8. Phân biệt đối xử trong hiệp hội (Điều 7 Luật Cạnh tranh.)
8.2. Hạn chế bất hợp lý đối với hoạt động kinh doanh hoặc các hoạt động khác có liên quan tới mục đích kinh doanh của các thành viên
Là tổ chức xã hội nghề nghiệp của các doanh nghiệp để hỗ trợ cho các thành viên trong việc đào tạo nhân lực, tìm kiếm thị trường, là đại diện cho ngành nghề trong các sinh hoạt chính trị, xã hội hoặc tham gia các cuộc tranh tụng trong các vụ việc liên quan đến thương mại quốc tế, các hiệp hội không có vai trò như một tập đoàn kinh tế
hoặc các tổng công ty trong việc` điều phối hoạt động kinh doanh của các thành viên trực thuộc. Sự liên kết và phối hợp của các thành viên hoàn toàn là tự nguyện, không có các dấu hiệu của quản lý hành chính – kinh tế trong mối quan hệ giữa hiệp hội và thành viên. Vì vậy, sự hạn chế bất hợp lý đối với hoạt động kinh doanh hoặc các hoạt động khác có liên quan tới mục đích kinh doanh của các thành viên từ phía hiệp hội là trái với tôn chỉ và chức năng của hiệp hội đẩy những doanh nghiệp bị hạn chế vào tình trạng bất lợi trong kinh doanh và cạnh tranh.
9.Bán hàng đa cấp bất chính 9.1 . Khái niệm bán hàng đa cấp
Theo Luật Cạnh tranh, bán hàng đa cấp được hiểu là phương thức tiếp thị để bán lẻ hàng hoá đáp ứng được các yêu cầu sau đây:
– Việc tiếp thị để bán lẻ hàng hoá được thực hiện thông qua mạng lưới người tham gia bán hàng đa cấp gồm nhiều cấp, nhiều nhánh khác nhau;
– Hàng hoá được người tham gia bán hàng đa cấp tiếp thị trực tiếp cho người tiêu dùng tại nơi ở, nơi làm việc của người tiêu dùng hoặc địa điểm khác không phải là địa điểm bán lẻ thường xuyên của doanh nghiệp hoặc của người tham gia;
– Người tham gia bán hàng đa cấp được hưởng tiền hoa hồng, tiền thưởng hoặc lợi ích kinh tế khác từ kết quả tiếp thị bán hàng của mình và của người tham gia bán hàng đa cấp cấp dưới do mình tổ chức và mạng lưới đó được doanh nghiệp bán hàng đa cấp chấp thuận(Xem Khoản 11 điều 3 Luật cạnh tranh và điều 3 Nghị định số 110/2005/NĐ-CP.).
9.2 . Những nét đặc trưng của bán hàng đa cấp
Từ quy định trên, bán hàng đa cấp có những nét đặc trưng sau đây:
a. Bán hàng đa cấp là phương thức tiếp thị để bán lẻ hàng hoá(Xem thêm điều 5 Nghị định số 110/2005/NĐ-CP.), được xem xét ở hai nội dung:
– Với phương thức bán lẻ hàng hoá thông qua mạng lưới tiếp thị, doanh nghiệp tổ chức bán hàng đa cấp thiết lập mối quan hệ mua bán sản phẩm trực tiếp với người tiêu dùng cuối cùng mà không cần đầu tư thành lập, duy trì mạng lưới phân phối dưới dạng cửa hàng giới thiệu sản phẩm, các đại lý phân phối. Người tiêu dùng có cơ hội mua được sản phẩm từ gốc sản xuất, tránh những rủi ro có thể phát sinh trong quá
trình phân phối (như nạn hàng giả, giá cả không trung thực). Doanh nghiệp bán hàng đa cấp có thể là doanh nghiệp sản xuất hàng hóa trực tiếp tiếp thị và bán lẻ bằng phương thức đa cấp hoặc là các doanh nghiệp phân phối hàng hóa do doanh nghiệp khác sản xuất.
