VÀ VẤN ĐỀ QUYỀN CON NGƯỜI
2. Thực trạng pháp luật về quyền
2.3. Giai đoạn từ ngày 01/7/2004 đến nay
20 Lê Thanh Khuyến (2001), “Bàn về cơ sở lý luận và khoa học trong việc tổ chức và quản lý thị trường bất động sản ở Việt Nam”, Địa chính, (12), tr.10-12.
điểm tiến bộ. Đáng kể nhất là việc chính thức thừa nhận và quy định về thị trường QSDĐ trong thị trường BĐS. Bên cạnh đó, quyền của người SDĐ được mở rộng, từ 05 (năm) hình thức giao dịch QSDĐ ban đầu là chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp, nay người SDĐ có thêm hai giao dịch nữa là góp vốn và tặng cho QSDĐ. Đặc biệt quyền chuyển nhượng QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài cũng đã được thừa nhận.
Bên cạnh đó, cơ chế “xin - cho” trong việc thực hiện quyền của người SDĐ chính thức bị thủ tiêu cùng với sự xuất hiện của Văn phòng đăng ký QSDĐ - một cơ quan dịch vụ công trong bộ máy quản lý nhà nước về đất đai. Đây chính là cơ sở pháp lý quan trọng để cải thiện quyền chuyển nhượng QSDĐ của người SDĐ. Chúng ta sẽ có một số phân tích, đánh giá các quy định hiện hành về chuyển nhượng QSDĐ trên cơ sở so sánh với các quy định có liên quan trước đó và thực trạng thực hiện các quy định này.
Theo quy định của LĐĐ 1993 và các văn bản quy định thi hành, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp, lâm nghiệp dưới hình thức giao đất chỉ được chuyển nhượng QSDĐ khi đáp ứng được một trong ba điều kiện là: chuyển đến nơi cư trú khác để sinh sống hoặc sản xuất kinh doanh; chuyển sang làm nghề khác; không còn hoặc không có khả năng trực tiếp lao động. Đối với đất ở, đất chuyên dùng, hộ gia đình, cá nhân chỉ được chuyển nhượng QSDĐ khi chuyển đi nơi khác hoặc không còn nhu cầu SDĐ đó. Họ chỉ được nhận chuyển nhượng QSDĐ nông nghiệp khi có nhu cầu SDĐ và chưa có đất sử dụng hoặc đang SDĐ dưới hạn mức (giao đất) theo quy định của pháp luật đất đai.21 Những điều kiện khắt khe mang tính chủ quan đến mức vô lý này khiến cho việc chuyển nhượng QSDĐ gần như không thể thực hiện được và việc tiếp cận đất đai, mở rộng quy mô sản xuất của người SDĐ trở nên vô cùng khó khăn.
Cũng theo LĐĐ 1993, tổ chức, cá nhân nước ngoài không được chuyển nhượng QSDĐ cũng
21 Xem Điều 73 – Điều 75 L ĐĐ 1993.
như nhận chuyển nhượng QSDĐ. Hạn chế này gây ra nhiều khó khăn và bất công cho các tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam.
QSDĐ của họ dù là tài sản nhưng không thể
“bán” cho người khác khi cần thiết và khi cần loại tài sản này để phục vụ cho mục đích đầu tư thì cũng không có cơ hội để “mua” từ các chủ thể SDĐ.
LĐĐ 2003 đã có những tiến bộ nhất định khi mở rộng hơn quyền chuyển nhượng QSDĐ so với pháp luật đất đai trước đó, cả về chủ thể và điều kiện có quyền. Theo quy định tại Điều 113 LĐĐ 2003, hộ gia đình cá nhân SDĐ mà không phải là đất thuê thì đều được chuyển nhượng QSDĐ, trừ trường hợp chuyển nhượng có điều kiện theo quy định của Chính phủ (Điều 104 Nghị định 181/2004/NĐ-CP) mà không còn đặt ra các điều kiện như trước đó. Ngoài ra, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài SDĐ thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam cũng đã chính thức được chuyển nhượng QSDĐ theo điều kiện mà pháp luật quy định (Điều 119 LĐĐ 2003).
