Người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước

Với mục đích là để các doanh nghiệp sau cổ phần phải luôn chủ động và sáng tạo tìm hướng kinh doanh và tạo ra lợi nhuận đảm bảo hiệu quả kinh doanh, hoàn thành nghĩa vụ với nhà nước đồng

1

- ∞0∞ -

PHAN KIM PHƯỢNG

NGƯỜI ĐẠI DIỆN PHẦN VỐN NHÀ NƯỚC ĐỒNG THỜI LÀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT

CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN SAU CỔ PHẦN HÓA

DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2020

2

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

- ∞0∞ -

PHAN KIM PHƯỢNG

NGƯỜI ĐẠI DIỆN PHẦN VỐN NHÀ NƯỚC ĐỒNG THỜI LÀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT

CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN SAU CỔ PHẦN HÓA

DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số chuyên ngành: 8 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ Giảng viên hướng dẫn: TS DƯ NGỌC BÍCH

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2020

Tôi xin cam đoan Luận văn này là công trình nghiên cứu của riêng tôi, với sự hướng dẫn khoa học của Giảng viên TS Dư Ngọc Bích Các kết quả nghiên cứu nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các tài liệu và trích dẫn trong Luận văn bảo đảm tính chính xác và có nguồn gốc tin cậy, trung thực

Tác giả

Phan Kim Phượng

Sau cùng, tác giả xin gửi lời cảm ơn đến gia đình đã luôn tạo điều kiện thuận lợi cho tôi tham gia học tập và nghiên cứu đề tài luận văn

Luận văn là cả một quá trình học tập và nghiên cứu ở nhà trường, kết hợp với kinh nghiệm trong công tác bằng với sự nhiệt huyết và miệt mài cố gắng của bản thân

Mặc dù, với khả năng và sự nỗ lực của chính mình để tìm tòi, học hỏi và nghiên cứu đề tài, tuy nhiên tác giả nhận thấy vẫn còn thiếu sót Tác giả rất mong nhận được

sự góp ý chân thành của Quý Thầy, Cô và bạn bè để Luận văn được hoàn thiện hơn

TP.Hồ Chí Minh, ngày tháng năm 2020

Tác giả luận văn

Phan Kim Phượng

TÓM TẮT

Sắp xếp, đổi mới và nâng cao hiệu quả doanh nghiệp nhà nước nói chung và

cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước nói riêng ở Việt Nam đóng một vai trò rất quan trọng giúp nâng cao hiệu quả kinh tế và năng lực cạnh tranh của nền kinh tế Đối với Công ty cổ phần có phần vốn nhà nước chiếm đa số trên vốn điều lệ, thì thông thường Người đại diện phần vốn nhà nước tại công ty cổ phần cũng đồng thời là người đại diện theo pháp luật, với vai trò vừa là cổ đông quản lý bảo toàn và phát triển vốn nhà nước, vừa là người quản lý điều hành tại doanh nghiệp Vậy, người đại diện sẽ thực hiện vai

trò của mình thế nào để đảm bảo tốt nhất đó là lý do tác giả chọn đề tài: “Người đại

diện phần vốn nhà nước đồng thời là Người đại diện theo pháp luật của Công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước” là đề tài nghiên cứu thạc sĩ

Để tìm hiểu rõ vai trò của người đại diện trước hết tác giả tìm hiểu về những lý luận có liên quan đến đề tài: công ty cổ phần, cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước, cơ quan đại diện chủ sở hữu, người đại diện phần vốn nhà nước và người đại diện theo pháp luật, trên cơ sở đó tác giả tìm hiểu quy định pháp luật về người đại diện như: tiêu chuẩn và điều kiện, quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm của người đại diện và những minh họa thực tiễn Qua đó sẽ thấy những bất cập pháp luật về: quyền lợi của người đại diện : tiền lương, thưởng; việc cử lại người đại diện; trách nhiệm của người đại diện về chế

độ báo cáo, xin ý kiến,…và có những đề xuất định hướng hoàn thiện về người đại diện vốn nhà nước cho phù hợp

Với đề tài về người đại diện công ty cổ phần đã có nhiều tác giả trước đó nghiên cứu dưới gốc độ là người đại diện theo pháp luật, tác giả tập trung nghiên cứu về người đại diện dưới khía cạnh người đại diện phần vốn nhà nước không chỉ được quy định trong Luật doanh nghiệp mà còn được điều chỉnh bởi những quy định khác như Luật quản lý, sử dụng vốn nhà nước, và những văn bản khác có liên quan đến người đại diện vốn Đây là vấn đề tác giả cần nghiên cứu về người đại diện với hai vai trò trên vừa phải quản lý điều hành doanh nghiệp vừa là cổ đông đại diện vốn chịu sự quản lý của

cơ quan đại diện chủ sở hữu Thực tế, khó giải quyết đồng thời cả hai vấn đề trên đó chính là lý do tác giả cần nghiên cứu trong luận văn của mình

enterprises in general and the equitization of state-owned enterprises in particular

in Vietnam play a very important role in enhancing economic efficiency and competitiveness of the economy For a joint stock company with the majority of the state capital on the charter capital, normally the representative of state capital

in the joint stock company is also the legal representative, with the role of Managing shareholders, preserving and developing state capital, are both an executive manager at the enterprise Therefore, how the representative will perform

his/her role to ensure the best is the reason why the author chose the topic: “The

representative of state capital is concurrently the legal representative of a joint stock company after equitization of state-owned enterprises” is master research

topic

In order to understand clearly the role of the representative, the author must first find out about theories related to the topic: joint stock companies, the equitization of state-owned enterprises, the representative agency of the owner, the representative of the state capital share and the legal representative, on that basis, the author goes to find out the legal provisions on the representative such as: standards and conditions, rights and obligations, responsibilities of the person representations and practical illustrations Thereby, you will see the inadequacies

of the law on the rights of the representative agency: salary, bonus; re-appointment

of a representative; responsibility of the representative about the reporting regime, asking for opinions,… and making recommendations for a suitable return on the state capital representative

With the topic of the representative of joint stock company, which has had manyauthors previously researching under the degree of being the legal representative, the author focuses on research on the representative in terms of the representative of state capital not only regulated in the Enterprise Law but also regulated by other regulations such as the Law on management and use of state capital, Decrees and Circulars relating to capital representatives This is an issue that the author needs to research about the representative with two above roles who must both manage and operate the enterprise and be a representative shareholder, which is under the management of the representative agency In fact, it is difficult

to solve both problems at the same time, which is the reason why the author needs

to research in thesis

trang

Lời cam đoan i

Lời cảm ơn ii

Tóm tắt iii

Mở đầu 1

Chương 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN PHẦN VỐN NHÀ NƯỚC ĐỒNG THỜI LÀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN SAU CỔ PHẦN HÓA DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC 8

