Bai giang tu phap quoc te

II. Nguồn của Tư pháp quốc tế 1. Đặc điểm chung về nguồn của TPQT Nguồn của TPQT vừa mang tính chất quốc tế, vừa mang tính chất quốc nội: + tính quốc tế: thể hiện ở nguồn của TPQT có trong: Điều ước quốc tế, Tập quán quốc tế + tính quốc nội: thể hiện ở nguồn của TPQT có trong: Văn bản quy phạm PL của quốc gia, Án lệ Hệ thống các VBPL quốc gia là nguồn phổ biến của TPQT. Tại sao ? Vì : + phương pháp điều chỉnh chủ yếu của TPQT là phương pháp xung đột, mà phương pháp xung đột là phương pháp xác định luật của quốc gia nào sẽ được áp dụng ==> luật quốc gia là nguồn chủ yếu của TPQT.

Đại học Luật Hà Nội

Lớp: K14CCQ (2015 - 2018)

BÀI GIẢNG TƯ PHÁP QUỐC TẾ

Thời lượng: 60 tiết

Mục lục

Ngày 10/01/2017

Giảng viên: cô Nguyễn Thái Mai (TS)

Tài liệu:

- Giáo trình Tư pháp quốc tế 2013

- Luật Dân sự / Tố tụng dân sự 2015

- Luật Hôn nhân gia đình 2014

- Về thuật ngữ Tư pháp quốc tế :

+ Conflict of Law: (xung đột PL) thuật ngữ trong hệ thống PL Anh-Mỹ

+ Private International Law: (tư pháp quốc tế) thuật ngữ PL hiện đại (từ 1834)

- Chú ý: nói ‘‘luật tư pháp quốc tế’’ là sai, chỉ cần nói ‘‘tư pháp quốc tế’’ (vì trong từ ‘‘pháp’’ đã chứa từ

‘‘luật’’ rồi)

Vấn đề 1: Tư pháp quốc tế và nguồn của Tư pháp quốc tế

I Khái niệm tư pháp quốc tế

- Khái niệm: Tư pháp quốc tế (TPQT) là tổng thể các quy phạm PL điều chỉnh các quan hệ PL dân sự, thươngmại, hôn nhân và gia đình, lao động và tố tụng dân sự có yếu tố nước ngoài

1 Đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế

a Tính chất các quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế

- Nhắc lại:

+ trong dân sự, tính chất của quan hệ xã hội trong dân sự là thỏa thuận và bình đẳng

+ trong hành chính, hình sự, tính chất của quan hệ xã hội là mệnh lệnh và phục tùng

- Ví dụ về quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế:

+ 1 công ty của VN ký kết hợp đồng với 1 công ty của Hoa Kỳ (hợp đồng có thể là xuất nhập khẩu, vậnchuyển, tài chính, )

+ 1 công dân của VN kết hôn với 1 công dân của Trung Quốc

+ cha là công dân VN để lại thừa kế cho người con cũng là công dân VN nhưng người con đó đang sống ởNga

- Lưu ý:

+ 1 người nước ngoài phạm tội buôn bán ma túy trái phép ở VN thì quan hệ này không thuộc đối tượng điều

chỉnh của tư pháp quốc tế

+ 1 người nước ngoài vi phạm luật giao thông ở VN thì quan hệ này không thuộc đối tượng điều chỉnh của

tư pháp quốc tế

- Như vậy, đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế là các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng mang tính chất

thỏa thuận, bình đẳng

- Quan hệ dân sự theo nghĩa rộng: là các quan hệ dân sự thông thường (gồm quan hệ hợp đồng, sở hữu, thừa

kế, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng) cộng thêm các quan hệ hôn nhân gia đình, thương mại, lao động, tốtụng dân sự

b Phạm vi của các quan hệ xã hội do TPQT điều chỉnh

- Là những quan hệ luôn chứa đựng yếu tố nước ngoài (tức là mang tính quốc tế)

- Một quan hệ dân sự được coi là có yếu tố nước ngoài khi có 1 trong các đặc điểm sau (khoản 2 Điều 663 LuậtDân sự 2015):

+ Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài

+ Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiệnhoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài VD 2 công dân VN kết hôn với nhau ở nước ngoài, công dân

VN lập di chúc ở nước ngoài, 2 công ty VN ký hợp đồng ở nước ngoài

+ Các bên tham gia đều là công dân VN, pháp nhân VN nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nướcngoài VD cha mẹ thừa kế cho con 1 khoản tiền ở ngân hàng nước ngoài, hoặc vợ chồng ly hôn tranh chấp tàisản là bất động sản ở nước ngoài

Chú ý: quan hệ dân sự có công dân VN ở nước ngoài (vẫn giữ quốc tịch VN) thì vẫn được coi là quan hệ dân

sự thông thường, không phải quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài như trong luật Dân sự 2005

- Như vậy, 1 quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của TPQT phải có đủ 2 điều kiện:

+ là quan hệ dân sự

+ có yếu tố nước ngoài

c Kết luận chung về đối tượng điều chỉnh của TPQT

- Các quan hệ mà TPQT điều chỉnh xuất hiện ở nhiều lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội nhưng đều cóchung 1 đặc điểm là mang tính chất dân sự (theo nghĩa rộng)

VD: tranh chấp về tài chính, tiền tệ là quan hệ dân sự nếu nó thỏa mãn tính chất thỏa thuận và bình đẳng.Còn quan hệ tài chính – thuế thì không phải là quan hệ dân sự vì nó mang tính mệnh lệnh – phục tùng (thuế do

NN ban hành, không thể thỏa thuận)

- Các quan hệ dân sự mà TPQT điều chỉnh khác với quan hệ do các ngành luật khác điều chỉnh là quan hệ đóluôn chứa đựng yếu tố nước ngoài

2 Phương pháp điều chỉnh của TPQT

- Phương pháp điều chỉnh của 1 ngành luật là cách thức mà ngành luật đó tác động lên đối tượng điều chỉnh

a Phương pháp điều chỉnh gián tiếp (phương pháp xung đột)

- Ví dụ: Nam công dân Trung Quốc 20 tuổi kết hôn với nữ công dân VN 18 tuổi tại VN, hỏi có được đăng kýtại VN ? Theo luật Hôn nhân gia đình VN thì điều kiện kết hôn của nam là 20 và nữ là 18 tuổi trở lên ==> hợppháp (tức là được đăng ký kết hôn) Tuy nhiên theo luật Hôn nhân gia đình Trung Quốc thì điều kiện kết hôncủa nam là 22 tuổi và nữ là 20 tuổi trở lên ==> không hợp pháp tại Trung Quốc

Đây là quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, vì có tính chất thỏa thuận và bình đẳng Và đây là quan hệ có tínhquốc tế, vì 1 bên tham gia là công dân nước ngoài

==> vấn đề đặt ra là luật quốc gia nào sẽ được áp dụng, luật VN hay luật TQ ?

- Ví dụ: 1 thương nhân VN ký hợp đồng với 1 thương nhân Mỹ tại Singapore Ở đây có 3 hệ thống PL liênquan là luật VN, luật Mỹ, và luật Singapore ==> sẽ áp dụng luật quốc gia nào ? Chẳng hạn luật VN quy địnhhợp đồng giữa thương nhân VN với thương nhân nước ngoài bắt buộc phải bằng văn bản, trong khi luật Mỹkhông quy định điều này, tức là hợp đồng có thể bằng văn bản hoặc chỉ cần bằng lời nói

==> áp dụng luật quốc gia nào ?

2

- Phương pháp xung đột là phương pháp không trực tiếp điều chỉnh quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố

nước ngoài đang phát sinh mà chỉ xác định hệ thống PL của quốc gia nào sẽ đươc áp dụng để điều chỉnh quan

hệ đang phát sinh đó

VD: trong ví dụ “Nam công dân Trung Quốc 20 tuổi kết hôn với nữ công dân VN 18 tuổi tại VN” thì đầu tiên

sẽ phải xem luật VN quy định như thế nào, luật Trung Quốc quy định thế nào, từ đó xác định quyền và nghĩa

vụ của các bên

- Gọi là “phương pháp xung đột” vì nó được thực hiện thông qua quy phạm xung đột:

+ quy phạm xung đột trong điều ước quốc tế được gọi là quy phạm xung đột thống nhất VD trong các hiệp

định tương trợ tư pháp giữa VN với quốc gia khác Gọi là “thống nhất” vì nó được các quốc gia cùng thỏathuận ban hành

+ quy phạm xung đột trong PL quốc gia được gọi là quy phạm xung đột thông thường (chủ yếu nằm trong

phần 5 của Bộ luật dân sự 2015) Gọi là “thông thường” vì nó được quốc gia đơn phương ban hành

b Phương pháp điều chỉnh trực tiếp (phương pháp thực chất)

- Là phương pháp trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể tham gia quan hệ dân sự theo

nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài

VD: Khoản 1 Điều 35 Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế: Người bán giao hàng đúng số lượng, phẩm chất và mô tả như quy định trong hợp đồng, và đúng bao bì hay đóng gói như hợp đồng yêu cầu.

- Phương pháp thực chất được thực hiện thông qua quy phạm thực chất:

+ quy phạm thực chất có trong điều ước quốc tế được gọi là quy phạm thực chất thống nhất VD trong các

công ước quốc tế như Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế, Công ước Berne năm 1886 về bảo hộtác phẩm văn học và nghệ thuật, Công ước Paris năm 1883 về Bảo hộ Sở hữu công nghiệp

+ quy phạm thực chất có trong PL quốc gia được gọi là quy phạm thực chất thông thường VD trong luật

Đầu tư của VN quy định rõ quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư

c Mối tương quan giữa 2 phương pháp điều chỉnh

- Phương pháp thực chất điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là phương pháp hiệu quả nhất vì

đã quy định rõ quyền và nghĩa vụ của các bên cùng các chế tài

- Trong 2 phương pháp điều chỉnh của TPQT thì phương pháp xung đột được áp dụng phổ biến để xác định hệ

thống PL áp dụng để điều chỉnh quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài

Tại sao ? Vì mỗi hệ thống PL của mỗi quốc gia đều có sự khác biệt về phong tục, tập quán, khác biệt về điềukiện kinh tế, chính trị, xã hội ==> quyền và nghĩa vụ của các chủ thể (cá nhân, pháp nhân) trong các quan hệ

xã hội là khác nhau ==> rất khó đạt được thỏa thuận chung để quy định quyền và nghĩa vụ của các chủ thểgiữa các quốc gia Ví dụ ở Hoa Kỳ cá nhân được sở hữu đất đai trong khi ở VN thì không; ở Đan Mạch côngnhận hôn nhân đồng tính còn ở VN thì không Trong thực tế chỉ có một số rất ít những quy định chung đượchầu hết các nước trên thế giới công nhận như hôn nhân 1 vợ 1 chồng, cá nhân được sở hữu nhà ở, mới có thểđược áp dụng phương pháp thực chất

- Trong thực tế 2 phương pháp này được sử dụng rất linh hoạt Các quan hệ về thương mại chủ yếu áp dụngphương pháp thực chất, còn các quan hệ về sở hữu, thừa kế, quyền nhân thân thì chủ yếu áp dụng phương phápxung đột

3 Chủ thể của tư pháp quốc tế

- Gồm cá nhân, pháp nhân, quốc gia Ví dụ:

+ cá nhân: công dân VN kết hôn với công dân nước ngoài, công dân VN để lại thừa kế là tài sản ở nướcngoài

+ pháp nhân: công ty VN ký hợp đồng mua bán hàng hóa với công ty nước ngoài, công ty nước ngoài đầu tưtại VN

+ quốc gia: quốc gia phát hành trái phiếu quốc tế, nhà đầu tư là cá nhân, pháp nhân của nước khác có thểmua

Chú ý: quốc gia trong TPQT được coi là “pháp nhân” đặc biệt.

Câu hỏi: Trường hợp quốc gia phát hành trái phiếu quốc tế, khi đến hạn thanh toán lại không có khả năng

thanh toán thì sẽ giải quyết như thế nào ?

4 Các nguyên tắc cơ bản của TPQT

- Tôn trọng sự bình đẳng về mặt pháp lý giữa các chế độ sở hữu: vì tư pháp quốc tế giải quyết quan hệ dân sự

có tính chất quốc tế, mà trong quan hệ dân sự thì tài sản và sở hữu là quan trọng nhất ==> đây là nguyên tắcđầu tiên và quan trọng nhất của TPQT (tương tự như Nguyên tắc tôn trọng và bình đẳng về chủ quyền giữa cácquốc gia trong công pháp quốc tế)

- Không phân biệt đối xử trọng quan hệ TPQT

- Tôn trọng quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

- Nguyên tắc có đi có lại trong các quan hệ TPQT

II Nguồn của Tư pháp quốc tế

1 Đặc điểm chung về nguồn của TPQT

- Nguồn của TPQT vừa mang tính chất quốc tế, vừa mang tính chất quốc nội:

+ tính quốc tế: thể hiện ở nguồn của TPQT có trong: Điều ước quốc tế, Tập quán quốc tế

+ tính quốc nội: thể hiện ở nguồn của TPQT có trong: Văn bản quy phạm PL của quốc gia, Án lệ

- Hệ thống các VBPL quốc gia là nguồn phổ biến của TPQT.

2 Các loại nguồn của TPQT

- Các VBPL của VN:

+ Hiến pháp 2013

+ Luật Dân sự / Tố tụng dân sự 2015

+ Luật Lao động

+ Luật Sở hữu trí tuệ 2005 (sửa đổi 2009)

+ Luật Hôn nhân gia đình 2014

Câu hỏi: Công dân Hoa Kỳ đến VN làm việc, mua 1 căn nhà tại VN, xảy ra tranh chấp, hỏi đây là đối tượng

điều chỉnh của luật dân sự VN hay của TPQT ?

Trả lời: đây là quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của TPQT, và trong trường hợp này sẽ áp dụng luật VN mà

không thể áp dụng luật Hoa Kỳ, vì tuân theo nguyên tắc tranh chấp về bất động sản sẽ áp dụng luật tại nơi cóbất động sản

Câu hỏi: Hai công dân Hoa Kỳ kết hôn tại VN Luật nào sẽ được áp dụng ?