Bán hàng đa cấp chỉ xảy ra trong thị trường hàng hoá. Theo Luật Cạnh tranh và Nghị định số 110/2005/NĐ-CP ngày 24/8/2005 quy định về quản lý đối với bán hàng đa cấp (Nghị định số 110/2005/NĐ-CP), đối tượng áp dụng của hành vi bán hàng đa cấp là thị trường hàng hoá chứ không phải là thị trường dịch vụ. Khi bán hàng đa cấp được hiểu như phương thức tiếp thị để tiêu thụ, thì hoạt động tiếp thị để cung ứng trong thị trường dịch vụ không phải là bán hàng đa cấp. Các hoạt động của mạng lưới tiếp thị bảo hiểm không phải là bán hàng đa cấp, không thuộc đối tượng điều chỉnh của Điều 48 Luật Cạnh tranh.
b. Doanh nghiệp bán hàng đa cấp tiếp thị hàng hoá thông qua những người tham gia được tổ chức ở nhiều cấp khác nhau
Khi phân tích về tổ chức của mạng lưới đa cấp, cần phải làm rõ một số nội dung sau đây: – Người tham gia bán hàng đa cấp là những cộng tác viên trong việc tiếp thị, bán lẻ hàng hoá (được gọi với những tên như đại lý, nhà phân phối độc lập, trực tiêu viên.v.v.) trực tiếp cho người tiêu dùng mà không nhân danh doanh nghiệp. Như vậy, không phải là người trực tiếp thiết lập quan hệ với người tiêu dùng, doanh nghiệp thực hiện việc giới thiệu và bán lẻ thông qua mạng lưới người tham gia, cũng có quan hệ độc lập với khách hàng. Do người tham gia bán hàng đa cấp không là nhân viên của mình, nên doanh nghiệp không phải chịu trách nhiệm trước khách hàng tiêu thụ sản phẩm về hành vi của người tham gia, mà chỉ chịu trách nhiệm trong giới hạn phạm vi chất lượng sản phẩm và các thông tin liên quan đến sản phẩm do họ cung cấp.
– Khi tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp, người tham gia không phải là các đại lý phân phối theo quy định của Luật Thương mại, không thuộc các cửa hàng tiêu thụ sản phẩm do doanh nghiệp thành lập. Luật Cạnh tranh quy định người tham gia tiếp thị hàng hoá tại nơi ở, nơi làm việc của người tiêu dùng mà không phải là địa điểm bán lẻ thường xuyên của doanh nghiệp hay của người tham gia. Do trực tiếp gặp gỡ người tiêu dùng để giới thiệu và bán lẻ sản phẩm, người tham gia không phải đăng ký kinh doanh khi tham gia bán hàng đa cấp.
– Người tham gia được tổ chức thành những cấp khác nhau theo phương thức: mỗi người tham gia tổ chức một mạng lưới phân phối mới, khi được doanh nghiệp chấp nhận; số người tham gia ở cấp sau luôn nhiều hơn so với cấp trước nó. làm cho phương thức kinh doanh này tạo ra một hệ thống phân phối theo hình tháp. Trong quan hệ nội bộ, người tham gia ở cấp trên có vai trò tổ chức và điều hành hoạt động của những người trong mạng lưới cấp dưới.
c. Người tham gia được hưởng tiền hoa hồng, tiền thưởng, lợi ích kinh tế khác(Lợi ích kinh tế khác có thể là nhà ở, phương tiện đi lại, các chuyến du lịch…) từ kết qủa bán hàng của mình và của người tham gia khác trong mạng lưới do họ tổ chức ra Cách thức phân chia lợi ích như trên vừa kích thích người tham gia tích cực tiêu thụ hàng hoá, vừa kích thích họ tích cực tạo lập hệ thống phân phối cấp dưới(Ở các nước, pháp luật của họ khống chế số cấp phân phối để người tham gia đầu tiên được chia lợi ích từ các cấp dười là cấp 5 hoặc cấp 6.).
Bán hàng đa cấp có thể đem lại nhiều lợi ích thiết thực cho người tiêu dùng như:
mua hàng trực tiếp từ nhà sản xuất, tránh được nạn hàng giả, hàng kém chất lượng.
Đối với doanh nghiệp, bán hàng đa cấp tiết kiệm được chi phí quảng cáo, cắt giảm được hàng loạt các chi phí khác như chi phí thuê mặt bằng trừng bày, chi phí vận chuyển; mặt khác do mạng lưới phân phối để đưa hàng hoá trực tiếp đến người tiêu dùng tạo nhiều thuận lợi cho quảng bá hàng hoá một cách trực tiếp và hữu hiệu. Bên cạnh đó, tạo ra nhiều việc làm cho xã hội do phương thức kinh doanh này không giới hạn số lượng người tham gia.
