BÀI GIẢNG LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

Điều 390 khoản 1 BLDS định nghĩa: “đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ýđịnh giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối vớibên đã được xác định c

LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG

Lê Mai Hương

1 Khái quát chung về hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam

Một trong những đặc thù của pháp luật hợp đồng xã hội chủ nghĩa Việt Nam là trảiqua nhiều giai đoạn với những định hướng khác nhau Điểm lại lịch sử, có thể chiathành ba thời kỳ sau: Thời kỳ đầu tiên được tính từ trước cho tới ngày 30.6.1996, tức

là trước ngày Bộ luật dân sự đầu tiên có hiệu lực (sau đây gọi là BLDS 1995) Thời

kỳ thứ hai được tính từ ngày 1.7.1996 đến 31.12.2005, tức là khoảng thời gian BLDS

1995 có hiệu lực.Thời kỳ thứ ba được đánh mốc từ ngày 1.1.2006, tức là từ thời điểm

Bộ luật dân sự sửa đổi có hiệu lực

1.1 Thời kỳ trước 30.6.1996

Trong thời kỳ này, khác với các hệ thống pháp luật trên thế giới, pháp luật Việt Nam

có truyền thống phân biệt hai loại hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế Sự phân biệtnày gắn liền với việc tồn tại khái niệm ngành luật kinh tế với tư cách là một ngànhluật độc lập Nói như một luật gia, đây là một “sản phẩm riêng có của chủ nghĩa xãhội”1 Thực vậy, trong nền kinh tế kế hoạch hoá, quyền kinh doanh chỉ thuộc về hailoại chủ thể là các công ty nhà nước và các hợp tác xã (kinh tế quốc doanh và kinh tếtập thể) còn các cá nhân chỉ được phép tham gia các giao dịch phục vụ mục đích sinhhoạt tiêu dùng Mặt khác, tính chất tài sản trong các quan hệ kinh tế chịu sự chi phốilớn của yếu tố tổ chức kế hoạch đến mức các quan hệ kinh tế không còn mối liên hệchung với các quan hệ dân sự nữa Điều đó khiến cho nhà làm luật thấy rằng cần phải

có hai hệ thống pháp luật hợp đồng kinh tế và pháp luật hợp đồng dân sự độc lậpnhau Ở thời kỳ này, có thể kể đến hai văn bản pháp luật chính về hợp đồng là Pháplệnh hợp đồng kinh tế (sau đây gọi là PLHĐKT) ban hành năm 1989 và Pháp lệnhhợp đồng dân sự ban hành năm 1991 Ngoài ra, trước khi có PLHĐKT, việc ký kếthợp đồng kinh tế dựa vào Nghị định 54-CP ngày 10.3.1975 ban hành Điều lệ về chế

độ hợp đồng kinh tế Mặc dù, kể từ năm 1986, Nhà nước chủ trương một nền kinh tếnhiều thành phần tức là thừa nhận quyền kinh doanh của các chủ thể ngoài quốcdoanh nhưng việc phân định hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự vẫn là nguyên tắcchủ đạo và chủ yếu vẫn dựa trên tiêu chí mục đích của hợp đồng Nếu một hoặc cácbên tham gia hợp đồng nhằm mục đích đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng thì hợpđồng được coi là hợp đồng dân sự2 Đối với hợp đồng kinh tế, tiêu chí phân loại dựatrên 3 đặc điểm sau:3

(i) Về chủ thể, hợp đồng kinh tế được ký kết giữa các nhóm chủ thể sau: giữa

pháp nhân với pháp nhân; giữa pháp nhân với các chủ thể không có tư cáchpháp nhân nhưng có đăng ký kinh doanh; giữa pháp nhân với những ngườilàm công tác khoa học, kỹ thuật, nghệ nhân, hộ kinh tế gia đình, hộ nông

1 Hoàng Thế Liên, “Một số vấn đề về luật kinh tế trong bước chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung

sang kinh tế thị trường ở nước ta, Tập bài giảng dành cho các khoá đào tạo lại cán bộ pháp luật của Chính phủ

theo Dự án ADB-TA No 2853-VIE, Phần thứ I và II, do Trường Đào tạo các chức danh Tư pháp (nay là Học

viện Tư pháp) ấn hành năm 2000, trang 23.

2 Pháp lệnh hợp đồng dân sự, Điều 1.

3 PLHĐKT, các điều 1,2, 42,43; Häc viÖn T ph¸p, Sæ tay luËt s, NXB C«ng an nh©n d©n, 2004, trang 617.

dân, ngư dân cá thể; giữa pháp nhân và các tổ chức, cá nhân nước ngoài tạiViệt Nam.

(ii) Về mục đích, hợp đồng kinh tế được ký kết nhằm tìm kiếm lợi nhuận

(iii) Về hình thức, hợp đồng kinh tế phải được lập thành văn bản

1.2 Thời kỳ 1.7.1996 – 31.12.2005

Sự ra đời của BLDS 1995, tiếp theo đó là sự ra đời của Luật Thương mại 1997 làmcho các chế định về hợp đồng của Việt Nam trở nên rắc rối hơn bao giờ hết Vấn đềgây tranh cãi liên quan đến mối quan hệ giữa các quy định về hợp đồng dân sự trongBLDS 1995 với các quy định về các loại hợp đồng khác như hợp đồng kinh tế, hợpđồng trong lĩnh vực thương mại, hợp đồng lao động Đây là một quan hệ ngang bằnghay là quan hệ chi phối ? Một số luật gia vẫn theo tư duy cũ coi hợp đồng dân sự vàhợp đồng kinh tế là hai lĩnh vực hoàn toàn độc lập4 Theo quan điểm này, luật kinh tếchỉ điều chỉnh các quan hệ xã hội trong hoạt động kinh doanh, vì vậy, cần những cơchế riêng mà luật dân sự không đáp ứng được như việc các giao dịch kinh tế đòi hỏiphải được thực hiện nghiêm ngặt, các tranh chấp kinh tế phải được giải quyết nhanhchóng, và quan trọng hơn, vẫn cần có sự can thiệp trực tiếp của Nhà nước trong một

số lĩnh vực kinh tế then chốt5 Hệ quả pháp lý của quan niệm này là việc thẩm phán từchối áp dụng các quy định của BLDS khi giải quyết các tranh chấp kinh tế

Một số luật gia khác tuy không thừa nhận chế định hợp đồng dân sự là chế định gốc

nhưng chấp nhận việc “tham khảo” các quy định trong BLDS 1995 khi giải quyết các

tranh chấp kinh tế6 Kết quả của quan điểm này là thẩm phán có quyền áp dụng hoặc

từ chối áp dụng BLDS 1995 khi giải quyết các tranh chấp kinh tế

Quan điểm thứ ba khẳng định BLDS 1995 đóng vai trò là luật chung, chi phối các luậtchuyên ngành khác7 Nói cách khác, các luật chuyên ngành không tồn tại độc lập mànằm trong mối liên hệ với luật chung là luật dân sự Quan điểm này hoàn toàn có cơ

sở pháp lý Rõ ràng, sự phát triển của nền kinh tế thị trường đã làm biến mất yếu tố kếhoạch hoá của quan hệ kinh tế Cho dù là giao dịch kinh tế hay giao dịch dân sự, thìnhững giao dịch này đều được xác lập trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa

thuận và tự chịu trách nhiệm Vì lẽ đó, "trong việc điều chỉnh quan hệ tài sản giữa các

chủ thể bình đẳng, BLDS phải đóng vai trò là Bộ luật gốc quy định các nguyên tắc cơ bản Các quy định pháp luật về thương mại, kinh tế chỉ là sự phát triển tiếp tục các

một bộ luật chung điều chỉnh các quan hệ xã hội thì mới tạo được tính thống nhất và

rõ ràng trong quá trình xây dựng và áp dụng pháp luật, tránh tình trạng chồng chéo,mâu thuẫn giữa các văn bản pháp luật Điều này cũng hoàn toàn phù hợp với thực tiễn

4 Điều 394 BLDS 1995 khi định nghĩa về hợp đồng dân sự đã không hề nhắc tới mục đích sinh hoạt, tiêu dùng của hợp đồng dân sự nhưng lạ lùng là rất nhiều luật gia vẫn luụn quan niệm hợp đồng dân sự là hợp đồng có mục đích sinh hoạt tiêu dùng.

5 Hoàng Thế Liên, Bài đã dẫn, chú thích số 1, trang 25-26.

6 Trường Đào tạo các chức danh Tư pháp, Giáo trình Kỹ năng giải quyết các vụ án kinh tế, tập I, phần các

chuyên đề, Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2001, trang 21.

7 Hoàng Thế Liên, "Sửa đổi, bổ sung BLDS Việt Nam, một yêu cầu bức xúc trước thềm của thế kỷ XXI", Tạp

chí Thông tin khoa học pháp lý -Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, số 11+12/2001, trang 102.

8 Hoàng Thế Liên, Bài đã dẫn, chú thích số 7, trang 13

pháp luật của các nước trên thế giới Hiện nay, các giao lưu kinh tế- xã hội đã pháttriển tới mức ranh giới giữa thương mại và dân sự dường như trở nên mờ nhạt Vìvậy, nhiều nước đã từ bỏ việc phân biệt giao dịch thương mại với giao dịch dân sự, vàngay cả ở những nước còn truyền thống phân biệt giao dịch thương mại với giao dịchdân sự thì sự phân biệt này vẫn xuất phát từ một điểm gốc là luật dân sự, tức là cácquan hệ thương mại chỉ là một dạng quan hệ dân sự chuyên biệt mà thôi Cho nên, ýnghĩa lớn nhất của sự phân biệt chỉ là ở việc xây dựng hệ thống cơ quan tài phánchuyên biệt xét xử nhanh chóng các tranh chấp thương mại.