Trả lời: có thể áp dụng luật VN hoặc luật Hoa Kỳ (theo lựa chọn của 2 công dân Hoa Kỳ đó) Chú ý nếu là 2

người cùng giới tính thì sẽ cần xem xét thêm nhiều yếu tố (VN chưa công nhận hôn nhân đồng tính)

- Các ĐUQT mà VN là thành viên:

+ ĐUQT song phương:

 Hiệp định tương trợ và hợp tác tư pháp chuyên về dân sự: (chú ý: hiệp định tương trợ tư pháp về hình

sự không phải là nguồn của TPQT), (hiện nay VN đã ký 17 hiệp định tương trợ tư pháp dân sự, nhưhiệp định với Nga, Pháp, Trung Quốc, Cu Ba, Lào, ) là cơ sở pháp lý quan trọng trong lĩnh vực dân

4

sự và hôn nhân gia đình để các cơ quan có thẩm quyền của 2 nước ký kết Hiệp định cùng nhau côngnhận và bảo đảm tuân thủ các quyền nhân thân và quyền tài sản của công dân, pháp nhân nước ký kếtnày trên lãnh thổ của nước ký kết kia

 Hiệp định lãnh sự: bảo vệ quyền lợi của công dân và pháp nhân giữa các bên Hiện tại VN đã ký hiệpđịnh lãnh sự với Nga, Ba Lan, Mông Cổ, Lào, Pháp,

 Hiệp định thương mại: ví dụ Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ

 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư, Hiệp định tránh dánh thuế hai lần

+ ĐUQT đa phương:

 Về quyền con người: gia nhập Công ước 1966 về quyền quyền kinh tế, xã hội, văn hóa của Liên hợpquốc; Công ước quốc tế 1989 về quyền trẻ em

 Về quan hệ ngoại giao: gia nhập Công ước Viên 1961 về quan hệ ngoại giao, Công ước Viên 1963 vềquan hệ lãnh sự

 Về sở hữu trí tuệ: gia nhập Công ước Paris 1883 về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp, Hiệp địnhMadrid 1891 về đăng ký quốc tế nhãn hiệu hàng hóa

Lưu ý: ĐUQT là nguồn của TPQT VN phải thỏa mãn 2 điều kiện:

+ ĐUQT đó phải điều chỉnh quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài

+ VN phải là thành viên của ĐUQT đó

- Tập quán quốc tế:

+ Điều kiện để 1 tập quán quốc tế là nguồn của TPQT VN:

 + không được trái với các nguyên tắc cơ bản của PL VN

 + được các bên thỏa thuận trong hợp đồng, hoặc quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài phát sinh chưađược điều chỉnh điều chỉnh bởi ĐUQT hay bởi PL VN

+ Các tập quán quốc tế được áp dụng phổ biến hiện nay: FOB, CIF, CFR, (được tập hợp trong Incoterms –International Commercial Terms)

- Thực tiễn tòa án và trọng tài (án lệ)

+ Các bản án của tòa án

+ Các quyết định của trọng tài

Chú ý: trong 4 loại nguồn của TPQT thì ĐUQT được ưu tiên thực hiện trước, sau đó đến PL quốc gia, tập quán

quốc tế, án lệ

Câu hỏi: TPQT nằm ở đâu, trong hệ thống PL quốc tế hay trong hệ thống PL quốc gia, hay nằm trung gian

giữa hệ thống PL quốc tế và hệ thống PL quốc gia ?

-Ngày 12/01/2017

Giảng viên: cô Nguyễn Thái Mai (TS)

(tiếp bài trước)

- Vị trí của TPQT trong hệ thống PL nằm ở đâu trong:

+ hệ thống PL quốc tế,

+ hệ thống PL quốc gia, hoặc

+ là ngành luật trung gian giữa hệ thống PL quốc tế và hệ thống PL quốc gia

Quan điểm “chính thống”: TPQT nằm trong hệ thống PL quốc gia Lý do:

+ TPQT điều chỉnh quan hệ dân sự,

+ chủ thể chủ yếu của TPQT là thể nhân và pháp nhân,

+ nguồn phổ biến của TPQT là PL quốc gia

Tuy nhiên, môn học TPQT là được xếp trong khoa Pháp luật quốc tế, mà không phải nằm trong Khoa dân sự.Tại sao ? Vì TPQT điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.

- Khái niệm: TPQT là 1 ngành luật độc lập nằm trong hệ thống PL quốc gia bao gồm tất cả các nguyên tắc, quyphạm điều chỉnh các quan hệ dân sự, hôn nhân gia đình, lao động, tố tụng dân sự có yếu tố nước ngoài (hay gọi

là quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài)

Vấn đề 2: Lý luận chung về xung đột pháp luật trong TPQT

I Khái niệm xung đột pháp luật

1 Khái niệm

- Tình huống: Nam công dân Trung Quốc 20 tuổi kết hôn với nữ công dân VN 18 tuổi Theo luật hôn nhân gia

đình Trung Quốc thì độ tuổi kết hôn của nam là 22 và nữ là 20 Theo luật hôn nhân gia đình VN thì độ tuổi kếthôn của nam là 20 và nữ là 18 Để điều chỉnh quan hệ trên thì cả luật VN và TQ đều có thể được áp dụng.Trường hợp này TPQT gọi là xung đột pháp luật về điều kiện kết hôn

Như vậy, thuật ngữ “xung đột” của TPQT không có ý nghĩa là “mâu thuẫn” như thông thường, mà chỉ mangtính ước lệ, thể hiện quan điểm khác nhau về cùng 1 vấn đề (hoàn toàn không có “mâu thuẫn” nào cả)

- Tình huống: Pháp nhân VN ký hợp đồng mua bán hàng hóa với pháp nhân Mỹ Luật Mỹ quy định hình thức

của hợp đồng có thể bằng văn bản hoặc bằng lời nói Luật VN quy định hợp đồng mua bán có yếu tố nướcngoài chỉ có giá trị khi được ký kết bằng văn bản Để điều chỉnh quan hệ trên thì cả luật Mỹ và luật VN đều cóthể được áp dụng Ở đây đã xuất hiện xung đột pháp luật về hình thức của hợp đồng

- Tình huống: Hai công dân Mỹ kết hôn với nhau tại VN, cả 2 công dân này đều là nam Theo luật Mỹ thì

cuộc kết hôn này là hợp pháp Theo luật VN thì cuộc kết hôn này không có giá trị pháp lý Trường hợp này đãxảy ra xung đột pháp luật về điều kiện kết hôn

- Tình huống: Công dân VN ký hợp đồng mua bán vũ khí với 1 công dân Mỹ Theo luật Mỹ thì hợp đồng này

là hợp pháp Theo luật VN thì mua bán vũ khí là bất hợp pháp Như vậy đã xảy ra xung đột pháp luật về hợpđồng

- Tình huống: Công dân VN ký kết hợp đồng với công dân Lào tại Thái Lan, đối tượng của hợp đồng được đặt

tại Singapo Tình huống xung đột pháp luật này có thể có đến 4 hệ thống PL quốc gia được áp dụng

- Xung đột PL là hiện tượng 2 hay nhiều hệ thống PL đều có thể áp dụng để điều chỉnh quan hệ PL dân sự

theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài phát sinh trong giao lưu dân sự quốc tế

- Chú ý:

+ thuật ngữ “Xung đột PL” là thuật ngữ mang tính quy ước: vì nó không có nghĩa là “mâu thuẫn”

+ hai hay nhiều hệ thống PL đều có thể áp dụng bởi vì các hệ thống PL là bình đẳng với nhau và có giá trị pháp lý như nhau

- Nguyên nhân làm phát sinh xung đột PL:

+ do xuất hiện các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài liên quan đến nhiều hệ thống PL + do PL của các nước khác nhau thì luôn có sự khác nhau

- Phạm vi làm phát sinh xung đột PL:

+ xung đột PL chỉ xảy ra trong các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài

+ luật hình sự, luật hành chính, mang tính hiệu lực theo lãnh thổ rất nghiêm ngặt không làm phát sinh hiệntượng xung đột PL

Ngoại lệ: không phải mọi quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài đều làm phát sinh xung đột

pháp luật Ví dụ trường hợp tài sản quốc gia ở nước ngoài, khi phát sinh quan hệ với tài sản quốc gia ở nướcngoài thì bắt buộc phải áp dụng PL của quốc gia đó chứ không thể áp dụng PL của nước đặt tài sản quốc gia

6

2 Phương pháp giải quyết xung đột

a Xây dựng và áp dụng quy phạm xung đột (phương pháp xung đột)

- Nội dung: cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp căn cứ vào quy phạm xung đột để chọn hệ thống PLcủa nước này hay hệ thống PL của nước kia để điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đang phát sinh

- Cách thức xây dựng quy phạm xung đột:

+ thông qua việc ký kết các ĐUQT song phương, đa phương (gọi là quy phạm xung đột thống nhất).VD côngdân VN ký kết hợp đòng mua bán hàng hóa với công dân Hoa Kỳ, hợp đồng được ký kết tại Singapo ==> cả 3

hệ thống PL đều có thể được áp dụng ==> đầu tiên sẽ cần xem xét cả VN, Hoa Kỳ, và Singapo có nằm trong

cùng 1 ĐUQT nào không, như có cùng nằm trong Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế không,

nếu có thì sẽ dùng quy phạm xung đột trong ĐUQT đó để giải quyết

+ quốc gia ban hành văn bản PL có chứa đựng quy phạm xung đột (gọi là quy phạm xung đột thông thường,hay quy phạm xung đột nội địa)

VD: quy phạm xung đột có trong Phần 5 của Bộ luật dân sự VN 2015, Luật hôn nhân gia đình VN,

- Nhận xét: không tồn tại TPQT chung cho tất cả các quốc gia Mỗi quốc gia đều có TPQT riêng của mình và

có 1 hệ thống các quy phạm xung đột riêng rất đặc thù được xây dựng trên nền tảng kinh tế, chính trị, xã hộicủa nước đó ==> gọi là Luật xung đột của mỗi quốc gia

(khác với Công pháp quốc tế là chung cho cả thế giới)

b Xây dựng và áp dụng quy phạm thực chất (phương pháp thực chất)

- Nội dung: cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp căn cứ vào quy phạm thực chất trực tiếp phân địnhquyền và nghĩa vụ giữa các bên chủ thể tham gia vào quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

- Các thức xây dựng quy phạm thực chất:

+ quốc gia tham gia, ký kết các ĐUQT (quy phạm thực chất thống nhất)

VD: Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế VD 1 công dân VN ký kết mua bán hàng hóa với 1công dân Hoa Kỳ, xảy ra tranh chấp ==> sẽ áp dụng ngay Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế

để giải quyết mà không cần phải xem xét xem sẽ chọn luật VN hay chọn luật Hoa Kỳ để giải quyết (vì cả VN

và Hoa Kỳ đều là thành viên của Công ước Viên 1980)

VD: Khoản 1 Điều 35 Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế: Người bán giao hàng đúng số lượng, phẩm chất và mô tả như quy định trong hợp đồng, và đúng bao bì hay đóng gói như hợp đồng yêu cầu.

+ quốc gia ban hành các văn bản PL (quy phạm thực chất thông thường)

VD: Luật nhà ở VN 2015 có quy định “Người nước ngoài đầu tư tại VN được quyền sở hữu nhà ở”, khi đó

giải sử công dân Hoa Kỳ đầu tư tại VN và mua nhà ở tại VN thì sẽ chỉ áp dụng luật VN mà không cần xem xétluật Hoa Kỳ

VD: Điều 11 Luật Đầu tư 2014: Sau khi thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nước Việt Nam theo quy định của pháp luật, nhà đầu tư nước ngoài được chuyển ra nước ngoài các tài sản sau đây:

1 Vốn đầu tư, các khoản thanh lý đầu tư;

2 Thu nhập từ hoạt động đầu tư kinh doanh;

3 Tiền và tài sản khác thuộc sở hữu hợp pháp của nhà đầu tư.

- Nhận xét:

+ phương pháp thực chất điều chỉnh trực tiếp quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài, quy định

rõ quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể: do đó đây là phương pháp hiệu quả nhất của TQPT, còn được gọi làphương pháp điều chỉnh chi tiết

+ phương pháp thực chất loại trừ việc phải chọn PL và áp dụng PL nước ngoài

+ phương pháp thực chất đơn giản hóa và hiệu quả trong việc điều chỉnh các quan hệ của TPQT

+ phương pháp xung đột có tính chất bao quát và toàn diện hơn, mang tính chất chung hơn Phương phápxung đột được áp dụng cho mọi lĩnh vực, còn phương pháp thực chất hầu như chỉ được áp dụng trong lĩnh vựcthương mại (mua bán hàng hóa, đầu tư)

- Chú ý: Ngoài phương pháp xung đột và phương pháp thực chất, còn có thể áp dụng một số phương pháp

khác để giải quyết tranh chấp như áp dụng tập quán quốc tế, áp dụng án lệ, áp dụng tương tự pháp luật (tuynhiên không phổ biến)

- Chú ý: quy phạm xung đột là quy phạm đặc trưng, duy nhất có của TPQT

II Quy phạm xung đột

1 Khái niệm

- Quy phạm xung đột là quy phạm PL đặc biệt, không trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ của các bên thamgia quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài đang phát sinh mà chỉ quy định hệ thống PL được ápdụng để điều chỉnh quan hệ PL đó

VD: Điều 678 luật Dân sự 2015:

Quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản

1 Việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.

2 Quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản là động sản trên đường vận chuyển được xác định theo pháp luật của nước nơi động sản được chuyển đến, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

- Đặc điểm của quy phạm xung đột:

+ không trực tiếp điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đang phát sinh, tức là không quy địnhquyền và nghĩa vụ của các bên đương sự

+ luôn mang tính chất dẫn chiếu đến hệ thống PL được áp dụng để điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước

+ khi có cả quy phạm xung đột thống nhất và quy phạm xung đột thông thường thì quy phạm xung đột thốngnhất sẽ được ưu tiên áp dụng

+ quy phạm xung đột có mối quan hệ chặt chẽ với quy phạm thực chất (hay còn gọi là quy phạm nội dung)

Lý do là vì quy phạm xung đột chỉ xác định luật áp dụng, còn để tìm ra quyền và nghĩa vụ của các chủ thểtrong quan hệ cần giải quyết thì phải tìm đến quy phạm thực chất Tức là nếu chỉ có quy phạm xung đột sẽkhông giải quyết được quan hệ phát sinh mà cần phải có quy phạm thực chất để giải quyết quan hệ đó

2 Cơ cấu của quy phạm xung đột

- Gồm 2 bộ phận (và bắt buộc phải có đủ 2 bộ phận này, khác với quy phạm PL thông thường có thể có khôngđầy đủ 3 bộ phận là quy định, giả định, chế tài):

+ phạm vi: là phần chỉ ra quy phạm xung đột đó được áp dụng cho loại quan hệ nào

+ hệ thuộc: là phần chỉ ra PL đã được áp dụng để điều chỉnh quan hệ được nêu trong phần phạm vi

VD: Khoản 1 Điều 39 Hiệp định tương trợ tư pháp VN-Nga 1998: Quan hệ pháp luật về thừa kế động sản do pháp luật của Bên ký kết mà người để lại thừa kế là công dân vào thời điểm chết điều chỉnh.

Trong quy phạm trên, thì:

+ phạm vi: là quan hệ PL về “thừa kế động sản”

8

+ hệ thuộc: là “pháp luật của Bên ký kết mà người để lại thừa kế là công dân vào thời điểm chết điềuchỉnh”

- Chú ý: 1 phạm vi có thể áp dụng nhiều hệ thuộc và 1 hệ thuộc có thể áp dụng cho nhiều phạm vi.

VD: Điều 45 Tư pháp quốc tế của Hungary: Quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản giữa vợ và chồng, kể cảviệc mang tên chồng, tên vợ, việc cấp dưỡng, và việc xác định các quyền về tài sản được điểu chỉnh bởi luậtquốc tịch chung của 2 vợ chồng

==> có nhiều phạm vi nhưng chỉ có 1 hệ thuộc

-Ngày 14/01/2017

Giảng viên: cô Nguyễn Thái Mai (TS)

(tiếp bài trước)

3 Phân loại quy phạm xung đột

- Căn cứ vào cách thức xây dựng:

+ quy phạm xung đột thống nhất: các quốc gia ký điều ước

+ quy phạm xung đột thông thường: quốc gia đơn phương ban hành

- Căn cứ vào tính chất của hệ thuộc:

+ quy phạm xung đột 1 chiều (hay 1 bên): chỉ rõ PL của 1 quốc gia cụ thể được áp dụng để điều chỉnh quan

hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài đang phát sinh

VD: khoản 2 Điều 674 luật dân sự 2015: Trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân

sự tại Việt Nam, năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài đó được xác định theo pháp luật Việt Nam.

