Cấy ghép pháp luật từ góc độ lý thuyết

Điều này là vô cùng cần thiết đối với Việt Nam, một quốc gia đang phát triển với xu hướng học hỏi các tư tưởng, giá trị pháp lý quốc tế để hoàn thiện hệ thống pháp luật, đảm bảo sự liê[r]

CẤY GHÉP PHÁP LUẬT TỪ GÓC ĐỘ LÝ THUYẾT

Nguyễn Lữ Quỳnh Anh, Phạm Hồ Nam

Viện Nghiên cứu Phát triển Xã hội

1 Dẫn nhập

―Nhìn chung, pháp luật là sự phản ánh của lý trí […]; luật chính trị và luật dân sự của mỗi quốc gia chỉ phán ánh những tình huống cụ thể được áp dụng lý trí để giải quyết Luật pháp đó, vì thế, chỉ dành riê ng cho người dân nơi chúng đó được ban hành; nếu luật pháp của hai dân tộc trùng nhau, thì đó hẳn phải là một sự ngẫu nhiên rất lớn.‖746

Montesquieu, trong tác phẩm Về tinh thần pháp luật, khẳng định mối quan hệ không

thể tách rời giữa luật pháp và các điều kiện tự nhiên và cũng như xã hội của một cộng đồng

Vì vậy, khi mà mỗi xã hội lại mang những đặc điểm riêng biệt mà không xã hội nào khác có được, luật pháp áp dụng cho mỗi xã hội phải hoàn toàn khác nhau Tuy nhiên, quan điểm trên của Montesquieu dường như không phản ánh hoàn toàn xu hướng chung của nhân loại trong nhiều thiên niên kỷ vừa qua

Trước tác phẩm của Montesquieu, khi ban hành ra bộ luật Mười Hai Bảng, người La

Mã đã học hỏi không ít từ hệ thống pháp luật của người Hy Lạp, cả về nội dung và hình thức.747

Xa hơn, pháp luật cổ đại cũng ghi nhận sự tương đồng giữa Bộ luật Hammurabi với

Bộ luật Convenent, những quy tắc thể hiện qua những lời răn trong Cựu ước kinh.748

Hơn một thế kỷ trở lại đây, quá trình thực dân cũng như xu hướng toàn cầu hóa mang đến một sự tiếp nhận và áp dụng các quy tắc pháp lý ngày càng phổ biến Đặc biệt, đối với những quốc gia đang phát triển với nguồn lực hạn chế, nhà lập pháp cũng gặp nhiều khó khăn giữa sự lựa chọn phải tự mình xây dựng hệ thống pháp luật chặt chẽ và hiệu quả, phù hợp với truyền thống pháp lý với việc tiếp nhận những thành tựu đến từ các quốc gia phát triển cùng với sự hiệu quả được được kiểm chứng

Là một quốc gia trải qua nhiều biến cố lịch sử và chịu ảnh hưởng của nhiều nền văn hóa đến từ cả phương Đông và phương Tây, Việt Nam không nằm ngoài xu hướng của nhân loại Pháp luật Việt Nam đã chứng kiến nhiều nét đứt gãy trong quá trình lịch sử, từ những thay đổi hoàn toàn của hệ thống pháp luật nhằm thích ứng với chế độ xâm lược, thuộc địa cho đến những cải cách trong từng chế định pháp lý nhằm từ bước hội nhập với thế giới Trong quá trình ấy, chúng ta nhiều lần mất đi sự kế thừa từ lịch sử, nhiều lần phải chấp nhận đánh mất đi bản dạng đặc trưng của văn hóa và xã hội, những cũng không ít lần lựa chọn tiếp nhận pháp luật nước ngoài thiếu thống nhất và thiếu hợp lý Tuy vậy, việc đánh giá lý thuyết và tính hiệu quả của quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài vẫn còn thiếu sót trong những công trình khoa học, dẫu cho rất nhiều công trình khoa học cố gắng đưa vào những yếu tố so sánh với pháp luật các quốc gia và pháp luật quốc tế

746

Montesquieu, De l‘esprit Des Lois (Garnier Frères, Libraires-Éditeurs 1874) 8

747

George Mousourakis, Roman Law and the Origins of the Civil Law Tradition (Springer 2015) 33

748 David P Wright, Inventing God‘s Law: How the Covenant Code of the Bible Used and Revised the Laws of Hammurabi

(Oxford University Press 2009)

Trong bài viết này, các tác giả trình bày những khía cạnh cốt yếu của quá trình cấy

ghép pháp luật (legal transplant) dưới góc độ lý thuyết, lịch sử và những yếu tố tác động đến

quá trình ấy lần lượt trong Phần 2 và Phần 3

2 Cấy ghép pháp luật: Khái niệm, Học thuyết khởi nguồn và Những tranh luận

Những nghiên cứu về lịch sử pháp luật cho thấy rằng quá trình tiếp nhận các học thuyết, tư tưởng pháp lý và học hỏi các mô hình thiết chế hay chế định pháp luật từ lâu đã là một giải pháp quan trọng nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật của các quốc gia Thật vậy, nhiệm vụ đầu tiên và cơ bản nhất của pháp luật so sánh với tư cách một ngành khoa học pháp

lý là khám phá mối quan hệ giữa các hệ thống pháp luật ấy, qua đó chỉ ra được tính đa nguyên

và những xu hướng phát triển đa dạng của chúng thông qua quá trình biến đổi liên tục để thích nghi cũng như làm thay đổi những điều kiện và sự phát triển của xã hội.749

