CHƯƠNG III: PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO PHƯƠNG THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ
III. ĐẦU TƯ THEO PHƯƠNG THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ (PPP)
• Đặt vấn đề:
- Đầu tư xây dựng công trình hạ tầng là hoạt động quan trọng đối với mỗi quốc gia.
- Sử dụng vốn nhà nước để đầu tư thì sẽ khó khăn về ngân sách.
- Quy định về đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Public Private Partnership - PPP) tạo cơ sở pháp lý và điều kiện thuận lợi để khai thác, huy động vốn đầu tư
• Khái niệm:
- Theo cách hiểu truyền thống, phương thức đối tác công tư (public private partnership) là sự thỏa thuận hợp tác giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân trong đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng và cung cấp các dịch vụ công.
- Mô hình PPP: chia sẻ lợi ích và rủi ro qua triết lý phân công (mỗi bên đảm nhận phần việc mà mình làm tốt nhất)
• Nhà nước: Chính sách; công cụ pháp lý; Đất đai
• Nhà đầu tư tư nhân: Vốn; nguồn nhân lực; kỹ thuật
• Thông thường PPP là một cam kết hợp tác lâu dài (khoảng 10-50 năm) trong đó quyền lợi và trách nhiệm của các bên được phân bổ tương ứng với phần tham gia của mỗi bên.
• Để thu hút sự tham gia đầu tư của khu vực tư nhân trong các dự án vốn được coi là ít có khả năng sinh lời thì nhà nước phải có các cam kết cho dự án hoặc dự án khác
• Cơ chế PPP tạo ra cơ chế năng động trong việc phân công hợp lý giữa các bên trong hợp đồng dự án PPP (khu vực công và khu vực tư): bên nào có khả năng làm tốt hơn một công việc cụ thể sẽ được phân giao thực hiện phần việc đó, đồng thời được hưởng các quyền lợi từ phần việc đó. Nói cách khác, đó là sự tính toán các yếu tố tác động đến suốt vòng đời của dự án, sự phân bổ rủi ro giữa các bên một cách tối ưu nhằm đạt được hiệu quả cao nhất.
• Pháp luật về PPP:
- Hình thức hợp đồng BOT lần đầu tiên được quy định trong luật sửa đổi, bổ sung 1 số điều của Luật đầu tư nước ngoài 1992.
- Luật đầu tư 1996 quy định thêm về hình thức BTO, BT (việc đầu tư trong nước theo hình thức BPT thực hiện theo quy chế riêng trong NĐ 77/CP ngày 18/6/1997).
- Luật đầu tư 2005 quy định chung cho mọi nhà đầu tư đối với hợp đồng BOT, BTO, BT.
- Luật đầu tư 2014 quy định chung về PPP (BOT, BTO, BTL, BLT, BT, BOO, O&M)
- Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư số 64/2020/QH14 do Quốc hội khóa XIV, kỳ họp thứ 9 thông qua ngày 18/6/2020. Có hiệu lực từ 1/1/2021 (Viết tắt là Luật PPP).
• Quy định rõ 5 lĩnh vực đầu tư được phép thực hiện PPP
• Bảo đảm minh bạch các thông tin về dự án PPP
• Quy định về doanh nghiệp dự án PPP
• Quy định về đấu thầu PPP
• Quy định về cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu của dự án.
• Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Public Private Partnership - sau đây gọi là đầu tư theo phương thức PPP) là phương thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp tác có thời hạn giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân thông qua việc ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia dự án PPP (K10 Đ3 Luật PPP 2020)
• Đặc điểm của đầu tư theo phương thức PPP:
- PPP là phương thức tạo lập tài sản công: tài sản công nhằm mục tiêu phát triển KT, XH (hạ tầng, năng lượng, môi trường v.v…)
- Nhà nước không phải chi trả các khoản đầu tư cho dự án mà định hướng phát triển, tạo cơ hội cho nhà đầu tư tư nhân tham gia đầu tư, khai thác, tư vấn.
- Dự án PPP nhằm mục đích công nhưng có sự kết hợp công tư trong đầu tư vốn , quản trị dự án, lựa chọn nhà đầu tư.
- Đa số dự án, khai thác nguồn tài nguyên đất đai tạo ra lợi ích cho nhà đầu tư. Đất đai được sử dụng trong dự án nhằm tạo ra doanh thu cho doanh nghiệp, bù đắp chi phí. Nhà nước phải lập quy hoạch, kế hoạch cho việc triển khai thực hiện dự án.
