Theo Nghị quyết số 12/2002/QH 11 ngày 16/12/2002 của Quốc hội về Chương trình xây dựng Luật, Pháp lệnh của Quốc hội nhiệm kỳ khóa XI (2002-2007) và năm 2003; Quyết định số 35/2003/QĐ-TTg ngày 06/03/2003 của Thủ tướng Chính phủ về việc phân công cơ quan chủ trì, cơ quan phối hợp soạn thảo các Dự án Luật, Pháp lệnh của Chính phủ nhiệm kỳ Quốc hội khóa XI (2002-2007) và năm 2003, Dự án Luật Bồi thường nhà nước được đưa vào Chương trình xây dựng pháp luật của Quốc hội. Sau đó, tại kỳ họp Quốc hội cuối năm 2005, Nghị quyết số 49/2005/NQ-QH11 ngày 19 tháng 11 năm 2005 về Chương trình xây dựng Luật, Pháp lệnh của Quốc hội năm 2006 đưa Dự án Luật Bồi thường nhà nước vào Chương trình chuẩn bị. Dự án Luật này đang được kỳ vọng sẽ là một bước hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước ở Việt Nam.
Mục đích cơ bản và quan trọng nhất của chế định pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước là phải bảo vệ được quyền và lợi ích
hợp pháp của các cá nhân, tổ chức chịu thiệt hại bởi các hoạt động công quyền. Tuy nhiên, để thực sự đảm bảo tính khả thi trên thực tế, chế định này phải không chỉ là cơ sở pháp lý vững chắc để cá nhân, tổ chức tự bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình mà còn là công cụ quan trọng để Nhà nước kiểm soát hoạt động của mình và phòng ngừa vi phạm pháp luật của đội ngũ cán bộ, công chức; đồng thời, khi xây dựng chế định pháp luật này, cần phải tính đến những đặc thù trong chức năng, nhiệm vụ cũng như đối tượng điều chỉnh của nó, cụ thể là:
(1) Mâu thuẫn phát sinh giữa hai vấn đề: đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và bảo đảm tính năng động, tích cực trong hoạt động công quyền. Việc giải quyết một cách hài hòa mâu thuẫn giữa những vấn đề này mới thực sự đạt được hiệu quả điều chỉnh của chế định.
Một điều tất yếu là khi thực thi chế định này thì đối tượng "vui mừng"
nhất là các cá nhân, tổ chức trong xã hội. Ngược lại, ở đối tượng khác - công chức - sẽ nảy sinh tâm lý e ngại, lo sợ sẽ phải chịu trách nhiệm nếu gây thiệt hại cho cá nhân, tổ chức trong quá trình thực thi công vụ - đây chính là mặt trái của chế định pháp luật này. Chính vì tâm lý lo ngại này mà các công chức có thể sẽ hạn chế hoạt động của mình, thậm chí trong nhiều trường hợp sẽ không thực hiện công việc mà mình được phân công. Vì vậy, nếu chế định này nghiêng về một phía nào đó thì tất yếu mặt trái của chế định này sẽ "phát huy tác dụng" và khi đó vai trò của Luật Bồi thường sẽ không được phát huy.
(2) Chế định này chỉ giải quyết được yêu cầu bồi thường trên một số lĩnh vực hoạt động cụ thể của Nhà nước, còn đối với những lĩnh vực khác thì không thể hoặc điều chỉnh không hiệu quả.
Các hoạt động của Nhà nước được thể hiện trên ba lĩnh vực cơ bản là:
lập pháp, hành pháp và tư pháp. Tuy nhiên, mỗi lĩnh vực lại có những đặc thù riêng và do đó tác dụng của chế định bồi thường nhà nước trong các lĩnh vực này không phải bao giờ cũng hiệu quả như nhau, cụ thể là: lĩnh vực lập pháp
khi bị đánh giá về chất lượng sẽ bị đổ lỗi cho hoạt động hình thành nên cơ quan lập pháp - hoạt động bầu cử - hay nói cách khác, người ta sẽ viện dẫn ngay lý do biện minh cho sự kém hiệu quả hoạt động là do người dân, vì chính người dân là người bỏ phiếu bầu ra cơ quan lập pháp, bên cạnh đó, phần lớn các hoạt động có tính quyết định trong lĩnh vực lập pháp là hoạt động có tính tập thể (thông qua phương thức bỏ phiếu hay biểu quyết thông qua công khai tại các kỳ họp) vì vậy việc có quy trách nhiệm cho cá nhân từng đại biểu hay không cũng cần phải tính đến. Đối với lĩnh vực hành pháp, đây là lĩnh vực mà Nhà nước - thông qua các cơ quan, các công chức của mình - tiếp xúc với người dân nhiều nhất, có thể nói là hàng ngày, hàng giờ, đặc biệt là hoạt động hành chính luôn thể hiện tính tích cực (chủ động điều hành công việc), vì vậy đây là lĩnh vực mà Nhà nước dễ gây thiệt hại cho người dân nhiều nhất. Trong lĩnh vực tư pháp lại hoàn toàn khác, hoạt động tư pháp luôn thể hiện tính thụ động (hoàn toàn khác với hoạt động hành chính), Tòa án chỉ thụ lý đơn yêu cầu, tiến hành xét xử trên cơ sở yêu cầu của các đương sự (trong tố tụng dân sự), hay chỉ tiến hành xét xử khi đã có kết luận điều tra và bản cáo trạng của cơ quan công tố đã chuyển sang (trong tố tụng hình sự).