Tuy nhiên, quyền chuyển nhượng QSDĐ theo quy định của pháp luật đất đai hiện hành vẫn còn những hạn chế đáng xem xét sau:
Thứ nhất, pháp luật hiện hành vẫn chưa cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài nhận chuyển nhượng QSDĐ. Theo Điều 99 Nghị định 181/2004/NĐ-CP về nhận QSDĐ, tổ chức, cá nhân nước ngoài chỉ có thể là bên chuyển nhượng chứ không thể là bên “nhận chuyển nhượng QSDĐ”. Quy định này khiến cho việc tiếp cận các nguồn đất đai để phục vụ cho đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài bị hạn chế về khả năng lựa chọn so với các tổ chức kinh tế trong nước, vì theo pháp luật hiện hành họ phải “xin” SDĐ trực tiếp từ Nhà nước.22 Thêm nữa, sự hạn chế này đã dẫn đến quy định không cho phép người nước ngoài mua nhà ở tại Việt Nam, vì không thể mua nhà mà
22 Trung Tâm Thông tin Kinh tế - Phòng Thương mại và Công nghiệp (Bản tin môi trường kinh doanh), Tiếp cận đất đai: những khó khăn của khu vực doanh nghiệp tư nhân, http://www.kinhdoanh.com.vn/mtkd/
So22/22-baiviet.htm, truy cập 19/03/2008.
không nhận chuyển nhượng QSDĐ.23 Đây là một trong những cản trở lớn để Việt Nam hội nhập với thế giới về pháp lý - yêu cầu hết sức quan trọng để chúng ta hội nhập kinh tế toàn cầu, nhất là trong bối cảnh Việt Nam đã trở thành thành viên chính thức của WTO và đang trong quá trình thu hút đầu tư nước ngoài. Gần đây, Nghị Quyết 19/2008/NQ-QH12 của Quốc hội về thí điểm cho phép người nước ngoài mua và sở hữu căn chung cư tại Việt Nam lại tiếp tục đưa ra một vấn đề pháp lý liên quan đến quyền được nhận chuyển nhượng QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài cần được giải quyết, đó là QSDĐ gắn với căn hộ chung cư được bán cho người nước ngoài.
Thứ hai, quyền nhận chuyển nhượng QSDĐ của người Việt Nam định cư ở nước ngoài chưa được quy định rõ ràng, còn thiếu thống nhất và bất hợp lý.
Đầu tiên là quy định về SDĐ trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế. Điều 90 LĐĐ 2003 khi quy định về đất khu công nghiệp chỉ cho phép người Việt Nam định cư ở nước ngoài được lựa chọn việc SDĐ của mình thông qua việc nhận giao, thuê đất trực tiếp từ Nhà nước, hoặc thuê QSDĐ của chủ thể kinh doanh kết cấu hạ tầng, mà không hề nói đến việc nhận chuyển nhượng QSDĐ trong các khu vực này để đầu tư, nhưng ngay sau đó Điều 120 Luật này lại cho phép nhận chuyển nhượng. Sự mâu thuẫn này được lập lại tại Điều 84 và 99 của Nghị định 181/2004/NĐ-CP. Trong khi Điều 84 Nghị định 181/2004/NĐ-CP về chế độ SDĐ khu công nghiệp không quy định cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài nhận chuyển nhượng QSDĐ trong khu công nghiệp thì điểm b khoản 1 Điều 99 Nghị định này lại quy định “người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhận quyền sử dụng đất thông qua nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu
23 Thực ra trước đây Nghị định 60/CP ngày 05/7/1994 về quyền sở hữu nhà ở, quyền sử dụng đất ở tại đô thị đã có quy định về quyền sở hữu nhà ở của người nước ngoài tại Việt Nam (Điều 18), nhưng quy định này chưa bao giờ được thực hiện từ khi ra đời cho đến khi hết hiệu lực thi hành.
kinh tế”. Cũng từ quy định này, một hạn chế khác tiếp tục được bộc lộ: người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư tại Việt Nam chỉ được nhận chuyển nhượng QSDĐ trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế để phục vụ cho mục đích đầu tư. Nếu họ đầu tư ngoài các khu vực này, việc tiếp cận đất đai dưới hình thức nhận chuyển nhượng sẽ không được phép thực hiện. Quy định này vừa tạo ra sự bất bình đẳng giữa họ với cá nhân trong nước, vừa gây khó khăn cho họ trong việc tiếp cận đất đai để thực hiện các dự án đầu tư. Điều này hoàn toàn không phù hợp với chính sách ưu đãi, thu hút việt kiều về nước đầu tư, góp phần xây dựng, phát triển đất nước.