1.1 Khái quát chung về người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước 8

1.1.1 Những khái niệm liên quan 8

1.1.2 Tổ chức quản lý công ty cổ phần 14

1.1.3 Vai trò của người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước 16

1.2 Quy định pháp luật về người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước 21

1.2.1 Quyền của cơ quan đại diện chủ sở hữu 21

1.2.2 Căn cứ xác lập người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước……… 27

là người đại diện theo theo pháp luật của Công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước 29 1.2.3.1 Tiêu chuẩn và điều kiện người đại diện phần vốn nhà nước

29 1.2.3.2 Tiêu chuẩn và điều kiện người đại diện theo theo pháp luật

31 1.2.4 Quyền hạn và nghĩa vụ, trách nhiệm của người đại diện phần vốn nhà

nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước 32 1.2.4.1 Quyền hạn và nghĩa vụ, trách nhiệm của người đại diện phần

vốn nhà nước 32 1.2.4.2 Quyền hạn và nghĩa vụ, trách nhiệm và người đại diện theo

pháp luật 36 1.2.5 Quan hệ giữa cơ quan đại diện chủ sở hữu với cổ đông ngoài tại công

ty cổ phần 47

DIỆN PHẦN VỐN NHÀ NƯỚC ĐỒNG THỜI LÀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN SAU CỔ PHẦN HÓA DOANH NGIỆP NHÀ NƯỚC 51

2.1 Đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về người đại diện phần vốn

nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước 51

2.1.1 Thuận lợi của quy định pháp luật về Người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là Người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần 52

nước đồng thời là Người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần 57

2.2 Định hướng hoàn thiện quy định pháp luật về người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của Công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước 77

2.2.1 Quan điểm về cải cách doanh nghiệp nhà nước 77 2.2.2 Định hướng hoàn thiện chế độ pháp luật về người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện của CTCP sau cổ phần hóa doanh

nghiệp nhà nước 79 2.2.2.1 Định hướng hoàn thiện quy định về người đại diện theo pháp

luật của doanh nghiệp 80 2.2.2.2 Định hướng hoàn thiện về quyền lợi của Người đại diện phần

vốn nhà nước 81 2.2.2.3 Định hướng hoàn thiện về về chế độ trách nhiệm của Người

đại diện phần vốn nhà nước 86

Kết luận chung 91 Tài liệu tham khảo 93

Chữ viết tắt Diễn giải

BLDS : Bộ Luật Dân Sự BLTTDS : Bộ Luật Tố Tụng Dân SựBKS : Ban Kiểm Soát

CTCP : Công ty cổ phần CSH : Chủ sở hữu DNNN : Doanh nghiệp nhà nước ĐHĐCĐ : Đại hội đồng cổ đôngLDN : Luật Doanh nghiệp NĐD : Người đại diện HĐQT : Hội đồng quản trị GĐ/TGĐ : Giám đốc hoặc Tổng giám đốc SCIC : Tổng Công ty Đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước

MỞ ĐẦU

Quan điểm về cải cách doanh nghiệp nhà nước được khởi xướng từ Đại hội Đại biểu toàn quốc lần thứ VI (năm 1986) Đảng đã có nhiều chủ trương, chính sách quan trọng thể hiện qua các Nghị quyết tại các thời kỳ Đại hội của Đảng như: Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ 9 của Đảng đã khẳng định “Đẩy nhanh tiến độ

cổ phần hóa và mở rộng các doanh nghiệp nhà nước cần cổ phần hóa”; Nghị quyết lần thứ 3, Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa IX đã khẳng định “Đẩy mạnh cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước mà không cần giữ 100% vốn, xem đó là khâu quan trọng để tạo chuyển biến cơ bản trong việc nâng cao hiệu quả doanh nghiệp nhà nước” Đến Đại hội Đại biểu toàn quốc của Đảng lần thứ X, tiếp tục khẳng định “Đẩy mạnh việc sắp xếp, đổi mới và nâng cao hiệu quả DNNN, trọng tâm là cổ phần hóa”

Do vậy, Cổ phần hóa DNNN được xem là một giải pháp chiến lược có ý nghĩa trong việc tái cơ cấu lại DNNN trong thời kỳ chuyển từ nền kinh tế tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường định hướng Xã hội Chủ nghĩa Cổ phần hóa DNNN không chỉ huy động thêm nhiều nguồn vốn để mở rộng quy mô, phát triển doanh nghiệp, mà còn thay đổi mô hình tổ chức, quản lý doanh nghiệp theo hướng công khai, dân chủ, minh bạch, có chất lượng và có hiệu quả hơn Chính vì thay đổi

mô hình tổ chức quản trị, nên trách nhiệm của người đứng đầu công ty cổ phần phải

là người có tâm, có tầm và có chiến lược nhìn xa trong mọi lãnh vực, Đảng ta đã

khẳng định rõ quan điểm “Nhân tố con người là nhân tố quyết định sự thành công

của sự nghiệp xây dựng chủ nghĩa xã hội ở nước ta”1

Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH ngày 26 tháng 11 năm 2014, đã có nhiều

bổ sung và cải tiến trong việc quản lý vận hành nền kinh tế với những cải cách mạnh

mẽ và sâu rộng, đặc biệt là cải cách về người đại diện Theo LDN năm 2014 đã cho phép công ty cổ phần có thể có nhiều người đại diện2 Vì vậy, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp được ví như “Cây nêu” của doanh nghiệp để bàn dân

1 Nguyễn Văn Tài, Phạm Văn Sinh (chủ biên, 2018) “Giáo trình triết học”, Nxb Đại học Sư Phạm, tr 56

2 Khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2014

thiên hạ trông vào, là một cơ chế pháp lý đặc biệt quan trọng của doanh nghiệp3 Tuy nhiên, đặc biệt đối với công ty cổ phần có phần vốn nhà nước chiếm đa số trên vốn điều lệ, thì thông thường người đại diện phần vốn của nhà nước tại công ty cổ phần cũng đồng thời là NĐD theo pháp luật Với vai trò vừa là nhà quản lý cao nhất tại công ty cổ phần bảo vệ quyền lợi cho cổ đông vừa là người được cơ quan đại diện chủ sở hữu ủy quyền giám sát, quản lý bảo toàn và phát triển vốn tại doanh nghiệp có phần vốn của nhà nước