- Phân chia lợi ích: Nhà nước giải quyết được vđ thiếu vốn đầu tư công, tạo cơ chế hỗ trợ đầu tư, duy trì sở hữu toàn dân. Nhà đầu tư được thực hiện quyền tự do kinh doanh, tìm kiếm lợi nhuận, góp phần phát triển đất nước
• Hợp đồng dự án PPP (K16 Đ3 Luật PPP 2020) là thỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP về việc Nhà nước nhượng quyền cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP thực hiện dự án PPP theo quy định pháp luật.
• Dự án PPP (K8 Đ3 Luật PPP 2020) là tập hợp các đề xuất có liên quan đến việc đầu tư để cung cấp sản phẩm, dịch vụ công thông qua việc thực hiện một hoặc các hoạt động sau đây:
a) Xây dựng, vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng;
b) Cải tạo, nâng cấp, mở rộng, hiện đại hóa, vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng sẵn có;
c) Vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng sẵn có.
• Đặc điểm của hợp đồng dự án PPP:
- Chủ thể tham gia đàm phán, ký kết: Nhà nước – đối tác công (Cơ quan có thẩm quyền Việt Nam) và nhà đầu tư PPP, doanh nghiệp dự án PPP (K8,18 Đ3)
- Mục đích: quan hệ hợp tác trong thực hiện dự án về kết cấu hạ tầng công cộng và cung cấp dịch vụ công.
- Đối tượng: Các công trình kết cấu hạ tầng hoặc trang thiết bị dịch vụ công và các lĩnh vực khác - Nội dung: thỏa thuận về quyền, nghĩa vụ liên quan đến việc XD, kinh doanh, chuyển giao công trình kết cấu hạ tầng hoặc trang thiết bị dịch vụ công cho nhà nước Việt Nam. Lợi ích của nhà đầu tư được đảm bảo thực hiện qua quyền kinh doanh công trình hay lợi ích ở một dự án khác.
- Tính rủi ro cao: đối với cả 2 bên do thời gian dài.
• Pháp luật điều chỉnh hợp đồng PPP (Điều 55):
- Hợp đồng dự án PPP và các phụ lục hợp đồng, các văn bản có liên quan khác được ký kết giữa cơ quan nhà nước Việt Nam với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP được điều chỉnh bởi pháp luật Việt Nam.
- Những vấn đề pháp luật Việt Nam không có quy định, các bên có thể thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng dự án PPP trên cơ sở không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam
→ Hạn chế đối với nhà đầu tư
• Các loại hợp đồng PPP (K16 Điều 3, Đ45 Luật PPP 2020)
a) Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (Build - Operate – Transfer → BOT);
b) Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (Build - Transfer – Operate → BTO);
e) Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (Build - Own – Operate → BOO);
d) Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (Operate - Manage, → O&M);
đ) Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (Build - Transfer – Lease → BTL);
e) Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (Build - Lease – Transfer → BLT);
g) Hợp đồng hỗn hợp theo quy định tại khoản 3 Điều 45 của Luật PPP.
• Lĩnh vực đầu tư PPP: K1 Điều 4 Luật PPP 2020: Lĩnh vực đầu tư theo phương thức PPP bao gồm:
a) Giao thông vận tải;
b) Lưới điện, nhà máy điện, trừ nhà máy thủy điện và các trường hợp Nhà nước độc quyền theo quy định của Luật Điện lực;
c) Thủy lợi; cung cấp nước sạch; thoát nước và xử lý nước thải; xử lý chất thải;
d) Y tế; giáo dục - đào tạo;
đ) Hạ tầng công nghệ thông tin.
• Quy mô tổng mức đầu tư tối thiểu của dự án PPP (K2 Điều 4 Luật PPP 2020):
a) Không thấp hơn 200 tỷ đồng đối với dự án thuộc lĩnh vực quy định tại các điểm a, b, c và đ khoản 1 Điều này; trường hợp thuộc địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn, địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn theo quy định của pháp luật về đầu tư thì không thấp hơn 100 tỷ đồng;
b) Không thấp hơn 100 tỷ đồng đối với dự án thuộc lĩnh vực quy định tại điểm d khoản 1 Điều này;
c) Quy định về quy mô tổng mức đầu tư tối thiểu tại điểm a và điểm b khoản này không áp dụng đối với dự án theo loại hợp đồng O&M.
• Phân loại dự án PPP (K3 Điều 4 Luật PPP 2020): Dự án PPP được phân loại theo thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư bao gồm:
a) Dự án thuộc thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư của Quốc hội;
b) Dự án thuộc thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư của Thủ tướng Chính phủ;
c) Dự án thuộc thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư của Bộ trưởng, người đứng đầu cơ quan trung ương, cơ quan khác quy định tại khoản 1 Điều 5 của Luật này;
d) Dự án thuộc thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư của Hội đồng nhân dân cấp tỉnh.