Bên cạnh đó, điểm đ khoản 1 Điều 99 Nghị định 181/2004/NĐ-CP quy định về việc “nhận QSDĐ” của người Việt Nam định cư ở nước ngoài trong trường hợp được mua nhà ở tại Việt Nam theo khoản 1 Điều 121 LĐĐ 2003 đã không nói rõ “nhận QSDĐ” này có phải là nhận chuyển nhượng hay không. Thực chất đây chính là một trường hợp nhận chuyển nhượng QSDĐ nhưng pháp luật chưa có quy định rõ ràng.
Những sự hạn chế khiên cưỡng trên đã dẫn đến sự gập ghềnh giữa pháp luật đất đai với pháp luật kinh tế. Trước khi Luật Doanh Nghiệp năm 2005 có hiệu lực, việc phân biệt loại chủ thể kinh tế cả trong lĩnh vực đất đai và kinh tế không phải dựa vào vốn nguồn đầu tư mà hầu như chỉ dựa vào văn bản pháp luật điều chỉnh việc thành lập và hoạt động của chúng. Theo quy định của pháp luật về khuyến khích đầu tư trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài và người nước ngoài thường trú tại Việt Nam được lựa chọn pháp luật cho hoạt động đầu tư của mình và doanh nghiệp của họ có thể thành lập theo Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tác xã. Nếu thực tế này xảy ra, các doanh nghiệp này phải được đối xử như các tổ chức kinh tế trong nước và tất nhiên không có lý do gì để cấm họ nhận chuyển nhượng QSDĐ, bởi tổ chức kinh tế trong nước không hề bị cấm thực hiện hành vi này.24 Như vậy nếu các doanh
24 Xem khoản 3 Điều 99 Nghị định 181/2004/NĐ-CP.
nghiệp này được nhận chuyển nhượng QSDĐ, về hình thức đây là trường hợp tổ chức kinh tế trong nước nhận chuyển nhượng QSDĐ, nhưng về bản chất vốn bỏ ra để nhận chuyển nhượng QSDĐ có thể hoàn toàn có nguồn gốc từ nước ngoài nên không có gì khác với trường hợp đích danh tổ chức, cá nhân nước ngoài hoặc người Việt Nam định cư ở nước ngoài nhận chuyển nhượng QSDĐ. Hơn nữa hiện nay, theo Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư 2005 khi mô hình doanh nghiệp của các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước thành lập tại Việt Nam được thống nhất thì việc phân biệt này chỉ làm cho quan hệ đất đai càng thêm rối rắm.
Thứ ba, pháp luật hiện hành còn nhiều quy định về chuyển nhượng QSDĐ mang tính cấm đoán, không có hiệu quả. Điển hình cho hạn chế này chính là quy định tại khoản 1 Điều 101 Nghị định 181/2004/NĐ-CP, trong đó “cấm các chủ thể thực hiện dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở chuyển nhượng QSDĐ dưới hình thức bán nền mà chưa xây nhà ở”. Quy định này xuất phát từ thực tế quản lý yếu kém của Nhà nước, dẫn đến tình trạng đầu cơ đất đai và việc thực hiện không đúng dự án sản xuất kinh doanh của các chủ thể kinh tế. Đây là quy định không cần thiết, bởi pháp luật đất đai đã có quy định chung buộc người SDĐ phải SDĐ đúng mục đích (khoản 1 Điều 107 LĐĐ 2003). Lẽ ra, nội dung này chỉ nên thể hiện trong quyết định giao, cho thuê đất đối với từng chủ thể SDĐ thì sẽ tốt hơn. Hệ quả của cách giải quyết này đã sinh ra thêm quy định không phù hợp khác: Nhà nước sẽ thu hồi đất đối với trường hợp người thực hiện dự án không thể tiếp tục thực hiện dự án của mình và giá trị mà họ đã đầu tư vào đất đai sẽ được xử lý theo Điều 35 Nghị định 181/2004/NĐ-CP.25 Trước tiên, về tính hợp pháp thì có thể khẳng định là quy định này trái với LĐĐ 2003, bởi theo điểm a khoản 2 Điều 110 của Luật này, tổ chức kinh tế được chuyển nhượng QSDĐ cùng công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã xây dựng gắn liền với đất trong trường hợp được Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ mà
25 Khoản 2 Điều 101 Nghị định 181/2004/NĐ-CP.
tiền SDĐ đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước. Như vậy, nếu tổ chức kinh tế kinh doanh nhà ở đã hoàn tất việc xây dựng cơ sở hạ tầng cơ bản thì họ phải được chuyển nhượng QSDĐ, cho dù không được chuyển nhượng theo hình thức bán nền thì vẫn có thể chuyển nhượng toàn bộ dự án cho chủ đầu tư khác có khả năng tiếp tục thực hiện dự án.