1.3 Thời kỳ từ 1.1.2006

Thời kỳ này được đánh dấu bằng sự ra đời của BLDS sửa đổi ngày 14.6.2005 (sauđây gọi là BLDS) và Luật Thương mại 2005 (sau đây gọi là LTM) Việc Quốc hộithông qua BLDS mới đã đặt dấu chấm hết cho tất cả các tranh cãi về mối quan hệgiữa pháp luật dân sự và pháp luật kinh tế, khẳng định sự thắng thế của quan điểm thứ

ba trên đây Điều 1 BLDS quy định rõ ràng rằng: “Bộ luật dân sự quy định địa vị pháp

lý, chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền,nghĩa vụ của các chủ thể về nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân sự, hôn nhân

và gia đỡnh, kinh doanh, thương mại, lao động” Như vậy, kể từ nay về sau, khái niệmgiao dịch dân sự không còn bị bó hẹp trong các giao dịch phục vụ mục đích sinh hoạttiêu dùng nữa mà nhằm chỉ tất cả các giao dịch có tính chất tư, trong đó có các giaodịch kinh doanh thương mại hay lao động Vì vậy, chế định hợp đồng dân sự trongBLDS phải được coi là chế định gốc, có quan hệ chi phối các chế định hợp đồngchuyên biệt khác Nói cách khác, các nguyên tắc chung cho việc giao kết, thực hiệnhợp đồng trong BLDS phải được áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng, khôngphân biệt hợp đồng dân sự hay thương mại Các đặc thù của quan hệ kinh doanh,thương mại hay lao động, nếu có, sẽ được điều chỉnh bởi những chế định chuyên biệt.Quan niệm này sẽ dẫn tới các hệ quả pháp lý sau:

- Đối với một tranh chấp hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh của luật chuyên ngành(thương mại, kinh doanh bảo hiểm, tín dụng, xây dựng…) thì sẽ áp dụng các quy

định của luật chuyên ngành theo quy tắc “cái riêng phủ định cái chung”…;

- Đối với những vấn đề luật chuyên ngành không quy định, sẽ áp dụng các quy địnhcủa luật chung Thực tế, có rất nhiều quy định vắng bóng trong LTM đã được quyđịnh chi tiết trong BLDS Ví dụ, để xem xét hiệu lực của một giao dịch trong kinhdoanh, thương mại (chẳng hạn, hợp đồng mua bán hàng hoá giữa hai thươngnhân), phải nghiên cứu các điều luật của BLDS về giao dịch vô hiệu (các Điều từ

122 đến 138, Điều 410-411)

Cũng cần lưu ý, trong mối tương quan với BLDS, LTM được coi là luật chuyênngành, nhưng trong mối tương quan với các luật chuyên ngành khác (bảo hiểm, xâydựng, chứng khoán…), LTM lại được xem là luật chung trong lĩnh vực kinh doanh,thương mại Thực chất, nhà làm luật đã thay thế PLHĐKT bằng LTM vì phạm vi điềuchỉnh của luật này bao trùm lên toàn bộ hoạt động thương mại bao gồm mua bán hànghoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích

sinh lợi khác 9 Điều 4 của LTM quy định nguyên tắc áp dụng luật nhưsau:

1 Hoạt động thương mại phải tuân theo LTM và pháp luật có liên quan

2 Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụngquy định của luật đó

3 Hoạt động thương mại không được quy định trong LTM và trong các luậtkhác thì áp dụng quy định của BLDS

Cách diễn đạt này có thể dẫn đến sự hiểu lầm là các hoạt động thương mại đặc thùnhư xây dựng, chứng khoán, bảo hiểm… không chịu sự điều chỉnh của LTM hoặc chỉnhững hoạt động thương mại nào không được mô tả trong LTM mới chịu sự điềuchỉnh của BLDS Tuy nhiên, LTM dành hẳn chương 7 gồm các điều từ 292 đến 319

để quy định về chế tài trong thương mại và giải quyết tranh chấp trong thương mại.Như vậy, khi có tranh chấp về một hợp đồng xây dựng hay một hợp đồng tín dụnggiữa các thương nhân, LTM sẽ được áp dụng trong trường hợp pháp luật về xây dựnghay tín dụng không quy định một vấn đề nào đó Chí ít ra, các quy định về chế tàitrong thương mại sẽ được áp dụng Trong trường hợp LTM không quy định về mộtvấn đề nào đó, ví dụ vấn đề các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, BLDS sẽ được

đỡ vô tư (ví dụ, cho đi nhờ xe) hay những thoả thuận mang tính cách xã giao (nhận lờimời đi dự tiệc hay đi chơi…) đều không phải là hợp đồng10

2.2 Phân loại hợp đồng

2.2.1 Phân loại theo BLDS

BLDS đưa ra một số cách phân loại sau:

(i) Căn cứ vào mối liên hệ giữa quyền và nghĩa vụ của các bên, hợp đồng được

chia thành hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ

Hợp đồng song vụ là hợp đồng mà cả hai bên đều có nghĩa vụ Đặc trưng của loại hợpđồng này là tính tương ứng giữa quyền của bên này và nghĩa vụ của bên kia Ví dụ,trong hợp đồng mua bán hàng hoá, quyền của bên bán là nhận tiền và nghĩa vụ củabên bán là giao hàng, ngược lại, bên mua có nghĩa vụ trả tiền và có quyền nhận hàng.Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ, còn bên kia không phảithực hiện bất cứ nghĩa vụ gì, ví dụ như hợp đồng tặng cho tài sản

9 LTM, Điều 1.

10 Phương Tây còn thừa nhận một trường hợp khác không tạo nên hợp đồng là những cam kết danh dự (les engagements d’honneur hay gentlmen agreement) Trái với các thoả thuận mang tính xã giao, những cam kết danh dự này có thể có nội dung giống như hợp đồng và cũng có động cơ kinh tế nhưng các bên cam kết thi hành trên danh dự chứ không đem sự việc ra trước pháp luật.

(ii) Căn cứ vào tính phụ thuộc về hiệu lực, hợp đồng được chia thành hợp đồng

chính và hợp đồng phụ

Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính Ví dụ, các bên

có thể ký kết một hợp đồng khung về mua bán hàng hoá áp dụng cho một thời kỳ, sau

đó bên mua gửi đơn đặt hàng cho bên bán Các đơn đặt hàng có thể hiểu là các hợpđồng phụ và hiệu lực của nó phụ thuộc vào hợp đồng khung Các giao dịch bảo đảmcũng thường được xem là hợp đồng phụ, tuy nhiên cần lưu ý, theo BLDS, việc hợpđồng chính vô hiệu sẽ không dẫn đến sự vô hiệu của các biện pháp bảo đảm thực hiệnhợp đồng11

Ngoài ra, BLDS còn phân loại hợp đồng thành hợp đồng không có điều kiện và hợpđồng có điều kiện, hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba, hợp đồng mẫu

từ thơì điểm chuyển giao tài sản cho bên cầm cố

chia thành hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù

Hợp đồng có đền bù là hợp đồng trong đó mỗi bên chủ thể sau khi đã thực hiện chobên kia một lợi ích sẽ nhận được từ bên kia một lợi ích tương xứng Hầu hết các giaodịch dân sự đều mang tính chất đền bù

Hợp đồng không có đền bù là hợp đồng trong đó một bên nhận được từ bên kia mộtlợi ích nhưng không phải đền bù cho bên kia bất kỳ lợi ích nào, ví dụ như hợp đồngtặng cho tài sản, hợp đồng mượn tài sản Thông thường, đối với hợp đồng không cóđền bù, pháp luật sẽ bảo vệ bên cung cấp lợi ích hơn Ví dụ, trong hợp đồng mượn tàisản, pháp luật cho phép bên có tài sản được quyền lấy lại tài sản khi có nhu cầu cấpbách và đột xuất ngay cả khi bên mượn chưa đạt được mục đích mà chỉ cần báo trướcmột thời hạn hợp lý12

Điều 390 khoản 1 BLDS định nghĩa: “đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ýđịnh giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối vớibên đã được xác định cụ thể.” Như vậy, các yếu tố của đề nghị giao kết hợp đồng bao

gồm: (i) thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng; (ii) thể hiện ý chí của bên đề nghị muốn được ràng buộc nếu bên kia chấp nhận nó; (iii) đề nghị phải được gửi tới đối tượng

xác định cụ thể

Một đề nghị như thế nào được xem là thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng? Thôngthường, một đề nghị phải đủ cụ thể để cho phép hình thành hợp đồng khi được chấpnhận Luật pháp các nước thường quy định một đề nghị giao kết hợp đồng phải hàmchứa tất cả các nội dung thiết yếu của hợp đồng dự định ký kết Pháp luật không liệt

kê những nội dung được coi là nội dung thiết yếu của hợp đồng13 vì vậy thẩm phán sẽcăn cứ vào từng hoàn cảnh cụ thể và căn cứ vào bản chất của từng loại hợp đồng đểquyết định Ví dụ, đối với một đề nghị giao kết một hợp đồng mua bán hàng hoá, chỉcần đề nghị nêu rõ đối tượng và giá cả

Làm thế nào để xác định ý chí của người đề nghị là “mong muốn bị ràng buộc bởi đềnghị đó”? Thực ra, không nhất thiết bên đưa ra đề nghị phải tuyên bố rõ ràng rằngmình mong muốn bị ràng buộc bởi đề nghị này Thông thường, người ta sẽ xem xétđến cách trình bày lời đề nghị, nội dung đề nghị để tìm ý định muốn bị ràng buộc củangười đề nghị Đề nghị càng chi tiết, càng cụ thể thì càng có cơ hội được xem như đãthể hiện mong muốn bị ràng buộc của người đề nghị Tuy nhiên, trong trường hợpmột lời đề nghị mặc dù đã nêu rất chi tiết nội dung của hợp đồng dự định giao kếtnhưng nếu người đề nghị có đưa ra một số bảo lưu thì đề nghị này chỉ được xem là lờimời đàm phán Trên thực tế, những bản giới thiệu, thậm chí dự thảo hợp đồng gửi chođối tác có kèm theo câu: “các nội dung trong bản chào hàng này không có giá trị hợpđồng” hay “bản chào hàng này không có giá trị như một đề nghị giao kết hợp đồng”cho dù đã hàm chứa đầy đủ các nội dung của hợp đồng, vẫn chỉ là lời mời đàm phán

3.1.2 Giá trị pháp lý của đề nghị giao kết hợp đồng

Về nguyên tắc, một đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực kể từ khi bên được đề nghịnhận được đề nghị đó và chấm dứt khi hết hạn trả lời Ngoài ra, bên đề nghị có quyền

ấn định thời điểm đề nghị phát sinh hiệu lực Nếu một đề nghị không nêu thời hạn trảlời thì liệu người đề nghị có bị ràng buộc hay không? Điều 390 BLDS không coi việcnêu thời hạn trả lời là điều kiện của đề nghị vì vậy, một lời mời giao kết hợp đồngquên không nêu thời hạn trả lời vẫn có thể bị xem là một đề nghị giao kết hợp đồng.Pháp luật một số nước coi rằng thời hạn trả lời trong trường hợp này là khoảng thờigian “hợp lý” và do thẩm phán quyết định, căn cứ vào từng hoàn cảnh cụ thể Tuy

13 Trước đây, vấn đề nội dung chủ yếu của hợp đồng được quy định trong Điều 401 BLDS 1995 Mặc dù tinh thần Điều 401 khoản 2 BLDS 1995 cho thấy nội dung chủ yếu của hợp đồng tuỳ thuộc vào bản chất của từng hợp đồng và các bên có thể thoả thuận về các nội dung này nhưng dường như các nội dung mà nhà làm luật liệt

kê mang tính gợi ý lại được hiểu là những nội dung buộc phải có trong mọi hợp đồng! Trong thực tế có trường

hợp toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu do thiếu điều khoản chủ yếu (Xem Đinh Trung Tụng, Bình luận những

nội dung mới của BLDS, NXB Tư pháp, 2005, trang 178-179) Điều 50 LTM 1997 quy định hợp đồng mua bán

hàng hoá phải có 6 loại điều khoản trong đó có những điều khoản mà thông lệ thế giới không xem là điều khoản chủ yếu, ví dụ như phương thức thanh toán, địa điểm giao hàng Để tránh tình trạng này, BLDS đã không quy định hợp đồng phải có các nội dung chủ yếu mà tuỳ từng trường hợp các bên có thể thoả thuận về các nội dung nêu tại Điều 402 Bộ luật này.

nhiên, đối với một đề nghị không nêu thời hạn trả lời thì người đề nghị có quyền rútlại đề nghị chừng nào chưa nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng14.