9.3 . Tính không lành mạnh của hành vi bán hàng đa cấp bất chính a. Quản lý việc bán hàng đa cấp
Không lên án phương thức bán hàng đa cấp, pháp luật chỉ coi bán hàng đa cấp là đối tượng của pháp luật cạnh tranh khi thuộc những trường hợp bị coi là bất chính.
Tại Việt Nam, về thái độ của Nhà nước và pháp luật đối với bán hàng đa cấp, có nhiều quan điểm khác nhau. Có quan điểm cho rằng “cần cấm các hình thức bán hàng đa cấp” cho rằng nó có quá nhiều khuyết tật, đem lại những hậu quả về kinh tế xã hội.
Cũng lại có quan điểm rằng “cần quản lý bán hàng đa cấp”. Theo quan điểm thứ hai thì bán hàng đa cấp chỉ là cách thức được doanh nghiệp sử dụng để tiêu thụ hàng hoá, nên
pháp luật cần xây dựng cơ chế kiểm soát hợp lý, đảm bảo cho nó tồn tại, phát huy hiệu quả và hạn chế các khuyết tật173.
Trong quan điểm “cần quản lý bán hàng đa cấp”, cũng có những ý kiến khác nhau về lĩnh vực pháp luật điều chỉnh loại hành vi này. Có ý kiến coi bán hàng đa cấp như một hành vi thương mại, thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật thương mại.
Phản đối ý kiến này, nhiều người cho rằng bán hàng đa cấp không phải là một dạng hoạt động kinh doanh mà chỉ là một phương thức tổ chức tiêu thụ sản phẩm, không thể được coi là hành vi thương mại (giống như các hành vi quảng cáo, khuyến mại, đại lý hay đại diện thương mại.v.v). Nhiều người cho rằng cần có một văn bản pháp luật riêng về hoạt động quản lý Nhà nước đối với bán hàng đa cấp; các biểu hiện không lành mạnh sẽ được điều chỉnh theo pháp luật cạnh tranh. Như vậy, ý kiến này đòi hỏi nhiệm vụ phối hợp giữa pháp luật quản lý hành chính về bán hàng đa cấp với pháp luật cạnh tranh – một bộ phận pháp luật đặc thù của kinh tế thị trường, theo đó Pháp luật quản lý hành chính về bán hàng đa cấp xác định thủ tục đăng ký, cơ chế kiểm soát hoạt động bán hàng đa cấp, quyền và nghĩa vụ của những chủ thể có liên quan.v.v. Theo quan điểm này, hệ thống truyền tiêu đa cấp là cách thức đặc thù để xây dựng mạng lưới tiếp thị và tiêu thụ sản phẩm, là một thủ pháp cạnh tranh trong kinh doanh, nhằm tạo lập vị thế cạnh tranh của mình trên thương trường. Hành vi thiết lập hoặc vận hành hệ thống bán hàng đa cấp ẩn chứa trong mình nó những toan tính thiết lập một mạng lưới phân phối ảo xâm phạm đến lợi ích của những người tham gia, của người tiêu dùng và của các doanh nghiệp khác, được chính sách cạnh tranh coi là không lành mạnh, cần phải được cấm đoán và trừng phạt nhằm bảo vệ trật tự và sự lành mạnh trong thị trường cạnh tranh. Có nhiều quốc gia coi một số hành vi kinh doanh đa cấp là bất chính, thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Cạnh tranh (Luật Thương mại lành mạnh của Đài Loan174, Luật Cạnh tranh của Canađa….).
b. Về bán hàng đa cấp bất chính
Theo Luật Cạnh tranh, việc bán hàng đa cấp bị coi là bất chính khi hội đủ hai điều kiện sau đây:
Một là, thực hiện một trong các hành vi mà luật liệt kê. Các hành vi được liệt kê bao gồm: – Yêu cầu người tham gia phải đặt cọc, phải mua một số lượng hàng hoá ban đầu hoặc phải trả một khoản tiền để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa
cấp; – Không cam kết mua lại với mức giá ít nhất là 90% giá hàng hoá đã bán cho người tham gia để bán lại;
– Cho người tham gia nhận tiền hoa hồng, tiền thưởng, lợi ich kinh tế khác chủ yếu
Các ý kiến này được đăng tải trên website www.laodong.com.vn các số 359 ngày 25 /12/2003 và số 53 ngày 22/2/2004.