Đằng này cách giải quyết của pháp luật rất
“phi thị trường”, bằng biện pháp hành chính là thu hồi đất. Dù pháp luật có quy định giải quyết giá trị tài sản mà người SDĐ đã đầu tư, nhưng cách giải này cũng phi thị trường và thể hiện sự can thiệp quá mức của quyền lực Nhà nước vào các quan hệ tài sản. Theo khoản 3 Điều 35 Nghị định 181/2004/NĐ-CP, đất thu hồi trong trường hợp này sẽ được đem đấu giá và số tiền mà người SDĐ được nhận lại sau khi đấu giá cao nhất chỉ bằng với giá trị mà họ đã đầu tư vào đất đai (không phải lúc nào cũng được như vậy) và phần còn lại (nếu có) sẽ thuộc về Nhà nước. Rõ ràng, với quy định này thì Nhà nước không thể nào khuyến khích, tạo sự an tâm cho các nhà đầu tư lớn mạo hiểm để phát triển sản xuất kinh doanh, và như vậy sẽ rất khó để Việt Nam có được một thị trường BĐS lành mạnh vì số lượng và chất lượng hàng hóa cho thị trường BĐS sẽ không được nâng cao. Rất may là vấn đề này cũng đã được điều chỉnh bởi NĐ 17/2006/
NĐ-CP ngày 27/01/2006, theo đó “chủ đầu tư được chuyển nhượng QSDĐ cho tổ chức kinh tế đối với diện tích đất đã hoàn thành đầu tư xây dựng đồng bộ hạ tầng theo dự án đã được xét duyệt”. Tuy nhiên, sự điều chỉnh này cũng chưa thực sự rõ ràng vì việc chuyển nhượng này là chuyển nhượng toàn bộ dự án cho một tổ chức kinh tế hay là chuyển nhượng từng phần của dự án cho nhiều tổ chức kinh tế vẫn chưa được làm rõ. Đây là điểm có thể dẫn đến sự tùy tiện trong áp dụng pháp luật và có thể tạo ra một kiểu đầu cơ đất đai mới của các tổ chức kinh tế.
Ngoài ra, pháp luật hiện hành vẫn còn một số quy định về điều kiện nhận chuyển nhượng QSDĐ không rõ ràng và thể hiện sự thiếu chuyên nghiệp đối với nền kinh tế hàng hóa.
Quy định không cho phép hộ gia đình, cá nhân không trực tiếp sản xuất nông nghiệp được nhận chuyển nhượng đất nông nghiệp chuyên trồng lúa nước là một điển hình.26 Thuật ngữ “không trực tiếp sản xuất” nông nghiệp là “sản phẩm”
mang tính kế thừa từ LĐĐ 1993, nhưng thế nào là “không trực tiếp sản xuất” thì đến nay vẫn chưa có lời giải thích chính thức. Sự bất cập này dẫn đến sự không thống nhất trong việc áp dụng pháp luật của các cơ quan Nhà nước và sự bất bình đẳng giữa những người SDĐ. Thực tế có thể từ bằng một “tác động” nào đó, những kẻ đầu cơ đất đai sẽ trở thành người “trực tiếp sản xuất” trong khi những người chưa từng sản xuất nông nghiệp nhưng mong muốn có đất nông nghiệp để “trực tiếp sản xuất” sẽ khó đạt được nguyện vọng chính đáng của mình. Theo tôi, nếu đã thừa nhận kinh tế thị trường thì Nhà nước không nên quan tâm đến việc trực tiếp hay không trực tiếp sản xuất, mà vấn đề quan trọng cần quan tâm chính là hiệu quả SDĐ trong sản xuất nông nghiệp nói riêng và các lĩnh vực sản xuất kinh doanh có SDĐ nói chung.
Tình trạng các quy định về chuyển nhượng QSDĐ còn mang đậm dấu ấn của tư duy cũ như đã nói trên không ít. Theo khoản 2 Điều 103 Nghị định 181/2004/NĐ-CP thì: “Tổ chức kinh tế không được nhận chuyển nhượng QSDĐ chuyên trồng lúa nước, đất rừng phòng hộ, rừng đặc dụng của hộ gia đình, cá nhân, trừ trường hợp được chuyển mục đích SDĐ theo quy hoạch, kế hoạch SDĐ đã được xét duyệt”.