Tuy nhiên, những nghiên cứu đầu tiên về chủ đề này mới chỉ bắt đầu xuất hiện từ những năm 70 của thế

kỷ XX trong những nghiên cứu tiên phong đầu tiên của các học giả phương Tây.750

Lý thuyết của Alan Watson về cấy ghép pháp luật

Để nắm bắt được một cách đầy đủ và nắm bắt được sự hoàn thiện trong học thuyết của Watson, cần thiết phải xem xét gần như toàn bộ những công trình của ông, cũng như cả những tranh luận và phản biện của nhiều học giả khác

Là một chuyên gia về lịch sử pháp lý và đặc biệt là pháp luật La Mã, Watson có cách tiếp cận pháp luật so sánh rất khác với những học giả đương thời Đối với Watson, (1) luật so sánh không chỉ đơn thuần nghiên cứu pháp luật nước ngoài – mối quan hệ giữa hệ thống pháp luật này với hệ thống pháp luật khác – mà còn có nhiệm vụ khám phá mối quan hệ thực sự giữa pháp luật và xã hội751, hay nói cách khác, nghiên cứu bản chất của quá trình phát triển của luật pháp752 Tiền đề này, với việc phản ánh một cách sâu sắc hơn vai trò cụ thể của luật

so sánh, được nhiều học giả về sau ủng hộ và phát triển, qua đó làm nền tảng cho lý thuyết về pháp luật so sánh hiện đại.753

Song song với đó, Watson cũng phát triển tiền đề thứ hai về lịch

sử pháp lý rằng (2) những phân tích và biện giải về truyền thống Dân luật hiện đại phải và chỉ

có thể dựa trên nền tảng của luật La Mã, và đó cũng chính là cơ sở quan trọng nhất khi xem xét những khác biệt với truyền thống Thông luật.754

Truyền thống Dân luật ngày nay là sự kết hợp của nhiều nhân tố, bao gồm luật La Mã, luật Giáo hội, các quy tắc về thương mại, những cuộc cách mạng và sự xuất hiện của khoa học pháp lý.755

Trong đó, luật La Mã là nhân tố đầu

749

Michele Graziadei, ‗Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions‘ in Mathias Reimann and Reinhard

Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law (Oxford University Press 2006) 442

750

ibid 443

751

Alan Watson, ‗Comparative Law and Legal Change‘ (1978) 37 The Cambridge Law Journal 313; Alan Watson, Legal

Transplants: An Approach to Comparative Law (2nd edn, University of Georgia Press 1993) 107; William Ewald,

‗Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants‘ (1995) 43 The American Journal of Comparative Law 489

752

Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (n 6) 7

753

Peter de Cruz, Comparative Law in a Changing World (Cavendish Publishing 1999) 7; Konrad Zweigert and Hein Kotz,

Introduction to Comparative Law (3rd edn, Oxford University Press 1998) 16 Zweigert và Kotz cho rằng, mục đích của

pháp luật so sánh bao gồm: (1) hỗ trợ cho nhà lập pháp trong quá trình làm luật, (2) công cụ để giải thích nội luật, (3) phát triển việc đào tạo pháp luật, (4) hướng tới nhất thể hóa pháp luật

754

Alan Watson, ‗Legal Change: Sources of Law and Legal Culture‘ (1983) 131 University of Pennsylvania Law Review

1121; Alan Watson, Society and Legal Change (2nd edn, Temple University Press 2001) 99; William Ewald (n 6)

755

John Henry Marryman and Rogelio Pérez-Perdomo, The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of

tiên, quan trọng nhất và là nền tảng của truyền thống pháp lý chúng ta biết đến ngày nay Tiền

đề này được Watson đúc kết từ quá trình nghiên cứu lịch sử pháp lý về sự ảnh hưởng của Corpus Juris Civilis tới sự phát triển của dân luật châu Âu756

, cũng như tới đa số các quốc gia trên thế giới như một hình mẫu pháp lý.757

Từ tiền đề (1) và (2), cùng với những bằng chứng về sự tương đồng về cả phương diện nội dung và phương diện hình thức giữa các đạo luật trong thời cổ đại, ông khái quát nên nguyên tắc của luật so sánh rằng (3) ở phương Tây, những thay đổi và biến chuyển của các hệ thống pháp luật chủ yếu là kết quả của quá trình vay mượn các quy tắc, chế định, mô hình pháp lý giữa các quốc gia.758

Và do đó, (4) sự phát triển này đơn thuần là kết quả của lịch sử pháp lý chứ không chịu ảnh hưởng của bất kỳ nhân tố xã hội, chính trị hay kinh tế nào.759

Quá

trình vay mượn ấy, theo Watson, chính là quá trình cấy ghép pháp luật – sự dịch chuyển của

các quy tắc pháp lý từ quốc gia này sang quốc gia khác, từ cộng đồng này sang cộng đồng khác.760 Thuật ngữ này lần đầu tiên được Alan Watson sử dụng trong cuốn sách Legal

Transplant: An Approach to Comparative Law được xuất bản vào năm 1974 Sự cấy ghép

này, trong lý thuyết của Watson, không phải là sự sao chép từng chữ hay từng câu từ, mà là sự

tiếp nhận một hoặc nhiều ý tưởng pháp lý (ideas) chứa đựng trong câu chữ ấy.761

Ý tưởng pháp lý mới chính là giá trị cốt lõi của quy tắc pháp lý

Trước Watson, ảnh hưởng bởi tác phẩm Về tinh thần pháp luật của Montesquieu, các

học giả dường như coi mối quan hệ khăng khít giữa pháp luật và xã hội là điều hiển nhiên.762