• Nguyên tắc quản lý đầu tư theo phương thức PPP (Điều 7 Luật PPP):
1. Phù hợp với chiến lược, kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của quốc gia và quy hoạch có liên quan theo quy định của pháp luật về quy hoạch.
2. Bảo đảm quản lý, sử dụng hiệu quả các nguồn lực của Nhà nước trong dự án PPP.
3. Việc thực hiện hoạt động kiểm tra, thanh tra, kiểm toán nhà nước, giám sát dự án PPP phải bảo đảm không làm cản trở hoạt động đầu tư, kinh doanh bình thường của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP.
4. Bảo đảm đầu tư công khai, minh bạch, bình đẳng, bền vững và hiệu quả.
5. Bảo đảm hài hòa lợi ích giữa Nhà nước, nhà đầu tư, người sử dụng và cộng đồng.
• Nguồn vốn thực hiện dự án PPP:
- Vốn nhà nước trong thực hiện dự án PPP (Đ69 → 75)
• Sử dụng vốn NN trong dự án PPP
• Lập kế hoạch vốn đầu tư công sử dụng trong dự án PPP
- Vốn thực hiện dự án PPP của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP (Đ76→78)
• Thu xếp tài chính thực hiện dự án PPP
• Góp vốn chủ sở hữu
• Phát hành trái phiếu của doanh nghiệp dự án PPP
• Ưu đãi và bảo đảm đầu tư PPP:
- Ưu đãi đầu tư (Đ79) - Bảo đảm đầu tư (Đ80)
- Bảo đảm cân đối ngoại tệ đối với dự án PPP quan trọng (Đ81) - Cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu (Đ82)
• Quy trình thực hiện dự án PPP (Điều 11 Luật PPP 2020):
- Quy trình thông thường:
a) Lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, quyết định chủ trương đầu tư, công bố dự án;
b) Lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi, phê duyệt dự án;
c) Lựa chọn nhà đầu tư;
d) Thành lập doanh nghiệp dự án PPP và ký kết hợp đồng dự án PPP;
đ) Triển khai thực hiện hợp đồng dự án PPP.
- Đối với dự án PPP ứng dụng công nghệ cao thuộc danh mục công nghệ cao được ưu tiên đầu tư phát triển theo quy định của pháp luật về công nghệ cao, ứng dụng công nghệ mới theo quy định của pháp luật về chuyển giao công nghệ, quy trình dự án PPP được quy định như sau:
a) Lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, quyết định chủ trương đầu tư, công bố dự án;
b) Lựa chọn nhà đầu tư;
c) Nhà đầu tư được lựa chọn lập báo cáo nghiên cứu khả thi;
d) Thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi, phê duyệt dự án;
đ) Thực hiện các bước quy định tại điểm d và điểm đ khoản 1 Điều 11.
- Trường hợp dự án PPP có công trình phải thi tuyển phương án kiến trúc, việc tổ chức thi tuyển được xem xét, phê duyệt trong quyết định chủ trương đầu tư quy định tại khoản 1 hoặc khoản 2 Điều 11.
Việc tổ chức thi tuyển phương án kiến trúc thực hiện theo quy định của pháp luật về kiến trúc.
- Dự án thuộc kế hoạch đầu tư công được xem xét chuyển đổi thành dự án PPP thì thực hiện theo quy trình quy định tại khoản 1 hoặc khoản 2 Điều 11.