Mặc dù Nhà nước đã tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp trong việc tiến hành các hoạt động kinh doanh, tiệm cận hơn với các chuẩn mực của quốc tế và là một bước ngoặt đánh dấu những thay đổi về ban hành văn bản trong nền kinh tế đặc biệt trong lĩnh vực kinh doanh, tuy nhiên sau thời gian thực thi cho thấy Luật Doanh nghiệp và các văn bản dưới luật vẫn còn những bất cập và mâu thuẫn với các ngành luật khác Chính các văn bản hướng dẫn LDN cũng còn những hạn chế khi áp dụng vào thực tiễn Với mục đích là để các doanh nghiệp sau cổ phần phải luôn chủ động

và sáng tạo tìm hướng kinh doanh và tạo ra lợi nhuận đảm bảo hiệu quả kinh doanh, hoàn thành nghĩa vụ với nhà nước đồng thời phải đi theo đúng định hướng của quan đại diện chủ sở hữu, để người đại diện vừa có thể đảm bảo tốt nhất nhiệm vụ của mình đồng thời vừa hài hòa lợi ích giữa các bên, thì trách nhiệm của người đứng đầu phải vận hành và quản lý bộ máy trong công ty cổ phần sau cổ phần hóa sẽ như thế

nào? Chính vì vậy, tác giả quyết định chọn đề tài nghiên cứu “Người đại diện phần

vốn nhà nước đồng thời là Người đại diện theo pháp luật của Công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước” làm đề tài nghiên cứu thạc sĩ của mình

3 Trương Thanh Đức “ Luận giải về LDN năm 2014”, Nxb Chính trị Quốc Gia Sự Thật, tr.164

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Liên quan đến đề tài nghiên cứu, trong thời gian qua đã có những công trình nghiên cứu như Luận án, Luận văn, sách giáo khoa, sách chuyên khảo và những bài

báo tạp chí khoa học về đề tài như:

- Tác giả Trần Ngọc Dũng,“ Hoàn thiện quy định về cơ chế giám sát hoạt động

quản lý, điều hành trong công ty cổ phần theo luật doanh nghiệp Việt Nam năm 2014”, tạp chí Nhà nước và pháp luật số 5/2016, tr.45: tác giả chỉ ra và phân tích một

số bất cập của các quy định về cơ chế giám sát hoạt động quản lý, điều hành trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, đồng thời đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định về cơ chế giám sát

- Tác giả Trần Xuân Long (2012) luận án tiến sĩ với đề tài “ Hoàn thiện chính

sách quản lý vốn của nhà nước trong doanh nghiệp sau cổ phần hóa”, tác giả đề cập đến chính sách quản lý vốn nhà nước trong doanh nghiệp sau cổ phần hóa, đề tàiđã chỉ rõ những vấn đề: đại diện chủ sở hữu vốn nhà nước trong doanh nghiệp sau cổ phần hóa; đại diện vốn nhà nước trong doanh nghiệp sau cổ phần hóa; quản lý, đầu

tư vốn nhà nước trong doanh nghiệp sau cổ phần hóa; và phân phối lợi tức, sử dụng

cổ tức phần vốn nhà nước trong doanh nghiệp sau cổ phần hóa

- Bên cạnh đó chú ý là luận văn thạc sĩ của tác giả Vũ Thị Bích Thùy (2014)

về : “Đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần ở Việt Nam” Với đề tài này, tác giả lại một lần nữa làm rõ những khái niệm; các quy định về điều kiện, tiêu chuẩn; thẩm quyền và trách nhiệm của người đại diện theo pháp và có so sánh với một số quốc gia trên thế giới, đồng thời tác giả cũng nói lên thực trạng pháp luật và áp dụng pháp luật về người đại diện theo pháp luật và có giải pháp hoàn thiện Tuy nhiên tác giả nhận định chung người đại theo pháp luật của công ty cổ phần, tác giả chưa phân tích sâu về người đại diện công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước

- Ngoài ra, tác giả Lê Việt Phương (2018) luận án tiến sĩ của mình với đề tài

“Đại diện của Công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam” Với đề tài nghiên cứu của mình tác giả đã đưa ra những nhận định và đánh giá thực trạng pháp luật về đại diện

theo pháp luật của công ty cổ phần ở Việt Nam, đồng thời tác giả bày tỏ quan điểm

về định hướng, giải pháp xây dựng và hoàn thiện pháp luật về đại diện công ty cổ phần ở Việt Nam hiện nay Tuy nhiên vẫn chưa phân tích khía cạnh người đại diện công ty cổ phần đối với doanh nghiệp sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước mà chỉ nghiên cứu chung vềcông ty cổ phần theo luật doanh nghiệp Việt Nam

-Tác giả Trần Huỳnh Thanh Nghị (chủ biên) sách “Giáo trình Luật Doanh Nghiệp”, Nxb Lao động (2018), sách đã dành Chương IV để bàn về công ty cổ phần: khái niệm và đặc điểm CTCP; tổ chức quản lý vốn của CTCP; kiểm soát giao dịch tư lợi trong CTCP,…

- Tác giả Trương Thanh Đức (chủ biên), sách “Luận giải về Luật Doanh nghiệp năm 2014”, Nxb Chính trị Quốc gia Sự Thật Hà Nội -2017, sách đã dành một phần mục 14 tr.163 để luận giải về Người đại diện theo pháp luật- thuận trong khó ngoài: tác giả nhận định về vai trò, lý do cần có nhiều NĐD theo pháp luật; cách xác định, thời điểm thay đổi người đại diện và nhiệm vụ quyền hạn của người đại diện theo pháp luật,…

- Tác giả Nguyễn Quang Thuấn (chủ biên), sách chuyên khảo “ Cải cách Doanh nghiệp Nhà nước ở Việt Nam sau 30 năm đổi mới: thực trạng và giải pháp”, Nxb Chính trị Quốc gia Sự Thật Hà Nội- 2017, sách đã nêu lên được những khái niệm kinh tế nhà nước và doanh nghiệp nhà nước trong đó có vấn đề tái cơ cấu DNNN và

cổ phần hóa DNNN ở Việt Nam; thực trạng cải cách DNNN và bài học kinh nghiệm

từ thành công và thất bại từ tái cơ cấu doanh nghiệp nhà nước,…

Qua các Luận văn, Luận án và bài báo khoa học các tác giả gần như tập trung nghiên cứu, phân tích về người đại diện theo pháp luật CTCP Đến nay, chưa có một

đề tài hay công trình nghiên cứu nào đi phân tích, đánh giá chuyên sâu về người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của CTCP sau cổ phần hóa DNNN.Vì vậy, tác giả muốn nghiên cứu và đi sâu phân tích những vấn đề quy định NĐD phần vốn nhà nước đồng thời là NĐD theo pháp luật của CTCP sau

cổ phần hóa DNNN

3 Mục tiêu nghiên cứu

Luận văn nghiên cứu đề tài“ Người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước” với mục đích là:

Thứ nhất, làm sáng tỏ thêm những vấn đề lý luận về người đại diện phần vốn

nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước và những quy định hiện hành có liên quan

Thứ hai, thực trạng người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là NĐD theo

pháp luật của CTCP sau cổ phần hóa theo pháp luật Việt Nam, từ đó sẽ thấy những hạn chế và bất cập của quy định pháp luật trong việc quy định NĐD trong tiến trình

cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước

Thứ ba, từ những hạn chế bất cập của pháp luật quy định về người đại diện

phần vốn nhà nước đồng thời là NĐD theo pháp luật của CTCP sau cổ phần hóa DNNN, sẽ đưa ra những định hướng hoàn thiện giúp khắc phục những hạn chế của quy định pháp luật hiện hành Từ đó góp phần nâng cao hiệu quả quản lý doanh nghiệp và từng bước hội nhập quốc tế

4 Câu hỏi nghiên cứu

Nhằm đạt được mục tiêu trên, đề tài đặt ra câu hỏi nghiên cứu sau:

(i) Hiện tại, quy định pháp luật về người đại diện phần vốn nhà đồng thời

là NĐD theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa DNNN như thế nào?

(ii) Tại sao người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là NĐD theo pháp luật của CTCP có phần vốn nhà nước chi phối vẫn còn phụ thuộc vào sự quản lý của quan đại diện chủ sở hữu theo cơ chế quản lý nhà nước như trước đây? trong khi điều

lệ được xem như một hiến pháp của công ty cổ phần?

(iii) Những định hướng nào để khắc phục những hạn chế, đang còn tồn tại của người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là NĐD theo pháp luật của CTCP sau cổ phần hóa DNNN theo cách quản lý của nhà nước như hiện nay?

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

- Về đối tượng nghiên cứu:

Tác giả tập trung nghiên cứu những quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật đối với người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời NĐD theo pháp luật của CTCP sau cổ phần hóa DNNN

- Về phạm vi nghiên cứu

(i) Nội dung nghiên cứu:

Luận văn nghiên cứu chỉ tập trung những quy định pháp luật về người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là NĐD theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa DNNN trong phạm vi Việt Nam theo LDN 2014 và LDN 2020 có hiệu lực năm

2021, các văn bản ban hành dưới luật và quy phạm pháp luật viện dẫn có liên quan đến người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là NĐD theo pháp luật của công ty

cổ phần sau cổ phần hóa DNNN

Phạm vi nghiên cứu không bao gồm những thủ tục thay đổi người đại diện; tranh chấp quyền lợi giữa thành viên quan hệ đại diện và quá trình cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước

(ii) Không gian : luận văn nghiên cứu người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là NĐD theo pháp luật của CTCP sau cổ phần hóa DNNN và thực tiễn tại Việt Nam

(iii) Thời gian : số liệu phân tích được tác giả thu thập từ năm 2005 đến nay

6 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được phân tích nghiên cứu dựa trên nền tảng lý luận của Triết học Mác -Lê Nin và tư tưởng Hồ Chí Minh, căn cứ theo quan điểm chỉ đạo của Đảng và Nhà nước Tác giả kết hợp những phương pháp khoa học để tiếp cận và giải quyết những vấn đề cần phân tích và nghiên cứu như: phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử; phương pháp phân tích, so sánh, tổng hợp, thống kê, đồng thời áp dụng các phương pháp phân tích luật viết Do vậy, trong quá trình hoàn thành luận

văn của mình tác giả đan xen các phương pháp với nhau tại mỗi chương, để ý diễn đạt được logic và phong phú

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Đề tài đóng góp về mặt khoa học đối với pháp luật doanh nghiệp, cụ thể là quy định pháp luật NĐD phần vốn nhà nước đồng thời là NĐD theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa DNNN Làm sáng tỏ thêm vai trò, và ý nghĩa NĐD phần vốn nhà nước đồng thời là NĐD theo pháp luật của CTCP tại Việt Nam hiện nay, và có ảnh hưởng như thế nào đến nền kinh tế nói chung và quản trị tại doanh nghiệp nói riêng

Từ những kết quả nghiên cứu của luận văn, tác giả hy vọng đây sẽ là những vấn đề mới có giá trị cả về cơ sở lý luận và thực tiễn Đồng thời có thể góp phần thêm cho quá trình tham khảo và nghiên cứu sau này về NĐD phần vốn nhà nước đồng thời là NĐD theo pháp luật của CTCP sau cổ phần hóa DNNN

8 Kết cấu dự kiến của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung chính của luận văn được bố cục thành hai chương như sau:

Chương 1: Lý luận chung về người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là

người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước

Chương 2: Thực trạng và định hướng hoàn thiện quy định pháp luật về người

đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước

CHƯƠNG 1

LÝ LUẬN CHUNG VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN PHẦN VỐN NHÀ NƯỚC ĐỒNG THỜI LÀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN SAU

CỔ PHẦN HÓA DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC

1.1 Khái quát chung về người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước

1.1.1 Những khái niệm liên quan

Khi nói về “Người” có lẽ đó là một khái niệm mà từ thời xưa đến ngày nay,

dù đã qua nhiều giai đoạn nhưng vẫn không thể diễn tả hết, nhất là trong giai đoạn phát triển, để đáp ứng với nhu cầu hội nhập của quốc tế thì cần phải có những con

người thật và việc thật để giải quyết những vấn đề của thời đại, vậy “Con người” là

khái niệm không phải là một cá nhân, chính vì lẽ đó cái hay của phương Tây là thường dung hòa được giá trị cá thể và và giá trị cộng đồng Trong doanh nghiệp nhất là CTCP thì người ấy sẽ giữ vai trò và tầm quan trọng như thế nào trong quyết định và định hướng phát triển của doanh nghiệp, hay những khái niệm về công ty cổ phần, cổ phần hóa DNNN để hiểu rõ thêm vấn đề này sẽ đi tìm hiểu những khái niệm có liên quan sau:

Khái niệm về Công ty cổ phần

Công ty cổ phần là doanh nghiệp trong đó vốn điều lệ được chia thành cổ phần

và cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trên số vốn góp vào doanh nghiệp4 Về mặt lịch sử thì CTCP ra đời sau công

ty đối nhân nhưng là hình thức đầu tiên của loại hình công ty đối vốn5

Luật doanh nghiệp 2014 hiện hành tại Việt Nam không có khái niệm cụ thể về công ty cổ phần, nhưng nhà làm luật đã nêu ra một số đặc trưng để phân biệt với những loại hình công ty khác, công ty cổ phần là doanh nghiệp, trong đó:

4 Nguyễn Thị Dung (chủ biên, 2017) “Luật kinh tế”, Nxb lao động, tr.76

5 Trần Huỳnh Thanh Nghị (chủ biên, 2018) “Giáo trình Luật Doanh nghiệp”, Nxb Lao động, tr.101 101

Vốn điều lệ chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần; cổ đông có thể là

tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là 03 và không hạn chế số lượng tối đa;

cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp; cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác; trừ một số trường hợp pháp luật quy định hạn chế chuyển nhượng hoặc cấm chuyển nhượng; CTCP có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; CTCP có quyền phát hành cổ phần các loại để huy động vốn6

Khái niệm doanh nghiệp nhà nước

Theo nhà kinh tế học người Mỹ Paul Samuelson, người đạt giải Nobel về kinh

tế, ông cho rằng: “Nền kinh tế hiện đại muốn phát triển phải dựa vào cơ chế thị trường

và phải có sự can thiệp của Nhà nước”7 Ở Việt Nam thì mô hình DNNN ra đời khá sớm và có vai trò chủ đạo trong nền kinh tế, tồn tại và phát triển suốt một thời gian khá dài, vì thế quan niệm về DNNN cũng có sự thay đổi nhất định để phù hợp với xu

hướng hội nhập Luật Doanh nghiệp 2014 quan niệm “DNNN là doanh nghiệp do nhà

nước nắm giữ 100% vốn điều lệ”8, tuy nhiên khái niệm trên đã có thay đổi theo LDN

2020 ban hành có hiệu lực năm 2021 quy định:“ DNNN gồm các doanh nghiệp do

Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ, tổng số cổ phần có quyền biểu quyết” 9

Quy định này có ý nghĩa bảo đảm vốn nhà nước nắm giữ phần vốn hay cổ phần chi phối, với mục đích kiểm soát chặt chẽ và hiệu quả trong việc sử dụng vốn nhà nước tại các DNNN nhằm thể chế hóa chủ trương về tỷ lệ cổ phần, vốn góp chi phối của Nhà nước theo Nghị quyết Trung ương 12 (khóa XII) về tiếp tục cơ cấu lại, đổi mới và nâng cao hiệu quả DNNN Với mục tiêu là nhằm nâng cao hiệu lực quản trị và hiệu quả hoạt động doanh nghiệp có sở hữu nhà nước, qua đó sẽ có cách thức

và phương thức quản lý, giám sát phù hợp, bổ sung quy định kiểm soát tập quyền,

6 Điều 110 Luật Doanh nghiệp 2014

7 Nguyễn Thị Dung (chủ biên,2017) “Luật kinh tế”, Nxb Lao động, tr.145

8 Khoản 8 Điều 4 Luật doanh nghiệp 2014

9 Khoản 11 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2020.

chống xung đột lợi ích và bảo đảm tính minh bạch hóa, công khai thông tin của doanh nghiệp có sở hữu nhà nước

Mặc dù khái niệm doanh nghiệp nhà nước theo LDN 2020 đã có sự thay đổi

so với khái niệm doanh nghiệp nhà nước tại LDN 2014 Tuy nhiên, LDN 2020 điều

chỉnh những vấn đề : “Luật Doanh nghiệp quy định về việc thành lập, tổ chức quản

lý, tổ chức lại, giải thể và hoạt động có liên quan của doanh nghiệp, bao gồm công

ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân; quy định về nhóm công ty”10 Qua đó cho thấy LDN 2020 vẫn giữ nguyên phạm vi điều chỉnh giống LDN 2014

Ngoài ra, LDN 2020 quy định đối tượng áp dụng : “Doanh nghiệp, cơ quan,

tổ chức, cá nhân có liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý, tổ chức lại, giải thể và hoạt động có liên quan của doanh nghiệp”11 Do đó, so với LDN 2014 thì LDN

2020 vẫn giữ nguyên đối tượng áp dụng

Theo đó, khái niệm doanh nghiệp nhà nước nêu trên đã có sự thay đổi so với khái niệm doanh nghiệp nhà nước tại LDN 2014, tuy nhiên phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng không thay đổi Như vậy, việc thay đổi khái niệm doanh nghiệp nhà nước về cơ bản không tác động đến hệ thống pháp luật người đại diện vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp nhà nước sau cổ phần hóa Do đó tác giả vẫn nghiên cứu những quy định pháp luật người đại diện phần vốn nhà nước theo quy định hiện hành

Đảng và Nhà nước đã khẳng định kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo trong nền kinh tế nhiều thành phần định hướng xã hội chủ nghĩa Tuy nhiên, ở đây chủ đạo không phải là độc quyền, mà chủ đạo được hiểu là dẫn dắt, điều tiết và tạo điều kiện giúp đỡ các thành phần kinh tế khác phát triển trong cơ cấu nhiều thành phần kinh tế Trong khi đó kinh tế nhà nước bao gồm nhiều bộ phận như: hệ thống tài chính nhà nước, hệ thống kết cấu hạ tầng kỹ thuật-xã hội, những tài sản của quốc

10 Điều 1 Luật Doanh nghiệp 2020

11 Điều 2 Luật Doanh nghiệp 2020

gia, và các DNNN, nhưng chủ yếu là các tập đoàn, tổng công ty nhà nước Như vậy, DNNN chỉ là một bộ phận của thành phần kinh tế nhà nước, không phải là toàn bộ thành phần kinh tế nhà nước

Khái niệm cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước

Cổ phần hóa ở Việt Nam là việc chuyển đổi từ mô hình doanh nghiệp nhà nước thành công ty cổ phần, với mục tiêu chính của cổ phần hóa ở Việt Nam là:

Một là, có thể huy động vốn của toàn xã hội bao gồm cá nhân, các tổ chức

kinh tế - xã hội trong và ngoài nước để đầu tư làm phát triển doanh nghiệp, đa dạng môi trường cạnh tranh, thay đổi cơ cấu doanh nghiệp nhà nước

Hai là, có thể tạo điều kiện thuận lợi để người lao động trong doanh nghiệp có

cổ phần và những người cùng góp vốn được thực sự làm chủ; đổi mới phương thức quản lý nhằm tăng cường hoạt động của doanh nghiệp cũng như tăng nguồn vốn nhà nước và ổn định thu nhập cho người lao động.12

Ở Việt Nam cổ phần hóa thường được tiến hành theo các hình thức sau: (i)

Giữ nguyên giá trị vốn nhà nước thực hiện tại các công ty cổ phần, phát hành cổ phiếu thu hút thêm vốn để phát triện doanh nghiệp;(ii) Bán một phần giá trị thuộc vốn nhà nước hiện có tại doanh nghiệp ; (iii)Tách một bộ phận của doanh nghiệp đủ điều kiện để cổ phần hóa; (iv) Bán toàn bộ giá trị hiện có thuộc vốn nhà nước tại doanh nghiệp để chuyển thành công ty cổ phần.13