Pháp luật không phải là một thực thể độc lập với xã hội, mà ―là hiện thân của những đặc tính

cố hữu và riêng biệt của cộng đồng người như ngôn ngữ, thói quen và tổ chức xã hội của họ‖763, và mang trong mình lịch sử của cả dân tộc, tạo nên một mối quan hệ gắn bó với ý thức

hệ cũng như mục đích mà dân tộc đó hướng đến.764

William Ewald đặt tên những quan niệm

này là học thuyết pháp luật phản ánh (mirror theories of law).765 Đối với Watson, sự thừa

nhận một cách đương nhiên của các học giả đối với học thuyết này thực sự thiếu thỏa đáng và sai lệch về mối quan hệ thực sự giữa xã hội và luật pháp.766

Trong bối cảnh học thuyết phản ánh chiếm ưu thế trong giới hàn lâm, ý tưởng của ông đã đánh dấu sự hình thành của một nhận thức mới trong nền khoa học pháp lý phương Tây

Học thuyết này của Watson khẳng định rằng các điều kiện hay nhu cầu của xã hội

Europe and Latin Amerrica (3rd edn, Stanford University Press 2007) 6

756

William Ewald (n 6)

757

Alan Watson, ‗The Evolution of Law: The Roman System of Contract‘ (1984) 2 Law and History Review 1

758

Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (n 6) 95; Alan Watson, ‗Comparative Law and Legal

Change‘ (n 6); William Ewald (n 6)

759

Alan Watson, ‗From Legal Transplants to Legal Formants‘ (1995) 43 The American Journal of Comparative Law 469; William Ewald (n 6)

760

Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (n 6) 21

761

Jaakko Husa, ‗Developing Legal System, Legal Transplants, and Path Dependence: Reflections on the Rule of Law‘ (2018) 6 The Chinese Journal of Comparative Law 129

762 William Ewald (n 6)

763

Friedrich Karl von Savigny, The Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence (Abraham Hayward tr, The

Lawbook Exchange 2002) 24

764

Steven Vago and Steven E Barkan, Law and Society (11th edn, Routledge 2018) 5

765 William Ewald (n 6) 492

766

Alan Watson, Society and Legal Change (n 9) 4

không có ảnh hưởng đáng kể quá trình phát triển của pháp luật và ngay cả những hệ thống pháp luật hoàn toàn khác nhau vẫn có thể vay mượn lẫn nhau.767

Chứng minh cho luận điểm

này, ông đưa ra ít nhất năm luận điểm Thứ nhất, lịch sử đã chỉ ra rằng những nhân tố lãnh

đạo chính trị không thực sự quan tâm tới bản chất của các quy tắc pháp lý, đặc biệt trong lĩnh vực luật tư.768

Do đó, dù mục đích làm luật của họ có dựa trên những yếu tố xã hội, những

mục đích đó thường khó được thể hiện qua các điều luật Thứ hai, khi tạo nên những quy tắc

pháp lý, nhà làm luật chịu ảnh hưởng bởi truyền thống pháp lý hơn là những mục tiêu chính trị, kinh tế hay những nhu cầu và các điều kiện xã hội.769

Họ có xu hướng đưa ra những quy tắc pháp lý mới làm sáng tỏ các chế định có sẵn nhằm mục đích hiện đại hóa hệ thống pháp

luật, hơn là kiếm tìm giải pháp ―phù hợp với xã hội đương thời‖.770

Thứ ba, trong quá trình

xét xử, ý chí của thẩm phán được thể hiện trong phán quyết không hoàn toàn phản ánh những nhu cầu của xã hội.771

Là những người có vai trò quan trọng trong việc chuyển hóa những ý tưởng thành các quy tắc pháp lý, thẩm phán, một mặt, phải áp dụng chặt chẽ các quy tắc pháp

lý đã được quy định Mặt khác, họ có niềm tin nội tâm riêng biệt, thể hiện quan niệm cá nhân

về lẽ công bằng.772

Thứ tư, những học giả, dù không có thẩm quyền làm luật, có ảnh hưởng

rất lớn trong quá trình kiến tạo pháp luật Họ chủ động ủng hộ hay đề cao các học thuyết pháp

lý mới mà họ cho rằng là phù hợp nhất với hệ thống pháp luật cũng như truyền thống pháp lý hơn là thỏa mãn các nhu cầu xã hội.773

Sự ảnh hưởng của Trường phái Nhân văn tới Bộ luật dân sự Đức và Trường phái Pandectist tới Bộ luật dân sự Pháp là những ví dụ tiêu biểu cho sự ảnh hưởng này.774

Thứ năm, tập quán pháp, loại nguồn luật phản ánh rõ nhất hiện thực xã hội,

chỉ được coi là luật khi nhà lập pháp hay thẩm phán chấp nhận hiệu lực pháp lý của nó.775

Từ đó, Watson đúc kết hai đặc tính quan trọng của các quy tắc pháp lý, đó là khả năng cấy ghép và khả năng tồn tại.776

Đặc tính đầu tiên được chứng minh bởi thực tế rằng quá trình

cấy ghép và vay mượn pháp luật đã diễn ra mạnh mẽ ngay từ khi những nền văn minh cổ đại đầu tiên xuất hiện.777

Hệ thống luật tư với khởi nguồn từ đế chế La Mã của Justinian thế kỷ VI sau công nguyên là nền tảng cho hầu hết các quốc gia từ thời cổ đại, kỷ Phục Hưng hay đến tận thế kỷ XIX, bất kể đó là quốc gia Công Giáo, Tin Lành hay đạo Calvin, là quốc gia trọng nông nghiệp hay phát triển dựa trên thương mại Không chỉ ở châu Âu, các quốc gia châu Mỹ,

767

Edward M Wise, ‗The Transplant of Legal Patterns‘ (1990) 38 The American Journal of Comparative Law 1; Alan

Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (n 6) 96

768

Alan Watson, The Evolution of Western Private Law (Expanded, The John Hopkins University Press 2001) 5 Động cơ

chính trị có xu hướng lấn át những nhu cầu thực sự của xã hội Ví dụ gần gũi nhất đối với Việt Nam là giai đoạn trước năm 1986, nhu cầu được tự do kinh doanh và thực hiện các hoạt động thương mại của người dân không được đáp ứng bởi những hạn chế trong quá trình áp dụng lý thuyết xã hội chủ nghĩa

769

ibid 13, 14

770

ibid 8

771

ibid 58

772

ibid

773

ibid 61

774 René David and John E C Brierley, Major Legal Systems in the World Today: An Introduction to the Comparative Study

of Law (Third, Stevens & Sons 1985) 44, 45

775

Alan Watson, The Evolution of Western Private Law (n 23) 93, 100, 103, 108

776

Alan Watson, ‗Comparative Law and Legal Change‘ (n 6)

777 Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (n 6) 22, 23; David P Wright (n 3) 4; Martha T Roth and Harry A Hoffner Jr, Law Collections from Mesopolamia and Asia Minor (Scholars Press 1995)

châu Phi và châu Á cũng có thể tiếp nhận hệ thống này.778 Đặc tính thứ hai nằm ở khả năng

tồn tại của các quy tắc pháp lý sau quá trình cấy ghép Một ví dụ khái quát, các quốc gia theo truyền thống Dân luật hiện nay vẫn áp dụng cách thức phân loại luật công – luật tư ngay từ thời kỳ sơ khởi của pháp luật La Mã.779 Hay ở mức độ cụ thể hơn, các khái niệm trong luật tư hiện nay không có nhiều thay đổi so với truyền thống La Mã, thậm chí có những thuật ngữ vẫn được giữ nguyên tên gọi bằng tiếng Latin: có thể kể đến việc chế định về hợp đồng mua bán hàng hóa ở nhiều quốc gia ngày nay vẫn còn nhiều điểm chung với tiền thân của nó khi được ban hành vào thế kỷ II trước công nguyên.780

Qua những luận điểm nêu trên, Watson khẳng định rằng các quy tắc pháp lý, thiết chế pháp lý và truyền thống pháp luật luôn giữ ví trí tách biệt với xã hội, dù giữa chúng vẫn có

những mối liên kết nhất định ―Luật pháp được tạo ra bởi một xã hội nhằm phục vụ nhu cầu

của mình thực ra không hoàn toàn phù hợp với chính nhu cầu đó […] Nhưng những thành viên trong xã hội ấy không đòi hỏi sự hoàn hảo Họ chấp nhận những quy tắc họ đang có Đây chính là điều kiện tiên quyết dẫn đến một trong những hiện tượng pháp lý lạ lùng nhất: mức độ đáng kinh ngạc của quá trình vay mượn pháp luật Thậm chí, có lẽ cũng không cần bận tâm tới những điều kiện tiên quyết khác nữa Chỉ như vậy thôi đã đủ để nhận thấy rằng cấy ghép pháp luật diễn ra với mức độ phổ biến như thế nào, rằng những giá trị rất khác biệt

có thể phát sinh tại xã hội tiếp nhận các quy tắc đó được cấy ghép lại so với nơi chúng (các quy tắc pháp lý) được sinh ra, và rằng những viện giải cho sự tiếp nhận ấy có thể lại càng khác biệt so với những gì được đề cập tới ban đầu.‖781

Nhưng nếu sự thay đổi của pháp luật diễn ra một cách dễ dàng và chủ yếu đến từ quá trình vay mượn và cấy ghép, giữa pháp luật và xã hội có mối quan hệ như thế nào? Câu trả lời của Watson là những luật gia, những người có ảnh hưởng lớn nhất tới quá trình cấy ghép pháp luật nói riêng và sự phát triển của pháp luật nói chung.782

Luật pháp phản ánh và được định hình bởi văn hóa pháp lý của những luật gia và những yếu tố xã hội, kinh tế, chính trị đặt dấu ấn tới luật pháp thông qua nhận thức và ý chí của từng người trong số những luật gia ấy, bởi họ là thành viên của xã hội, cùng chia sẻ những giá trị và kinh nghiệm mà xã hội

ấy tạo nên.783

Nhưng tính cá nhân hóa – kết quả của sự ảnh hưởng từ những kiến thức chuyên môn họ tích lũy, hiểu biết của họ về nội luật cũng như pháp luật nước ngoài – lại dẫn đến những góc nhìn khác nhau, quan niệm khác nhau về luật pháp.784

Sự lấn át của tính

cá nhân trước ảnh hưởng xã hội đưa tới sự thay đổi và phát triển của hệ thống pháp luật nhờ quá trình cấy ghép, khi mà những luật gia nhìn ra kết quả tích cực mà những quy tắc pháp luật nước ngoài mang lại.785

778

Alan Watson, ‗Comparative Law and Legal Change‘ (n 6)

779

ibid

780 ibid

781

Alan Watson, The Evolution of Western Private Law (n 23) 199

782

M.H Hoeflich, ‗Law, Society, and Reception: The Vision of Alan Watson‘ (1987) 85 Michigan Law Review 1083

783

Alan Watson, The Evolution of Western Private Law (n 23) 263, 264

784 ibid 264

785

Alan Watson, ‗Comparative Law and Legal Change‘ (n 6)

Những đóng góp của Watson là thực sự đáng kể và trải dài trên nhiều khía cạnh, chủ