==> đây là quy phạm xung đột 1 chiều vì đã chỉ rõ PL VN được áp dụng

VD: khoản 5 Điều 683 luật dân sự 2015: Trường hợp pháp luật do các bên lựa chọn trong hợp đồng lao động, hợp đồng tiêu dùng có ảnh hưởng đến quyền lợi tối thiểu của người lao động, người tiêu dùng theo quy định của pháp luật Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng.

==> đây là quy phạm xung đột 1 chiều vì đã chỉ rõ PL VN được áp dụng

Quy phạm xung đột 1 chiều còn có tên khác là Quy phạm bắt buộc, tức là khi rơi vào tình huống đó thì chỉ

có 1 lựa chọn duy nhất

+ quy phạm xung đột 2 chiều (2 bên): quy định nguyên tắc chọn PL áp dụng để điều chỉnh quan hệ dân sự

theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài phát sinh trong giao lưu dân sự quốc tế

VD: khoản 1 Điều 680 luật Dân sự 2015: Thừa kế được xác định theo pháp luật của nước mà người để lại di sản thừa kế có quốc tịch ngay trước khi chết.

==> không chỉ ra cụ thể PL quốc gia nào được áp dụng mà chỉ nêu nguyên tắc chọn PL áp dụng

VD: khoản 1 Điều 681 luật dân sự 2015: Năng lực lập di chúc, thay đổi hoặc hủy bỏ di chúc được xác định theo pháp luật của nước mà người lập di chúc có quốc tịch tại thời điểm lập, thay đổi hoặc hủy bỏ di chúc.

- Căn cứ vào các nhóm quan hệ xã hội:

+ quy phạm xung đột về sở hữu

+ quy phạm xung đột về thừa kế

+ quy phạm xung đột về hợp đồng

+

4 Các hệ thuộc cơ bản của quy phạm xung đột

(hay Các nguyên tắc chọn PL áp dụng)

- Hệ thuộc luật nhân thân (Lex personalis): được áp dụng đối với các quan hệ gắn liên với nhân thân của chủ

thể, gồm 2 biến dạng là luật quốc tịch, luật nơi cư trú:

+ luật quốc tịch (Lex nationalis): cá nhân mang quốc tịch của quốc gia nào thì PL của quốc gia đó sẽ được ápdụng

VD: Khoản 1 Điều 19 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt – Nga: Năng lực hành vi của cá nhân được xác định theo pháp luật của Bên ký kết mà người đó là công dân.

+ luật nơi cư trú (Lex domicilii): đương sự cư trú ổn định (gọi là nơi thường trú) tại quốc gia nào thì PL củaquốc gia đó sẽ được áp dụng

VD: Khoản 1 Điều 25 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt – Nga: Quan hệ nhân thân và tài sản giữa vợ chồngđược xác định theo pháp luật của Bên ký kết nơi họ cùng thường trú

- Hệ thuộc luật quốc tịch của pháp nhân (Lex societatics): pháp nhân mang quốc tịch của quốc gia nào thì PL

của quốc gia đó sẽ được áp dụng

Theo luật VN thì quốc tịch của pháp nhân được xác định căn cứ vào nơi thành lập pháp nhân đó, không phụthuộc vào nơi hoạt động của pháp nhân đó Ở các nước châu Âu lục địa thì quốc tịch của pháp nhân được xácđịnh tại nơi trung tâm quản lý của pháp nhân đó; hoặc ở các nước Ả Rập thì xác định quốc tịch của pháp nhântheo nơi sản xuất, kinh doanh chính của pháp nhân

- Hệ thuộc luật nơi có tài sản (Lex rei sitae): tài sản ở đâu thì luật của nước đó sẽ được áp dụng đối với tài sản

đó

VD: Khoản 1 Điều 678 Luật dân sự 2015: Việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản

- Hệ thuộc luật do các bên ký kết hợp đồng lựa chọn (Lex voluntatis): các bên ký kết hợp đồng được quyền tự

do thỏa thuận lựa chọn hệ thống PL để giải quyết quan hệ hợp đồng

Hệ thuộc này được sử dụng rất phổ biến trong các quan hệ thương mại và hàng hải quốc tế

VD: Khoản 2 Điều 5 Luật hàng hải 2015: Các bên tham gia trong hợp đồng liên quan đến hoạt động hàng hải mà trong đó có ít nhất một bên là tổ chức hoặc cá nhân nước ngoài thì có quyền thỏa thuận áp dụng luật nước ngoài hoặc tập quán hàng hải quốc tế trong quan hệ hợp đồng và chọn Trọng tài, Tòa án ở một trong hai nước hoặc ở một nước thứ ba để giải quyết tranh chấp.

- Hệ thuộc luật nơi thực hiện hành vi (Lex loci actus): nơi nào diễn ra hành vi làm phát sinh quan hệ thì PL

của nơi đó sẽ được áp dụng Gồm các biến dạng:

+ Luật nơi ký kết hợp đồng (Lex loci contractus): quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia ký kết hợp đồngđược xác định theo PL của nơi ký kết hợp đồng

VD: Khoản 7 Điều 683 Luật dân sự 2015: Hình thức của hợp đồng được xác định theo pháp luật áp dụng đối với hợp đồng đó Trường hợp hình thức của hợp đồng không phù hợp với hình thức hợp đồng theo pháp luật áp dụng đối với hợp đồng đó, nhưng phù hợp với hình thức hợp đồng theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng hoặc pháp luật Việt Nam thì hình thức hợp đồng đó được công nhận tại Việt Nam.

Chú ý: trường hợp các bên ký hợp đồng vắng mặt, như qua thư từ, fax, email, thì nơi ký hợp đồng sẽ đượcxác định theo quy định của mỗi nước

+ Luật nơi thực hiện nghĩa vụ (Lex loci solutionis):

+ Luật nơi thực hiện hành động:

- Hệ thuộc luật nước người bán (Lex venditoris): nếu bên mua và bên bán trông có thỏa thuận khác thì PL của

nước người bán sẽ được áp dụng để giải quyết quan hệ mua bán đó Đây là 1 tập quán truyền thống trongthương mại quốc tế

- Hệ thuộc luật nơi vi phạm pháp luật (Lex loci delicti commissi): trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi

phạm PL được giải quyết theo PL nơi vi phạm PL

Chú ý: nơi vi phạm PL có thể hiểu là nơi thực hiện hành vi gây hại (Hy Lạp, Ý, ), hoặc nơi hiện diện củahậu quả gây hại (Mỹ), hoặc kết hợp cả 2 cách trên VD nhà máy điện hạt nhân của 1 nước đặt tại biên giới gặp

sự cố rò rỉ phóng xạ sang nước láng giềng

VD: Điều 687 Luật dân sự 2015: Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng

10

1 Các bên được thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này Trường hợp không có thỏa thuận thì pháp luật của nước nơi phát sinh hậu quả của sự kiện gây thiệt hại được áp dụng.

2 Trường hợp bên gây thiệt hại và bên bị thiệt hại có nơi cư trú, đối với cá nhân hoặc nơi thành lập, đối với pháp nhân tại cùng một nước thì pháp luật của nước đó được áp dụng.

- Hệ thuộc luật tiền tệ (Lex monetae): khi ký hợp đồng các bên thỏa thuận thanh toán bằng loại tiền tệ nào thì

các vấn đề liên quan đến tiền tệ đó sẽ được giải quyết theo PL của nước ban hành và lưu thông loại tiền tệ đó

Hệ thuộc này có lợi cho các nước phát triển có đồng tiền mạnh thường được dùng làm đồng tiền thanh toánquốc tế Ngày nay hệ thuộc này rất ít được sử dụng

- Hệ thuộc luật tòa án (Lex fori): tòa án khi giải quyết vụ việc chỉ áp dụng luật pháp nước mình, kể cả luật nội

dung và luật hình thức

- Lưu ý: Có rất nhiều hệ thuộc của quy phạm xung đột, việc lựa chọn hệ thuộc này hay hệ thuộc kia để điều

chỉnh quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài phụ thuộc vào 2 yếu tố:

+ tính chất của mối quan hệ đó: ví dụ nếu là quan hệ nhân thân thì sẽ áp dụng hệ thuộc luật quốc tịch hoặcnơi cư trú; nếu là quan hệ tài sản hay quan hệ sở hữu thì áp dụng hệ thuộc luật nơi có tài sản; nếu là quan hệhợp đồng thì sẽ áp dụng hệ thuộc luật do các bên ký kết hợp đồng lựa chọn,

+ lợi ích của mỗi quốc gia: quy phạm xung đột do quốc gia xây dựng, do đó nó sẽ được xây dựng để đảmbảo lợi ích của quốc gia đó

III Áp dụng pháp luật nước ngoài

1 Khái niệm

- Là việc cơ quan có thẩm quyền của quốc gia này (phổ biến nhất là tòa án, cũng có thể là trọng tài, hoặc cơquan hành chính) áp dụng hệ thống PL của quốc gia khác trên lãnh thổ của quốc gia mình để giải quyết các vụviệc thuộc thẩm quyền của họ

- Tại sao phải áp dụng luật nước ngoài ?

+ để đảm bảo sự bình đẳng giữa các hệ thống PL: quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài liên quan đến nhiều

hệ thống PL khác nhau, để tránh tư tưởng dân tộc chủ nghĩa (tránh tâm lý chỉ áp dụng luật của nước mình), đểtôn trọng sự bình đẳng giữa các quốc gia

Việt Nam bắt đầu đặt ra vấn đề áp dụng luật nước ngoài từ 1995 (trong Luật dân sự 1995)

+ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên chủ thể, đặc biệt là bảo vệ các quyền dân sự mà công dân vàpháp nhân của nước mình xác lập ở nước ngoài: ở đây phải hiểu áp dụng luật nước ngoài chính là bảo vệ chocông dân của nước mình

VD công dân VN được hưởng thừa kế là sở hữu mảnh đất ở Hoa Kỳ, nếu theo luật VN thì không được sởhữu đất đai, nhưng ở Hoa Kỳ thì cá nhân được sở hữu đất đai, trong trường hợp này VN công nhận việc thừa

kế sở hữu mảnh đất ở Hoa Kỳ này, chính là đã áp dụng luật Hoa Kỳ về sở hữu đất đai

+ xuất phát từ yêu cầu điều chỉnh hiệu quả các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài, thúcđẩy giao lưu dân sự quốc tế phát triển

VD: 2 vợ chồng người VN xin ly hôn ở VN, trong đó có nội dụng chia tài sản là bất động sản ở TrungQuốc, nếu thẩm phán VN sử dụng luật VN để giải quyết, thì sẽ không thể thi hành được vì cơ quan có thẩmquyền của Trung Quốc sẽ không chấp nhận, do đó sẽ phải sử dụng hệ thuộc luật nơi có bất động sản, tức là luậtTrung Quốc

Hiện nay tất cả các quốc gia trên thế giới đều công nhận việc áp dụng PL nước ngoài

2 Nguyên tắc và thể thức xác định nội dung của PL nước ngoài

- Được quy định tại Điều 664 luật Dân sự 2015:

+ Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được xác định theo điều ước quốc tế mà

VN là thành viên hoặc luật VN

Ví dụ: Khoản 1 Điều 36 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt – Nga: Nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước do các bên lựa chọn, nếu điều đó không trái với pháp luật của các Bên ký kết Nếu các bên không lựa chọn pháp luật áp dụng thì áp dụng pháp luật của Bên ký kết nơi bên phải thực hiện nghĩa vụ chính của hợp đồng thường trú, được thành lập hoặc có trụ sở Đối với hợp đồng thành lập doanh nghiệp, thì áp dụng pháp luật của Bên ký kết nơi doanh nghiệp đó cần được thành lập.

Ví dụ: Khoản 1 Điều 31 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt – Hungary: Các điều kiện về hình thức của việc kết hôn phải tuân thủ pháp luật của Nước ký kết nơi tổ chức việc kết hôn.

+ Trường hợp điều ước quốc tế mà VN là thành viên hoặc luật VN có quy định các bên có quyền lựa chọn thìpháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được xác định theo lựa chọn của các bên

Ví dụ: Khoản 2 Điều 5 Luật thương mại 2005: Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

+ Trường hợp không xác định được pháp luật áp dụng theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này thìpháp luật áp dụng là pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoàiđó

Chú ý: Khoản 3 (Điều 664) này là đổi mới rất lớn của luật Dân sự 2015, thể hiện sự hội nhập sâu sắc của

TPQT VN

- Tóm lại, theo quy định của luật Dân sự 2015, PL nước ngoài được áp dụng trong 3 trường hợp:

+ theo quy định của điều ước quốc tế, theo quy định của PL VN

+ do các bên thỏa thuận, sự thỏa thuận này phù hợp với điều ước quốc tế, phù hợp với PL VN

+ khi PL nước ngoài là PL của nước có mối quan hệ gắn bó nhất đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoàiđang phát sinh (chỉ áp dụng khi các quy định ở khoản 1 và khoản 2 Điều 664 không đáp ứng được)

- Trường hợp không áp dụng PL nước ngoài: Điều 670 luật Dân sự 2015:

Điều 670 Trường hợp không áp dụng pháp luật nước ngoài

1 Pháp luật nước ngoài được dẫn chiếu đến không được áp dụng trong trường hợp sau đây:

a) Hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam;

b) Nội dung của pháp luật nước ngoài không xác định được mặc dù đã áp dụng các biện pháp cần thiết theo quy định của pháp luật tố tụng.

2 Trường hợp pháp luật nước ngoài không được áp dụng theo quy định tại khoản 1 Điều này thì pháp luật Việt Nam được áp dụng.

VD: luật các nước Hồi giáo cho phép người đàn ông được lấy nhiều vợ, nhưng điều này trái với PL VN ==>đàn ông nước Hồi giáo không thể đăng ký kết hôn với nhiều vợ ở VN ==> không áp dụng luật nước ngoài

- Thể thức áp dụng PL nước ngoài:

+ các cơ quan tư pháp có thẩm quyền cần áp dụng luật nước ngoài 1 cách thiện chí, đầy đủ, không được loại

bỏ 1 cách tùy tiện

+ PL nước ngoài phải được giải thích và thực thi về nội dung như ở chính nước nơi nó được ban hành

+ cơ quan tư pháp có thẩm quyền và cơ quan xét xử có nhiệm vụ tìm hiểu và xác định nội dung luật nướcngoài (Điều 481 luật Tố tụng dân sự 2015)

Câu hỏi: Ai, cơ quan nào có trách nhiệm tìm hiểu luật nước ngoài ?