3.1.3 Thay đổi, rút lại, huỷ bỏ, chấm dứt đề nghị giao kết

Bên đề nghị có thể thay đổi hoặc rút lại đề nghị trong các trường hợp sau đây:

(i) Nếu bên được đề nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại

đề nghị trước hoặc cùng với thời điểm nhận được đề nghị;

(ii) Điều kiện thay đổi hoặc rút lại đÒ nghị phát sinh trong trường hợp bên

đề nghị có nêu rõ về việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điềukiện đó phát sinh

Bên đề nghị chỉ được huỷ bỏ đề nghị khi thoả mãn hai điều kiện sau:

(i) Đề nghị có nêu quyền được huỷ bỏ đề nghị

(ii) Bên đề nghị thông báo hủy bỏ đề nghị và bên nhận được đề nghị nhậnđược thông báo trước khi bên này trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng

Đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt trong các trường hợp sau đây:

(i) Bên nhận được đề nghị trả lời không chấp nhận;

(ii) Hết thời hạn trả lời chấp nhận;

(iii) Khi thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị có hiệu lực;

(iv) Khi thông báo về việc huỷ bỏ đề nghị có hiệu lực;

(v) Theo thoả thuận của bên đề nghị và bên nhận được đề nghị trong thờihạn chờ bên được đề nghị trả lời

3.2 Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

Theo Điều 396, 397 BLDS, một trả lời được xem là chấp nhận giao kết hợp đồng cóhiệu lực khi:

(i) Trả lời đó chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị, nói cách khác,

việc chấp nhận phải là chấp nhận vô điều kiện, nếu người trả lờikhông đồng ý về một điểm dù là thứ yếu của đề nghị thì trả lời đóđược xem như là một đề nghị mới15

(ii) Trả lời chấp nhận giao kết phải được thực hiện trong hạn trả lời.Nếu trả lời được thực hiện trong hạn trả lời nhưng vì lý do khách quan đến tay người

đề nghị chậm thì xử lý như thế nào? Điều 397 khoản 1 BLDS đưa ra giải pháp sau: vềnguyên tắc, nếu bên đề nghị nhận được trả lời khi đã hết thời hạn trả lời thì chấp nhậnnày không còn hiệu lực và được xem như là đề nghị mới của bên chậm trả lời Nếu sựchậm trễ là do nguyên nhân khách quan mà người đề nghị biết hoặc phải biết vềnguyên nhân khách quan này thì chấp nhận vẫn có hiệu lực, trừ phi người đề nghị trảlời ngay không đồng ý với chấp nhận đó

14 Didier Lluelles, Droit quebecois des obligations, tập 1, Ed Themis, 1998, đoạn 315, trang 159.

15 Thực ra, pháp luật một số nước vẫn chấp nhận nếu trả lời sửa đổi, bổ sung những nội dung thứ yếu của đề nghị (không làm thay đổi cơ bản các điều khoản của đề nghị) thì vẫn được xem là chấp nhận giao kết hợp đồng,

trừ phi bên đề nghị ngay lập tức bác bỏ những chi tiết bổ sung hay sửa đổi này (Didier Lluelles, Bài đã dẫn, chú

thích số 14, no 334-347, trang 172-178); Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế cũng chấp nhận giải pháp tương tự (Điều 2.1.11).

BLDS cũng cho phép người được đề nghị giao kết hợp đồng có thể rút lại thông báochấp nhận giao kết hợp đồng nếu thông báo này đến trước hoặc cùng với thời điểmbên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng16.

3.3 Thời điểm giao kết hợp đồng và thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng

3.3.1 Thời điểm giao kết hợp đồng (Điều 404 BLDS)

Trong giao kết hợp đồng, có thể xảy ra hai trường hợp: giao kết trực tiếp giữa các bên

và giao kết giữa các bên vắng mặt thông qua việc gửi lời đề nghị giao kết hợp đồng vàtrả lời chấp nhận giao kết hợp đồng Đối với giao kết trực tiếp, nếu các bên thỏa thuậnbằng lời nói thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm các bên đã thoả thuận xong

về nội dung hợp đồng Nếu các bên giao kết bằng văn bản thì thời điểm giao kết làthời điểm bên sau cùng ký vào văn bản

Nếu hợp đồng được giao kết giữa các bên vắng mặt, việc xác định thời điểm giao kết

sẽ phức tạp hơn: khi nào có sự thống nhất ý chí giữa các bên? Trên thế giới, tồn tại haithuyết về giao kết hợp đồng là thuyết tiếp nhận và thuyết gửi đi Theo thuyết gửi đi,hợp đồng được giao kết vào thời điểm người được đề nghị trả lời chấp nhận giao kết.Song thuyết này gây nhiều bất lợi cho bên đưa ra đề nghị khi bắt bên này phải chịuràng buộc với hợp đồng trong lúc họ chưa biết đích xác lời đề nghị của họ đã đượcchấp nhận hay chưa, và hơn nữa, ngay cả trong trường hợp chấp nhận đến tay người

đề nghị chậm hơn thời hạn chờ trả lời thì hợp đồng vẫn được xem như ký kết rồi Đểkhắc phục những hạn chế này, thuyết tiếp nhận chủ trương hợp đồng chỉ hình thànhkhi người đề nghị giao kết nhận được chấp nhận giao kết Đây là thuyết được BLDSchấp nhận

Cần lưu ý, Điều 404 BLDS đã loại bỏ trường hợp hợp đồng giao kết vào thời điểmcác bên đã tuân thủ các hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Nghĩa làngay cả khi pháp luật quy định một hình thức nào đó là điều kiện có hiệu lực của hợpđồng thì hợp đồng vẫn được coi là giao kết khi các bên đã thoả thuận xong nội dung(chủ yếu) của hợp đồng hoặc khi bên đề nghị nhận được chấp nhận giao kết hoặc khi

cả hai bên ký vào văn bản hợp đồng Những bất hợp lý của quy định này sẽ được phântích dưới đây

3.3.2 Thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng

Luật pháp các nước quy định rằng, hợp đồng được giao kết hợp pháp có giá trị là luậtcủa các bên17 Vậy một khi hợp đồng đã được giao kết hợp pháp, hợp đồng có hiệu lựcpháp luật, điều đó có nghĩa là một trong các bên không thể phá bỏ thoả thuận đã đượcgiao kết Các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng có thể được thực thi ngay vàothời điểm giao kết hoặc vào một thời điểm nào đó do pháp luật quy định hoặc các bênthoả thuận Ví dụ, các bên ký hợp đồng thuê nhà ngày 6.1.2007 nhưng giá thuê nhà sẽtính từ 1.2.2007 Như vậy, hợp đồng có hiệu lực ngày 6.1.2007 nhưng nghĩa vụ trảtiền thuê phát sinh vào ngày 1.2.2007

16 BLDS, Điều 400.

17 Nguyên tắc này được thừa nhận trong luật La Mã cổ đại và được gọi là pacta sunt servanda Nguyên tắc này

được thừa nhận trong tất cả các hệ thống luật, ví dụ, Điều 1134 BLDS Pháp quy định: “hợp đồng được giao kết hợp pháp có giá trị là luật đối với các bên giao kết” Điều 1.3 của Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế cũng quy định : "hợp đồng được hình thành hợp pháp có giá trị ràng buộc các bên giao kết".

BLDS Việt Nam lại quy định về nguyên tắc, hợp đồng phát sinh hiệu lực vào thờiđiểm giao kết hợp pháp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật cóquy định khác Vậy, theo BLDS, rõ ràng sẽ có những trường hợp hợp đồng đã đượcgiao kết hợp pháp nhưng chưa phát sinh hiệu lực Lấy ví dụ, theo Điều 146 khoản 4Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật đất đai 2003, hợp đồng chuyểnđổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặngcho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất

có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Điềunày đồng nghĩa với việc thủ tục đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Đặt racâu hỏi: trong thời gian từ lúc giao kết đến trước khi hợp đồng có hiệu lực, làm sao cóthể ràng buộc được trách nhiệm của bên giao kết một khi bên này phá vỡ cam kết? Ví

dụ, bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất nhất định không cùng bên nhận chuyểnnhượng hoàn tất nốt thủ tục công chứng, đăng ký hợp đồng dù hai bên đã ký vào bảnthoả thuận Vì hợp đồng chưa có hiệu lực nên không thể áp dụng chế độ trách nhiệmtrong hợp đồng được BLDS lại chưa có quy định cụ thể về trách nhiệm trong giaiđoạn chuẩn bị hợp đồng nên cơ chế xử lý tranh chấp chắc chắn phải dựa trên tráchnhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Thực sự có điều không ổn về mặt lôgickhi có một hợp đồng được giao kết rồi mà hợp đồng đó lại chưa phải là luật của cácbên và bên bị vi phạm không thể sử dụng các chế tài vi phạm hợp đồng để bảo vệmình!