đề của khoa học pháp lý.786

Một mặt, lý thuyết của ông đả phá quan niệm cũ về vai trò của luật so sánh cũng như quan niệm về mối quan hệ giữa xã hội và pháp luật787, và mặt khác, cung cấp những cách tiếp cận mới mẻ và đa dạng hơn trong quá trình nghiên cứu pháp luật so sánh Dù những tranh luận về cấy ghép pháp luật đã tiến xa hơn rất nhiều so với điểm xuất phát mà Watson đã vạch ra, những công trình và luận điểm của ông vẫn đóng vai trò nền tảng

để xây dựng nên những học thuyết mới.788

Những tranh luận về lý thuyết cấy ghép pháp luật

Tính tiên phong và những khiếm khuyết trong học thuyết của Watson khiến nó trở thành chủ đề gây nhiều tranh cãi trong giới học thuật.789

Một mặt, lý thuyết này được xây dựng trên nền tảng nghiên cứu lịch sử pháp lý nhưng chỉ tập trung vào lĩnh vực luật tư – giới hạn mà Watson phần nào đó thừa nhận – nhưng từ đó tác giả lại rút ra một quy tắc chung cho pháp luật so sánh Trong khi đó, nhu cầu cải cách luật công không thể bị xem nhẹ, đặc biệt đối với luật Hiến pháp và luật Hành chính Chính vì thế, nó chưa hoàn toàn phản ánh được sự vận hành đầy đủ của quá trình cấy ghép pháp luật Bên cạnh đó, Watson tiếp cận chủ yếu từ lịch

sử pháp lý mà thiếu đi những phương pháp khác, dẫn đến việc lý thuyết của ông không được xây dựng trên một nền tảng vững vàng Cho đến ngày nay, dù trên các diễn đàn khoa học quốc, những lý thuyết của ông dần nhận được nhiều sự chú ý và ủng hộ trở lại, những học giả

―chính thống‖ dường như không mấy mặn mà với những lập luận ông đưa ra bởi chúng dường như quá ―độc đáo‖.790

Một trong những học giả có quan điểm phản đối học thuyết về cấy ghép pháp luật mạnh mẽ nhất là Pierre Legrand Phản bác trực tiếp lý thuyết của Watson, Legrand cho rằng Watson đã sử dụng phương pháp loại suy một cách quá máy móc, dẫn đến việc tách rời khỏi

xã hội một thành tố quan trọng của nó, pháp luật.791

Ông cho rằng học thuyết này chỉ coi quy tắc pháp lý là những định đề đơn thuần, và đưa đến quan niệm tách rời luật pháp khỏi bối cảnh xã hội và văn hóa của nó.792

Theo Legrand, ý nghĩa của một quy tắc, mặc dù có thể được hiểu chỉ giới hạn trong từ ngữ của chính bản thân quy tắc đó, chủ yếu được thể hiện qua quá trình giải thích và áp dụng vào bối cảnh mà quy tắc đó chi phối Điều này lại phụ thuộc vào cách mà chủ thể áp dụng hiểu và giải thích quy tắc này như thế nào, hay từ một cách hiểu rộng hơn, phụ thuộc vào việc chủ thể áp dụng này là ai và kỳ vọng điều gì ở nó.793

Như vậy, ý nghĩa của một quy tắc thực tế sẽ mang trong mình nhận thức chủ quan của người áp dụng

786

Gary Francione, ‗Alan Watson‘s Controlversial Contribution to Legal Scholarship‘ (2002) 31 The Georgia Journal of International and Comparative Law 59

787

ibid

788

John W Cairns, ‗Watson, Walton, and the History of Legal Transplants‘ (2013) 41 Georgia Journal of International and Comparative Law 637

789

ibid

790 Gary Francione (n 41)

791

George Rodrigo Bandeira Galindo, ‗Legal Transplants between Time and Space‘ in Thomas Duve (ed), Entanglements in Legal

History: Conceptual Approaches (Max Planck Institute for European Legal History 2014) 129, 130; Pierre Legrand, ‗The

Impossibility of ―Legal Transplants‖‘ (1997) 4 Maastricht Journal of European and Comparative Law 111

792 George Rodrigo Bandeira Galindo (n 46) 130

793

Pierre Legrand (n 46)

chúng, một yếu tố vốn được quyết định bởi các điều kiện lịch sử, văn hóa và rất nhiều yếu tố bối cảnh nằm ngoài ý nghĩa của chính nó, dẫn đến việc một quy tắc có thể được hiểu khác nhau giữa các không gian và thời gian khác nhau.794

Mặt khác, Legrand cũng cho rằng ngay cả khi chưa bàn đến ý nghĩa của nó, bản thân một quy tắc khi ra đời và tồn tại đã là một bộ phận của nền văn hóa bởi nó là sự bồi đắp của

cả một quá trình tư duy, lý luận và mang trong mình những kỳ vọng, vì thế khi được tiếp nhận vào một hệ thống xã hội khác, nó phần nào mất đi những giá trị ấy.795

Hơn nữa, sự khác biệt ngôn ngữ cũng làm dày thêm khoảng cách, bởi riêng việc chuyển ngữ cũng đã tiềm ẩn những khả năng làm xáo trộn ý nghĩa của câu từ Khái quát lại, mỗi hệ thống pháp luật không thể tồn tại mà thiếu đi ý nghĩa đã được nền văn hóa ấy trao cho, và thật khó để cho rằng những yếu tố này có thể được xem xét tách rời khỏi nền văn hóa của chúng.796

Từ hai lập luận này, ông kết luận rằng rất khó để xảy ra cái gọi là ―cấy ghép pháp luật‖ thật sự, bởi một quy tắc mang trong mình bối cảnh văn hóa của nó không thể truyền tải cùng một ý nghĩa khi được áp dụng trong một nền văn hóa khác.797