Trả lời: Thẩm quyền và trách nhiêm xác định và cung cấp nội dung PL nước ngoài để Tòa án áp dụng trong

việc giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài (Điều 481 luật Tố tụng dân sự 2015):

 Đương sự có quyền cung cấp PL nước ngoài

 Bộ Tư pháp, bộ Ngoại giao, cơ quan đại diện của VN ở nước ngoài

 Cơ quan đại diện ngoại giao của nước ngoài tại VN cung cấp PL nước ngoài

12

 Tòa án có thể yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân có chuyên môn về PL nước ngoài cung cấp thông tin

về PL nước ngoài

 Hết thời hạn 06 tháng, kể từ ngày Tòa án yêu cầu cung cấp pháp luật nước ngoài theo quy định tạiĐiều này mà không có kết quả thì Tòa án áp dụng pháp luật của VN để giải quyết vụ việc dân sự đó

Từ năm 1995 (năm VN bắt đầu cho phép áp dụng PL nước ngoài) chưa ghi nhận trường hợp nào tòa án VN

áp dụng luật nước ngoài (mới chỉ áp dụng luật nước ngoài ở cơ quan trọng tài trong thương mại, hoặc gián tiếp

áp dụng luật nước ngoài trong trường hợp xác định điều kiện kết hôn, nuôi con nuôi, ) Lý do chính là vì luậtkhông quy định ai sẽ có trách nhiệm tìm hiểu luật nước ngoài, trong khi tòa án ở VN luôn quá tải Đến luật Tốtụng dân sự 2015 đã quy định rõ thẩm quyền và trách nhiệm tìm hiểu luật nước ngoài để cung cấp cho Tòa án

Bài tập: Xác định tính chất của các quy phạm:

Ghi nhớ:

+ quy phạm xung đột: không nêu ra quyền và nghĩa vụ, chỉ đưa ra nguyên tắc chọn luật

 Xung đột thống nhất: trong điều ước quốc tế

 Xung đột thông thường: trong pháp luật quốc gia

o 1 chiều: chỉ rõ PL của 1 quốc gia được áp dụng

o 2 chiều: chỉ nêu ra nguyên tắc chọn PL áp dụng

+ quy phạm thực chất: trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ

 Thực chất thống nhất: trong điều ước quốc tế

 Thực chất thông thường: trong pháp luật quốc gia

(1) Khoản 1 Điều 673 luật Dân sự 2015: Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch.

chỉ đưa ra nguyên tắc chọn luật chứ không nêu rõ quyền và nghĩa vụ ==> là quy phạm xung đột

do VN ban hành, không phải trong điều ước quốc tế ==> là quy phạm xung đột thông thường

chỉ quy định nguyên tắc chọn luật chứ không nêu cụ thể luật áp dụng ==> là quy phạm xung đột thôngthường 2 chiều

==> kết luận: quy phạm xung đột thông thường 2 chiều

(2) Điều 48 Hiến pháp 2013: Người nước ngoài cư trú ở Việt Nam phải tuân theo Hiến pháp và pháp luật Việt Nam; được bảo hộ tính mạng, tài sản và các quyền, lợi ích chính đáng theo pháp luật Việt Nam.

nêu rõ quyền và nghĩa vụ ==> là quy phạm thực chất

do VN ban hành ==> là quy phạm thực chất thông thường

==> kết luận: quy phạm thực chất thông thường

(3) Khoản 2 Điều 159 luật Nhà ở 2014:

Tổ chức, cá nhân nước ngoài được sở hữu nhà ở tại Việt Nam thông qua các hình thức sau đây:

a) Đầu tư xây dựng nhà ở theo dự án tại Việt Nam theo quy định của Luật này và pháp luật có liên quan; b) Mua, thuê mua, nhận tặng cho, nhận thừa kế nhà ở thương mại bao gồm căn hộ chung cư và nhà ở riêng lẻ trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở, trừ khu vực bảo đảm quốc phòng, an ninh theo quy định của Chính phủ.

==> quy phạm thực chất thông thường

(4) Khoản 2 Điều 674 luật Dân sự 2015: Trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân

sự tại Việt Nam, năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài đó được xác định theo pháp luật Việt Nam.

==> quy phạm xung đột thông thường 1 chiều

(5) Khoản 1 Điều 23 Hiệp định tương trợ tư pháp VN – Ba Lan: Hình thức kết hôn được xác định theo pháp luật của nước ký kết nơi tiến hành kết hôn.

==> quy phạm xung đột thống nhất 2 chiều

(6) Khoản 1 Điều 7 Công ước Berne 1886: Thời hạn bảo hộ theo Công ước này sẽ là suốt cuộc đời của tác giả

và năm mươi năm sau khi tác giả chết.

==> quy phạm thực chất thống nhất

(7) Điều 11 Công ước Viên 1980: Hợp đồng mua bán không cần phải được ký kết hoặc xác nhận bằng văn bản hay phải tuân thủ một yêu cầu nào khác về hình thức của hợp đồng Hợp đồng có thể được chứng minh bằng mọi cách, kể cả những lời khai của nhân chứng.

==> quy phạm thực chất thống nhất

Câu hỏi: Làm sao để phân biệt quy phạm thực chất thông thường của TPQT với quy phạm của các ngành luật

khác (như trong luật Dân sự, Hôn nhân gia đình, Đầu tư, ) ?

Trả lời: Phân biệt ở điểm quy phạm thực chất thông thường của TPQT điều chỉnh quan hệ theo nghĩa rộng có

yếu tố nước ngoài Nếu không có yếu tố nước ngoài thì sẽ là quy phạm của các ngành luật khác

Tình huống: Vụ cháy tại xưởng may Evanop, cách Matxcova 200 km ngày 11/09/2012, làm thiệt mạng 16

công dân Việt Nam gồm 8 nam và 8 nữ, và 1 người bị thương Nguyên nhân vụ cháy do chập điện và thiếu cácphương tiện chữa cháy Vấn đề bồi thường thiệt hại cho các nạn nhân trong vụ cháy trên được giải quyết theo

cơ sở pháp lý nào ?

Tình huống này có phải là đối tượng điều chỉnh của TPQT không ?

Trả lời: Đây là quan hệ dân sự bởi vì liên quan đến vấn đề bồi thường thiệt hại Quan hệ này có yếu tố nước

ngoài vì chủ thể bị thiệt hại là người nước ngoài (người VN là người nước ngoài tại Nga), đồng thời nguồn luật

ở tình huống này có thể là quy định trong Hợp đồng lao động, luật Nga, luật Việt Nam, hiệp định tương trợ tưpháp Việt-Nga ==> đây là 1 quan hệ của TPQT

Cơ sở giải quyết: điều ước được ưu tiên cao nhất, sau đó đến các quy định trong hợp đồng, tiếp theo làluật quốc gia nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại (cụ thể tình huống này là Nga)

Tình huống: Đại sứ Mỹ là C.Stevents tại Liby bị thiệt mạng trong vụ tấn công của người biểu tình vào lãnh sự

quán Mỹ ở thành phố Benghazi của Liby ngày 11/9/2012 Hỏi đây là quan hệ tư pháp hay công pháp ?

Trả lời: Đây là quan hệ công pháp quốc tế Vì đại sứ là viêc chức ngoại giao, theo luật quốc tế phải được nước

sở tại có trách nhiệm bảo vệ tuyệt đối an toàn Ở đây Liby đã vi phạm luật quốc tế khi không đảm bảo được antoàn cho đại sứ Mỹ, và thực tế Mỹ đã kiện Liby ra Tòa án Công lý Quốc tế (IJC)

Câu hỏi: So sánh TPQT với Luật Dân sự VN:

Nguồn Hiếp pháp, luật dân sự, các luật chuyên

ngành (hôn nhân gia đình, đất đai, nhà ở,thừa kế, ), văn bản dưới luật (nghị định,thông tư)

Điều ước quốc tế, Văn bản quy phạm PLcủa quốc gia, Tập quán quốc tế, Án lệ

-Ngày 17/01/2017

Giảng viên: cô Nguyễn Thái Mai (TS)

(tiếp bài trước)

IV Các vấn đề pháp lý liên quan đến hiệu lực của quy phạm xung đột

- Với quy phạm PL thông thường, có các đặc điểm về hiệu lực:

14

+ hiệu lực về không gian: có trong văn bản PL nào thì sẽ có hiệu lực về không gian theo văn bản PL đó, ví dụtrong lãnh thổ VN (luật VN), lãnh thổ 2 quốc gia trong điều ước quốc tế song phương, lãnh thổ các quốc giathành viên trong điều ước quốc tế đa phương

+ hiệu lực về thời gian: có trong văn bản PL nào thì sẽ có hiệu lực về thời gian theo văn bản PL đó, ví dụ nếu

có trong luật Dân sự thì sẽ có hiệu lực theo hiệu lực của luật dân sự

+ hiệu lực về chủ thể: nếu có liên quan đến cá nhân thì sẽ có hiệu lực với cá nhân, nếu liên quan đến phápnhân thì sẽ có hiệu lực với pháp nhân

- Quy phạm xung đột về bản chất là quy phạm thông thường nên có hiệu lực như bất cứ quy phạm PL nàokhác, tuy nhiên hiệu lực của quy phạm xung đột bị ảnh hưởng trong các trường hợp:

+ khi quy phạm xung đột dẫn chiếu đến PL của nước chưa được công nhận

+ khi gặp bảo lưu trật tự công cộng

+ lẩn tránh PL

+ áp dụng nguyên tắc có đi có lại

1 Vấn đề dẫn chiếu đến PL của nước chưa được công nhận

- Với quan điểm “chính thống” (trong đó có Việt Nam) thì việc công nhận hay không công nhận thì không làmphát sinh chủ thể mới của luật quốc tế (tức là 1 chủ thể cứ có đủ 4 yếu tố sẽ được coi là 1 quốc gia – xem Côngpháp quốc tế), do đó không đặt ra vấn đề phân biệt PL của các quốc gia ==> không ảnh hưởng đến hiệu lực củaquy phạm xung đột

- Chú ý: với trường hợp của Đài Loan, nhiều nước (phương Tây) coi là 1 quốc gia, và cũng nhiều nước (có

VN) không coi Đài Loan là 1 quốc gia Tuy nhiên do Đài Loan vẫn có hệ thống PL được công nhận nên VNvẫn công nhận hệ thống PL của Đài Loan Ví dụ 1 công dân VN kết hôn với 1 công dân Đài Loan thì điều kiệnkết hôn của công dân Đài Loan vẫn theo luật Đài Loan, hoặc khi giải quyết ly hôn có tài sản là bất động sản tạiĐài Loan thì vẫn áp dụng luật Đài Loan

- Hiện nay chỉ còn một số rất ít quốc gia đặt ra vấn đề không công nhận hệ thống luật pháp của quốc gia chưađược công nhận (như Nga) (các nước phương Tây cũng đã bỏ việc không công nhận này) Lý do của việckhông công nhận là đối với quốc gia giành được độc lập trong thời gian đầu sẽ bị nước đô hộ và các nước đồngmình của các nước đô hộ không công nhận (đối với Nga hiện nay vẫn có một số vùng lãnh thổ của Nga đòi lykhai, do đó Nga vẫn giữ quan điểm không công nhận trên)

2 Vấn đề bảo lưu trật tự công cộng (Order Public hoặc Public Policy)

- Chú ý: đây là vấn đề phổ biến nhất ảnh hưởng đến hiệu lực của quy phạm xung đột

Ví dụ: Nữ công dân VN kết hôn với nam công dân Iran theo đạo Hồi Nam công dân đạo Hồi này đã có 3 vợ,

và muốn lấy người vợ thứ 4 Hai bên thuận tình, không bị ép buộc Hai bên đến đăng ký kết hôn tại UBND

quận Đống Đa, Hà Nội Theo Điều 126 luật Hôn nhân gia đình 2014 quy định “Trong việc kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, mỗi bên phải tuân theo pháp luật của nước mình về điều kiện kết hôn ”

(đây là quy phạm xung đột thông thường 2 chiều) Theo quy định này thì cả 2 bên đều đáp ứng điều kiện đăng

ký kết hôn, tuy nhiên lại vi phạm nguyên tắc “hôn nhân 1 vợ 1 chồng” của VN UBND quận Đống Đa sẽ từchối cuộc kết hôn này, với lý do vi phạm 1 trong các nguyên tắc cơ bản của PL VN, tức là luật Iran do quyphạm xung đột dẫn chiếu đến không được áp dụng Tình huống này được gọi là cơ quan có thẩm quyền VN đã

thực hiện “bảo lưu trật tự công cộng”.

Ví dụ: Điều 683 luật Dân sự quy định “Các bên trong quan hệ hợp đồng được thỏa thuận lựa chọn pháp luật

áp dụng đối với hợp đồng” Một công dân VN ký hợp đồng mua bán súng đạn với 1 công dân Mỹ, hợp đồng

được ký kết tại Mỹ Hỏi hợp đồng này có hiệu lực tại VN không ? Không có hiệu lực tại VN vì vũ khí không

được phép mua bán tại VN Tình huống này cũng được gọi là đã thực hiện “bảo lưu trật tự công cộng”.

Ví dụ: Công dân Mỹ mua căn nhà của 1 công dân VN, hai bên thỏa thuận hợp đồng sẽ theo luật Mỹ Theoluật Mỹ thì cá nhân được phép sở hữu đất đai Điều này trái với PL VN, do đó hợp đồng này không có hiệu lực

tại VN Tình huống này cũng được gọi là đã thực hiện “bảo lưu trật tự công cộng”.

- Bảo lưu trật tự công cộng có nghĩa là luật nước ngoài theo sự dẫn chiếu của quy phạm xung đột sẽ không

được áp dụng nếu hậu quả của việc áp dụng trái với những nguyên tắc cơ bản của chế độ xã hội cũng như PLcủa quốc gia áp dụng

Những nguyên tắc cơ bản của PL quốc gia thường được ghi nhận trong Hiến pháp, và trong những nguyêntắc của các ngành luật

- Mỗi quốc gia có quy định về bảo lưu trật tự công cộng riêng:

VD: Điều 6 Luật dân sự Pháp: Những thỏa thuận tư không thể làm thay đổi hiệu lực của những đạo luật công mà trong đó quy định trật tự công cộng và đạo lý.

Điều 30 Luật dân sự Đức: Việc áp dụng luật nước ngoài sẽ phải hủy bỏ nếu như việc áp dụng đó chống lại đạo lý hoặc là các tiêu chí của pháp luật Đức.

Điểm a) khoản 1 Điều 670 Luật dân sự 2015: Pháp luật nước ngoài được dẫn chiếu đến không được áp dụng trong trường hợp hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Điều 17 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt – Nga: Việc tương trợ tư pháp có thể bị từ chối, nếu việc thực hiện yêu cầu tương trợ tư pháp có thể gây phương hại đến chủ quyền, an ninh hoặc những lợi ích quan trọng khác, cũng như trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật hoặc các cam kết quốc tế của Bên ký kết đưọc yêu cầu.

Điều 5 Công ước New York 1958 về Công nhận và thực hiện các quyết định của trọng tài nước ngoài:

Việc công nhận và thi hành quyết định trọng tài còn có thể bị từ chối nếu như cơ quan có thẩm quyền của nước, nơi việc công nhận và thi hành đó được yêu cầu cho rằng iệc công nhận và thi hành quyết định sẽ trái với trật tự công cộng của nước đó.

- Trật tự công cộng được hiểu là các nguyên tắc cơ bản tạo nên 1 trật tự pháp lý trong mỗi chế độ xã hội.