Từ những đặc thù trên của từng lĩnh vực, việc xác định cơ chế điều chỉnh như thế nào để đạt được hiệu quả điều chỉnh là điều rất quan trọng và cần thiết.
(3) Hiện nay, nhiều quốc gia trên thế giới đều đã có luật về trách nhiệm nhà nước. Tuy nhiên, có thể nói, pháp luật của các nước lại rất khác nhau khi quy định về những nội dung cụ thể. Ví dụ: Hoa Kỳ vẫn tồn tại nguyên tắc về quyền miễn trừ nhà nước, do vậy Nhà nước sẽ không thể bị kiện nếu không có sự đồng ý của chính Nhà nước - thông qua các quyết định của Quốc hội về không áp dụng nguyên tắc miễn trừ trong từng trường hợp.
Trên nguyên tắc của hệ thống pháp luật thông lệ, vào năm 1946 Quốc hội Hoa
Kỳ đã ban hành Luật khiếu kiện bồi thường thiệt hại của liên bang (sau đây viết tắt là FTCA) quy định phủ quyết nguyên tắc miễn trừ trách nhiệm quốc gia đối với một số vụ việc về bồi thường thiệt hại. Theo quy định tại FTCA, nhà nước Hoa Kỳ có trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với thiệt hại do cán bộ, nhân viên của các cơ quan chính quyền liên bang gây ra trong khi thi hành công vụ. Một ví dụ khác, Luật Bồi thường nhà nước của Trung Quốc thì chỉ quy định trách nhiệm bồi thường trong hai lĩnh vực là hành chính và tư pháp, không điều chỉnh lĩnh vực lập pháp v.v..
Như vậy có thể thấy, mỗi quốc gia xuất phát từ những đặc thù riêng của mình mà đưa ra các quy định đặc thù trong các lĩnh vực pháp luật trong đó chế định pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước. Đây cũng là kinh nghiệm cho Việt Nam khi xây dựng Luật Bồi thường Nhà nước.
Từ những lưu ý trên, chế định pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước phải bảo đảm được những yêu cầu cơ bản sau đây:
Thứ nhất, phải cân bằng được những lợi ích: một là, bảo đảm quyền lợi của cá nhân, tổ chức bị thiệt hại; hai là, đảm bảo tính tích cực, chủ động trong hoạt động của các cơ quan nhà nước;
Thứ hai, chế định này cần phải tính đến đặc thù của từng lĩnh vực hoạt động cụ thể của Nhà nước, qua đó xác lập các cơ chế điều chỉnh cho phù hợp với từng lĩnh vực;
Thứ ba, khi xây dựng chế định này, cần phải tính đến những điều kiện cụ thể của Việt Nam để đạt được hiệu quả điều chỉnh tối ưu nhất, cũng như phù hợp với điều kiện phát triển kinh tế - xã hội của Việt Nam trong từng thời kỳ.
2.2.2. Kiến nghị về một số vấn đề cụ thể của mô hình thực hiện trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước
Hoàn thiện mô hình thực hiện trách nhiệm nhà nước là nhu cầu cấp thiết hiện nay, để thực hiện tốt công việc này cần phải xác định những nội
dung cơ bản cũng như cách tiếp cận phù hợp. Việc hoàn thiện mô hình thực hiện trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước đòi hỏi không chỉ phải hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước mà còn phải hoàn thiện các yếu tố đảm bảo thực hiện trách nhiệm nhà nước.
a) Kiến nghị về hoàn thiện pháp luật
Hiện nay có quan điểm cho rằng, Luật Bồi thường nhà nước chỉ nên kế thừa và phát triển trên cơ sở những quy định sẵn có của Nghị quyết số 388, theo đó chỉ điều chỉnh trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước trong lĩnh vực tư pháp hình sự mà thôi [43, tr. 44]. Tuy nhiên, đa số quan điểm còn lại cho rằng cần phải xây dựng Luật Bồi thường nhà nước theo hướng điều chỉnh trách nhiệm nhà nước trên phạm vi rộng hơn mà không chỉ bó hẹp trong tư pháp hình sự [18, tr. 2-3], [22, tr. 2-3]. Trong hai cách tiếp cận trên thì cách tiếp cận trách nhiệm nhà nước trên phạm vi rộng là phù hợp vì tư pháp hình sự tuy là lĩnh vực nhạy cảm, tác động trực tiếp đến quyền tự do thân thể của cá nhân, nhưng so với hoạt động quản lý hành chính thì có thể nói hoạt động hành chính mới thực sự là hoạt động gây ra thiệt hại nhiều nhất cho các cá nhân, tổ chức trong xã hội.