Tuy nhiên, quan điểm của Legrand không được nhiều học giả ủng hộ bởi nó dường như đặt mình vào vị trí đối lập cực đoan với học thuyết của Watson thay vì xem xét thực tiễn cải cách pháp luật798

và quá đề cao vai trò và sự cần thiết của tính ổn định trong nền văn hóa, chối bỏ những thay đổi và chuyển mình của nó trong quá trình hòa hợp với những nền văn hóa khác799

Otto Kahn-Freund lại có cách tiếp cận cởi mở hơn đối với học thuyết về cấy ghép

pháp luật Kahn-Freund đánh giá công trình nghiên cứu tiên phong của Watson là ―một cuốn

sách mỏng nhưng vô cùng nổi bật‖, ―gợi mở những quan điểm mới‖ khi ―đưa ra những nhận xét, quan sát sắc sảo và độc đáo‖800 Tuy nhiên, ông không hoàn toàn đồng tình với những

lập luận mà Watson đưa ra Thứ nhất, ông hoài nghi về vai trò mờ nhạt của những nhân tố xã

hội trong quá trình vay mượn pháp luật nước ngoài Kahn-Freund cho rằng khởi nguồn của mọi sự cấy ghép pháp luật luôn là những mục đích, bao gồm: (1) chuẩn bị cho quá trình thống nhất pháp luật quốc tế, (2) đưa ra những giải pháp pháp lý phù hợp với những thay đổi của xã hội và (3) thay đổi pháp luật để tác động đến thực tại xã hội.801

Thứ hai, ông không đồng tình với luận điểm của Watson về sự dễ dàng của quá trình

cấy ghép pháp luật.802

Khả năng thành công của cấy ghép pháp luật cũng có nhiều mức độ: từ mức độ dễ dàng nhất là khi bất cứ quy tắc hay thiết chế pháp lý nào cũng có khả năng cấy ghép vào một hệ thống khác, cho đến mức độ khó khăn nhất khi sự cấy ghép là bất khả thi Ông cho rằng dù yếu tố môi trường và điều kiện tự nhiên trong lý thuyết của Montesquieu đã

794

Pierre Legrand, ‗What ―Legal Transplants‖?‘ in David Nelken and Johannes Feest (eds), Adapting Legal Cultures (Hart

Publishing 2001) 58–59

795

ibid 59

796

Pierre Legrand (n 46)

797

ibid

798 Catherine Dupré, Importing the Law in Post-Communist Transitions: The Hungarian Constitutional Court and the Right

to Human Dignity (Bloomsbury Publishing 2003)

799

George Rodrigo Bandeira Galindo (n 46) 131

800

John W Cairns (n 43)

801 Otto Kahn-Freund, ‗On Uses and Misuses of Comparative Law‘ (1974) 37 The Modern Law Review 1

802

John W Cairns (n 43)

trở nên không còn phù hợp và ít có ảnh hưởng đến pháp luật, những yếu tố thể chế và chính trị lại ngày càng trở nên quan trọng.803

Theo Kahn-Freund, ba trở lực chính đó là sự khác biệt trong ý thức hệ, sự khác biệt trong cấu trúc quyền lực và các nhóm lợi ích trong xã hội Ngoài

ra, các yếu tố xã hội được được nhận thấy rõ trong sự khác biệt giữa hai nền văn hóa Đông – Tây dẫn đến những trở ngại cho quá trình thuộc địa hóa và cải tạo pháp luật các quốc gia Á Đông.804

Bất cứ nỗ lực cấy ghép nào đều tồn tại khả năng thất bại, bởi nỗ lực ấy không chỉ đòi hỏi sự hiểu biết về pháp luật nước ngoài mà trên hết, là những kiến thức về bối cảnh xã hội và chính trị ở nơi tiếp nhận.805

Những tranh luận về lý thuyết của Watson không chỉ dừng lại ở Legrand và Kahn-Freund mà còn tiếp diễn với rất nhiều những lý thuyết và cách tiếp cận mới Chính những tranh luận của giới học thuật đã bổ sung và hoàn thiện thêm hai thiếu sót kể trên cũng như những thiếu sót khác trong lý thuyết này, từ đó đưa tới chủ đề thực tiễn hơn, đó là xác định những yếu tố quyết định nên thành công của quá trình cấy ghép pháp luật

3 Cấy ghép pháp luật: Các nhân tố ảnh hưởng và Kinh nghiệm cho Việt Nam

Dù có thể không hoàn toàn dễ dàng và luôn luôn khả thi như lý thuyết của Watson, cấy ghép pháp luật vẫn đang và sẽ phương thức phổ biến được sử dụng nhằm cải cách và hoàn thiện hệ thống pháp luật ở cả các quốc gia phát triển và đang phát triển.806 Những luận bàn về chủ đề này, đặc biệt là tính hiệu quả của cấy ghép pháp luật, sẽ là những tham khảo cần thiết nhằm tăng cường vai trò của quá trình này trong tương lai

Cấy ghép và tiếp nhận pháp luật ở Việt Nam

John Gillespie đã từng nhận định rằng ―hệ thống pháp luật đương đại Việt Nam được

xây dựng trên cơ sở của những hoạt động cấy ghép pháp luật trong lịch sử, bắt nguồn từ Trung Hoa, Pháp, Liên Xô cũ và gần đây là từ Đông Á và các nước phương Tây‖.807

Thật vậy, trong tiến trình lịch sử của luật pháp Việt Nam, hệ thống pháp luật của chúng ta đã nhiều lần được xây dựng dựa trên cơ sở cấy ghép pháp luật, lần lượt từ phong kiến Trung Quốc, thực dân Pháp cho đến Liên bang Xô Viết, quốc gia có cùng ý thức hệ chủ nghĩa cộng sản.808