- Bản chất của bảo lưu trật tự công cộng: thể hiện rất rõ chủ quyền quốc gia trong việc áp dụng PL nước ngoài.Đây không phải là 1 cách thức gạt bỏ việc áp dụng PL nước ngoài mà là 1 biện pháp để tự vệ khi PL nướcngoài có nội dung không thể chấp nhận hoặc không phù hợp

Trong thực tế thì bảo lưu trật tự công cộng là 1 cách để một bên lợi dụng để từ chối áp dụng luật nước ngoàikhi áp dụng luật đó không có lợi cho mình

- Ảnh hưởng đến hiệu lực của quy phạm xung đột (hay hệ quả pháp lý của bảo lưu trật tự công cộng): khi ápdụng trật tự công cộng thì luật nước ngoài do quy phạm xung đột dẫn chiếu đến sẽ không được áp dụng, dẫnđến quy phạm xung đột bị mất hiệu lực khi bảo lưu trật tự công cộng

3 Lẩn tránh pháp luật (fraus legi facta)

- Ví dụ: vẫn trong ví dụ nữ công dân VN và nam công dân Iran muốn kết hôn ở trên, sau khi bị UBND quậnĐống Đa từ chối cho đăng ký kết hôn, hai bên về Iran (hoặc sang 1 nước theo đạo Hồi khác, như sangIndonexia hay Malaixia) để đăng ký kết hôn, rồi sau đó lại quy về VN, đến UBND quận Cầu Giấy (chú ý:không đến UBND quận Đống Đa nữa) để yêu cầu được công nhận Tình huống này được gọi là lẩn tránh phápluật

- Lẩn tránh pháp luật là hiện tượng đương sự dùng những biện pháp hoặc thủ đoạn để lẩn tránh khỏi hệ thống

PL đáng nhẽ phải được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ của họ và nhắm tới 1 hệ thống PL khác có lợi hơncho mình

- Các biện pháp và thủ đoạn thể hiện như: di chuyển trụ sở, thay đổi nơi cư trú, thay đổi quốc tịch, thay đổi trụ

sở kinh doanh, chuyển động sản thành bất động sản hoặc ngược lại từ nước này sang nước khác,

Ví dụ: để tránh nộp thuế cao ở Anh, các công ty đặt trụ sở tại Thụy Sỹ, sau đó quay trở lại Anh để kinh doanhvới danh nghĩa công ty nước ngoài

- Hệ quả pháp lý của lẩn tránh PL: luật nước ngoài do quy phạm xung đột dẫn chiếu đến xuất phát từ mục

đích (hay động cơ) lẩn tránh pháp luật sẽ không được áp dụng Điều đó có nghĩa là sự dẫn chiếu của quy phạmxung đột sẽ không có giá trị pháp lý trong trường hợp đó Trong trường hợp này, hiệu lực của quy phạm xungđột đã bị ảnh hưởng

16

- Chú ý: việc chứng minh lẩn tránh pháp luật là rất khó khăn trên thực tế, do đó mặc dù pháp luật các nước đềuquy định việc lẩn tránh pháp luật là vi phạm PL nhưng cũng hầu như không áp dụng vào thực tiễn được Đặcbiệt là trong thương mại, ví dụ lẩn tránh pháp luật để giảm thuế, trốn thuế.

4 Dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến PL của nước thứ 3

- Dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến PL của nước thứ 3 là vấn đề phức tạp nhất của TPQT

- Ví dụ: tòa án nhân dân thành phố Hà Nội cần xác định năng lực hành vi dân sự của 1 công dân Anh đang cư

trú tại VN trong 1 vụ tranh chấp về thừa kế bất động sản có yếu tố nước ngoài PL của VN quy định: Năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo PL của nước mà người đó là công dân PL của Anh quy định: Năng lực hành vi dân sự của công dân Anh ở nước ngoài được xác định theo PL của nước mà người

đó đang cư trú.

Trong tình huống này, quy phạm xung đột của PL VN dẫn chiếu đến PL của Anh Nhưng PL của Anhlại dẫn chiếu ngược trở lại PL của VN Đây gọi là hiện tượng dẫn chiếu ngược trong TPQT

- Dẫn chiếu ngược là trường hợp PL của 1 nước do quy phạm xung đột dẫn chiếu đến lại dẫn chiếu trở lại PL

của nước ban đầu (nước có cơ quan có thẩm quyền đang giải quyết vụ việc)

- Dẫn chiếu đến PL của nước thứ 3 là trường hợp PL của 1 nước do quy phạm xung đột dẫn chiếu đến lại tiếp

tục dẫn chiếu đến PL của nước khác

Ví dụ: cũng vẫn ví dụ trên nhưng thay đổi bằng công dân Anh đó đang tạm trú tại Việt Nam và thường trú tạiTrung Quốc Khi đó quy phạm xung đột của VN dẫn chiếu đến PL của Anh, quy phạm xung đột của Anh lạidẫn chiếu đến PL Trung Quốc Giả sử quy phạm xung đột của Trung Quốc lại quy định: Năng lực hành vi củangười được xác định theo PL nơi người đó có bất động sản, và giả sử bất động sản đó đang ở Pháp Khi đó sẽlại dẫn chiếu đến luật của Pháp

- Hiệu lực của quy phạm xung đột khi dẫn chiếu ngược hay dẫn chiếu đến PL của nước thứ 3 tùy vào quanđiểm của từng quốc gia, có 2 quan điểm:

+ không công nhận vấn đề dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến PL của nước thứ 3: chỉ có 1 số nước như Ả rập,Sirya, Ai Cập, (đều là các nước Hồi Giáo) Đối với nước không công nhận vấn đề dẫn chiếu ngược thì hiệulực của quy phạm xung đột vẫn nguyên vẹn

+ công nhận vấn đề dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến PL của nước thứ 3: là quan điểm của hầu hết cácnước, trong đó có VN

Điều 668 Luật dân sự 2015: Phạm vi pháp luật được dẫn chiếu đến:

Pháp luật được dẫn chiếu đến bao gồm quy định về xác định pháp luật áp dụng và quy định về quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ dân sự

Trường hợp dẫn chiếu đến pháp luật Việt Nam thì quy định của pháp luật Việt Nam về quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ dân sự được áp dụng.

Trường hợp dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba thì quy định của pháp luật nước thứ ba về quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ dân sự được áp dụng.

- Hệ quả pháp lý: đối với những quốc gia chấp nhận vấn đề dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến PL của nước thứ

3 thì hiệu lực của quy phạm xung đột sẽ bị ảnh hưởng 1 phần

- Các trường hợp không áp dụng dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến PL của nước thứ 3:

+ đối với các quy phạm xung đột được quy định trong điều ước quốc tế (tức là quy phạm xung đột thốngnhất)

+ đối với việc chọn PL áp dụng do các bên thỏa thuận (tức là chọn quy phạm thực chất, quy định rõ quyền vànghĩa vụ)

5 Vấn đề có đi có lại trong việc áp dụng luật nước ngoài

- Hiểu nôm na là “nếu anh áp dụng luật của nước tôi để giải quyết 1 vụ việc ở nước anh thì tôi cũng sẽ áp dụngluật của nước anh khi gặp vụ việc tương tự xảy ra trên nước tôi”

- Tuy nhiên hiện nay, vấn đề có đi có lại trong việc áp dụng luật nước ngoài gần như không còn trong TPQT.

Lý do là vì: việc áp dụng luật nước ngoài là nhu cầu tất yếu khách quan để giải quyết các quan hệ dân sự quốc

tế, trước hết vì lợi ích của quốc gia mình và vì lợi ích của công dân mình (chứ không cần xem xét nước họ cóứng xử như mình không)

- Thực tế các nước đều quy định trong PL của mình việc cho phép áp dụng luật nước ngoài là tự nguyện,không có bất kỳ sự ép buộc của bất cứ quốc gia nào

-Ngày 19/01/2017

Giảng viên: cô Nguyễn Thái Mai (TS)

Thảo luận

Tình huống: Vào tháng 1/2017, tòa án Hà Nội giải quyết ly hôn cho cặp vợ chồng B (vợ) là công dân Nepal và

H (chồng) là công dân VN Vào thời điểm ly hôn cả 2 đều đang thường trú tại Nepal Tư pháp quốc tế của

Nepal quy định: Pháp luật để giải quyết ly hôn có yếu tố nước ngoài là pháp luật của nước mà người chồng mang quốc tịch Tư pháp quốc tế của VN quy định: Pháp luật để giải quyết ly hôn có yếu tố nước ngoài là pháp luật nơi thường trú chung của 2 vợ chồng Trong trường hợp vụ ly hôn trên được giải quyết tại tòa án VN

thì pháp luật nước nào sẽ được áp dụng ?

Trả lời: Tòa án VN áp dụng tư pháp quốc tế VN ==> áp dụng luật Nepal vì là nơi thường trú của 2 vợ chồng,

luật Nepal lại dẫn chiếu ngược trở lại luật VN vì người chồng H có quốc tịch VN ==> theo Điều 668 Luật dân

sự VN 2015 thì tòa án sẽ áp dụng luật VN trong trường hợp này Đây là hiện tượng dẫn chiếu ngược

Nếu tòa án Nepal giải quyết ==> áp dụng tư pháp quốc tế Nepal, tức là luật VN sẽ được áp dụng vìquốc tịch của người chồng là VN Mặt khác do Nepal là quốc gia không công nhận dẫn chiếu ngược và dẫnchiếu đến PL của nước thứ 3, nên luật VN sẽ được áp dụng cho tình huống này

Chú ý: nếu VN và Nepal trong cùng 1 điều ước quốc tế (song phương hoặc đa phương) có quy định

về vấn đề này thì sẽ ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế

Câu hỏi: Tại sao xung đột pháp luật chỉ xảy ra trong dân sự (theo nghĩa rộng) mà không xảy ra trong hình sự

hay hành chính?

Trả lời: Vì tính chất của dân sự là thỏa thuận và bình đẳng, các bên bình đẳng với nhau, các hệ thống PL là

bình đẳng với nhau ==> xuất hiện xung đột trong dân sự Còn trong hình sự và hành chính thì tính chất làmệnh lệnh – phục tùng, do quốc gia áp đặt trong phạm vi lãnh thổ của mình ==> không xuất hiện xung độttrong hình sự và hành chính

Như vậy trong dân sự thì thừa nhận có thể áp dụng luật nước ngoài Còn trong hình sự và hành chínhthì không bao giờ áp dụng luật nước ngoài

Câu hỏi: So sánh quy phạm xung đột và quy phạm pháp luật thông thường.

Trả lời:

Quy phạm xung đột Quy phạm pháp luật thông thường

Giống nhau: đều là quy phạm pháp luật nên đều có những đặc điểm chung của quy phạmpháp luật (là những quy tắc xử sự có tính bắt buộc chung, do cơ quan có thẩm quyền banhành, và được đảm bảo thực hiện bởi nhà nước)

Chức năng Quy định dẫn chiếu đến PL áp dụng Quy định quyền và nghĩa vụ của các chủ

thể trong quan hệ

Hiệu lực Có thể bị mất hoặc hạn chế hiệu lực trong 1

số trường hợp: bảo lưu trật tự công cộng,lẩn tránh PL, dẫn chiếu ngược, dẫn chiếuđến PL của nước thứ 3

Không bị mất hay hạn chế hiệu lực

Trắc nghiệm:

18

(1) Không phải mọi quan hệ xã hội có yếu tố nước ngoài đều thuộc đối tượng điều chỉnh của TPQT(2) Nguồn của TPQT phải luôn chứa đựng cả 2 loại quy phạm của TPQT là quy phạm xung đột và quyphạm thực chất

(3) Khi quy phạm xung đột dẫn chiếu đến PL nước ngoài, các cơ quan có thẩm quyền phải áp dụng luậtnước người đó để giải quyết

(4) Hiện tượng dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến PL của nước thứ 3 không phải xảy ra đối với mọi loạiquy phạm xung đột

(5) Tất cả các điều ước quốc tế mà VN tham gia ký kết đều là nguồn của TPQT VN

(6) Trong quan hệ dân sự, nếu các bên không thỏa thuận áp dụng luật nước ngoài, các cơ quan tài phánvẫn có thể áp dụng luật nước ngoài để giải quyết vụ việc đó

(7) Điều 668 của Bộ luật dân sự 2015 không phải là nguồn của TPQT VN

Trả lời:

(1) Đúng Chỉ những quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài mới là đối tượng điều chỉnhcủa TPQT Các quan hệ như hình sự, hành chính có yếu tố nước ngoài không phải là đối tượng điềuchỉnh của TPQT

(2) Sai Nguồn của TPQT không nhất thiết phải chứa đựng cả 2 loại quy phạm của TPQT VD công ướcBerne 1886 về bảo hộ quyền tác giả chỉ có quy phạm thực chất, không có quy phạm xung đột

(3) Sai Đó là trường hợp bảo lưu trật tự công cộng: luật nước ngoài theo sự dẫn chiếu của quy phạm xungđột sẽ không được áp dụng nếu hậu quả của việc áp dụng trái với những nguyên tắc cơ bản của chế độ

xã hội cũng như PL của quốc gia áp dụng

(4) Sai Vì với quy phạm xung đột thống nhất sẽ không xảy ra hiện tượng dẫn chiếu ngược và dẫn chiếuđến PL của nước thứ 3

(5) Sai Chỉ những điều ước quốc tế điều chỉnh các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng mới là nguồn củaTPQT VN Ví dụ Công ước luật biển 1982, Hiệp định biên giới trên bộ VN-Trung Quốc không phải lànguồn của TPQT (mà là nguồn của Công pháp quốc tế)

(6) Đúng Vì nếu pháp luật VN dẫn chiếu pháp luật nước ngoài VD tòa án VN giải quyết vụ ly hôn giữacông dân VN với công dân Mỹ có liên quan đến chia tài sản là bất động sản tại Mỹ, khi đó theo hệthuộc luật nơi có tài sản thì tòa án VN sẽ phải áp dụng luật Mỹ để giải quyết

(7) Đúng Vì nguồn của 1 ngành luật là hình thức chứa đựng những nguyên tắc, quy phạm của ngành luật

đó Như vậy Bộ luật dân sự 2015 mới là nguồn của TPQT Một điều luật trong Bộ luật dân sự 2015không phải là nguồn của TPQT

-Ngày 14/02/2017

Giảng viên: cô Vũ Thị Phương Lan (TS)

Vấn đề 3: Chủ thể của tư pháp quốc tế

Chương này sẽ nghiên cứu các chủ thể của tư pháp quốc tế, gồm :

+ người nước ngoài

+ pháp nhân nước ngoài

+ quốc gia nước ngoài

+ tổ chức quốc tế

Câu hỏi : Vậy người Việt Nam, pháp nhân Việt Nam có phải là chủ thể của Tư pháp quốc tế, nếu có thì tại sao

lại không nghiên cứu ?