Từ khi triển khai mô hình chuyển đổi DNNN thành công ty cổ phần, bắt đầu hình thành và xuất hiện thêm các chủ thể như : Cơ quan đại diện chủ sở hữu và người đại diện phần vốn nhà nước để phù hợp với mô hình quản lý mới tại CTCP sau cổ phần hóa

12 Nguyễn Quang Thuấn (2017), “Cải cách DNNN ở Việt Nam sau 30 năm đổi mới: thực trạng và giải pháp”, Nxb Chính trị Quốc Gia Sự Thật- Hà Nội, tr.121

13 Điều 5 Nghị định 126/2017/NĐ-CP ngày 16/11/2017

Cơ quan đại diện chủ sở hữu

Theo quy định tại khoản 01 Điều 03 Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu

tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp năm 2014 và sửa đổi năm 2018 quy

định cơ quan đại diện chủ sở hữu là: “Cơ quan, tổ chức được chính phủ giao thưc

hiện quyền, trách nhiệm của đại diện chủ sở hữu nhà nước đối với doanh nghiệp do mình quyết định thành lập hoặc được giao quản lý và thực hiện quyền, trách nhiệm đối với phần vốn nhà nước đầu tư tại công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên”

Người đại diện phần vốn nhà nước

Theo khoản 06 Điều 03 Luật Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào

sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp năm 2014, sửa đổi năm 2018 quy định: “Người

đại diện phần vốn nhà nước đầu tư tại công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên (sau đây gọi là người đại diện phần vốn nhà nước) là cá nhân được cơ quan đại diện chủ sở hữu ủy quyền bằng văn bản để thực hiện quyền, trách nhiệm của đại diện chủ sở hữu nhà nước đối với phần vốn nhà nước đầu tư tại công

ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên”

Luật Doanh nghiệp năm 2014 ban hành đã tạo thêm hành lang pháp lý, áp dụng cho tất cả các loại hình doanh nghiệp trong nền kinh tế LDN 2014 đã đưa ra khái niệm cụ thể hơn về NĐD theo ủy quyền và thay thế cho thuật ngữ trước đây là người trực tiếp quản lý Tại khoản 01 Điều 03 Nghị định 106/2015/NĐ-CP quy định:

“Người đại diện phần vốn nhà nước là người được chủ sở hữu cử làm đại diện một

phần hoặc toàn bộ vốn góp của nhà nước tại tập đoàn, tổng công ty, công ty để thực hiện toàn bộ hoặc một số quyền, trách nhiệm và nghĩa vụ của cổ đông nhà nước hoặc thành viên góp vốn tại tập đoàn, tổng công ty, công ty theo quy định của pháp luật”

Như vậy, từ những khái niệm trên về “Người đại diện phần vốn nhà nước” cho thấy lần đầu tiên một khái niệm được viện dẫn tại rất nhiều văn bản từ luật đến văn bản dưới luật, tuy không được đề cập trực tiếp trong LDN 2014 mà nó chỉ được hiểu với góc độ người đại diện ủy quyền của chủ sở hữu, thành viên, cổ đông là tổ chức

đã phần nào cho thấy tầm quan trọng của chủ thể này trong vấn đề quản lý vốn nhà nước cụ thể là tại các CTCP có phần vốn góp của chủ sở hữu Nhà nước cũng sẽ có những quy định, để quản lý quyền hành đang nắm giữ của NĐD phần vốn nhà nước

và được cụ thể ở từng phạm vi, lĩnh vực mà chủ sở hữu cần quản lý và chi phối

Người đại diện theo pháp luật

Trước đây theo LDN 2005 hoàn toàn không có khái niệm cụ thể mà chế định

về NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp chỉ quy định tại một số các điều luật như quy định về cơ cấu tổ chức, quản lý của các loại hình doanh nghiệp LDN 2014 đã

có quy định về NĐD theo pháp luật tại một điều khoản riêng biệt đó là : “Người đại

diện theo pháp luật của CTCP là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan trước trọng tài, Tòa án và các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật” 14 Tuy nhiên, tại khái niệm trên đã mở rộng phạm vi là NĐD theo pháp luật được thêm quyền là thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định khác của pháp luật, có nghĩa là NĐD theo

pháp luật “ có quyền xác lập giao dịch, nhưng không được thể chế cụ thể quyền này

tại các văn bản hướng dẫn thi hành, đây thật sự là một hạn chế”15 Mặt khác, theo

BLDS 2015 thì không quy định cụ thể về NĐD theo pháp luật, mà chỉ khái niệm:“Đại

diện của pháp nhân có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền”16

Đồng thời tại khoản 1 Điều 134 BLDS 2015 thì “Người đại diện theo pháp luật là

người nhân danh và vì lợi ích của người được đại diện xác lập, thực hiện giao dịch dân sự” Qua đó có thể nhận định rằng, với vai trò xác lập giao dịch dân sự là một

chế định mà không thể thiếu đối với người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Do vậy, người đại diện theo pháp luật là người nhân danh công ty thực hiện các giao dịch với các cơ quan nhà nước, và bên thứ ba về các giao dịch nhằm mang lại hiệu quả tốt nhất cho doanh nghiệp, đồng thời chịu trách nhiệm trước quan đại

14 Khoản 1 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2014

15 Bùi Đức Giang, “Hành lang pháp lý mới về người đại diện theo pháp luật của DN năm 2014”, Tạp chí nhà nước và pháp luật, số 6/2015, tr.18

16 Khoản 3 Điều 86 Bộ luật dân sự 2015

diện chủ sở hữu và nhà nước về những việc mình được giao trong phạm vi quyền và trách nhiệm, được quy định trong LDN, Điều lệ và pháp luật hiện hành khác

Trong thực tế đối với các DNNN sau cổ phần hóa mà vốn nhà nước vẫn còn chiếm đa số thì thông thường NĐD phần vốn nhà nước cũng đồng thời là NĐD theo pháp luật và làm việc quản lý, điều hành tại công ty

1.1.2 Tổ chức quản lý công ty cổ phần

Theo Tổ chức Tài chính Quốc tế (IFC) thì quản trị công ty (corporate

governace) là “Những cơ cấu và những quá trình để định hướng và kiểm soát công

ty” Tuy chưa có một định nghĩa duy nhất về quản trị công ty có thể áp dụng cho mọi

trường hợp và mọi thể chế Những định nghĩa khác nhau về quản trị công ty phần lớn phụ thuộc vào lập luận của mỗi tác giả

Tuy nhiên tại Việt Nam, quản trị công ty được xem là chủ đề tại những cuộc thảo luận, và nhất là khi Chính phủ quyết tâm đẩy mạnh cải cách các DNNN trong