Chúng tôi cho rằng có lẽ đã có sự nhầm lẫn giữa tính hiệu lực của hợp đồng với thờiđiểm thực thi các quyền và nghĩa vụ từ hợp đồng Thời điểm giao kết hợp đồng vàthời điểm có hiệu lực của hợp đồng phải là một, còn thời điểm thi hành các quyền vànghĩa vụ có thể là một thời điểm nào đó trong tương lai do các bên thoả thuận hoặcpháp luật quy định Vì vậy, Điều 403 khoản 5 BLDS 1995 lẽ ra không nên bị xóa bỏhoàn toàn mà nên được sửa lại là: đối với những hợp đồng mà pháp luật có quy địnhhình thức, thủ tục nào đó là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thì hợp đồng đượcgiao kết vào thời điểm các bên đã hoàn tất hình thức hoặc thủ tục đó

Thực ra, ý tưởng của nhà làm luật khi bỏ khoản 5 Điều 403 BLDS 1995 nhằm mụcđích tốt đẹp là bảo vệ quyền lợi của bên giao kết ngay tình vì nếu pháp luật công nhận

sự thoả thuận của các bên đã ràng buộc họ với nhau, không phụ thuộc vào hình thứccủa hợp đồng thì quan hệ giữa họ sẽ ổn định hơn18 Nhưng theo như phân tích trên đâycủa chúng tôi, giải pháp này không lôgic Chúng tôi nghĩ, để bảo vệ quyền lợi cho bêngiao kết ngay tình, cần phải tiến hành một số các giải pháp đồng bộ sau đây:

(i) Một mặt, hạn chế tối đa các loại hình thức có ý nghĩa là điều kiện có hiệu

lực của hợp đồng Chỉ những trường hợp cần bảo vệ lợi ích công cộng hoặcbảo vệ lợi ích bên ngay tình hay bên yếu thế luật mới cần đặt ra các thủ tụcnày Lấy ví dụ, các hợp đồng liên quan đến bất động sản trong pháp luậtcủa Pháp về nguyên tắc đều là các hợp đồng ưng thuận nghĩa là được giaokết và có hiệu lực ngay từ khi các bên thoả thuận xong nội dung hợp đồng,trừ trường hợp tặng cho bất động sản hay bán bất động sản xây dựng trongtương lai hoặc thế chấp bất động sản luật yêu cầu phải công chứng mới có

18 Đinh Trung Tụng, Bài đã dẫn, chú thích số 13, trang 178-180.

hiệu lực, và điều này nhằm bảo vệ bên yếu thế là bên tặng cho hay bênmua19 Thực tình, chúng tôi không hiểu tại sao pháp luật đất đai vẫn coi thủtục đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng liên quan đến quyền sửdụng đất, trong khi một thực tế mấy chục năm nay cho thấy hầu hết cáctranh chấp đất đai đều dính dáng đến vấn đề hình thức hợp đồng và việctuyên hợp đồng vô hiệu vì chưa được công chứng chứng thực đã gây thiệthại rất nhiều cho bên ngay tình.

(ii) Mặt khác, cũng có thể nghĩ đến việc xây dựng cơ chế trách nhiệm dân sự

của các bên trong giai đoạn chuẩn bị hợp đồng Ví dụ, BLDS của Đức cóquy định ngay trong giai đoạn chuẩn bị hợp đồng các bên đã có nghĩa vụnhất định đối với nhau như nghĩa vụ thông tin, hợp tác, nếu có vi phạm đãphát sinh trách nhiệm20

(iii) Cuối cùng, nên chấp nhận lý thuyết về hợp đồng tiền hợp đồng vì trong

nhiều trường hợp đàm phán, dù chưa đi đến ký kết chính thức nhưng cácbên đã đạt được một số thoả thuận mà pháp luật công nhận thoả thuận đómang bản chất hợp đồng Những thoả thuận này được ký kết nhằm tạo điềukiện thuận lợi cho hợp đồng tương lai được ký kết hoặc tổ chức quan hệ củacác bên trong quá trình đàm phán Thực tế có rất nhiều tên gọi cho nhữngthoả thuận tiền hợp đồng nhưng lại mang bản chất hợp đồng này, ví dụ,protocol d’accord, memorandum of understanding, letter d’intention (letter

of intention)…Học thuyết các nước theo truyền thống civil law gọi nhữngdạng thoả thuận này là tiền hợp đồng (avant-contrat; contrat prealable) hoặchợp đồng chuẩn bị (contrat preparatoire) Chúng ta sẽ trở lại lý thuyết nàytrong mục 4.2.2.4 phần (ii)

4 Hiệu lực hợp đồng và hợp đồng vô hiệu

(ii) Mục đích và nội dung hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật,

không trái đạo đức xã hội;

(iii) Người tham gia hợp đồng hoàn toàn tự nguyện;

(iv) Đối tượng của hợp đồng phải thực hiện được

Riêng vấn đề hình thức, BLDS quy định hình thức giao dịch chỉ bị coi là điều kiện cóhiệu lực của giao dịch khi pháp luật có quy định

Như vậy, các hợp đồng không thoả mãn các điều kiện kể trên sẽ bị xem là vô hiệu vàkhông làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý Vấn đề này sẽ được nghiên cứu dướiđây

19 Jean Marc Mousseron, Technique contractuel, Ed Francis Lefebvre, 2e ed., 1999, đoạn 286, trang 132.

20 Đinh Trung Tụng, Bài đã dẫn, chú thích số 13, trang 179.

4.2 Hợp đồng vô hiệu

4.2.1 Lý thuyết về hợp đồng vô hiệu

Về nguyên tắc, bất kỳ một hợp đồng nào bị tuyên vô hiệu đều phải rơi vào một trongcác trường hợp được quy định tại Điều 122, 411 BLDS21 Để hiểu được thấu đáo tinhthần các điều luật này, có lẽ cũng nên phân tích sơ qua về chế định giao dịch vô hiệu.Pháp luật các nước thường phân biệt hai loại hợp đồng vô hiệu là vô hiệu tuyệt đối và

vô hiệu tương đối BLDS, thay vì sử dụng thuật ngữ này, đã quy định trường hợp giao

dịch vô hiệu22 và trường hợp giao dịch có thể vô hiệu 23 Như vậy, có thể hiểu những

trường hợp hợp đồng “vô hiệu” là vô hiệu tuyệt đối và những trường hợp hợp đồng

“có thể vô hiệu” là vô hiệu tương đối

Xưa nay, lý thuyết về hợp đồng vô hiệu là một trong các đề tài gây nhiều tranh cãinhất trong dân luật24 Tựu chung lại, có hai lý thuyết chủ yếu: lý thuyết hợp đồng vô

hiệu là hợp đồng vi phạm các điều kiện giao kết hợp đồng (còn gọi là lý thuyết hợp

đồng không tồn tại) và lý thuyết hợp đồng vô hiệu là hợp đồng vi phạm các điều kiện

có hiệu lực của hợp đồng (còn gọi là lý thuyết hợp đồng có thể bị huỷ)

Lý thuyết thứ nhất, xuất phát từ quan niệm coi hợp đồng như một thực thể sống, cho rằng hợp đồng bị coi là vô hiệu tuyệt đối (hợp đồng chết ngay từ khi sinh ra) khi nó

không đáp ứng được các điều kiện chủ yếu của giao kết hợp đồng, chẳng hạn như thoảthuận giữa các bên bị khiếm khuyết đến mức không hề có sự gặp gỡ ý chí giữa hai

bên, ngược lại, hợp đồng bị coi là vô hiệu tương đối (hợp đồng bị "bệnh") nếu nó vi

phạm những điều kiện kém thiết yếu hơn của giao kết hợp đồng25

Lý thuyết thứ hai, không chú trọng đến ý niệm về "thực thể hợp đồng" mà chỉ coi sự

vô hiệu là một chế tài, vì vậy, nhấn mạnh đến việc phân biệt hợp đồng vô hiệu tuyệtđối hay tương đối căn cứ vào mục đích bảo vệ của từng loại chế tài đó Hiện nay,pháp luật các nước có xu hướng thiên về lý thuyết thứ hai, coi chế định hợp đồng vôhiệu là một chế tài theo đó chế tài vô hiệu tuyệt đối nhằm bảo vệ lợi ích công cộng,chế tài vô hiệu tương đối nhằm bảo vệ lợi ích cá nhân26

BLDS không có điều luật cụ thể quy định rõ nhà làm luật Việt Nam đã chấp nhậnthuyết nào Phân tích dưới đây sẽ cho phép kết luận BLDS chỉ chấp nhận một phần

21 BLDS, Điều 127, 410, 411

22 BLDS, các Điều 128,129.

23 BLDS, các Điều 140, 141, 142, 143.

24 Quả vậy, Planiol đã gọi đây là một trong các đề tài “tối tăm” nhất trong luật dân sự! (Michel Planiol, Traitộ

ộlộmentaire de droit civil, xuất bản lần thứ 9, tập 1, Paris, NXB L.G.D.J., 1922, no 328 và tiếp theo, trang 122

và tiếp theo) Bàn về lý thuyết hợp đồng vô hiệu trong luật Việt Nam, độc giả có thể tham khảo Vũ Văn Mẫu,

Việt Nam dân luật lược khảo- quyển II, Nghĩa vụ và khế ước, Sài Gòn, 1963, Bộ Quốc gia giáo dục xuất bản,

trang 216-232; Nguyễn Mạnh Bách, Nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam, Hà Nội, 1998, NXB Chính trị

quốc gia, 1998, trang 72-84.

25 Về nội dung cụ thể của thuyết này, xem S Gaudet, “Inexistence, nullitộ et annulabilitộ du contrat” Tạp chí

pháp luật của Đại học McGill, (Quebec) số 40/1995, trang 291 và tiếp theo Án lệ Pháp chấp nhận một phần

thuyết này Những trường hợp nhầm lẫn về bản chất của giao dịch như A nghĩ rằng mình bán nhà cho B, trong

khi B lại nghĩ là A cho mình thuê nhà được coi là "nhầm lẫn cản trở" (erreur-obstacle) khiến cho không hề có

sự gặp gỡ giữa hai ý chí Nhầm lẫn này dẫn đến sự vô hiệu tuyệt đối của hợp đồng và thẩm phán có quyền tuyên hợp đồng đó vô hiệu ngay cả khi các bên không yêu cầu điều đó Nếu sự nhầm lẫn không bị coi là nhầm lẫn cản trở (nhầm lẫn làm thoả thuận bị khiếm khuyết - erreur-vice du consentement) hợp đồng có thể bị vô hiệu (vô

hiệu tương đối) Xem D Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 587-590, trang 310-312.