Trả lời : Vì người Việt Nam, pháp nhân Việt Nam là các chủ thể đương nhiên của TPQT khi tham gia vào quan

hệ TPQT Ngoài ra, người Việt Nam, pháp nhân Việt Nam đã được nghiên cứu trong rất nhiều các ngành luậtkhác (hiến pháp, dân sự, hành chính, hôn nhân gia đình, thương mại, ) nên trong TPQT sẽ chỉ tập trungnghiên cứu người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài

I Người nước ngoài

1 Khái niệm

- Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam

- Phân loại người nước ngoài:

+ căn cứ vào quốc tịch:

 Người nước ngoài có 1 quốc tịch nước ngoài

 Người nước ngoài có nhiều quốc tịch nước ngoài

 Người không quốc tịch

Chú ý: với trường hợp người có nhiều quốc tịch trong đó có quốc tịch VN như trường hợp người VN định

cư ở nước ngoài nhưng vẫn chưa từ bỏ quốc tịch VN, thì khi tham gia vào quan hệ dân sự theo nghĩa rộng vớicông dân, pháp nhân VN, họ sẽ có tư cách gì ? Trước khi Luật dân sự 2015 có hiệu lực (ngày 01/01/2017) thìquan hệ đó là quan hệ có yếu tố nước ngoài Sau ngày 1/1/2017 thì sẽ tùy thuộc vào lựa chọn của người cónhiều quốc tịch đó:

• Nếu họ đưa ra bằng chứng họ có quốc tịch VN ==> quan hệ đó không có yếu tố nước ngoài (khôngthuộc phạm vi điều chỉnh của TPQT)

• Nếu họ đưa ra bằng chứng họ có quốc tịch nước ngoài ==> quan hệ đó là quan hệ có yếu tố nướcngoài (thuộc phạm vi điều chỉnh của TPQT)

+ căn cứ vào nơi cư trú:

 Địa điểm cư trú: người nước ngoài trong lãnh thổ VN / người nước ngoài ngoài lãnh thổ VN

 Thời hạn cư trú: người nước ngoài tạm trú / người nước ngoài thường trú

+ căn cứ vào quy chế pháp lý mà họ được hưởng:

 Được miễn trừ ngoại giao: đối với người nước ngoài có thân phận ngoại giao

 Điều ước quốc tế mà VN ký kết: ví dụ như lưu học sinh

 Làm ăn sinh sống lâu dài tại VN: (tuy nhiên PL VN chưa nêu rõ bao lâu thì được coi là “lâu dài” ==>gây tranh cãi trong thực tế)

- Năng lực chủ thể:

+ năng lực pháp luật: là khả năng được hưởng quyền và thực hiện nghĩa vụ mà PL quy định

+ năng lực hành vi: là khả năng bằng hành vi thực hiện các quyền và nghĩa vụ mà PL quy định

- Năng lực PL dân sự của cá nhân: (Điều 673 Luật dân sự 2015):

+ Năng lực PL dân sự của cá nhân được xác định theo PL của nước mà người đó có quốc tịch.

+ Người nước ngoài tại VN có năng lực PL dân sự như công dân VN, trừ trường hợp PL VN có quy định khác

- Năng lực hành vi dân sự của cá nhân: (Điều 674 Luật dân sự 2015):

+ Năng lực hành vi dân sự của cá nhân được xác định theo PL của nước mà người đó có quốc tịch, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.

+ Trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại VN, năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài đó được xác định theo PL VN.

+ Việc xác định cá nhân bị mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi hoặc

bị hạn chế năng lực hành vi dân sự tại VN theo PL VN.

- Ví dụ: 1 cậu bé 15 tuổi người Nga theo bố mẹ sang VN làm việc từ khi còn nhỏ, cậu bé thành thạo tiếng Nga

(là tiếng mẹ đẻ) và cũng rất giỏi tiếng Việt Cậu bé ký hợp đồng dịch thuật với 1 công ty VN với mức thù lao là

10 đồng Sau khi xong việc thì công ty kia chỉ trả cậu bé 3 đồng với lý do cậu bé vẫn là “trẻ con”, không thể trảvới mức dành cho chuyên gia được Cậu bé không đồng ý và tranh chấp xảy ra Tại tòa, công ty kia viện lý docậu bé chưa đủ năng lực chủ thể để ký hợp đồng nên coi hợp đồng đã ký là vô hiệu Tòa sẽ xử thế nào ?

Trả lời: Giữa VN và Nga có Hiệp định tương trợ tư pháp, trong Điều 19 của Hiệp định này quy định: Năng lực hành vi của cá nhân được xác định theo PL của Bên ký kết mà người đó là công dân Do đó để xác định

20

năng lực chủ thể của cậu bé người Nga kia thì sẽ áp dụng PL của Nga Nếu luật của Nga quy định độ tuổi đủnăng lực để ký hợp đồng lao động là 15 tuổi thì hợp đồng với công ty VN là có hiệu lực, và công ty VN phảithực hiện đúng cam kết đã ký trong hợp đồng Còn nếu luật Nga quy định độ tuổi đủ năng lực để ký hợp đồnglao động là trên 15 tuổi thì hợp đồng ký với công ty VN là vô hiệu.

- Căn cứ xác định PL áp dụng đối với người không quốc tịch, người có nhiều quốc tịch (Điều 672 Luật dân sự2015):

+ Trường hợp PL được dẫn chiếu đến là PL của nước mà cá nhân có quốc tịch nhưng cá nhân đó là người không quốc tịch thì PL áp dụng là PL của nước nơi người đó cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Nếu người đó có nhiều nơi cư trú hoặc không xác định được nơi cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì PL áp dụng là PL của nước nơi người đó có mối liên hệ gắn bó nhất.

+ Trường hợp PL được dẫn chiếu đến là PL của nước mà cá nhân có quốc tịch nhưng cá nhân đó là người

có nhiều quốc tịch thì PL áp dụng là PL của nước nơi người đó có quốc tịch và cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Nếu người đó có nhiều nơi cư trú hoặc không xác định được nơi cư trú hoặc nơi cư trú và nơi có quốc tịch khác nhau vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì

PL áp dụng là PL của nước mà người đó có quốc tịch và có mối liên hệ gắn bó nhất.

Trường hợp PL được dẫn chiếu đến là PL của nước mà cá nhân có quốc tịch nhưng cá nhân đó là người

có nhiều quốc tịch, trong đó có quốc tịch Việt Nam thì pháp luật áp dụng là pháp luật Việt Nam.

2 Chế độ pháp lý dành cho người nước ngoài

- Chế độ đối xử quốc gia (NT – National Treatment): người nước ngoài được hưởng các quyền và nghĩa vụ

như với công dân nước sở tại (tức là không phân biệt đối xử giữa người nước ngoài với công dân nước mình),ngoại trừ:

+ các quyền và nghĩa vụ liên quan đến chính trị, an ninh của quốc gia (như sẽ không có quyền bầu cử, ứng

cử, tham gia các lực lượng vũ trang )

+ hạn chế một số quyền dân sự như không được làm nhà báo, tổng biên tập báo in, báo hình, nghề khắc dấu,công chứng viên,

- Chế độ tối huệ quốc (MFN-Most Favoured Nation): người nước ngoài được hưởng các quyền ngang bằng

với các quyền mà nước sở tại dành cho người nước ngoài của bất kỳ nước thứ 3 nào (tức là không phân biệtđối xử giữa người nước ngoài với nhau) Chế độ MFN chỉ được áp dụng trong thương mại quốc tế, không ápdụng trong dân sự Tại sao ? Vì các vấn đề thương mại (chủ yếu là thuế, bảo hộ mậu dịch) là thống nhất trêntoàn thế giới, trong khi các vấn đề dân sự lại mang tính văn hóa, xã hội theo đặc thù mỗi quốc gia, VD sẽkhông đặt ra vấn đề MFN trong lĩnh vực hôn nhân gia đình

Hiện nay hầu hết các nước đều có chế độ MFN cho các đối tác của mình, do đó MFN không còn là chế độ

“ưu đãi nhất” nữa mà trở thành một tiêu chuẩn trong quan hệ quốc tế Vì thế ở Mỹ gọi chế độ này là PNTR –chế độ thương mại bình thường vĩnh viễn

- Chế độ đãi ngộ đặc biệt: người nước ngoài được NN sở tại dành cho những ưu tiên, ưu đãi đặc biệt mà có thể

chính công dân nước sở tại cũng không được hưởng, VD ưu đãi miễn trừ dành cho viên chức ngoại giao, ưuđãi dành cho doanh nghiệp đầu tư nước ngoài

- Chế độ có đi có lại: 1 quốc gia sẽ dành các chế độ pháp lý nhất định cho người nước ngoài tương ứng như

công dân của mình đã được hưởng tại nước ngoài đó (tức là nếu nước A dành chế độ NT cho công dân nước Bthì nước B cũng dành chế độ NT cho công dân nước A) Tuy nhiên do các quốc gia có chế độ chính trị xã hội

và trình độ phát triển khác nhau, nên có 2 hình thức của chế độ có đi có lại:

+ có đi có lại thực chất: nước A dành cho thể nhân và pháp nhân của nước B những quyền, nghĩa vụ, ưu đãinhư thế nào thì nước B cũng dành cho thể nhân và pháp nhân nước A những quyền, nghĩa vụ, ưu đãi đúng nhưthế Chế độ có đi có lại thực chất này chỉ được áp dụng ở những nước có cùng chế độ chính trị xã hội và cùngtrình độ phát triển

+ có đi có lại hình thức: nước A dành cho thể nhân và pháp nhân của nước B chế độ pháp lý nào (chế độ đối

xử quốc gia hoặc chế độ tối huệ quốc) thì nước B cũng dành cho thể nhân và pháp nhân của nước A chế độpháp lý như thế Chế độ có đi có lại hình thức này phù hợp với hầu hết các quan hệ giữa các nước trên thế giới,

VN cũng áp dụng hình thức này Ví dụ ở các nước tư bản có chế độ sở hữu tư nhân về đất đai, còn ở VN thì đấtđai thuộc sở hữu toàn dân, do đó mặc dù công dân VN ở Mỹ có quyền được sở hữu đất đai, nhưng công dân

Mỹ ở VN thì không thể sở hữu đất đai ở VN, vì chính công dân VN cũng không được hưởng quyền đó

Chế độ báo phục quốc (còn gọi là “trả đũa”): nếu 1 quốc gia đơn phương có hành vi gây thiệt hại cho quốc

gia khác hoặc công dân quốc gia khác thì quốc gia bị thiệt hại đó được phép sử dụng các biện pháp “trả đũa”lại

3 Địa vị pháp lý của người nước ngoài tại Việt Nam

- Quyền cư trú: người nước ngoài có quyền cư trú trên lãnh thổ VN như công dân VN, trừ những khu vựckhông cho phép người nước ngoài cư trú như khu vực liên quan đến bí mật quốc gia, an ninh quốc phòng

- Quyền hành nghề: người nước ngoài được quyền tự do chọn nghề nghiệp trong khuôn khổ PL, người nướcngoài không được phép hành nghề trong lĩnh vực liên quan đến an ninh quốc phòng, bí mật quốc gia, khôngđược làm công chức, viên chức nhà nước, không được hành nghề công chứng, nghề khắc dấu, không được làmTổng biên tập báo chí, Tổng giám đốc đài phát thanh, truyền hình,

- Quyền sở hữu và thừa kế: như công dân VN

- Quyền được học tập: trẻ em, công dân nước ngoài được đảm bảo quyền được học tập tại VN như công dân

VN, trừ một số trường liên quan đến an ninh, quốc phòng

- Quyền tác giả và sở hữu công nghiệp

- Các quyền và nghĩa vụ trong hôn nhân và gia đình

- Quyền bảo vệ sức khỏe

- Pháp nhân nước ngoài là pháp nhân mang quốc tịch nước ngoài

- Chú ý: công ty 100% vốn nước ngoài tại VN là pháp nhân VN, không phải pháp nhân nước người VD Coca

Cola Việt Nam, Toyota Việt Nam,

Văn phòng đại diện, Chi nhánh tại VN của các doanh nghiệp nước ngoài không phải là pháp nhânnước ngoài, vì Văn phòng đại diện, Chi nhánh không phải là pháp nhân, mà chỉ có chức năng đại diện chodoanh nghiệp nước ngoài

(sự khác nhau lớn nhất giữa chi nhánh và văn phòng đại diện là Chi nhánh có quyền kinh doanh, Vănphòng đại diện không có quyền kinh doanh)

- Xác định quốc tịch của pháp nhân: các nước có căn cứ riêng để xác định quốc tịch của pháp nhân, có thể căn

cứ vào:

+ nơi thành lập: theo luật của Anh, Mỹ

+ nơi kinh doanh chủ yếu: theo luật của Pháp, Đức

+ nơi đặt trụ sở chính: theo luật của Nga, các nước Đông Âu

- Tại VN, quốc tịch của pháp nhân được quy định tại Khoản 1 Điều 676 Luật dân sự 2015: Quốc tịch của pháp nhân được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân thành lập.

Câu hỏi: Có tình trạng pháp nhân không có quốc tịch không ?

22

Trả lời: Không thể xảy ra hiện tượng pháp nhân không có quốc tịch, vì pháp nhân phải do 1 nhà nước “sinh

ra” Với cá nhân thì có thể xảy ra hiện tượng cá nhân không có quốc tịch vì cá nhân do bố mẹ sinh học sinh ra,

mà có thể xảy ra trường hợp cả bố và mẹ của cá nhân đó đều không có quốc tịch

Câu hỏi: Có thể xảy ra việc pháp nhân có nhiều quốc tịch ?

Trả lời: Không thể xảy ra hiện tượng 1 pháp nhân có nhiều quốc tịch

-Ngày 16/02/2017

Giảng viên: cô Nguyễn Hồng Bắc (TS)

(tiếp bài trước)

2 Xác định quốc tịch của pháp nhân

- Ở VN, quốc tịch của pháp nhân được xác định theo PL của nơi thành lập pháp nhân (khoản 1 Điều 676 Luậtdân sự 2015)

- Mục đích của việc xác định quốc tịch của pháp nhân: nhằm xác định luật của nước mà pháp nhân có quốctịch để xem xét luật đó điều chỉnh các vấn đề:

+ tư cách chủ thể của pháp nhân

+ cơ cấu tổ chức nội bộ của pháp nhân

+ tài sản của pháp nhân khi giải thể

+ chấm dứt hoạt động của pháp nhân

Ở VN, những điều này được quy định tại Khoản 2 Điều 676 Luật dân sự 2015: Năng lực PL dân sự của pháp nhân; tên gọi của pháp nhân; đại diện theo PL của pháp nhân; việc tổ chức, tổ chức lại, giải thể pháp nhân; quan hệ giữa pháp nhân với thành viên của pháp nhân; trách nhiệm của pháp nhân và thành viên của pháp nhân đối với các nghĩa vụ của pháp nhân được xác định theo PL của nước mà pháp nhân có quốc tịch.