• Các bước tiến hành dự án PPP:
- Bước 1: Chuẩn bị dự án PPP:
• Dự án PPP do cơ quan có thẩm quyền lập (Đ12→25) - Quyết định định chủ trương đầu tư
- Phê duyệt dự án PPP
- Công bố thông tin dự án PPP
• Dự án PPP do nhà đầu tư đề xuất (Đ26→27) - Lập Hồ sơ đề xuất dự án
- Quyết định chủ trương đầu tư - Phê duyệt dự án PPP
- Công bố dự án
• Dự án do cơ quan có thẩm quyền lập: Thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư dự án PPP (Đ12):
- Thẩm quyền của QH - Thẩm quyền của TTg
- Thẩm quyền của Bộ trưởng, Người đứng đầu cơ quan TW - Thẩm quyền của Hội đồng nhân dân cấp tỉnh
• Dự án do cơ quan có thẩm quyền lập:
- Trình tự quyết định chủ trương đầu tư dự án PPP (Đ13):
• Trình tự quyết định chủ trương đầu tư dự án PPP thuộc thẩm quyền của QH
• Trình tự quyết định chủ trương đầu tư dự án PPP thuộc thẩm quyền của TTg
• Trình tự quyết định chủ trương đầu tư dự án PPP thuộc thẩm quyền của Bộ trưởng, Người đứng đầu cơ quan TW
• Trình tự quyết định chủ trương đầu tư dự án PPP thuộc thẩm quyền của Hội đồng nhân dân cấp tỉnh
- Quyết định chủ trương đầu tư dự án PPP:
• Điều kiện lựa chọn dự án
• Căn cứ lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi
• Thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi
• Hồ sơ đề nghị quyết định chủ trương đầu tư dự án PPP
• Nội dung quyết định chủ trương đầu tư dự án PPP
• Điều chỉnh chủ trương đầu tư dự án PPP Chú ý: các thuật ngữ (Điều 3 Luật PPP 2020) - Thẩm quyền phê duyệt dự án PPP (Đ21)
• Thẩm quyền của TTg
• Thẩm quyền của Bộ trưởng, Người đứng đầu cơ quan TW
• Thẩm quyền của Chủ tịch UBND cấp tỉnh - Các vấn đề:
• Nội dung báo cáo nghiên cứu khả thi dự án PPP
• Hồ sơ, nội dung thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi dự án PPP
• Hồ sơ đề nghị phê duyệt dự án PPP
• Nội dung quyết định phê duyệt dự án PPP
• Điều chỉnh dự án PPP
- Công bố thông tin dự án PPP (Điều 25)
• Thời hạn tổ chức công bố thông tin dự án
• Nội dung thông tin dự án PPP được công bố
• Dự án PPP do nhà đầu tư đề xuất:
- Điều kiện đối với dự án do nhà đầu tư đề xuất (Điều 26) - Lập hồ sơ đề xuất dự án (K1 Đ27)
- Thẩm định và quyết định chủ trương đầu tư (K2 Đ27)
- Lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi và phê duyệt dự án (K3 Đ27) - Công bố dự án (K4 Đ27)
- Điều chỉnh chủ trương đầu tư, điều chỉnh dự án đầu tư (K5Đ27) - Bước 2: Lựa chọn nhà đầu tư PPP:
• Quy trình lựa chọn nhà đầu tư (Đ28)
• Tư cách hợp lệ của nhà đầu tư (Đ29, 31)
• Bảo đảm cạnh tranh trong lựa chọn nhà đầu tư (Đ30)
• Hình thức lựa chọn nhà đầu tư (Đ37→40)
- Bước 3: Đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu:
• Phương pháp, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển (Đ41)
• Phương pháp, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu (Đ42)
• Xét duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư (Đ43)
- Bước 4: Thành lập doanh nghiệp dự án, Hợp đồng dự án PPP:
• Thành lập doanh nghiệp dự án (Đ44)
• Hồ sơ hợp đồng dự án (Đ46)
• Nội dung của hợp đồng dự án (Đ47)
• Bảo đảm thực hiện hợp đồng dự án (Đ48)
• Ký kết hợp đồng dự án (Đ49)
• Sửa đổi hợp đồng dự án (Đ50)
• Thời hạn hợp đồng dự án (Đ51)
• Pháp luật điều chỉnh (Đ55)
- Bước 5: Thực hiện hợp đồng dự án PPP:
• Xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng (từ Điều 56 → 61)
• Quản lý, vận hành, kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng (Từ Điều 62→ 66) - Bước 6: Chấm dứt hợp đồng dự án PPP:
• Chấm dứt hợp đồng dự án PPP (Điều 52)
• Chuyển giao công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng (Điều 67)
• Thanh lý hợp đồng dự án PPP (Điều 68)
• Quản lý nhà nước trong hoạt động đầu tư PPP:
- Kiểm tra hoạt động đầu tư PPP (Đ83) - Thanh tra hoạt động đầu tư PPP (Đ84)
- Kiểm toán nhà nước hoạt động đầu tư PPP (Đ85) - Giám sát hoạt động đầu tư PPP (Đ86, 87, 88) - Giải quyết kiến nghị (Đ95, 96)
- Giải quyết tranh chấp (Đ97) - Xử lý vi phạm (Đ98)
• Nhiệm vụ, quyền hạn, trách nhiệm của các cơ quan nhà nước trong đầu tư PPP (Từ Đ89 → 94 Luật PPP):
- Trách nhiệm của CP, TTg (Đ89)
- Trách nhiệm của Bộ Kế hoạch - Đầu tư (Đ90) - Trách nhiệm của Bộ Tài chính (Đ91)
- Trách nhiệm của Bộ, cơ quan TW, cơ quan khác (Đ92) - Trách nhiệm của UBND cấp tỉnh (Đ93)
- Trách nhiệm của cơ quan có thẩm quyền (Đ94)