Ngoài các quy định tại Điều 21, 23, 24, 41, 42 Luật thương mại lành mạnh, Đài Loan còn ban hành Bản quy định giám sát bán hàng đa cấp – văn bản pháp luật riêng để quản lý hoạt động kinh doanh đa cấp.
từ việc dụ dỗ người khác tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp;
– Cung cấp thông tin gian dối về lợi ích của việc tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp, thông tin sai lệch về tính chất, công dụng của hàng hoá để dụ dỗ người khác tham gia175. Dấu hiệu khách quan, vật chất của hành vi bán hàng đa cấp bất chính là việc thực hiện một trong bốn hành vi trên.
Hai là, nhằm thu lợi bất chính từ việc tuyển dụng người tham gia mạng lưới.
Dấu hiệu chủ quan của hành vi bán hàng đa cấp bất chính là mục đích thu lợi bất chính mà doanh nghiệp bán hàng đa cấp mong muốn thụ hưởng. Luật Cạnh tranh của chúng ta đã sử dụng đồng thời cả hai dấu hiệu này để làm cơ sở cấu thành hành vi vi phạm. Dưới góc độ so sánh, Luật Cạnh tranh có những quy định khá tương đồng176 với các nước trong việc mô tả dấu hiệu khách quan của hành vi bán hàng đa cấp bất chính(Có thể tham khảo Điều 55 và 55.1 Luật Cạnh tranh Canada.). Khi quy định dấu hiệu chủ quan về tính bất chính của sự vi phạm, pháp luật của Việt Nam xác định mục đích của các hành vi vi phạm là nhằm thu lợi bất chính. Trong khi đó, pháp luật của Canađa, Đài Loan.v.v. tập trung phân tích bản chất gian dối của hành vi vi phạm thể hiện ở các thủ đoạn gian dối của doanh nghiệp khi đưa ra thông tin về:
– Lợi ích mà những người đang tham gia được hưởng,
– Lợi ích sẽ được hưởng khi tham gia vào mạng lưới, để từ đó thiêt lập được hệ thống phân phối đa cấp(Xem thêm CIDA-Bộ Thương mại Việt nam, sđd, tr 95-96.).
c. Xác định tính không lành mạnh của bán hàng đa cấp bất chính
Việc xác định sự không lành mạnh của hành vi cạnh tranh được căn cứ vào khả năng gây thiệt hại của nó đối với thị trường, đối với đời sống xã hội và bản chất trái
đạo đức, tập quán kinh doanh hơn là khả năng thu lợi cho người thực hiện. Tự thân bốn hành vi bị cấm đoán đã bao hàm trong đó mục đích bất chính của người thực hiện.