3 Địa vị pháp lý của pháp nhân

- Đặc điểm: pháp nhân nước ngoài cùng lúc chịu sự điều chỉnh của 2 hệ thống PL:

+ hệ thống PL của nước sở tại

+ hệ thống PL của nước mà pháp nhân có quốc tịch

- Chế độ pháp lý của pháp nhân nước ngoài:

+ chế độ đãi ngộ quốc gia

+ chế độ tối huệ quốc

+ chế độ đãi ngộ đặc biệt: áp dụng cho các nhà đầu tư nước ngoài

+ chế độ có đi có lại và báo phục quốc

(giống như trong phần Chế độ pháp lý của cá nhân nước ngoài)

Phạm vi áp

dụng

Tất cả các quan hệ của TPQT: dân sự,hôn nhân gia đình, lao động, thươngmại, tố tụng dân sự

Chủ yếu trong thương mại và hàng hải

Được ghi nhận

trong

Pháp luật quốc gia, Điều ước quốc tế Điều ước quốc tế

Chủ thể áp dụng Thể nhân nước ngoài là chủ yếu, cũng

có thể áp dụng cho pháp nhân nướcngoài

Chủ yếu là pháp nhân nước ngoài, cũng cóthể áp dụng cho thể nhân nước ngoài

III Quốc gia nước ngoài

1 Quốc gia – chủ thể đặc biệt của tư pháp quốc tế

- Vì sao quốc gia là chủ thể đặc biệt của tư pháp quốc tế ? Bởi vì 2 lý do:

+ vì quốc gia chỉ tham gia vào 1 số ít quan hệ đặc biệt thuộc đối tượng điều chỉnh của TPQT, như quan hệthừa kế với tài sản không có người thừa kế; quốc gia phát hành trái phiếu quốc tế; quốc gia tham gia vào ký kết

Hiện nay có 2 quan điểm về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia:

 Miễn trừ tư pháp tuyệt đối: quốc gia khi tham gia vào quan hệ TPQT sẽ được miễn trừ tư pháp trongmọi trường hợp Đây là quan điểm của các nước xã hội chủ nghĩa

 Miễn trừ tư pháp tương đối: (là quan điểm của các nước tư bản chủ nghĩa) còn gọi là thuyết miễn trừtheo chức năng, theo đó có 2 trường hợp của quốc gia khi tham gia vào quan hệ TPQT:

o Quốc gia tham gia quan hệ TPQT với tư cách nhà nước: được miễn trừ tư pháp

o Quốc gia tham gia quan hệ TPQT với tư cách chủ thể của dân luật: không được miễn trừ tưpháp (VD quốc gia tiến hành trực tiếp các hoạt động thương mại, như việc quốc gia trực tiếp

ký hợp đồng) Việt Nam hiện nay đang theo hướng quốc gia được quyền miễn trừ tư pháp tương đối (theo xu thế hội nhậpthế giới, bắt đầu từ 1986 khi VN bắt đầu hội nhập với khu vực và thế giới) Bởi vì khi hội nhập kinh tế thế giới,nếu bảo lưu quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia thì sẽ không có nhà đầu tư, đối tác dám hợp tác với

VN Điều này được thể hiện tại Khoản 3 Điều 9 Nghị định 60-CP ngày 06/06/1997 của Chính phủ: Tài sản của Nhà nước CHXHCN VN được hưởng quyền miễn trừ tư pháp, nếu sử dụng vào mục đích kinh doanh thì không được hưởng quyền miễn trừ tư pháp.

2 Nội dung của quyền miễn trừ tư pháp quốc gia

a Quyền miễn trừ về xét xử

- Nếu không có sự đồng ý của quốc gia, thì không thể có cơ quan, tổ chức nào được khởi kiện quốc gia trướctòa án nước ngoài

- Nếu tòa án nước ngoài xét xử quốc gia thì bản án đó sẽ không có giá trị pháp lý

- Quốc gia không thể bị xét xử trước bất kỳ tòa án nước ngoài nào

Chú ý: “quốc gia” ở đây hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm quốc gia, chính phủ, các cơ quan, bộ phận của quốc

gia

b Quyền miễn trừ thi hành án

- Nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì không có cơ quan, tổ chức nào buộc quốc gia phải thi hành ánchống lại quốc gia đó (đây là trường hợp quốc gia đó chấp nhận tham gia xét xử với tư cách bị đơn)

c Quyền miễn trừ để đảm bảo trình tự sơ bộ vụ kiện

- Nếu quốc gia đồng ý cho tòa án nước ngoài xét xử vụ tranh chấp mà quốc gia là bị đơn, thì tòa án nước ngoàiđược xét xử, nhưng không được phép áp dụng các biện pháp cưỡng chế đảm bảo sơ bộ với đơn kiện hoặc bảođảm thi hành phán quyết của tòa

Tòa án nước ngoài chỉ được phép áp dụng các biện pháp cưỡng chế đó nếu quốc gia cho phép

24

d Quyền miễn trừ tài sản quốc gia ở nước ngoài

- Nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì không có cơ quan, tổ chức nào được bắt giữ, tịch thu, kê biên, bánđấu giá, tài sản của quốc gia đó

- Tài sản quốc gia ở nước ngoài:

+ tài sản mà quốc gia giao quyền quản lý cho cơ quan đại diện quốc gia ở nước ngoài: như trụ sở, trang thiết

bị, hồ sơ tài liệu của đại sứ quán, lãnh sự quán

+ tài sản khác: tài sản của chính quyền cũ để ở nước ngoài mà nay chính quyền mới kế thừa; tài sản của thểnhân, pháp nhân đã được quốc hữu hóa nhưng vẫn còn để ở nước ngoài; tài sản quốc gia mang ra nước ngoài

để triển lãm, trưng bày;

Câu hỏi: Có khi nào quốc gia bị đưa ra xét xử hay bị cưỡng chế thi hành án ?

Trả lời: Có Đó là trường hợp quốc gia tự nguyện từ bỏ (một phần hoặc toàn bộ) quyền miễn trừ tư pháp Có 2

cách thể hiện việc quốc gia từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp:

+ thể hiện rõ ràng bằng văn bản (gọi là từ bỏ minh thị): ví dụ tại Khoản 3 Điều 9 Nghị định 60-CP ngày

06/06/1997 của Chính phủ: Tài sản của Nhà nước CHXHCN VN được hưởng quyền miễn trừ tư pháp, nếu sử dụng vào mục đích kinh doanh thì không được hưởng quyền miễn trừ tư pháp.

+ không thể hiện bằng văn bản, nhưng qua hành động có thể suy diễn được (gọi là từ bỏ mặc thị): ví dụ

trong Điều 14 Luật đầu tư 2014: Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam Ở đây không tuyên bố rõ ràng từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp nhưng thông qua

hành động chấp nhận thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trọng tài hoặc Tòa án thì đã “ngầm” từ bỏ quyềnmiễn trừ tư pháp của quốc gia (hay cơ quan NN)

Vấn đề 4: Sở hữu tài sản trong tư pháp quốc tế

I Khái niệm

- Sở hữu trong TPQT là quan hệ sở hữu có yếu tố nước ngoài tham gia

- Có 3 yếu tố nước ngoài:

+ chủ thể: chủ sở hữu là người nước ngoài VD công dân VN mua tài sản của công dân Mỹ

+ đối tượng: tài sản nằm ở nước ngoài VD 2 công dân VN tranh chấp tài sản ở Mỹ

+ hành vi xâm phạm quyền của người sở hữu xảy ra ở nước ngoài

II Các phương pháp để giải quyết xung đột PL về sở hữu

1 Ở các nước trên thế giới

- Dùng 2 phương pháp:

+ phương pháp thực chất: dùng quy phạm thực chất (quy phạm quy định rõ quyền và nghĩa vụ các bên trongquan hệ TPQT)

+ phương pháp xung đột: dùng quy phạm xung đột: áp dụng hệ thuộc luật nơi có tài sản

Ý nghĩa của hệ thuộc luật nơi có tài sản:

 Hệ thuộc này đóng vai trò quan trọng trong vấn đề xác lập, chấm dứt quan hệ sở hữu tài sản

 Hệ thuộc này đóng vai trò quan trọng để giải quyết xung đột về định danh tài sản: hiện nay các nướcchưa thống nhất về định danh tài sản VD ngân phiếu ở Pháp được coi là động sản, trong khi ở Anh lạicoi ngân phiếu là bất động sản (vì ở Anh quan điểm ngân phiếu không có giá trị ngoài quốc gia)

Chú ý: vấn đề định danh tài sản rất quan trọng trong TPQT vì nó liên quan đến vấn đề chọn luật áp

dụng, ví dụ nếu coi là là bất động sản thì sẽ áp dụng hệ thuộc luật nơi có bất động sản, còn nếu coi làđộng sản thì thường áp dụng hệ thuộc luật quốc tịch

 Để giải quyết tranh chấp về động sản đang trên đường vận chuyển khi động sản đó đang quá cảnh qua

1 nước khác: hiện nay các nước chưa đồng quan điểm về việc áp dụng luật cho tài sản đang trên đường

vận chuyển, có nước quy định tài sản hiện đang ở nước nào thì áp dụng luật của nước đó, có nước lạiquy định áp dụng luật của nước bán hàng hóa, có nước lại quy định áp dụng luật của nước mua hàng,

có nước lại quy định áp dụng luật của nước mà phương tiện vận tải (tàu biển, tàu bay) hàng hóa đó treo

cờ VN hiện đang quy định áp dụng luật của nước mà động sản chuyển đến

Các ngoại lệ của hệ thuộc luật nơi có tài sản:

 Không áp dụng đối với tranh chấp tài sản của pháp nhân khi pháp nhân đó đã chấm dứt hoạt động: sẽ

áp dụng luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch VD 1 công ty Mỹ hoạt động tại VN và bị thua lỗdẫn đến chấm dứt hoạt động, khi đó tài sản của công ty đó sẽ được giải quyết theo luật Mỹ chứ khôngphải áp dụng theo luật VN (mặc dù tài sản ở VN)

 Không áp dụng để xác định quyền sở hữu đối với tàu bay, tàu biển: sẽ áp dụng luật của nước mà tàubay, tàu biển mang quốc tịch

 Không áp dụng để giải quyết tranh chấp liên quan đến sở hữu trí tuệ: gồm quyền tác giả và quyền liênquan đến quyền tác giả (gồm 3 quyền: quyền của người biểu diễn, quyền của tổ chức phát sóng, quyềncủa nhà sản xuất ghi âm ghi hình), quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng - vậtnuôi Khi xảy ra các tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ thì sẽ áp dụng điều ước quốc tế trong từng lĩnhvực cụ thể để giải quyết

 Không áp dụng để giải quyết tranh chấp đối với tài sản quốc gia ở nước ngoài: trường hợp này bắtbuộc áp dụng luật quốc gia có tài sản

 Một số nước không áp dụng luật của nơi có tài sản để giải quyết tranh chấp về động sản đang trênđường vận chuyển: thường áp dụng luật của nước mà động sản được chuyển đến

2 Giải quyết tranh chấp về sở hữu có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam

- VN cũng sử dụng phương pháp thực chất và phương pháp xung đột trong giải quyết tranh chấp về sở hữu cóyếu tố nước ngoài ở VN, trong đó phương pháp xung đột là phương pháp cơ bản, và hệ thuộc luật nơi có tàisản cũng là trung tâm trong giải quyết xung đột này

Ví dụ sử dụng quy phạm xung đột: Điều 678 Luật dân sự 2015 Quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản

1 Việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.

2 Quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản là động sản trên đường vận chuyển được xác định theo pháp luật của nước nơi động sản được chuyển đến, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

Ví dụ về sử dụng quy phạm thực chất: Luật nhà ở 2014 quy định cụ thể về việc người nước ngoài và người

VN định cư ở nước ngoài trong việc sở hữu nhà ở VN

So sánh quy định trong Nghị quyết 19/2008 (của UBTV Quốc hội về việc thí điểm cho phép người nướcngoài được sở hữu nhà tại VN) với Luật nhà ở 2014 + Nghị định 99/2014:

Nghị quyết 19/2008 Luật nhà ở 2014, Nghị định 99/2014

Đối tượng Tổ chức, Cá nhân nước ngoài thuộc

đối tượng được phép mua và sở hữunhà ở tại VN (Điều 2 Nghị quyết19/2008)

Người nước ngoài nhập cảnh hợp pháp vào VNthì được phép sở hữu nhà tại VN

Không giới hạn các loại nhà, không giới hạn sốlượng nhà, nhưng không vượt quá 250 căn trên 1đơn vị hành chính (phường, xã)

hợp pháp)Thời gian sở

hữu

Tối đa 50 năm Sau 50 năm thì phảiđịnh đoạt căn hộ đó (bán, tặng cho),nếu không sẽ bị NN thu hồi

50 năm và được phép gia hạn thêm 50 năm tiếptheo

26

Với người VN định cư ở nước ngoài: (là công dân VN, gốc VN hiện đang cư trú, làm ăn, sinh sống lâudài ở nước ngoài):

+ với công dân VN ở nước ngoài (tức là vẫn giữ quốc tịch VN, có thể có quốc tịch của nước khác):quyền và nghĩa vụ như công dân VN ở trong nước

+ với người gốc VN ở nước ngoài (tức là đã thôi quốc tịch VN và có quốc tịch nước khác, hoặc ngườituy không có quốc tịch VN nhưng có bố, mẹ, ông bà nội, ngoại là công dân VN)

-Ngày 18/02/2017

Giảng viên: cô Vũ Thị Phương Lan (TS)

Vấn đề 5: Thừa kế trong tư pháp quốc tế

I Khái niệm

- Thừa kế trong TPQT là quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài, được điều chỉnh theo các nguyên tắc và cácquy phạm của TPQT

Ví dụ:

+ 1 công dân nước ngoài di chúc để lại tài sản cho 1 công dân VN

+ cha để lại di sản thừa kế cho con tài sản ở nước ngoài

+ di chúc được lập ở nước ngoài; hoặc người có di sản thừa kế chết ở nước ngoài

II Giải quyết xung đột PL về thừa kế

- Thừa kế:

+ theo di chúc:

 Điều ước quốc tế

 Pháp luật quốc gia

+ theo pháp luật:

 Điều ước quốc tế

 Pháp luật quốc gia

di sản hoặc chỉ cho hưởng phần di sản ít hơn hai phần ba suất đó:

a) Con chưa thành niên, cha, mẹ, vợ, chồng;

b) Con thành niên mà không có khả năng lao động

- PL VN giải quyết 2 vấn đề liên quan đến thừa kế theo di chúc:

+ năng lực hành vi của người lập di chúc: (Điều 625, Điều 630 Luật dân sự 2015)

 Phải đủ 18 tuổi, hoặc từ đủ 15 đến dưới 18 tuổi được lập di chúc, nếu được cha, mẹ hoặc người giám

a Theo điều ước quốc tế

- Ví dụ trong Điều 41 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt – Nga:

1 Năng lực lập hoặc huỷ bỏ di chúc, cũng như hậu quả pháp lý của những nhược điểm về thể hiện ý chí của người lập di chúc, được xác định theo pháp luật của Bên ký kết mà người để lại thừa kế là công dân vào thời điểm lập hoặc huỷ bỏ di chúc.

2 Hình thức lập hoặc huỷ bỏ di chúc được xác định theo pháp luật của Bên ký kết mà người để lại thừa

kế là công dân vào thời điểm lập hoặc huỷ bỏ di chúc Tuy nhiên, việc tuân theo pháp luật của Bên ký kết nơi lập hoặc huỷ bỏ di chúc cũng được coi là hợp pháp.

Ví dụ: 1 công dân VN sống tại Nga lập di chúc thì năng lực sẽ tuân theo quy định của PL VN Hình thức lập dichúc cũng sẽ tuân theo PL VN, hoặc có thể tuân theo PL Nga

b Theo quy định của PL VN

- Được quy định tại Điều 681 Luật dân sự 2015:

1 Năng lực lập di chúc, thay đổi hoặc huỷ bỏ di chúc được xác định theo pháp luật của nước mà người lập di chúc có quốc tịch tại thời điểm lập, thay đổi hoặc hủy bỏ di chúc.