26 Về nội dung cụ thể của thuyết này, xem S Gaudet, Bài đã dẫn, chú thích số 25, trang 322-323.

thuyết thứ hai Các trường hợp hợp đồng có thể vô hiệu trong các điều 130, 131, 132,

133 đều là những quy định của nhà làm luật nhằm bảo vệ cho một trong các bên trongquan hệ hợp đồng, nói cách khác, mục đích của các chế tài nêu trong điều luật này đãtương đối rõ ràng là bảo vệ lợi ích cá nhân Vì vậy, đây là các trường hợp vô hiệutương đối Còn sự vô hiệu theo Điều 128 có bản chất như thế nào ? Nếu đọc kỹ tinhthần Điều 128 trong mối quan hệ với các điều 130, 131, 132, 133 thì liệu đã có thểsuy đoán Điều 128 quy định về giao dịch đương nhiên vô hiệu do vi phạm điều cấmcủa pháp luật, trái đạo đức xã hội là nhằm và chỉ nhằm bảo vệ lợi ích công cộng haykhông ? Thật khó có thể đưa ra một câu trả lời khẳng định Bởi lẽ, có rất nhiều quyphạm bắt buộc có mục đích trước tiên là bảo vệ cho bên có vị thế kinh tế yếu hơntrong quan hệ hợp đồng chứ không nhất thiết là nhằm bảo vệ trật tự công cộng27

nhưng sự vi phạm quy phạm này sẽ dẫn tới sự đương nhiên vô hiệu của hợp đồng(hoặc điều khoản của hợp đồng) Vậy, khi nội dung hợp đồng vi phạm một quy phạmpháp luật bắt buộc, hợp đồng sẽ vô hiệu tuyệt đối, bất luận quy phạm này có mục đíchbảo vệ lợi ích công cộng hay lợi ích cá nhân Nói cách khác, trong BDLS, tiêu chí xácđịnh hợp đồng vô hiệu tuyệt đối không phải là mục đích bảo vệ trật tự công cộng mà

là việc nội dung, mục đích của hợp đồng vi phạm một quy phạm pháp luật bắt buộchoặc trái đạo đức xã hội

Khi Tòa án tuyên một hợp đồng vô hiệu, cho dù đó là vô hiệu tuyệt đối hay tương đối,thì hậu quả pháp lý chỉ là một: hợp đồng bị coi là chưa từng bao giờ tồn tại, các bên

có nghĩa vụ hoàn trả cho nhau những gì đã nhận Tuy nhiên, hợp đồng vô hiệu tuyệt

đối và hợp đồng vô hiệu tương đối có hai điểm khác biệt về cơ chế Thứ nhất, về chủ

thể được quyền yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu, đối với hợp đồng vô hiệu

tuyệt đối, bất kỳ ai cũng đều có quyền yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu, trongkhi đó, đối với hợp đồng vô hiệu tương đối, chỉ có chủ thể mà pháp luật bảo vệ mới

có quyền yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu Như vậy, việc phân biệt hợp đồng

vô hiệu tuyệt đối và hợp đồng vô hiệu tương đối sẽ giúp thẩm phán xác định đượctrong trường hợp nào thẩm phán được quyền tuyên một hợp đồng vô hiệu mà khôngcần có yêu cầu của các bên, trường hợp nào thẩm phán chỉ được tuyên hợp đồng vôhiệu khi có yêu cầu của bên có quyền được nại sự vô hiệu đó Chẳng hạn, liên quanđến hợp đồng vô hiệu do bị lừa dối, chỉ bên bị lừa dối mới có quyền yêu cầu Toà ántuyên hợp đồng vô hiệu28 Thứ hai, về vấn đề thời hiệu, trên nguyên tắc, đối với các

trường hợp vô hiệu tương đối, thời hiệu khởi kiện chỉ là 2 năm, kể từ ngày giao dịchđược xác lập; đối với các trường hợp đương nhiên vô hiệu và vô hiệu do vi phạm quyđịnh về hình thức thì thời hiệu khởi kiện không bị hạn chế 29

27 Ví dụ, Điều 476 BLDS.

28 BLDS, Điều 132.

29 BLDS, Điều 136 Ngoài ra, dù BLDS không quy định, còn một điểm khác biệt thứ ba giữa hợp đồng vô hiệu

tuyệt đối và hợp đồng vô hiệu tương đối, liên quan đến việc thừa nhận (hay xác nhận, công nhận, truy nhận

trong tiếng Pháp gọi là confirmation và tiếng Anh là acknowledge) một hợp đồng vô hiệu, đó là chỉ những hợp

đồng vô hiệu tương đối mới có thể được thừa nhận Xem Nguyễn Mạnh Bách, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 79-82: “Sự xác nhận là một hành vi pháp lý [của một bên] nhằm hữu hiệu hoá một hợp đồng vô hiệu

khiến hợp đồng này trở thành không bị bác bỏ Sự xác nhận được thực hiện bằng cách thay thế một yếu tố bất

4.2.2 Các trường hợp hợp đồng vô hiệu

4.2.2.1 Người tham gia giao kết hợp đồng không có năng lực hành vi

Một chủ thể được quyền trực tiếp tham gia một quan hệ pháp luật khi có đầy đủ nănglực chủ thể, được tạo thành bởi năng lực pháp luật30 và năng lực hành vi31 Năng lựcpháp luật gắn liền với quyền của chủ thể (chủ thể có được phép thực hiện quyền đóhay không) chứ không gắn với khả năng thực hiện quyền đó Không có năng lực phápluật, vì vậy, được hiểu là một chủ thể không được phép làm một việc nào đó, kể cảthông qua người đại diện Nói cách khác, không có năng lực pháp luật thực chất làtrường hợp pháp luật không cho phép một chủ thể được thực hiện một số quyền nhấtđịnh Cho nên, việc xử lý những trường hợp không có năng lực pháp luật chính là việc

xử lý nội dung hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật theo Điều 122 khoản 2BLDS Đó là lý do Điều 122 khoản 1 chỉ quy định về điều kiện năng lực hành vi

4.2.2.1.1 Cá nhân tham gia giao kết hợp đồng không có năng lực hành vi

(i) Người chưa thành niên:

Đối với người chưa thành niên, pháp luật có quy định các trường hợp cụ thể sau:

- Người chưa thành niên dưới 6 tuổi được coi là không có năng lực hành vi, vậy mọigiao dịch của trẻ em dưới 6 tuổi có thể vô hiệu vì người giao kết không có nănglực hành vi32

- Người chưa thành niên từ đủ 6 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi được coi là có “năng lực

phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi, còn đối với các giaodịch khác, phải được sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật34 Như vậy, cácgiao dịch không nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày mà không được ngườiđại diện theo pháp luật đồng ý có thể vô hiệu vì người giao kết không có năng lựchành vi35

- Người chưa thành niên từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi, nếu có tài sản riêng đủ

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phép tự mình xác lập, thực hiện các giaodịch, trừ những giao dịch mà pháp luật quy định phải có sự đồng ý của người đạidiện theo pháp luật, chẳng hạn việc lập di chúc phải được sự đồng ý của cha, mẹhoặc người giám hộ36 Như vậy, trong trường hợp này, chỉ các giao dịch mà phápluật quy định phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật mới có thể vôhiệu vì lý do người giao kết không có năng lực hành vi 37

hợp pháp hoặc bằng cách khước từ quyền xin huỷ bỏ hợp đồng” Ví dụ, A mua gạo của B, do có sự nhầm lẫn về

tên mặt hàng, thay vì giao gạo loại 1, B đã giao gạo loại 2 cho B, xong khi nhận hàng, A đã đồng ý nhận gạo loại 2, với điều kiện giảm giá Vậy, hợp đồng mua bán gạo lúc đầu có dấu hiệu bị nhầm lẫn đã được xác nhận thông qua hành vi chấp nhận mặt hàng mới của A Kể từ thời điểm xác nhận, A không thể yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu vì nhầm lẫn nữa.

30 BLDS, Điều 14-16.

31 BLDS, Điều 17-23.

32 BLDS, Điều 130

33 Về khái niệm “năng lực hành vi đầy đủ” và “năng lực hành vi một phần”, xem Trường Đại học Luật Hà Nội,

Giáo trình Luật dân sự Việt Nam, tập 1, Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 1997, trang 79-80.

34 BLDS, Điều 20, k.1

35 BLDS, Điều 130.

36 BLDS, Điều 647, k.2 và Điều 652, k.2.

37 BLDS, Điều 130.

(ii) Người mất năng lực hành vi dân sự

Đối với các giao dịch do người mất năng lực hành vi dân sự giao kết, theo yêu cầu củangười đại diện theo pháp luật của người này, Toà án tuyên giao dịch đó vô hiệu38 Mộtngười như thế nào bị coi là mất năng lực hành vi ? Điều 22 BLDS quy định thủ tụcmột người bị coi là mất năng lực hành vi như sau: theo yêu cầu của người có quyền,lợi ích liên quan, Toà án ra quyết định tuyên bố mất năng lực trên cơ sở kết luận của

tổ chức giám định có thẩm quyền Vậy, những giao dịch mà người mất năng lực hành

vi giao kết trước khi có quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi có thể vô hiệukhông ? Theo án lệ một số nước, trong trường hợp này, người đại diện cho người mấtnăng lực hành vi chỉ cần đưa ra bằng chứng chứng tỏ vào thời điểm giao kết, sự mấtnăng lực hành vi hoặc được biểu hiện một cách hiển nhiên, hoặc được phía bên kiabiết mà không cần phải viện dẫn chứng cứ trực tiếp (giấy giám định, kết luận của bácsỹ…)39 BLDS dành Điều 133 để giải quyết vấn đề này, những người vào thời điểmgiao kết một giao dịch dân sự không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình thì

có thể yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu

(iii) Người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự

Các giao dịch do người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự40 cũng có thể bị Toà ántuyên vô hiệu theo yêu cầu của người đại diện của người này41

4.2.2.1.2 Đối với pháp nhân, tổ chức không có tư cách pháp nhân

Pháp nhân, tổ chức không có tư cách pháp nhân giao kết, thực hiện các giao dịchthông qua người đại diện42 Giá trị pháp lý, về phương diện chủ thể, của các giao dịch

do pháp nhân, tổ chức giao kết sẽ được xem xét trong nội dung Đại diện tiếp theo đây.

4.2.2.1.3 Vấn đề đại diện

Cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác (người được đại diện) có thể xác lập, thực hiện giaodịch dân sự thông qua người khác (người đại diện) Người được đại diện chỉ có thể bịràng buộc với giao dịch do người đại diện thiết lập trong những điều kiện sau đây: (i) Thứ nhất, về mặt khách quan, người đại diện phải có thẩm quyền đại diện

Thẩm quyền này có thể do pháp luật quy định (đại diện theo pháp luật)hoặc do các bên thoả thuận (đại diện theo uỷ quyền) Vì vậy, một bên tronghợp đồng sẽ không bị ràng buộc bởi hợp đồng này nếu nó được giao kết,thực hiện thông qua một người mang danh đại diện trong khi trên thực tếngười này không có thẩm quyền đại diện cho họ43

(ii) Thứ hai, về mặt chủ quan, người đại diện phải hành động nhân danh người

được đại diện chứ không phải nhân danh chính mình44

(iii) Cuối cùng, người đại diện phải có đủ năng lực hành vi để có thể thể hiện

chính xác ý chí của người được đại diện, trừ một số trường hợp người đủ 15đến dưới 18 tuổi được phép đại diện45

Như vậy, về nguyên tắc, người được đại diện chỉ bị ràng buộc bởi giao dịch do ngườiđại diện xác lập, thực hiện trong phạm vi thẩm quyền đại diện Vậy số phận củanhững giao dịch do người không có thẩm quyền đại diện hoặc vượt quá thẩm quyềnđại diện xác lập, thực hiện sẽ như thế nào ? Liệu những giao dịch này có vô hiệukhông ? Xuất phát từ mục đích bảo vệ bên thứ ba ngay tình, BLDS cho rằng, vềnguyên tắc, giao dịch do người không có thẩm quyền đại diện vẫn phát sinh hiệu lựcgiữa bản thân người này với người giao kết phía bên kia, trừ trường hợp phía bên kiabiết hoặc buộc phải biết việc không có thẩm quyền đại diện46 Tương tự như vậy đốivới trường hợp vượt quá thẩm quyền đại diện, người đại diện phải chịu trách nhiệmđối với phần vượt quá, trừ trường hợp phía bên kia biết hoặc buộc phải biết việc vượtquá thẩm quyền

BLDS cũng mở ra một hướng khác để bảo vệ bên thứ ba ngay tình Người được đạidiện sẽ bị ràng buộc bởi giao dịch không đúng thẩm quyền hoặc vượt quá thẩm quyềnnếu có bằng chứng chứng tỏ người này đã đồng ý hoặc biết mà không phản đối nộidung giao dịch Vậy, những hành vi nào có thể coi là hành vi “đồng ý hoặc biết mà

không phản đối”? Chúng tôi cho rằng, hành vi đồng ý không nhất thiết phải được thể

hiện bằng văn bản (như việc người đại diện theo pháp luật sau đó đã cấp giấy uỷquyền, gửi công văn thông báo tiến độ thực hiện hợp đồng…) mà có thể được suyđoán thông qua một số hành vi, chẳng hạn như việc các bên đã thực hiện hợp đồnghoặc hưởng lợi ích mà hợp đồng mang lại47

4.2.2.2 Nội dung, mục đích hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội

(i) Nội dung hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội

Trước đây, khi quy định điều kiện về nội dung của hợp đồng, BLDS 1995 sử dụng

thuật ngữ “nội dung trái pháp luật” Nay BLDS sửa đổi thành “vi phạm điều cấm của

 Thế nào là điều cấm của pháp luật?