Chỉ cần thực hiện một trong bốn hành vi đã liệt kê tại điều 48 nói trên, doanh nghiệp đã bán hàng đa cấp bất chính. Không coi mục đích thu lợi bất chính từ việc dụ dỗ tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp là một căn cứ độc lập để xác định về sự vi phạm, Nghị định số 110/2005/NĐ-CP về quản lý bán hàng đa cấp sử dụng(Xem Điều 7 Nghị định số 110/2005/NĐ-CP.)đã quy định rõ các hành vi bị cấm đoán. Việc xác định tính không lành mạnh của bán hàng đa cấp bất chính phải dựa trên việc phân tích các biểu hiện của các hành vi vi phạm, nhất là các dấu hiệu về sự chiếm dụng vốn, dồn hàng cho người tham gia và lừa dối:
Một, bán hàng đa cấp bất chính được thực hiện nhằm chiếm dụng vốn của người tham gia
Luật Cạnh tranh quy định “cấm doanh nghiệp yêu cầu người muốn tham gia phải đặt cọc hoặc phải trả một khoản tiền để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp”. Hành vi này được xác định bằng các điều kiện mà doanh nghiệp đặt ra cho người muốn tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp. Theo đó, người muốn tham gia phải trả tiền hoặc phải đặt cọc một khoản tiền để được tham gia mạng lưới bán hàng. Cần phải xác định rằng pháp luật không cấm doanh nghiệp đặt ra điều kiện để chọn lọc người tham gia vào mạng lưới bán hàng nếu cácc điều kiện đó không phải là điều kiện trả tiền hay đặt cọc. Trong thực tế, các doanh nghiệp có thể đưa ra các tiêu chuẩn nhất định về kinh nghiệm, trình độ, ngoại hình… để chọn lọc những người có năng lực và điều kiện thực tế nhằm đáp ứng nhu cầu tiếp thị, bán hàng của mình. Chỉ khi các điều kiện được đặt ra là phải trả tiền hay đặt cọc một khoản tiền thì sẽ cấu thành hành vi vi phạm. Theo các doanh nghiệp bán hàng đa cấp, các nghĩa vụ đặt cọc hay trả tiền của người tham gia là biện pháp bảo đảm an toàn, uy tín, bình đẳng trong kinh doanh, là sự ràng buộc vật chất để bảo đảm người tham gia phải tôn trọng uy tín của doanh nghiệp và của sản phẩm. Theo lý thuyết cạnh tranh, sự chiếm dụng của hành vi được lập luận qua các căn cứ sau đây:
– Người tham gia mạng đa cấp chỉ là người tiếp thị để bán lẻ sản phẩm giúp cho doanh nghiệp tiến hành tiếp thị sản phẩm đến với khách hàng. Doanh nghiệp không ký gửi hàng hoá cho người tham gia để bán dùm. Khi trực tiếp bán lẻ
hàng hoá cho khách hàng, người tham gia phải thực hiện theo phương thức mua đi, bán lại để hưởng phần chênh lệch. Vì vậy, nghĩa vụ đặt cọc hay trả tiền cho việc tham gia là không có căn cứ;
– Bản chất của bán hàng đa cấp là người tham gia tiếp thị sản phẩm giúp doanh nghiệp, được hưởng lợi ích từ kết quả tiếp thị, bán hàng của mình và của mạng lưới do mình tổ chức ra. Quan hệ qua lại về lợi ích và nghĩa vụ giữa doanh nghiệp với người tham gia thực sự chỉ phát sinh khi người tham gia thực hiện việc tiếp thị sản phẩm. Việc gia nhập mạng lưới chưa đem lại cho người tham gia bất cứ lợi ích gì, nên chưa thể ràng buộc trách nhiệm vật chất đối với họ;
– Về bản chất, đặt cọc trong các giao dịch phát sinh trên thị trường là biện pháp bảo đảm vật chất mà mà các chủ thể phải thực hiện với nhau nhằm đảm bảo cho việc thực hiện một nghĩa vụ; việc trả tiền là nghĩa vụ thanh toán của một chủ thể cho việc được hưởng một lợi ích ngang giá. Vì vậy, việc doanh nghiệp buộc người muốn tham gia phải thực hiện các nghĩa vụ nói trên như một điều kiện để xem xét việc có được tham gia mạng lưới hay không là trái với bản chất của việc đặt cọc hay của nghĩa vụ trả tiền trong các thương vụ.
Từ các lý lẽ trên, những khoản tiền mà doanh nghiệp bán hàng đa cấp có được từ nghĩa vụ vô lý đã áp đặt cho người muốn tham gia phải thực hiện là những khoản tài chính bất chính mà doanh nghiệp đã chiếm dụng được.
CÂU 5.2 Xác đ nh b máy th c thi c nh tranh, phân bi t ị ộ ự ạ ệ các c quan: H i đ ng c nh tranh, c quan qu n lý c nh ơ ộ ồ ạ ơ ả ạ tranh, th m quy n c a các c quan, trình t th t c t t ng ẩ ề ủ ơ ự ủ ụ ố ụ c nh tranh. ạ
Tiêu chí Cơ quan quản lý cạnh tranh
Hội đồng cạnh tranh
Điều luật
Các điều 49,50,51,52 Luật cạnh tranh 2004
Các điều 53,54,55 Luật cạnh tranh 2004
Thành lập
Do Chính phủ thành lập, và quy định tổ chức, bộ máy
Do Chính phủ thành lập, quy định về thành viên (Khoản 1,