Các vấn đề cơ bản cần xác định trong quá trình xây dựng Luật Bồi thường nhà nước bao gồm: Chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường; phạm vi các lĩnh vực hoạt động mà Nhà nước chịu trách nhiệm bồi thường; điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường; cơ chế thực trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước; cơ quan đại diện Nhà nước thực hiện trách nhiệm bồi thường;
nghĩa vụ hoàn trả.
Về chủ thể của trách nhiệm bồi thường thiệt hại
Chế định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước được hình thành để điều chỉnh quan hệ bồi thường phát sinh giữa một bên là Nhà nước và một bên là cá nhân, tổ chức bị thiệt hại gây ra bởi Nhà nước trong quá trình thực hiện quyền lực công. Tuy nhiên, do cách tiếp cận của luật thực định khác
nhau đã đặt ra vấn đề là trách nhiệm thực chất thuộc về chủ thể nào? Trách nhiệm thuộc về Nhà nước, hay cơ quan nhà nước cụ thể hay thuộc về cá nhân công chức thi hành công vụ? Tham khảo pháp luật của một số quốc gia có thể thấy các nước có cách tiếp cận rất khác nhau; Luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Cộng hòa nhân dân Trung Hoa quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại thuộc về các cơ quan nhà nước cụ thể (xem Điều 9, 10, 13, 14 trong Chương Bồi thường hành chính, xem Điều 19, 20 trong Chương Bồi thường hình sự) [17]. Giống như pháp luật của Trung Quốc, pháp luật thực định Việt Nam cũng quy định trách nhiệm này thuộc về các cơ quan nhà nước cụ thể.
Bộ luật dân sự 1995 và tiếp sau đó là Bộ luật Dân sự 2005 kế thừa đã quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước tại các Điều 623 và Điều 624 (Bộ luật dân sự 1995); tại Điều 619 và Điều 620 (Bộ luật Dân sự 2005). Các điều luật này đều quy định trách nhiệm thuộc về cơ quan quản lý cán bộ, công chức, viên chức nhà nước. Luật Bồi thường nhà nước của Nhật Bản lại có cách tiếp cận hoàn toàn khác với pháp luật Trung Quốc và Việt Nam, theo đó trách nhiệm bồi thường thiệt hại thuộc về Nhà nước nói chung mà không phải là một cơ quan nhà nước cụ thể nào (tham khảo Điều 1 Luật Bồi thường nhà nước Nhật Bản), hệ quả của quy định này trên thực tiễn áp dụng Luật Bồi thường nhà nước Nhật Bản là nếu một người bị thiệt hại bởi một công chức gây ra thì họ không thể khởi kiện công chức đã gây thiệt hại cũng như cơ quan quản lý công chức đó mà phải khởi kiện Nhà nước [31, tr. 6]. Pháp luật của Philippine lại có cách tiếp cận khác, cụ thể là trách nhiệm bồi thường thuộc về cá nhân công chức chứ không thuộc về Nhà nước - Nhà nước được miễn trừ trách nhiệm đối với những thiệt hại xảy ra - vì "Nhà nước chỉ có thể nói và hành động theo pháp luật, tất cả những gì Nhà nước làm đều phải đúng theo pháp luật. Do vậy, những gì không đúng theo pháp luật thì không phải là lời nói hay hành động của Nhà nước" [4, tr. 3]. Một số học giả Philippine còn cho rằng, lý do của cách tiếp cận trên còn là "nếu người dân kiện Nhà nước thì thực ra là họ đang cố gắng kiện chính mình cũng như kiện những người
dân khác được đại diện bởi chính phủ chung của họ - một tình huống thật sự khó xử" [4, tr. 25].
Chúng tôi cho rằng, trong quan hệ bồi thường nhà nước, chủ thể có trách nhiệm bồi thường là Nhà nước dù công chức trực tiếp thực hiện hành vi gây thiệt hại thuộc quyền quản lý của cơ quan nào đi nữa. Để thực hiện được chức năng của mình, Nhà nước phải thông qua một hệ thống các cơ quan, tổ chức chuyên biệt của mình để quản lý trên từng lĩnh vực cụ thể. Các cơ quan, tổ chức của Nhà nước luôn nhân danh Nhà nước để thực hiện nhiệm vụ của mình.