45 BLDS, Điều 139 k.5;, Điều 143 k.2.

46 BLDS, Điều 145 Trước đây, Điều 8 khoản 1 điểm c PLHĐKT có quy định rằng hợp đồng bị xem là vô hiệu toàn bộ nếu người ký kết hợp đồng không có thẩm quyền Nay pháp lệnh này không còn hiệu lực nữa, khi xem xét tính hiệu lực của mọi hợp đồng, dù là trong lĩnh vực kinh tế hay lao động, thì đều phải xuất phát từ các nguyên tắc đã được quy định trong BLDS.

47 Xem Báo cáo công tác giải quyết các vụ án kinh tế trong năm 2002 và một số kiến nghị, đề xuất, ngày

6/1/2003, trang 8-9; Nghị quyết số 04/2003 của Hội đồng thẩm phán TANDTC Cần lưu ý rằng, các văn bản này dẫn chiếu tới BLDS 1995 và PLHĐKT, tuy nhiên có thể nghiên cứu để nắm được thực tiễn xét xử của Việt Nam về vấn đề này.

48 Phải chăng dụng ý của nhà làm luật là nhằm tránh việc có quá nhiều hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu? Về nguyên tắc, một giao dịch trái pháp luật phải là một giao dịch vi phạm một quy phạm bắt buộc nào đó Nhưng trên thực tế, có nhiều thẩm phán quan niệm rằng, trong một số trường hợp việc các bên đưa ra một thoả thuận khác luật hoặc thoả thuận luật không quy định cũng có thể bị xem như đã trái luật Cách hiểu này có thể dẫn đến việc tuỳ tiện hoặc lạm dụng luật pháp trong quá trình xét xử Chính vì vậy, BLDS đã thay thuật ngữ “trái pháp luật” bằng thuật ngữ “vi phạm điều cấm của pháp luật”.

Về nguyên tắc, một giao dịch trái pháp luật được hiểu là giao dịch vi phạm một quyphạm pháp luật bắt buộc, được soạn thảo thông thường dưới dạng khắt khe nhất là

cấm 49 làm một việc gì đó, hoặc dưới dạng nhẹ hơn là không được làm50 hoặc phải 51

làm một việc nào đó Điều 128 BLDS định nghĩa điều cấm của pháp luật là nhữngquy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định

Như vậy, liệu có thể nói, các quy phạm mệnh lệnh soạn dưới dạng phải làm một việc

không bị xem là điều cấm của pháp luật và vì vậy vi phạm các điều khoản này khôngdẫn tới hợp đồng vô hiệu? Trên thực tế, trong nhiều văn bản luật, các giao dịch vi

phạm các quy phạm bắt buộc phải làm một việc vẫn bị coi là vô hiệu52 Hơn nữa, còn

có một cách hiểu khác, điều luật quy định phải làm một việc, vậy vế ngầm của điềuluật này là không được phép làm trái với quy định của điều luật đó, nếu như vậy, điềuluật này vẫn có thể bị xem là điều cấm Ví dụ, Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005 (sauđây gọi là LDN) quy định doanh nghiệp có nghĩa vụ kinh doanh theo ngành nghề đãghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, vậy vế ngầm phải hiểu là doanhnghiệp không được phép kinh doanh những ngành nghề chưa ghi trong Giấy chứngnhận đăng ký kinh doanh! Vậy, nếu một doanh nghiệp giao kết một hợp đồng tronglĩnh vực mà doanh nghiệp này chưa đăng ký kinh doanh, hợp đồng này liệu có nguy

cơ bị xem là vô hiệu không? Chúng ta sẽ quay trở lại vấn đề này trong phần tiếp theo

 Mọi giao dịch vi phạm điều cấm của pháp luật đều bị xem là vô hiệu tuyệt đốiTham khảo luật pháp một số nước thì thấy, để xác định tính vô hiệu tương đối haytuyệt đối khi nội dung hợp đồng vi phạm một quy phạm bắt buộc của pháp luật, việc

phân định quy phạm “cấm”, quy phạm “phải làm một việc” hoặc “không được làm

một việc” không có mấy ý nghĩa, mà phải căn cứ vào việc quy phạm bắt buộc này có

mục đích bảo vệ lợi ích công cộng hay lợi ích cá nhân Nếu quy phạm đó nhằm bảo vệlợi ích công cộng thì hợp đồng sẽ vô hiệu tuyệt đối, ngược lại, nếu nhằm bảo vệ lợiích cá nhân thì hợp đồng sẽ vô hiệu tương đối53 Ở Việt Nam, mọi trường hợp vi phạmđiều cấm đều dẫn đến vô hiệu tuyệt đối Chẳng hạn, Điều 476 BLDS quy định về mức

49 Chẳng hạn, Điều 30 Luật Đầu tư 2006 quy định các lĩnh vực cấm đầu tư.

50 Chẳng hạn, Điều 77 khoản 1 Luật Tổ chức tín dụng quy định:

“1 Tổ chức tín dụng không được cho vay đối với những người sau đây:

a) Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó Giám đốc) của tổ chức tín dụng;

b) Người thẩm định, xét duyệt cho vay;

c) Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó Giám đốc)

2 Các quy định tại khoản 1 Điều này không áp dụng đối với các tổ chức tín dụng hợp tác.

3 Tổ chức tín dụng không được chấp nhận bảo lãnh của các đối tượng quy định tại khoản 1 Điều này để làm

cơ sở cho việc cấp tín dụng đối với khách hàng”.

51 Chẳng hạn, Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định nghĩa vụ (là việc phải làm) của doanh nghiệp là kinh

doanh đúng ngành nghề đã ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; hoặc Điều 59 Luật này quy định các

hợp đồng phải được Hội đồng thành viên chấp thuận.

52 Ví dụ, khoản 2 Điều 59, khoản 4 Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005.

53 Những điều luật bảo vệ lợi ích công cộng thông thường là các quy phạm bắt buộc liên quan đến lĩnh vực thuế, tài chính, an ninh quốc gia, sức khoẻ cộng đồng, môi trường Những điều luật bắt buộc bảo vệ lợi ích cá nhân hay gặp nhất là các quy phạm bắt buộc trong Luật bảo vệ người tiêu dùng, hoặc các quy phạm bắt buộc nhằm

bảo vệ bên giao kết yếu thế hơn trong loại hợp đồng gia nhập, hợp đồng bảo hiểm… (D Lluelles, Bài đã dẫn,

chú thích số 14, no 2011 -2029, trang 654-664).

lãi suất cho vay tối đa nhằm tránh việc bên cho vay cĩ thể lợi dụng hồn cảnh của bênvay để áp đặt mức lãi suất quá cao Các Tồ án đều coi điều khoản lãi suất của mộthợp đồng vay tài sản vi phạm Điều 476 BLDS là vơ hiệu tuyệt đối54

 Những trường hợp nào vi phạm điều cấm của pháp luật nên xử lý bằng chế tàihợp đồng vơ hiệu?

Nếu điều cấm của pháp luật được định nghĩa như Điều 128 BLDS và được diễn giảinhư trên, một câu hỏi cần đặt ra, liệu cĩ phải mọi sự vi phạm pháp luật của các chủthể hợp đồng đều dẫn tới sự vơ hiệu của hợp đồng khơng ? Nếu câu trả lời là khẳngđịnh thì hẳn là pháp luật sẽ trở thành vật cản quá lớn cho sự lưu thơng của các giaodịch trong xã hội Vì vậy, khi phát hiện cĩ một vi phạm pháp luật nào đĩ trong mộttranh chấp hợp đồng, thẩm phán cần tìm hiểu kỹ lưỡng mục đích và ý nghĩa xã hộicủa quy phạm pháp luật bắt buộc đĩ Nếu quy phạm này chỉ nhằm những hồn cảnhnằm ngồi việc giao kết, thực hiện hợp đồng, thì việc vi phạm quy phạm đĩ phải được

xử lý bằng chế tài khác như chế tài phạt hành chính hoặc hình sự chứ khơng thể bị xử

lý bằng một chế tài dân sự, nghĩa là hợp đồng vẫn “sống’’55 Trái lại, nếu quy phạm đĩtrực tiếp liên quan đến nội dung hợp đồng (chẳng hạn, liên quan tới năng lực phápluật của người ký kết hợp đồng hay đối tượng là vật trong hợp đồng mua bán…) hợpđồng sẽ vơ hiệu

Thực ra, vấn đề này khơng chỉ liên quan đến vai trị của thẩm phán mà cịn liên quantrước tiên đến quan niệm của nhà làm luật mỗi khi soạn thảo một điều luật hay cả mộtđạo luật Trong pháp luật hợp đồng, một trong các nguyên tắc cơ bản là tơn trọng tối

đa quyền tự do ý chí của các bên và hạn chế tối đa sự can thiệp của Nhà nước, cĩ nhưvậy mới thúc đẩy được các giao lưu dân sự, thương mại phát triển Pháp luật các nước

phát triển đều cĩ xu hướng tuân theo phương châm hợp đồng sinh ra là để thực hiện

chứ khơng phải bị huỷ Chính vì vậy, khi giải quyết các tranh chấp hợp đồng vơ hiệu,

các thẩm phán các nước theo hệ thống Common law đã sử dụng phương pháp “blue pencil” để xác định việc vi phạm một quy phạm pháp luật bắt buộc nào đĩ cĩ ảnh

hưởng trực tiếp đến nội dung của hợp đồng hay chỉ cĩ chủ thể của hành vi vi phạmmới phải chịu một chế tài khác về hành chính hay hình sự, cịn hợp đồng vẫn tồn tại56

54 Khơng nên nhầm lẫn điều khoản lãi suất vượt quá quy định của Điều 476 là vơ hiệu tương đối, vì giả sử đĩ là

vơ hiệu tương đối thì chỉ các bên mới cĩ quyền yêu cầu Tịa án tuyên điều khoản đĩ vơ hiệu; nếu các bên khơng yêu cầu, Tịa án khơng được can thiệp đến mức lãi suất do các bên thoả thuận Song trên thực tế, Tịa án vẫn điều chỉnh mức lãi suất ngay cả khi các bên khơng yêu cầu Vì vậy, điều khoản lãi suất vượt quá quy định của

Điều 476 BLDS vơ hiệu tuyệt đối Tuy nhiên, sự vơ hiệu này chỉ là vơ hiệu một phần, tức là chỉ phần vượt quá

mức lãi suất quy định là vơ hiệu Ví dụ, các bên thoả thuận lãi suất cho vay là 4%/tháng, trong khi mức lãi suất

cơ bản do Ngân hàng nhà nước quy định là 1%, vậy, điều khoản vơ hiệu được thay thế bằng điều khoản luật định: mức lãi suất mới sẽ là: 1% x 150% = 1,5 %, bởi chỉ phần lãi suất vượt quá (2,5 %) là vơ hiệu.