2 Hình thức của di chúc được xác định theo pháp luật của nước nơi di chúc được lập Hình thức của di chúc cũng được công nhận tại Việt Nam nếu phù hợp với pháp luật của một trong các nước sau đây: a) Nước nơi người lập di chúc cư trú tại thời điểm lập di chúc hoặc tại thời điểm người lập di chúc chết;

b) Nước nơi người lập di chúc có quốc tịch tại thời điểm lập di chúc hoặc tại thời điểm người lập di chúc chết;

c) Nước nơi có bất động sản nếu di sản thừa kế là bất động sản.

2 Thừa kế theo pháp luật

a Theo điều ước quốc tế

- Ví dụ trong Điều 39 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt – Nga:

1 Quan hệ pháp luật về thừa kế động sản do pháp luật của Bên ký kết mà người để lại thừa kế là công dân vào thời điểm chết điều chỉnh (==> hệ thuộc luật quốc tịch)

2 Quan hệ pháp luật về thừa kế bất động sản do pháp luật của Bên ký kết nơi có bất động sản đó điều chỉnh (==> hệ thuộc luật nơi có bất động sản)

3 Việc phân biệt di sản là động sản hay bất động sản được xác định theo pháp luật của Bên ký kết nơi có

di sản đó.

Ví dụ: 1 công dân VN sống tại Nga, tại VN người này có động sản và bất động sản, tại Nga cũng có động sản

và bất động sản Khi đó động sản (tại VN và tại Nga) sẽ tuân theo luật VN, bất động sản tại VN sẽ tuân theoluật VN, bất động sản tại Nga sẽ tuân theo luật của Nga

b Theo quy định của PL VN

- Được quy định tại Điều 680 Luật dân sự 2015:

1 Thừa kế được xác định theo pháp luật của nước mà người để lại di sản thừa kế có quốc tịch ngay trước khi chết.

2 Việc thực hiện quyền thừa kế đối với bất động sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó.

Tình huống: 1 công dân Úc đầu tư và sinh sống tại VN, có vợ và con đều có quốc tịch Úc, có các tài sản:

+ tại Úc: động sản, bất động sản

+ tại VN: 50 cây vàng, 100.000$, 1 sổ đỏ, 2 sổ tiết kiệm

Người này về VN và chết ở VN Hỏi di sản thừa kế sẽ chia theo luật nào ?

28

Trả lời: Do VN và Úc chưa có Hiệp định tương trợ tư pháp Anh ta có quốc tịch Úc trước khi chết, do đó căn

cứ vào Khoản 1 Điều 680 sẽ áp dụng luật của Úc để giải quyết (kể cả là động sản hay bất động sản, tại Úc haytại VN)

Chú ý cách hiểu về Điều 680 Luật dân sự 2015:

+ Khoản 1 quy định vấn đề “Thừa kế” sẽ “được xác định theo pháp luật của nước mà người để lại di sản thừa kế có quốc tịch ngay trước khi chết”, tức là nói đến việc thừa kế nói chung, không kể là thừa kế theo di

chúc hay theo pháp luật, thừa kế động sản hay hay bất động sản

+ Khoản 2 quy định “Việc thực hiện quyền thừa kế đối với bất động sản” là nói đến pháp luật về sở hữu đối với bất động sản sẽ “được xác định theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó”, chứ không được hiểu là

Khoản 2 quy định về thừa kế bất động sản Nói rõ hơn, trong tình huống này thì người thừa kế của công dân

Úc kia sẽ được hưởng quyền được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chứ không thể có quyền sở hữu đấtnhư ở bên Úc (đối với trường hợp người thừa kế cũng thừa kế luôn khoản đầu tư vào VN của công dân Úc kia;còn với trường hợp vợ con anh ta không đầu tư vào VN thì theo luật VN sẽ không được sở hữu bất động sản và

sẽ phải bán bất động sản đó đi để nhận tiền)

III Di sản không người thừa kế

- Khái niệm: là trường hợp người chết để lại tài sản mà không có người thừa kế, hoặc có người thừa kế nhưngngười thừa kế từ chối nhận di sản

- Theo điều ước quốc tế: được quy định trong các Hiệp định tương trợ tư pháp song phương

Ví dụ Điều 40 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt – Nga: Nếu di sản không có người thừa kế thì động sản thuộc

về Bên ký kết mà người để lại thừa kế là công dân vào thời điểm chết, còn bất động sản thuộc về Bên ký kết nơi có bất động sản đó.

- Theo PL VN: được quy định tại Điều 622 Luật dân sự 2015: Trường hợp không có người thừa kế theo di chúc, theo pháp luật hoặc có nhưng không được quyền hưởng di sản, từ chối nhận di sản thì tài sản còn lại sau khi đã thực hiện nghĩa vụ về tài sản mà không có người nhận thừa kế thuộc về Nhà nước.

Vấn đề 6: Quyền tác giả trong tư pháp quốc tế

I Khái niệm quyền tác giả

1 Các định nghĩa

- Quyền tác giả là quyền của tổ chức, cá nhân đối với tác phẩm văn học, nghệ thuật và khoa học do mình sáng

tạo ra hoặc sở hữu

- Quyền tác giả trong TPQT là quyền tác giả có yếu tố nước ngoài

- Quyền liên quan đến quyền tác giả: là quyền của người biểu diễn, quyền của tổ chức phát sóng, quyền của

nhà sản xuất ghi âm ghi hình

- Việt Nam đã tham gia tất cả các điều ước quốc tế liên quan đến quyền tác giả và quyền liên quan đến tác giả: + Công ước Berne 1886 về bảo hộ các tác phẩm văn học và nghệ thuật (VN là thành viên từ 2006)

+ Công ước Geneva 1952 về bảo hộ quyền tác giả (VN là thành viên từ 2005)

+ Công ước Rome 1961 về bảo hộ người biểu diễn, nhà sản xuất bản ghi âm, tổ chức phát sóng (VN là thànhviên từ 2006)

+ Công ước Geneva 1971 bảo hộ nhà sản xuất bản ghi âm chống việc sao chép không được phép bản ghi âmcủa họ (VN là thành viên từ 2005)

+ Công ước Brussel 1974 về bảo hộ tín hiệu vệ tinh mang chương trình được mã hóa (VN là thành viên từ2005)

- Tác giả: là người sáng tạo ra 1 phần hoặc toàn bộ tác phẩm

VD: nhạc sỹ Thuận Yến 1 mình sáng tác bài hát Chia tay hoàng hôn

Bài hát “Sao em nỡ vội lấy chồng” do Trần Tiến sáng tác phỏng theo bài thơ của Hoàng Cầm

Chú ý: tác giả chỉ có thể là người, không thể là tổ chức

Chú ý: cần phân biệt tác giả với quyền tác giả

- Tác phẩm: phải có đủ 4 điều kiện:

+ nội dung: phải thể hiện được nội dung nhất định, có thể về bất cứ lĩnh vực nào

+ sáng tạo: phải do chính người (tác giả) đó tạo ra, không “sao chép” của ai Sự sáng tạo thể hiện ở hình thứcthể hiện của tác phẩm chứ không phải ở nội dung của tác phẩm, VD cùng hình mẫu Bác Hồ có rất nhiều nhạc

sỹ sáng tác bài hát về Bác Hồ, nhưng đều khác nhau ở hình thức thể hiện ==> đặc trưng của sáng tạo là để lạidấu ấn cá nhân, làm cho tác phẩm của người này phân biệt với tác phẩm của người khác (mặc dù cùng viết về

1 đề tài)

+ định hình dưới 1 hình thức vật chất nhất định: tức là phải được viết, vẽ, tạc,

+ không trái PL: PL mang tính chính trị, giai cấp, do đó có những tác phẩm bị coi là “phản động”, “chống lạinhà nước” thì sẽ không được PL của NN đó bảo hộ (nhưng có thể được bảo hộ ở NN khác)

- Quyền tác giả được phát sinh ngay từ khi tác phẩm được hình thành (tức là được định hình dưới 1 hình thứcvật chất nhất định) mà tác giả của nó không cần phải đăng ký Tức là tác giả không có nghĩa vụ phải đi đăng kýbản quyền tác phẩm của mình mà vẫn được PL bảo hộ Đăng ký bản quyền là quyền của tác giả, không phảinghĩa vụ Tuy nhiên việc đăng ký bản quyền sẽ giúp tác giả được bảo hộ tốt hơn

VD: ông A sáng tác 1 bài thơ, ông ta viết bài thơ đó vào sổ tay của mình, thì ngay khi viết xong bài thơ vào

sổ tay, ông A đã có quyền tác giả đối với bài thơ đó mà không cần phải đăng ký với bất kỳ cơ quan nào

-Ngày 21/02/2017

Giảng viên: cô Nguyễn Thái Mai (TS)

(tiếp bài trước)

Nhắc lại các khái niệm về quyền tác giả:

- Theo nghĩa khách quan: Quyền tác giả là tổng hợp các quy phạm PL do NN ban hành nhằm điều chỉnh nhữngquan hệ XH phát sinh từ việc sáng tạo và sử dụng các tác phẩm văn học nghệ thuật

- Theo nghĩa chủ quan: là quyền của tổ chức, cá nhân đối với tác phẩm do mình sáng tạo ra hoặc sở hữu.(khoản 2 Điều 4 Luật sở hữu trí tuệ)

- Quyền liên quan đến quyền tác giả: là quyền của tổ chức, cá nhân đối với cuộc biểu diễn, bản ghi âm, ghihình, chương trình phát sóng, tín hiệu vệ tinh mang chương trình được mã hóa

Quyền liên quan luôn đi cùng với quyền tác giả, là sự kết nối tác giả với công chúng để công chúng biết đếntác phẩm

- Bảo hộ quyền tác giả: là việc NN thông qua hệ thống PL xác lập quyền của chủ thể đối với quyền tác giảtương ứng, bảo vệ quyền đó chống lại bất kỳ sự vi phạm nào

2 Đặc điểm của quyền tác giả

- Cơ sở phát sinh quyền tác giả: do con người sáng tạo ra và phát sinh từ thời điểm tác phẩm tồn tại dưới 1hình thức nhất định

VD: khi sáng tác xong 1 bài thơ, 1 bản nhạc là đã phát sinh quyền tác giả

Chú ý: quyền tác giả chỉ phát sinh đối với tác phẩm gốc, không sao chép của ai.

- Quyền tác giả là quyền sở hữu đối với tài sản vô hình:

+ tài sản hữu hình: gồm động sản và bất động sản, là những thứ mà con người có thể nhìn thấy, cầm, nắm + tài sản vô hình: những tài sản phi phật thể, không có bản chất vật lý, con người không thể nhận biết sự tồntại của chúng nhờ các giác quan, nhưng có khả năng sinh lời bằng tiền hoặc từ tài sản đó có thể sinh ra các tàisản khác

30

- Đặc điểm của quyền tác giả (hay đặc điểm của tài sản vô hình):

+ tài sản vô hình tồn tại dưới dạng các thông tin, là tri thức chứa đựng sự hiểu biết về tự nhiên, xã hội

+ dễ phổ biến và khai thác rộng rãi, khả năng bị xâm phạm quyền là rất lớn, và sự xâm phạm có thể diễn ratrong phạm vi rộng, ở nhiều quốc gia

+ không đề cập đến quyền chiếm hữu (chỉ có quyền sử dụng và quyền định đoạt): vì không thể chiếm hữuđược, hoặc việc chiếm hữu là vô nghĩa

3 Quyền tác giả trong TPQT

- Là quyền tác giả có yếu tố nước ngoài

VD: quyền tác giả của 1 công dân Mỹ đối với 1 tác phẩm được sử dụng ở VN; hoặc quyền tác giả của 1 côngdân VN có tác phẩm được sử dụng ở các nước khác

- Quyền tác giả trong TPQT là quyền có tính chất lãnh thổ: xuất phát từ tính lãnh thổ, mỗi quốc gia đều tự quyđịnh các điều kiện bảo hộ quyền tác giả cho người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài Không có chuyện quốcgia này áp dụng luật về quyền tác giả của quốc gia khác

==> do đó trong TPQT không nghiên cứu việc lựa chọn PL áp dụng điều chỉnh quyền tác giả

==> không đặt ra vấn đề xung đột PL trong TPQT về quyền tác giả (vì chỉ luôn áp dụng luật quốc gia)

- Ý nghĩa của việc bảo hộ quốc tế quyền tác giả:

+ bảo hộ những quyền và lợi ích chính đáng của tác giả khi tác giả có tác phẩm được sử dụng ở nước ngoài

VD 1 công dân nước A có tác phẩm được sử dụng ở nước B (chẳng hạn 1 phần mềm máy tính), khi đó nước Akhông có cách nào bảo hộ quyền tác giả cho công dân nước mình tại nước B, trừ khi nước A và nước B cùngtham gia điều ước quốc tế về bảo hộ quyền tác giả

+ loại trừ các hành vi sử dụng bất hợp pháp tác phẩm của công dân nước này trên lãnh thổ nước khác màkhông có sự đồng ý của tác giả, chủ sở hữu tác phẩm hoặc đại diễn hợp pháp của họ

II Các hình thức bảo hộ quốc tế quyền tác giả

Có 3 cách để bảo hộ quốc tế quyền tác giả:

- Ký kết tham gia các điều ước quốc tế đa phương: đây là hình thức bảo hộ chủ yếu (VD tham gia công ướcBerne)

- Ký kết tham gia các điều ước quốc tế song phương: ít được sử dụng

- Bảo hộ quyền tác giả trên nguyên tắc có đi có lại: hầu như không được áp dụng (vì không minh bạch)

1 Công ước Berne 1886

- Ra đời năm 1886 tại Thụy Sỹ Được coi là công ước nền tảng về quyền tác giả trên thế giới, và đến nay đãđược hầu hết các quốc gia tham gia

- Văn bản đang được áp dụng ban hành ngày 24/07/1971 tại Paris, sửa đổi bổ sung năm 1979 và đã được hầuhết các quốc gia trên thế giới tham gia Việt Nam tham gia Công ước Berne ngày 26/10/2004 và là thành viênthứ 156

- Mục đích ra đời của Công ước Berne: tạo ra 1 hành lang pháp lý thống nhất giữa các quốc gia trên thế giới

trong việc bảo hộ quyền tác giả Công ước quy định các “quyền tối thiểu” mà tác giả được hưởng, quốc giathành viên của công ước phải tuân thủ các quyền tối thiểu này, quốc gia có thể quy định trong luật về quyền tácgiả của quốc gia mình các quyền mở rộng hơn “quyền tối thiểu”, nhưng không được phép thu hẹp các quyềnnày

VD: Công ước Berne quy định thời hạn bảo hộ đối với tác phẩm văn học nghệ thuật là suốt cuộc đời tác giả

và 50 năm sau khi tác giả qua đời Khi đó quốc gia thành viên có thể quy định thời hạn bảo hộ là 60 năm, 70năm nhưng không được quy định thời hạn bảo hộ là 49 năm

- Nguyên tắc bảo hộ: (Điều 5 Công ước Berne)