Từ sau Đổi Mới, cùng với mục tiêu mở cửa thị trường và hội nhập thế giới, hệ thống pháp luật của ta chịu ảnh hưởng và vay mượn nhiều từ các nước phát triển trong và ngoài khu vực.809

Nếu như quá trình tiếp nhận pháp luật từ Trung Quốc và Pháp mang tính bị động bởi

sự cưỡng bách của chế độ đô hộ và cai trị thực dân, những tiếp thu của Việt Nam đối với tư tưởng và hệ thống pháp lý Xô Viết lại mang tính chủ động nhằm thúc đẩy quá trình tiến lên xã

803

Xavier Blanc-Jouvan, ‗Le Passé, Le Présent et l‘avenir Du Droit Comparé‘ in Katharina Boele-Woelki and Diego P

Fernàndez Arroyo (eds), The Past, Present and Future of Comparative Law - Le passé, le présent et le futur du droit

comparé, vol 29 (Springer 2018) 70

804

Otto Kahn-Freund (n 56)

805

ibid

806 Nguyễn Văn Quang, ‗Luật Học so Sánh và Cấy Ghép Pháp Luật: Vấn Đề Phương Pháp Luận về Cải Cách Hệ Thống Pháp Luật ở Việt Nam‘ (2016) 5 Tạp chí Luật học 53

807

John Gillespie, ‗Transplanting Commercial Law Reform: Developing a Rule of Law in Vietnam‘ (DPhil thesis, The Australian National University 2005) 2

808 Phạm Trọng Nghĩa, ‗Về ―Cấy Ghép‖ Pháp Luật‘ (2010) 8 Tạp chí Nghiên cứu lập pháp 14, 18

809

ibid

hội chủ nghĩa Tuy nhiên, sự cứng nhắc của một hệ thống pháp luật dựa trên mệnh lệnh của

bộ máy quan liêu mà thiếu đi những cân nhắc đến các đặc trưng văn hóa – xã hội có thể được xem như một dẫn chứng thuyết phục cho thấy rằng, cấy ghép pháp luật không hề dễ dàng như Watson nghĩ Thất bại của hệ thống pháp luật và sự rệu rã của nền kinh tế quốc gia đã buộc Việt Nam phải mở cửa với những tư tưởng pháp lý phương Tây và vay mượn chúng để tiến hành tái thiết và xây dựng cấu trúc chính trị - kinh tế - xã hội mới.810

Sự thay đổi trong tư duy hướng đến xây dựng nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần

và thừa nhận sở hữu tư nhân được đánh dấu bởi sự ra đời của Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990 Trong đó, Luật Công ty được xây dựng trên mô hình của đạo luật thương nhân pháp nhân theo pháp luật của Pháp năm 1966, còn Luật Doanh nghiệp tư nhân điều chỉnh thương nhân thể nhân.811

Các đạo luật này được thay thế dần bởi Luật Doanh nghiệp năm 1999, 2005 và 2014 với xu hướng học hỏi mô hình của luật công ty Đức và mô hình luật công ty Anh – Hoa Kỳ.812

Bên cạnh đó, Bộ luật dân sự được ban hành năm 1995 cũng là sản phẩm của sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài với sự lựa chọn mô hình của pháp luật Liên Xô và pháp luật Nga sau này, dựa trên mô hình pháp điển hóa kiểu Đức.813

Quá trình cấy ghép pháp luật này đã mang lại nhiều cải cách đáng kể trong mọi lĩnh vực pháp luật, đặc biệt là lĩnh vực luật tư, bao gồm cả những vay mượn hoàn toàn như luật thương mại, luật dân sự đến những lĩnh vực mà việc vay mượn được thực hiện một cách chọn lọc hơn để phù hợp với thể chế chính trị, như luật hình sự hay luật đất đai Tuy nhiên, những khiếm khuyết của quá trình cấy ghép dần lộ rõ Sau hơn ba thập kỷ, dựa vào truyền thống pháp luật Xô Viết và đi ngược lại lý thuyết pháp luật La Mã, ba phiên bản khác nhau của Bộ luật dân sự Việt Nam vẫn giữ quan niệm về quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, sử dụng

và định đoạt tài sản, tương tự khoản 1 Điều 209 Bộ luật dân sự Liên bang Nga Ví dụ khác có thể kể đến là sự học hỏi của mô hình án lệ theo mô hình bản án mẫu của Trung Quốc814, một

mô hình mang những đặc trưng của cả mô hình án lệ các quốc gia Thông luật và Dân luật nhưng thể hiện sự thiếu hiệu quả nhãn tiền trong quá trình vận hành trong thực tiễn.815

Hiện nay, các luật gia Việt Nam thường tập trung đến các mô hình của những quốc gia phát triển khi tìm giải pháp cấy ghép pháp luật thay vì các quốc gia với bối cảnh xã hội và kinh tế tương đồng Cụ thể, pháp luật các quốc gia phát triển ở phương Tây như Hoa Kỳ, Anh,

810

ibid

811

Ngô Huy Cương, ‗Sự Ảnh Hưởng Của Pháp Luật Pháp Tới Pháp Luật Việt Nam‘ in Arnaud de Raulin and others (eds),

Ảnh hưởng của truyền thống pháp luật Pháp tới pháp luật Việt Nam (NXB Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 112, 113;

John Gillespie, ‗Transplanted Company Law: An Ideological and Cultural Analysis of Market-Entry in Vietnam‘ (2002)

51 International and Comparative Law Quarterly 641; John Gillespie, ‗Importing Law Reform: Vietnamese Company

Law as a Case Study‘ in Fiona Macmillan (ed), International Corporate Law Annual, vol 2 (Hart Publishing Oxford and