55 Pierre Gabriel Jobin, "Les effets du droit pộnal ou administratif sur le contrat: ó s’arrête l’ordre public», Tạp

chí của Đồn luật sư Quebec (R du B.), số 45/1985, trang 655, 672; J Pineau, D Burman và S Gaudet, Théorie générale des obligations, xuất bản lần thứ ba, Montreal, NXB Themis, 1996, trang 260-261 Các tác giả

này đã đưa ra ví dụ sau: Một thành phố cĩ quy định mọi nhà cho thuê đều phải cĩ ít nhất 2 cửa; một hợp đồng cho thuê nhà vi phạm quy định này khơng nhất thiết bị vơ hiệu vì quy phạm bắt buộc trên nằm ngồi ranh giới hợp đồng, chủ sở hữu sẽ phải chịu một khoản tiền phạt hành chính, hợp đồng cho thuê nhà vẫn cĩ hiệu lực pháp luật.

56 Tạm dịch là phương pháp “bút chì xanh” Xem Attwood v Lamont, (1920) 3 KB 571 (Lord Sterndale MR); J.W.Carter - D.J Harland, Luật hợp đồng Australia, xuất bản lần thứ 3, Australia, NXB Butterworths, 1995, no

1735, trang 595.

Nhìn chung, xuất phát từ triết lý hợp đồng sinh ra là để thực hiện chứ không phải bị

huỷ và mục tiêu của pháp luật là bảo đảm sự công bình, các thẩm phán phương Tây

thường tìm cách quy chế tài vi phạm một quy phạm pháp luật bắt buộc nào đó thànhmột chế tài hành chính (phạt) hoặc hình sự, để vẫn giữ nguyên quan hệ hợp đồng giữachủ thể vi phạm quy phạm bắt buộc đó với phía bên kia

Đối chiếu với quan niệm của pháp luật phương Tây, có thể thấy pháp luật Việt Namcòn đặt ra nhiều rào cản quá trình tự do kinh doanh Trước đây, Điều 8 khoản 1 điểm

b PLHĐKT quy định hợp đồng kinh tế vô hiệu toàn bộ nếu một trong các bên không

có đăng ký kinh doanh để thực hiện công việc thoả thuận trong hợp đồng57, mặc dùcông việc ấy không bị pháp luật cấm đã gây ra nhiều cản trở cho sự tự do phát triểncủa thương trường Nhiều hợp đồng kinh tế bị tuyên vô hiệu bởi căn cứ này của phápluật đã làm cho các bên, nhất là bên ngay tình phải gánh chịu những hậu quả pháp lýnhất định, gây ảnh hưởng rất lớn đến hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệptrong khi lẽ ra việc xử lý hành vi kinh doanh không đúng nghành nghề đã đăng kýkinh doanh hoặc kinh doanh mà không đăng ký kinh doanh là việc xử lý về mặt quản

lý hành chính giữa Nhà nước và chủ thể vi phạm (chủ thể đó có thể bị phạt tiền hoặccác chế tài khác) chứ không phải quan hệ giữa Nhà nước với cả hai bên trong hợpđồng, vì vậy không liên quan đến vấn đề hiệu lực của hợp đồng58 Hiện nay, tuyPLHĐKT đã hết hiệu lực nhưng vấn đề này có lẽ vẫn chưa ngã ngũ, bởi như phân tích

ở trên, một bên kinh doanh ngành nghề chưa đăng ký vẫn có thể bị xem là vi phạmđiều cấm của pháp luật Chúng tôi cho rằng thời gian tới, TANDTC cần phối hợp vớicác cơ quan hữu quan ra hướng dẫn cụ thể về ảnh hưởng của chức năng kinh doanhcủa các doanh nghiệp đối với hiệu lực hợp đồng, nhất là trong bối cảnh có sự mâuthuẫn giữa các luật Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định doanh nghiệp có nghĩa

vụ kinh doanh đúng ngành nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh,nhưng Điều 3 khoản 1 Nghị định 12/2006/NĐ-CP ngày 23/1/2006 quy định chi tiết thihành LTM lại quy định trừ hàng hoá thuộc Danh mục cấm xuất khẩu, tạm ngừng xuấtkhẩu, hàng hoá thuộc Danh mục cấm nhập khẩu, tạm ngừng nhập khẩu, thương nhânđược xuất nhập khẩu hàng hoá không phụ thuộc vào ngành nghề đăng ký kinh doanh

Để phù hợp với thông lệ thế giới và xu thế tự do hoá thương mại, cần có quy định rõràng nếu đối tượng hợp đồng không thuộc danh mục những điều pháp luật cấm kinhdoanh thì hợp đồng vẫn có hiệu lực, không phụ thuộc vào việc ngành nghề đó đã đượcđăng ký kinh doanh hay chưa

57 Thông tư số 11/TT-PL ngày 25 tháng 5 năm 1992 của Trọng tài kinh tế nhà nước đã giải thích nếu pháp luật quy định rằng để thực hiện công việc đã thoả thuận trong hợp đồng kinh tế đòi hỏi cả hai bên đều phải có đăng

ký kinh doanh mà một bên không có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật thì hợp đồng vô hiệu Những hợp đồng kinh tế sau đây chỉ cần một bên có đăng ký kinh doanh theo pháp luật là đủ: đối với hợp đồng xây dựng cơ bản là chủ thầu, đối với hợp đồng vận chuyển là bên chủ phương tiện, đối với hợp đồng dịch vụ là bên nhận dịch vụ.

58 Toà Kinh tế TANDTC, Báo cáo công tác giải quyết các vụ án kinh tế trong năm 2002 và một số kiến nghị,

đề xuất, ngày 6 tháng 1 năm 2003; Lê Thị Bích Thọ, "Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp

đồng kinh tế vô hiệu…, Tạp chí Thông tin khoa học pháp lý -Viện nghiên cứu khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp,

số 5/2002, trang 90-100; Xem vụ án Công ty Liên doanh ôtô VN DAEWOO kiện Công ty TNHH XDGT Thương

mại Tân Á, 2002, Toà Phúc thẩm TANDTC tại thành phố HCM, bản án số 02/KTPT ngày 10/1/2002.

Đối với hợp đồng vay ngoại hối hay có điều khoản thanh toán bằng ngoại hối cũngtương tự như vậy Pháp luật không cấm công dân được sở hữu ngoại hối, mà chỉ hạnchế việc sử dụng ngoại hối trong thanh toán59 Vậy nếu người cho vay hoặc ngườithanh toán vi phạm pháp luật về quản lý ngoại hối thì có thể phải chịu một khoản tiềnphạt nhất định, nhưng hợp đồng lẽ ra vẫn có hiệu lực.

Điều 282 BLDS quy định về đối tượng của nghĩa vụ Có mối liên hệ gì giữa Điều nàyvới Điều 122 khoản 1 điểm b BLDS ? Điều 122 khoản 1 điểm b BLDS chỉ quy định

về nội dung của hợp đồng song hợp đồng là một trong các căn cứ phát sinh nghĩa vụdân sự Vì vậy, xem xét đến tính hợp pháp của nội dung hợp đồng, các điều khoảntrong hợp đồng thì cũng chính là việc xét đến đối tượng của nghĩa vụ phát sinh từ hợpđồng (được hiểu tài sản, công việc phải làm hoặc không được làm) Theo Điều 282

BLDS, đối tượng của nghĩa vụ phải đáp ứng được ba điều kiện: (i) tính xác định; (ii)

tính có thể đem giao dịch được (đối với tài sản) hay tính có thể thực hiện được (đối

với công việc phải làm); và, (iii) tính hợp pháp

Tính có thể xác định được của đối tượng của nghĩa vụ yêu cầu đối tượng phải đượcchỉ định đích xác đối với vật đặc định, (thí dụ, việc mua một bức tranh của hoạ sỹ X,mua một ngôi nhà toạ lạc tại Z…) hoặc có thể xác định được về số lượng60 đối với vậtcùng loại (chẳng hạn, A ký hợp đồng mua tôm với B, trong hợp đồng xác định sốlượng mua là 100 kg tôm loại 1 trong ao của B) Nếu vật không được xác định rõ ràngthì nghĩa vụ không tồn tại vì không có đối tượng, vì vậy, hợp đồng không tồn tại.Tính có thể đem giao dịch được của tài sản được hiểu là tài sản phải tồn tại vào thờiđiểm giao kết, hoặc nếu chưa tồn tại thì phải chắc chắn sẽ có (chẳng hạn, A có thể kýhợp đồng với B mua một mặt hàng mà B đang sản xuất) Nếu vật không tồn tại vàothời điểm giao kết hoặc không thể có được trong tương lai, nghĩa vụ coi như không cóđối tượng nên hợp đồng vô hiệu61 Đối với nghĩa vụ có đối tượng là công việc, tính cóthể thực hiện trong hợp đồng được hiểu là công việc đó con người có khả năng làmđược Vì vậy, nếu A hứa sẽ bán cho B thuốc trường sinh bất tử, nghĩa vụ này được coinhư không thể thực hiện được và hợp đồng vô hiệu Về điểm này, ngạn ngữ Pháp có

câu: “Với một điều không thể thực hiện được thì không ai phải có trách nhiệm cả!”62.Tính hợp pháp của đối tượng nghĩa vụ được hiểu là công việc mà pháp luật khôngcấm hoặc vật được phép lưu thông Như vậy, một hợp đồng có nghĩa vụ liên quan đếnđối tượng không hợp pháp sẽ vô hiệu và căn cứ để hợp đồng vô hiệu là Điều 122khoản 1 điểm b BLDS

1.2.2.2 Mục đích hợp đồng trái pháp luật hoặc đạo đức xã hội

Điều 123 BLDS đưa ra định nghĩa khá mơ hồ về mục đích của hợp đồng Có nênxem mục đích của hợp đồng chính là động cơ cá nhân thúc đẩy các bên giao kết hợp

59 Pháp lệnh ngoại hối, Điều 22; Nghị định 160/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh ngoại hối, Điều 29.

