với các ngành, nghề ngoài Danh mục ngành, nghề kinhdoanh có điều kiện (tạm gọi là những ngành nghề kinh doanhthông thường), doanh nghiệp đã thành lập không phải thực hiệnthêm các quy định về điều kiện kinh doanh.

Xuất phát từ ảnh hưởng, tác động của ngảnh, nghề kinhdoanh đối với kinh tế, xã hội, môi trường, điều kiện kinh doanhcần đáp ứng thường là các điều kiện về nhân sự, trang thiết bị kĩthuật, cơ sở vật chất nhằm bảo đảm an ninh, trật tự, an toànphòng cháy, chữa cháy, điều kiện vệ sinh an toàn thực phẩm, môitrường Những điều kiện kinh doanh này là những tiêu chuẩn đòihỏi doanh nghiệp phải đáp ứng trong quá trình hoạt động với sựgiám sát, kiểm tra của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề đầu tư kinhdoanh có điều kiện được quy định tại các luật, pháp lệnh, nghịđịnh và điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam

là thành viên, phù hợp với các mục tiêu quốc phòng, an ninh quốcgia, trật tự, an toàn xã hội, sức khỏe cộng đồng và phải bảo đảmnguyên tắc công khai, minh bạch, khách quan, tiết kiệm thời gian,chi phí tuân thủ của nhà đầu tư Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồngnhân dân, UBND các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác khôngđược ban hành quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh Chínhphủ quy định chi tiết việc công bố, kiểm soát điều kiện đầu tưkinh doanh và trên thực tế, các điều kiện đầu tư kinh doanh chủyếu được quy định trong các Nghị định của Chính phủ Đây làđiểm đổi mới nổi bật trong chính sách quản lí ngành, nghề đầu tưkinh doanh có điều kiện giai đoạn hiện nay,

Như vậy, điều kiện đầu tư kinh doanh có một số đặc điểm cơbản, đó là:

Thứ nhất, về chủ thể ban hành quy định về điều kiện kinh doanh

Quốc hội là cơ quan có thẩm quyền quy định về ngành, nghềđầu tư kinh doanh có điều kiện Năm 2014, Quốc hội quy định có

267 ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện1 và năm 2016,Quốc hội quy định chỉ còn 243 ngành, nghề đầu tư kinh doanh cóđiều kiện Điều kiện đầu tư kinh doanh cụ thể đối với mỗi ngành,nghề do Quốc hội, Ủy ban thường vụ Quốc hội và Chính phủ quyđịnh, sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ thông qua việc ban hành Luật, Pháplệnh, Nghị định Hiện nay, Nghị định là hình thức văn bản chủ yếuquy định về điều kiện đầu tư kinh doanh trong các lĩnh vực khácnhau

Thứ hai, về phạm vi áp dụng điều kiện đầu tư kinh doanh

Điều kiện đầu tư kinh doanh áp dụng đối với các chủ thể cóđăng kí kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện

Về mặt lý luận, điều kiện kinh doanh luôn gãn với ngành, nghềkinh doanh cụ thể Đây là những ngành, nghề mà sự tồn tại, pháttriển của nó sẽ có ảnh hưởng đến môi trường, sức khoẻ cộngđồng, an ninh quốc gia, trật tự và an toàn xã hội Pháp luậtkhông cảm kinh doanh, nhưng cần thiết phải có sự kiểm soát phùhợp để bảo đảm lợi ích nhiều mặt khi tiến hành đầu tư kinhdoanh

Thứ ba, về đối tượng thực hiện quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh

1 Phụ lục 4 Luật Đầu tư năm 2014,

Đối tượng thực hiện quy định về điều kiện kinh doanh là cácchủ thể kinh doanh có đăng kí kinh doanh ngành, nghề đầu tưkinh doanh có điều kiện Mọi doanh nghiệp, hợp tác xã, tổ hợptác, hộ kinh doanh đều phải thực hiện quy định về điều kiện đầu

tư kinh doanh nếu có đăng kí kinh doanh những ngành, nghềthuộc danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện

Thứ tư, về thẩm quyền công nhận, xác nhận đủ điều kiện kinh doanh

Tuỳ thuộc ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, các

cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành sẽ có thẩm quyền côngnhận, xác nhận điều kiện kinh doanh Ví dụ: Bộ Khoa học và Côngnghệ, Bộ Y tế, Bộ Công an, Tổng cục Hải quan

1.2 Phân loại điều kiện đầu tư kinh doanh

1.2.1 Dựa vào nội dung của điều kiện đầu tư kinh doanh,

có thể chia thành các loại:

 Điều kiện về cơ sở vật chất, trang thiết bị kĩ thuật:

Tuỳ thuộc vào yêu cầu cần thiết đối với mỗi ngành, nghề đầu

tư kinh doanh có điều kiện, pháp luật có quy định một số điềukiện về vị trí hoạt động sản xuất, kinh doanh (cách xa khu dân cưhoặc cách xa nơi ô nhiễm ), điều kiện về diện tích kho bãi, cửahàng, hàng rào ngăn cách (kinh doanh kho bãi, cửa hàng miễnthuế, kho ngoại quan ), điều kiện về phương tiện vận chuyển,điều kiện lưu giữ, bảo quản, hệ thống thông tin phần mềm, hệthống camera

 Điều kiện về nhân sự:

Điều kiện về nhân sự là những điều kiện về con người với cácyêu cầu về trình độ chuyên môn, kinh nghiệm nghề nghiệp, được

quy định phù hợp với mỗi ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điềukiện.

Ví dụ: Một công ty TNHH hai thành viên trở lên muốn được cấpGiấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ kiểm toán phải

có đủ các điều kiện sau đây:

- Có Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, Giấy chứng nhận đăng

kí doanh nghiệp hoặc Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định củapháp luật;

- Có ít nhất năm kiểm toán viên hành nghề, trong đó tối thiểu phải

có hai thành viên góp vốn;

- Người đại diện theo pháp luật, giám đốc hoặc tổng giám đốc củacông tỉ TNHH phải là kiểm toán viên hành nghề,

- Bảo đảm vốn pháp định theo quy định của Chính phủ;

- Phần vốn góp của thành viên là tổ chức không được vượt quámức do Chính phủ quy định Người đại diện của thành viên là tổchức phải là kiểm toán viên hành nghề

Điều kiện về “kiểm toán viên hành nghề chính là điều kiện

về nhân sự cần có để doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhậnđủđiều kiện kinh doanh Để trở thành kiểm toán viên hành nghề,một cá nhân cần phải có chứng chỉ kiểm toán viên”, có đăng kíhành nghề kiểm toán và được cấp Giấy chứng nhận đăng kí hìnhnghề kiểm toán” theo quy định của Bộ Tài chính

1.2.2 Dựa vào cách thức thực hiện điều kiện đầu tư kinh doanh và thủ tục xác nhận việc đáp ứng các điều kiện đầu

tư kinh doanh, có thể chia thành hai loại:

 Loại điều kiện kinh doanh cần thực hiện thủ tục xác nhậnbằng văn bản

Thuộc nhóm này, doanh nghiệp phải làm thủ tục xin cấp giấychứng nhận đủ điều kiện kinh doanh Ví dụ: Giấy chứng nhận đủ

điều kiện sản xuất mũ bảo hiểm do Bộ Khoa học và Công nghệcấp2, Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ kiểm toán

do Bộ Tài chính cấp3

Trong một số trường hợp, pháp luật tuy không yêu cầu doanhnghiệp thực hiện thủ tục xin phép hoặc đăng kí để được cấp giấychứng nhận hoặc giấy phép nhưng yêu cầu doanh nghiệp thựchiện thủ tục công bố công khai việc đáp ứng các điều kiện kinhdoanh tại cơ quan quản lí nhà nước có thẩm quyền

Ví dụ: Doanh nghiệp kinh doanh chế phẩm diệt côn trùng,diệt khuẩn phải công bố công khai toàn bộ hồ sơ đủ điều kiện sảnxuất chế phẩm tại Sở Y tế nơi đặt nhà xưởng sản xuất bằng việcgửi hồ sơ trực tiếp đến Sở Y tế hoặc công bố trực tuyến trênwebsite của Sở Y tế.4

 Loại điều kiện kinh doanh do doanh nghiệp tự thực hiện,không phải làm thủ tục xác nhận hoặc xin phép

Thuộc nhóm này, doanh nghiệp tự đối chiếu các điều kiện về

cơ sở vật chất, trang thiết bị, điều kiện về nhân sự và có nghĩa vụtuân thủ trong suốt quá trình hoạt động Có nhiều điều kiện kinhdoanh thuộc loại này, như điều kiện kinh doanh áp dụng cho cơ sởsản xuất, buôn bán, chế biến thực phẩm, điều kiện sản xuất thuốcbảo vệ thực vật, điều kiện nuôi động vật rừng thông thường

Bảo đảm điều kiện kinh doanh trong quá trình hoạt độngkinh doanh là yêu cầu bắt buộc Pháp luật nghiêm cấm kinhdoanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện khi chưa đáp

2 Nghị định số 87/2016/NĐ-CP ngày 01/7/2016 của Chính phủ về điều kiện kinh doanh mũ bảo hiểm cho người đi mô tô, xe máy.