Portland, Oregon 2002) 194

812

Ngô Huy Cương (n 66) 113; Bùi Xuân Hải, ‗Tiếp Nhận Pháp Luật Nước Ngoài: Lý Thuyết và Thực Tiễn Trong Pháp Luật Công Ty Của Việt Nam‘ [2005] Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp

813

Ngô Huy Cương (n 66) 113

814 Deng Jinting, ‗Functional Analysis of China‘s Guiding Cases‘ (2016) 14 China: An International Journal 44; Fengping Gao, ‗China‘s Guiding Cases System as the Instrument to Improve China‘s Case Guidance System, Which Includes Both Guiding Cases and Typical Cases‘ (2017) 45 International Journal of Legal Information 230

815

Trần Kiên, Phạm Hồ Nam and Nguyễn Lữ Quỳnh Anh, ‗Án Lệ Trong Dân Luật Pháp và Hướng Áp Dụng Án Lệ ở Việt Nam‘ (2017) 33 Tạp chí khoa học ĐHQGHN - Luật học 50; Mark Jia, ‗Chinese Common Law? Guiding Cases and Judicial Reform‘ (2016) 129 Harvard Law Review 2213

Pháp, Đức hoặc ở châu Á như Hàn Quốc, Nhật Bản thường là những lựa chọn được tham khảo phổ biến nhất Điều này, theo suy nghĩ của tác giả, có thể được giải thích bởi cả nguyên nhân khách quan và chủ quan Trên phương diện khách quan, đây là những quốc gia có nên giáo dục và khoa học pháp lý dễ tiếp cận hơn cả, do vậy, chúng dễ tạo nên ảnh hưởng đối với các học giả từ các quốc gia đang phát triển tới học tập và nghiên cứu Còn trên phương diện chủ quan, xu hướng tất yếu ở các quốc gia đang phát triển là hướng tới thành quả của các quốc gia phát triển như hình mẫu để học tập Đặt lại vấn đề, phải chăng nhờ có một hệ thống pháp luật hiệu quả mà các quốc gia đó mới phát triển, hay chính vì một nền kinh tế phát triển

đã làm cơ sở cho hệ thống pháp luật vận hành hiệu quả? Liệu kinh nghiệm từ các quốc gia phát triển có phù hợp hơn so với các quốc gia đang phát triển, có bối cảnh chính trị - kinh tế -

xã hội tương tự như chúng ta? Rõ ràng, cần thiết phải đưa ra những tiêu chí làm chỉ dấu đánh giá tính hiệu quả và khả thi của quá trình cấy ghép pháp luật

Các nhân tố ảnh hưởng tới quá trình cấy ghép pháp luật

Đưa ra một công thức chung cho sự thành công của mọi quá trình cấy ghép là một công việc vô cùng khó khăn, bởi bản thân mỗi ý tưởng, quy tắc pháp lý lại mang những đặc tính riêng biệt và do vậy, kết quả của mỗi quá trình cấy ghép lại phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau Tuy nhiên, giống như nhiều hiện tượng khác, quá trình cấy ghép pháp luật cũng chịu ảnh hưởng của những yếu tố nhất định Những yếu tố này, theo các tác giả, có thể được phân loại thành những yếu tố chủ quan và những yếu tố khách quan.816

(1) Yếu tố chủ quan

Động cơ của quá trình cấy ghép pháp luật là yếu tố chủ quan đáng kể nhất ảnh hưởng tới quá trình cấy ghép và cũng là yếu tố đầu tiên cần được xem xét đến Từ góc độ của quốc gia tiếp nhận cấy ghép, Jonathan M Miller phân loại 04 trường hợp cấy ghép dựa trên động

cơ của các chủ thể: (1) cấy ghép thuận tiện, (2) cấy ghép chịu ảnh hưởng từ bên ngoài, (3) cấy ghép thầu khoán và (4) cấy ghép ưu thế.817

Trong trường hợp đầu tiên, động cơ của cấy ghép thuận tiện là mong muốn giảm tối

đa nguồn nhân lực, vật lực và thời gian khi gặp phải một vấn đề cần có thêm các quy tắc, thiết chế pháp lý để giải quyết, do đó họ tiến hành tiếp nhận giải pháp có sẵn từ các hệ thống pháp luật nước ngoài.818

Trong một số trường hợp, nhà làm luật chỉ đơn thuần kết hợp những thứ

mà họ biết đến hoặc có thể đưa vào bởi thiếu thời gian và khả năng xem xét một cách kỹ lưỡng.819

Động cơ dẫn tới một quá trình cấy ghép diễn ra nhanh chóng và dễ dàng nhưng khó

có thể bảo đảm thành công.820

Thứ hai, trong quá trình cấy ghép chịu ảnh hưởng bên ngoài,

động cơ của nhà làm luật là mong muốn đạt được hoặc duy trì lợi ích dựa trên sự hài lòng của

816

David Nelken, ‗Comparatists and Transferability‘ in Pierre Legrand and Roderick Munday (eds), Comparative Legal

Studies: Traditions and Transitions (Cambridge University Press 2003) 455

817

Jonathan M Miller, ‗A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process‘ (2003) 51 The American Journal of Comparative Law 839

818

Alan Watson, ‗Aspects of Reception of Law‘ (1996) 44 The American Journal of Comparative Law 335; Jonathan M Miller (n 72)

819

The Possibilities of Comparative Constitutional Law and Mark Tushnet, ‗The Possibilities of Comparative Constitutional Law‘ (1999) 108 The Yale Law Journal 1225

820

Jonathan M Miller (n 72)