60 Đối với vật cùng loại, không bắt buộc các bên phải thoả thuận về yếu tố chất lượng Nếu các bên không thoả thuận, chất lượng của vật sẽ được xác định theo pháp luật (Điều 430 BLDS).

61 BLDS, Điều 411 Đừng nhầm lẫn với việc vật không tồn tại sau khi ký kết hợp đồng vì đây là nguyên nhân khiến hợp đồng chấm dứt (Điều 424 khoản 5 BLDS).

62 “A l"impossible, nul n"est tenu”.

đồng ? Chẳng hạn, mục đích của bên thuê nhà là để ở hoặc để kinh doanh, mục đíchcủa bên cho thuê là để khai thác hoa lợi tài sản của mình ? Hơn nữa, mục đích hợpđồng không phải là một điều khoản bắt buộc của hợp đồng trừ phi luật pháp quyđịnh63 hoặc các bên thoả thuận Điều đó có nghĩa là các bên không có nghĩa vụ phảitiết lộ mục đích ký kết hợp đồng nếu pháp luật không buộc phải tiết lộ.

Một vấn đề khác đặt ra, hợp đồng vô hiệu do có mục đích trái pháp luật khi cả hai bênđều theo đuổi hoặc biết mục đích trái pháp luật hay chỉ cần một bên theo đuổi mụcđích đó ? Tham khảo án lệ của các nước thì thấy trước đây vấn đề này cũng gợi lên rấtnhiều quan điểm khác nhau Một số luật gia cho rằng, động cơ trái pháp luật đều phảiđược hai bên biết64 Một số khác lại cho rằng, điều kiện này chỉ nên đòi hỏi trong cáchợp đồng có đền bù65 Một số người lại đưa ra giải pháp tuỳ thuộc vào sự ngay tìnhhay không ngay tình của bên yêu cầu tuyên hợp đồng vô hiệu: bên không biết về tínhchất trái pháp luật của hợp đồng không thể bị tước đi quyền lợi phát sinh từ giao dịch

đó66 Tuy nhiên, kể từ khi Tòa Phá án Pháp đưa ra một phán quyết mới67, hợp đồng bịcoi là vô hiệu tuyệt đối khi một bên có mục đích trái pháp luật

4.2.2.3 Người tham gia giao dịch không tự nguyện

Bản chất của hợp đồng là sự thoả thuận đạt được giữa các bên trên cơ sở nguyên tắc

tự do ý chí Khi xem xét đến yếu tố thoả thuận hay ưng thuận, cần kiểm tra liệu ý chíhai bên đã thống nhất (gặp nhau) hay chưa và nếu đã có sự thống nhất rồi, liệu sựthống nhất đó có bị khiếm khuyết hay không68 Vì sự nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ sẽ

63 Chẳng hạn, Điều 51 Luật tổ chức tín dụng quy định: “Hợp đồng tín dụng phải có nội dung về điều kiện vay,

mục đích sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiền vay, lãi suất, thời hạn vay, hình thức bảo đảm, giá trị tài sản

bảo đảm, phương thức trả nợ và những cam kết khác được các bên thoả thuận”.

64 64 J Pineau, D Burman và S Gaudet, Bài đã dẫn, chú thích số 55, no 172, trang 262.

65 H và L Mazeaud, J Mazeaud và F Chabas, Lecon de droit civil: Obligations- Théorie générale, tập 2, xuất

bản lần thứ 8, Paris, Montchrestien, 1991, no 269, trang 254.

66 J Ghestin, Traité de droit civil: La formation du contrat, xuất bản lần thứ 3, Paris, NXB L.G.D.J., 1993, no

894 và tiếp theo, trang 905 và tiếp theo.

67 Civ 1e 7 octobre 1998, Bull Civ I, no 285; D 1998 563; J.C.P 1998, 10202 Luật dân sự Quebec chấp nhận giải pháp tương tự (BLDS Quebec, Điều 1411) Tham khảo học thuyết Việt Nam trước đây, cũng tìm thấy quan

điểm tương tự Xem Vũ Văn Mẫu, Bài đã dẫn, chú thích số 24, no 253, trang 210 và tiếp theo.

68 Chúng tôi cho rằng, cách dùng thuật ngữ “tự nguyện” của nhà làm luật tại Điều 122 khoản 1 điểm c BLDS đã

không bao quát được hết phạm vi của điều luật là chi phối cả giao dịch dân sự đơn phương và giao dịch dân sự

song phương Theo VIỆN NGÔN NGỮ HỌC, Từ điển Tiếng Việt, Hà Nội, NXB Đà nẵng, 1998, trang 1040 thì

tự nguyện là "tự mình muốn làm, không phải bị thúc ép, bắt buộc" Vậy mà, bản chất của quan hệ hợp đồng

phải là sự thoả thuận giữa các bên Như vậy, một mặt, ý chí thể hiện ra bên ngoài của từng bên phải phản ánh

đúng ý chí thực của họ, tức là họ hoàn toàn “tự nguyện” tham gia quan hệ hợp đồng, mặt khác, ý chí của các bên phải gặp nhau, tức là đã đạt được sự "thống nhất" giữa hai ý chí Vì vậy, từ “tự nguyện” chỉ chính xác khi chi phối các giao dịch đơn phương Đối với các giao dịch song phương, phải dùng thuật ngữ “ưng thuận” hoặc

“đồng ý” mới có thể bao quát được yếu tố tự nguyện về ý chí và yếu tố thống nhất ý chí Vả lại, đây cũng là

những thuật ngữ đã được sử dụng trong các bộ dân luật trước đây của Việt Nam (Bộ dân luật Bắc kỳ, Điều 651;

Bộ dân luật Sài gòn, Điều 660) Đặc biệt, Điều 653 Bộ dân luật Bắc kỳ còn đưa ra định nghĩa về sự “đồng ý” như sau: “đồng-ý là ý-nguyện của mọi bên có quan-hệ trong hiệp-ước đều thoả-hợp nhau cả” Vì vậy, trong bối

cảnh BLDS muốn quy định hiệu lực của giao dịch, Điều luật nói trên nên bao quát được các trường hợp sau: Đối với giao dịch đơn phương, người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, đôí với giao dịch song phương, các bên tham gia giao dịch đã đạt được sự ưng thuận (hoặc đồng ý).

khiến cho sự ưng thuận của các bên trong quan hệ hợp đồng không còn chính xác nữanên đây là những nguyên nhân khiến cho hợp đồng có thể vô hiệu69

4.2.2.3.1 Nhầm lẫn

Thật khó có thể đưa ra một định nghĩa pháp lý về nhầm lẫn Theo một số luật gia,

nhầm lẫn là “niềm tin không phù hợp với thực tế”70, một số luật gia khác lại cho rằng

nhầm lẫn là “sự khác biệt giữa ý chí nội tâm và ý chí biểu hiện ra bên ngoài”71 Tựuchung lại, sự nhầm lẫn làm cho sự thể hiện ra bên ngoài của ý chí một trong các bênkhông phù hợp với ý chí đích thực bên trong của họ khiến cho sự thoả thuận đạt được

đã bị khiếm khuyết, và vì vậy, về nguyên tắc, mọi sự nhầm lẫn đều làm cho hợp đồng

vô hiệu vì đã không có sự thống nhất ý chí giữa các bên Tuy nhiên, nhằm mục đíchbảo đảm sự ổn định của giao lưu dân sự, nhà làm luật chỉ chấp nhận nhầm lẫn lànguyên nhân khiến hợp đồng vô hiệu trong một số trường hợp nhất định Luật phápmột số nước thường chia sự nhầm lẫn-nguyên nhân khiến hợp đồng vô hiệu ra ba loại:

 Nhầm lẫn về bản chất hợp đồng (chẳng hạn, A nghĩ là B cho mình mượn tàisản, B lại nghĩ mình gửi giữ tài sản cho A);

 Nhầm lẫn về đối tượng của nghĩa vụ của hợp đồng (chẳng hạn, A nghĩ bán cho

B lô đất 1, trong khi B lại nghĩ A bán cho mình lô đất 2; hoặc A và B ký hợp

đồng vận chuyển hàng hoá, A tưởng phải giao hàng hoá tại địa điểm X, trong khi B nghĩ A phải giao hàng tại địa điểm Y…)

 Nhầm lẫn về các yếu tố chủ yếu có ý nghĩa quyết định tới sự thoả thuận của cácbên (Thực chất, ở đây muốn nói tới nhầm lẫn về một động cơ nào đó khiếnmột người muốn ký kết hợp đồng) Về nguyên tắc, nhầm lẫn về một yếu tố chủyếu có ý nghĩa quyết định tới sự thoả thuận giữa các bên chỉ là nguyên nhânkhiến hợp đồng vô hiệu khi yếu tố này đã được bên kia chú ý tới, trừ phi, căn

cứ vào bản chất hợp đồng và hoàn cảnh cụ thể, đó là một yếu tố hiển nhiên Vìvậy, một người mua một bức tượng chỉ vì anh ta nhầm tưởng rằng bức tượngnày đã từng được tác giả trưng bày ở salon chỉ có thể yêu cầu Toà án tuyên hợpđồng vô hiệu nếu anh ta đã từng nói tại sao anh ta lại có ý định mua bức tượng

đó với người bán72

Không theo cách tiếp cận bằng việc phân chia các loại nhầm lẫn, BLDS, tại Điều 131,

chỉ quy định khi một bên, do lỗi vô ý của bên kia, nhầm lẫn về nội dung của giao dịch

mà xác lập giao dịch thì có quyền yêu cầu bên kia thay đổi nội dung của giao dịch đó;nếu bên kia không chấp nhận yêu cầu thay đổi của bên bị nhầm lẫn thì bên bị nhầmlẫn có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu Như vậy, theo luật Việt

Nam, bên bị nhầm lẫn phải chứng minh được nguyên nhân dẫn đến nhầm lẫn là do lỗi

của bên kia

4.2.2.3.2 Lừa dối

69 Các luật gia Việt Nam trước đây gọi những trường hợp nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ là những “hà tỳ của sự ưng

thuận” (Xem Vũ Văn Mẫu, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 107 ) hoặc “sự khiếm khuyết của thoả thuận”

(Xem Nguyễn Mạnh Bách, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 80).

70 P.-B Mignault, Luật dân sự Canada (Le droit civil canadien), tập 5, Montreal, NXB Theoret, trang 211.

71 R Saleilles, Về sự tuyên bố ý chí (De la déclaration de la volonté), Paris, NXB L.G.D J., bài 119, số 1, trang

12.

72 Didier Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 525-538, trang 275-283.