đó có “Cổ phần hóa” Bởi lẽ nó là một trong những nhân tố quan trọng trong việc cải

cách DNNN, đó là công khai minh bạch thông tin công ty về lĩnh vực tài chính và tính trách nhiệm của người quản lý, mục tiêu là đạt hiệu quả kinh doanh của công ty nhằm thu hút nguồn vốn lớn từ nhà đầu tư Đồng thời quản trị công ty còn được xem như một chất xúc tác trong dài hạn để nâng tầm nhìn và tư duy kinh doanh của người quản lý

Trên thế giới hầu hết các quốc gia, cấu trúc quản trị của các CTCP thông thường theo hai mô hình Hội đồng quản trị trong việc quản lý điều hành tại CTCP đó

là “ Mô hình quản trị đơn cấp và mô hình quản trị nhị cấp” Tuy nhiên, tại Việt Nam

đó là sự kết hợp giữa hai mô hình này và cơ cấu HĐQT theo kiểu phân quyền và chế ước lẫn nhau17 Theo LDN năm 2005 thì CTCP áp dụng duy nhất mô hình: Đại hội đồng cổ đông, HĐQT, Ban Kiểm soát và GĐ hoặc TGĐ Thực tế, nó không còn phù hợp với thông lệ quốc tế khi nhiều quốc gia cho phép CTCP có thể có lựa chọn một trong hai mô hình quản trị Chính vì vậy, LDN 2014 đã khắc phục hạn chế trên và

17 Trần Huỳnh Thanh Nghị (chủ biên,2018) “Giáo trình Luật doanh nghiệp”, Nxb Lao động, tr.131

cho phép CTCP có quyền lựa chọn một trong hai mô hình, ngoại trừ pháp luật về chứng khoán có những quy định khác: (i) Đại hội đồng cổ đông, HĐQT, Ban Kiểm soát và Giám đốc, Tổng giám đốc ( mô hình có Ban kiểm soát); (ii) Đại hội đồng cổ đông, HĐQT, Giám đốc/ Tổng giám đốc (mô hình không có Ban kiểm soát)18

Với mô hình thứ nhất, thì bộ máy quản lý của CTCP thường được thiết kế

theo hai mô hình khác nhau là : (i) CTCP không bắt buộc phải có BKS nếu công ty

có dưới 11 cổ đông và các thành viên cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty, (ii) CTCP bắt buộc phải có BKS đây là mô hình tổ chức phổ biến của các CTCP Tuy nhiên, với thiết kế mô hình hai này thì việc quản lý, điều hành CTCP phải có sự phân công nhiệm vụ và quy định trách nhiệm rõ ràng, đồng thời phải thường xuyên có sự giám sát lẫn nhau, để hạn chế tổn thất có thể ảnh hưởng đến hoạt động công ty

Với mô hình thứ hai, trong quản lý điều hành của CTCP không có sự hiện

diện của BKS Đối với mô hình này LDN 2014 quy định ít nhất 20% số thành viên HĐQT phải là thành viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT Các thành viên độc lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty Do vậy Hội đồng quản trị theo mô hình này ngoài thành viên tham gia quản lý điều hành cần phải có thêm thành viên độc lập

Theo hai mô hình trình trên thì cấu trúc của bộ máy trong CTCP như sau:

- Đại hội đồng cổ đông gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết, là cơ quan quyết định cao nhất của CTCP19;

- Hội đồng quản trị có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ 20 và Chủ tịch HĐQT được bầu trong số các các thành viên Hội đồng quản trị

18 Điều 134 Luật Doanh nghiệp 2014

19 Khoản 1 Điều 135 Luật Doanh nghiệp năm 2014

20 Khoản 1 Điều 149 Luật Doanh nghiệp năm 2014

- Ban kiểm soát thực hiện giám sát HĐQT và Giám đốc và các thành viên quản

lý khác trong việc tuân thủ pháp luật, nghị quyết của ĐHĐCĐ, Điều lệ công ty, và việc tuân thủ nghĩa vụ của người quản lý 21

- Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người điều hành công ty công việc kinh doanh hằng ngày của công ty và được HĐQT bổ nhiệm22

Luật Doanh nghiệp 2014 và Điều lệ công ty đã quy định cụ thể quyền hạn và trách nhiệm của bộ máy trên theo từng chức năng và nhiệm vụ

1.1.3 Vai trò của người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước

Ngày nay vấn đề đại diện càng không thể thiếu trong hoạt động của doanh nghiệp, bởi đại diện theo pháp luật của pháp nhân được thiết lập do bản thân pháp nhân không phải là con người cụ thể và do đó không thể tự mình thực hiện các quyền

và nghĩa vụ của mình Thông thường người đại diện cho pháp nhân còn được gọi là người đứng đầu pháp nhân, được chỉ định theo luật, theo điều lệ pháp nhân hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền23

Tại các DNNN sau cổ phần hóa mà nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ hoặc số cổ phần có quyền biểu quyết, người đại diện phần vốn nhà nước với vai trò

là người được cơ quan đại diện chủ sở hữu ủy quyền quản lý phần vốn nhà nước thường đồng thời là người đại diện theo pháp luật của CTCP sau cổ phần hóa

Dưới đây là những phân tích về vai trò của người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật:

Theo quy định của BLDS 2015 tại Điều 134 về đại diện, cho thấy rằng vai trò

của người đại diện nói chung và người đại diện theo pháp luật nói riêng “Cá nhân

(người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của pháp nhân khác (người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự ” Và tại khoản 01 Điều 13 LDN năm 2014 quy

định: “Người đại diện theo pháp luật của CTCP là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp

thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện

21 Điều 165 Luật Doanh nghiệp năm 2014

22 Khoản 1 Điều 157 Luật doanh nghiệp 2014

23 Nguyễn Ngọc Điện (2018), “ Giáo trình Luật dân sự tập 1”, Nxb Chính trị Quốc gia sự thật Tp.HCM, tr 190

cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan trước trọng tài, Tòa án và các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”

Doanh nghiệp phải đảm bảo luôn có ít nhất một NĐD theo pháp luật cư trú tại Việt Nam, trong trường hợp công ty chỉ có một NĐD theo pháp luật nếu người này xuất cảnh phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác thực hiện quyền và nghĩa vụ của NĐD, tuy nhiên vẫn phải chịu trách nhiệm đối với công việc ủy quyền của mình Hay vắng mặt tại Việt Nam quá 30 ngày mà không ủy quyền cho người khác thực hiện quyền và nghĩa vụ của NĐD theo pháp luật hoặc những trường hợp khác như: hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, mất tích,… thì CSH công ty, HĐQT công ty phải cử người khác làm đại diện theo pháp luật của công ty Do vậy, sự hiện diện của NĐD theo pháp luật luôn là chủ thể quan trọng tồn tại về thủ tục pháp lý