3 Điều 21 Luật Kiểm toán độc lập năm 2011.

4 Luật Kiểm toán độc lập năm 2011 * Nghị định số 91/2016/NĐ-CP ngày 01/7/2016 của Chính phủ về quản lí hoá chất, chế phẩm diệt côn trùng, diệt khuẩn dùng trong lĩnh vực gia dụng và y tế.

ứng đủ các điều kiện kinh doanh hoặc không bảo đảm duy trì đàđiểu kiện kinh doanh trong quá trình hoạt động.”

1.3 Thủ tục bổ sung đối với doanh nghiệp có hoạt động kinh doanh những ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện

Khi có hoạt động kinh doanh ngành, nghề thuộc nhómngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, doanh nghiệp cầnthực hiện thủ tục xác nhận hoặc thông bảo đủ điều kiện kinhdoanh Thủ tục này được thực hiện sau khi doanh nghiệp được cấpGiấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp hoặc sau khi doanhnghiệp có đăng kí kinh doanh bổ sung ngành, nghề đầu tư kinhdoanh có điều kiện trong quá trình hoạt động,

Thủ tục xác nhận đủ điều kiện kinh doanh hoặc thủ tụcthông bảo đủ điều kiện kinh doanh có một số điểm đặc trưng nhưsau:

- Cơ quan có thẩm quyển tiếp nhận và xử lí yêu cầu của doanhnghiệp là cơ quan quản lý nhà nước trong các lĩnh vực có

liên quan như: Bộ Khoa học và Công nghệ, Bộ Y tế, Tổng cục Hảiquan, Bộ Công an, Sở Y tế

- Cở sở pháp lý thực hiện thủ tục là các luật chuyên ngành hoặccác nghị định của Chính phủ quy định về điều kiện đầu tư kinhdoanh trong từng lĩnh vực cụ thể,

- Loại thủ tục cần thực hiện: Đăng kí để được cấp Giấy chứngnhận đủ điều kiện kinh doanh hoặc thông bảo đủ điều kiện kinhdoanh đến cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền

Như vậy, có thể thấy thủ tục gia nhập thị trường của doanhnghiệp có thể rất khác nhau, phụ thuộc vào ngành, nghề đầu tưkinh doanh mà doanh nghiệp lựa chọn Nhìn chung, nếu chỉ kinhdoanh những ngành, nghệ thông thường, doanh nghiệp được coi

là thành lập hợp pháp và được bắt đầu hoạt động sau khi hoàn tấtthủ tục đăng ký doanh nghiệp Trường hợp lựa chọn ngành, nghềđầu tư kinh doanh có điều kiện, doanh nghiệp cần biết đến cácđiều kiện kinh doanh cần đáp ứng và trong nhiều trường hợp, chỉđược phép hoạt động sau khi được cấp Giấy chứng nhận đủ điềukiện kinh doanh hoặc thực hiện xong thủ tục thông báo đủ điềukiện kinh doanh theo quy định trong pháp luật chuyên ngành.

II Các quy định của pháp luật về điều kiện kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp.

Điều kiện đầu tư kinh doanh là công cụ để Nhà nước quản lýnền kinh tế, là thước đo sự chuẩn bị của chủ thể kinh doanh trước

và sau khi gia nhập thị trường, là biện pháp bảo vệ gián tiếp cácquan hệ xã hội và lợi ích của các chủ thể khác trước tác động từhoạt động kinh doanh của các nhà đầu tư Tuy nhiên, bên cạnhnhững điểm tích cực, pháp luật hiện hành vẫn còn nhiều “rào cản”khiến cho việc hiện thực hóa “quyền tự do kinh doanh” gặp nhiềuthách thức

Pháp luật về điều kiện đầu tư kinh doanh có thể hiểu là tổngthể các quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyềnban hành, điều chỉnh mối quan hệ phát sinh giữa Nhà nước với tổchức, cá nhân nhằm thực hiện quản lý nhà nước đối với cácngành, nghề kinh doanh có điều kiện Pháp luật về điều kiện đầu

tư kinh doanh không có quy định chung trong một văn bản mà tồntại ở nhiều văn bản luật chuyên ngành khác nhau và có nội dung

cơ bản sau: Quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh và các hìnhthức của điều kiện đầu tư kinh doanh; quy định về các ngành,nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện; quy định cách thức đáp ứngcác điều kiện đầu tư kinh doanh, thời điểm phải đáp ứng điều kiện