Các cơ quan, tổ chức của Nhà nước cũng phải thông qua hoạt động của đội ngũ công chức do mình quản lý. Như vậy, các công chức để thực hiện nhiệm vụ của mình phải nhân danh Nhà nước chứ không thể nhân danh chính mình, hay nói cách khác "công chức là cánh tay nối dài của Nhà nước" [32, tr. 6]. Như vậy, trách nhiệm bồi thường phải thuộc về Nhà nước hay nói cách khác chủ thể có trách nhiệm bồi thường trong quan hệ bồi thường nhà nước là Nhà nước.
Luật Bồi thường nhà nước cần phải quy định chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường là Nhà nước (nói chung), không nên quy định trách nhiệm bồi thường thuộc về các cơ quan nhà nước cụ thể. Tất nhiên cần có sự phân biệt hai vấn đề: trách nhiệm bồi thường thuộc về ai và việc thực hiện trách nhiệm thuộc về ai. Về nguyên tắc pháp lý, trách nhiệm bồi thường thiệt hại thuộc về Nhà nước, tuy nhiên việc thực hiện trách nhiệm bồi thường có thể do từng cơ quan công quyền cụ thể thực hiện. Điều quan trọng là phải ghi nhận về mặt nguyên tắc: trách nhiệm bồi thường thuộc về Nhà nước.
Về phạm vi các lĩnh vực hoạt động mà Nhà nước phải chịu trách nhiệm bồi thường
Như đã phân tích ở trên, phạm vi các lĩnh vực hoạt động của Nhà nước bao gồm ba lĩnh vực cơ bản: lập pháp, hành pháp và tư pháp. Xu hướng chung của thế giới là hạn chế áp dụng pháp luật bồi thường nhà nước đối với hoạt động lập pháp (xem lại Mục 1.2.2 Chương 1). Sự hạn chế áp dụng này
được thể hiện thông qua việc công khai loại trừ trách nhiệm nhà nước đối với lĩnh vực này (Hoa Kỳ, Trung Quốc...), hoặc không công khai loại trừ nhưng trên thực tiễn áp dụng thì cơ quan có thẩm quyền quyết định về trách nhiệm bồi thường rất hạn chế áp dụng pháp luật đối với những yêu cầu bồi thường nhà nước trong lĩnh vực lập pháp (Nhật Bản). Đối với hai lĩnh vực còn lại thì đa số các quốc gia không loại trừ trách nhiệm nhà nước.
Về cơ bản, pháp luật Việt Nam không có quy định nào loại trừ trách nhiệm bồi thường đối với những thiệt hại gây ra bởi cơ quan lập pháp. Tuy nhiên, ở các văn bản quy phạm pháp luật "dưới luật" thì chỉ có quy định về lĩnh vực hành pháp, tư pháp; bên cạnh đó, một thực tế tồn tại hiện nay ở Việt Nam là thẩm quyền giải thích và áp dụng pháp luật của Tòa án các cấp là rất hạn chế, đa số các trường hợp nếu không có văn bản hướng dẫn thì tòa án
"không dám" chủ động giải thích pháp luật để giải quyết vụ việc mà phải thông qua "con đường công văn xin ý kiến" Tòa án nhân dân tối cao hoặc phải chờ đến khi có hướng dẫn chính thức bằng văn bản. Chính vì vậy, mặc dù pháp luật không công khai loại trừ nhưng thực tiễn đã trả lời "có" cho câu hỏi trách nhiệm bồi thường có được đặt ra cho cơ quan lập pháp ở Việt Nam hay không.
Tóm lại, hoạt động lập pháp là hoạt động có tính nhạy cảm cao mà các quốc gia đều hạn chế áp dụng pháp luật bồi thường nhà nước để điều chỉnh.
Vì vậy, Luật Bồi thường nhà nước nên loại trừ lĩnh vực lập pháp ra khỏi phạm vi điều chỉnh. Riêng đối với lĩnh vực tư pháp, tính cho đến thời điểm hiện tại chỉ có Nghị quyết số 388 điều chỉnh trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước trong lĩnh vực tư pháp hình sự. Vì vậy, Luật Bồi thường nhà nước cần phải mở rộng thêm phạm vi điều chỉnh sang cả lĩnh vực tư pháp dân sự, hành chính.
Một đặc thù ở Việt Nam là ngoài hoạt động lập pháp - hoạt động ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Quốc hội còn có "hoạt động lập quy"
(cách gọi của đa số các học giả hiện nay) để chỉ hoạt động ban hành văn bản