Quy định này xét về mục đích cũng nhằm bảo vệ các loại đất quan trọng thuộc nhóm đất nông nghiệp nhưng cách thức thể hiện lại không phù hợp. Nếu các tổ chức kinh tế có nguyện vọng đầu tư vào các lĩnh vực này thì không có lý do gì để ngăn cấm họ nhận chuyển nhượng QSDĐ.
Xét cho cùng, nếu được nhận chuyển nhượng và đầu tư SDĐ nghiêm túc, lợi ích đem lại cho xã hội sẽ vượt xa những gì mà Nhà nước mong chờ ở những chủ thể có “đặc quyền” sử dụng đối với các loại đất này.
Thứ tư, quyền chuyển nhượng QSDĐ chỉ được quy định theo loại chủ thể SDĐ cho một số
26 Khoản 3 Điều 103 Nghị định 181/2004/NĐ-CP.
trường hợp (như: hộ gia đình, cá nhân, tổ chức kinh tế, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài). Các chủ thể SDĐ còn lại quy định tại Điều 9 LĐĐ 2003 (các tổ chức SDĐ khác không phải là tổ chức kinh tế như: cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp,…;
cộng đồng dân cư; cơ sở tôn giáo) về nguyên tắc không được phép chuyển nhượng QSDĐ cho dù QSDĐ của họ có thuộc loại được phép giao dịch hay không. Đây là điều bất hợp lý và rất bất công. Cần nói thêm, gần đây Điều 10 NĐ 84/2007/NĐ-CP đã có quy định cho phép cơ sở tôn giáo được phép thực hiện một số giao dịch trong đó có chuyển nhượng QSDĐ nếu như đất thuộc quyền sử dụng của họ không phải là đất được Nhà nước giao không thu tiền SDĐ. Đây là quy định tiến bộ, hợp lý. Tuy nhiên, các tổ chức khác (không phải là tổ chức kinh tế) cũng có địa vị pháp lý gần như tương tự tổ chức tôn giáo trong quan hệ đất đai lại không được quy định quyền này. Hơn nữa, sự hợp lý của Điều 10 NĐ 84/2007/NĐ-CP lại trở thành không hợp pháp khi khoản 2 Điều 117 LĐĐ 2003 đã quy định rằng:
“Cơ sở tôn giáo, cộng đồng dân cư không được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, tặng cho QSDĐ; không được thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng QSDĐ”. Vậy, trường hợp này nên áp dụng quy định nào: hợp lý hay hợp pháp?
Thứ năm, một vấn đề quan trọng có liên quan đến quyền chuyển nhượng QSDĐ và có ảnh hưởng rất lớn đến “quyền con người” trong SDĐ là “hạn mức đất”. Pháp luật đất đai hiện hành có quy định hai loại hạn mức đất: hạn mức tối đa (còn gọi là hạn điền) và hạn mức tối thiểu được phép tách thửa để chuyển QSDĐ. Hạn mức tối đa hiện nay chỉ được quy định đối với hộ gia đình, cá nhân nhận chuyển QSDĐ nông nghiệp.27 Việc đặt hạn mức tối đa này đã vô tình áp dụng một mức “hạn điền” trong nông nghiệp, gây cản trở cho việc mở rộng sản xuất hàng hóa nông nghiệp và ảnh hưởng lớn đến hộ gia đình, cá nhân trong việc tích tụ đất nông nghiệp để
27 Xem Nghị quyết 1126/2007/NQ-UBTHQH11 ngày 21/6/2007 về diện tích đất nông nghiệp mà hộ gia đình, cá nhân được phép nhận chuyển QSDĐ.
mở rộng quy mô sản xuất.28 Ở chiều ngược lại, hạn mức tối thiểu được phép tách thửa trong chuyển nhượng QSDĐ được xem là công cụ hành chính chống đầu cơ và hạn chế tình trạng manh mún đất đai. Theo quy định hiện hành thì Nhà nước “không cấp Giấy chứng nhận đối với trường hợp tự tách thửa đất thành hai hoặc nhiều thửa đất trong đó có một hoặc nhiều thửa đất có diện tích nhỏ hơn diện tích đất tối thiểu theo quy định của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh”.29 Tuy nhiên, sự tùy tiện hoặc thiếu cân nhắc trong quy định về diện tích đất tối thiểu này có thể vi phạm nghiêm trọng đến quyền có đất sử dụng của con người. Thực tế đã có những địa phương quy định hạn mức đất ở được phép tách thửa quá lớn một cách không cần thiết, gây khó khăn cho việc tạo lập nhà ở của hộ gia đình, cá nhân.30