Người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của CTCP sau cổ phần hóa DNNN có vai trò rất quan trọng, cụ thể :

Thứ nhất, quản lý và điều hành bộ máy doanh nghiệp

Để doanh nghiệp hoạt động thì không thể thiếu sự điều hành quản lý của NĐD theo pháp luật, về công tác tổ chức sắp xếp cơ cấu bộ máy quản lý gồm những bộ phận tham mưu trực tiếp và thực hiện triển khai những chủ trương của ĐHĐCĐ và HĐQT công ty ban hành Vấn đề dùng người và sử dụng người là nghệ thuật của một nhà lãnh đạo, bố trí công việc phù hợp với năng lực chuyên môn của người lao động, đồng thời có thể hài hòa lợi ích giữa người sử dụng lao động và người lao động là một vấn đề không hề đơn giản đối với nhà quản lý

Trong quản trị CTCP thì người đại diện phần vốn nhà nước cũng thiết chế cho mình một bộ máy hoạt động tại công ty Tuy nhiên, không phải NĐD phần vốn nhà nước trực tiếp thực hiện mà thông qua chế định HĐQT để xây dựng cơ cấu bộ máy quản lý công ty Bởi lẽ, những thành viên trong HĐQT cũng có một số thành viên là NĐD phần vốn nhà nước được cơ quan đại diện CSH ủy quyền thực hiện giám sát và quản lý vốn nhà nước Do vậy, bộ máy này hoạt động có hiệu qủa hay không tùy

thuộc vào tư duy, trình độ và định hướng của NĐD phần vốn nhà nước, đây là một then chốt trong quản trị công ty

Thứ hai, thực hiện các giao dịch dân sự

Doanh nghiệp muốn tồn tại và phát triển thì hoạt động kinh doanh phải có hiệu quả tức doanh nghiệp phải tìm kiếm lợi nhuận Về phương diện pháp lý thì công ty

có đầy đủ quyền và nghĩa vụ để thực hiện những việc mà pháp luật không cấm Tuy nhiên công ty là một thực thể pháp nhân, không thể tự mình xác lập các giao dịch như

đã phân tích trên phần khái niệm, mà với tư cách là NĐD theo pháp luật sẽ nhân danh công ty để thực hiện các giao dịch dân sự như: đứng tên chủ tài khoản công ty trong quan hệ với ngân hàng; người thực hiện nghĩa vụ thuế với cơ quan nhà nước; đại diện trong quan hệ ký kết các hợp đồng dân sự với đối tác, đồng thời là NĐD quan hệ với các cơ quan ban ngành có liên đến hoạt động của doanh nghiệp,…Đối với những trường hợp trên thì NĐD có thể ủy quyền bằng văn bản cho cấp phó thực hiện trong thời gian tạm vắng tại công ty và có được sự chấp thuận của người quản lý như: cơ quan đại diện chủ sở hữu, chủ tịch HĐQT Tuy vậy, NĐD theo pháp luật vẫn là người chịu trách nhiệm trước pháp luật về những vấn đề phát sinh từ công việc ủy quyền của mình

Thứ ba, thực hiện báo cáo và giải trình

Trước và sau khi thực hiện kinh doanh của công ty NĐD theo pháp luật phải thực hiện báo cáo và giải trình (nếu có) trước Ủy Ban chứng khoán nhà nước (UB CKNN ), Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát,

Để khởi đầu cho một năm tài chính, NĐD theo pháp luật phải thực hiện xây dựng định hướng kinh doanh: kế hoạch sản xuất kinh doanh, kế hoạch sử dụng vốn, nguồn lực và nhân sự để chuẩn bị cho việc triển khai hoạt động, đồng thời các kế hoạch trên phải trình qua ĐHĐCĐ, HĐQT công ty được chấp thuận phê duyệt trước khi thực hiện Trong quá trình triển khai thì NĐD phải luôn rà soát kế hoạch, nếu trong trường hợp có phát sinh ngoài kế hoạch phải có văn bản báo cáo xin ý kiến chỉ đạo Đồng thời phải có báo cáo định kỳ cho UBCKNN, ĐHĐCĐ, HĐQT tình hình

doanh hàng quý của công ty để HĐQT, BKS thực hiện việc giám sát và kịp thời chấn chỉnh hoạt động kinh doanh của công ty đi đúng định hướng của ĐHĐCĐ

Thứ tư, chịu trách nhiệm pháp luật

Người đại diện phải tự mình chịu trách nhiệm trước pháp luật về những công

việc mình đã thực hiện nếu vi phạm quyền và nghĩa vụ của người đại diện Luật Doanh nghiệp, Luật quản lý vốn, Điều lệ công ty cổ phần

Lần đầu tiên tại Bộ Luật hình sự 2015 bổ sung sửa đổi năm 2017, đã quy định trách nhiệm hình sự đối với pháp nhân, nhưng vẫn truy cứu trách nhiệm cá nhân Điều này cho thấy pháp luật ngày càng rất khắt khe vì pháp luật là công cụ để điều tiết nền kinh tế, vì thế NĐD theo pháp luật phải luôn tìm hiểu và am hiểu luật pháp để hạn chế thấp nhất việc vi phạm pháp luật cho doanh nghiệp và cá nhân Chẳng hạn khi công ty vi phạm về nghĩa vụ chậm nộp thuế, tiếng ồn, môi trường,… có thể chỉ xử lý

vi phạm hành chính Đối với những trường hợp này doanh nghiệp nộp phạt và NĐD theo pháp luật với tư cách là đại diện pháp nhân ký nộp hồ sơ Hay những giao dịch dân sự trong việc ký kết các hợp đồng với đối tác, nếu do lỗi cố ý để xảy ra thất thoát cho doanh nghiệp thì NĐD phải bồi hoàn phần thiệt hại đó Tuy nhiên, nếu vi phạm tại những quy định về trật tự quản lý kinh tế như : hồ sơ đấu thầu, sai lệch số liệu báo cáo tài chính,…thì lúc này những cá nhân có liên quan thực hiện phải bị truy cứu trách nhiệm hình sự

Đối với người đại diện phần vốn nhà nước nếu vi phạm về quản lý, giám sát phần vốn nhà nước để xảy ra tình trạng thiếu vốn hay kinh doanh không hiệu quả thì phải chịu trách nhiệm trước cơ quan đại diện chủ sở hữu về phần trách nhiệm mình đảm nhận

Như vậy, người đại diện nếu vi phạm quyền và nghĩa vụ của mình có thể phải gánh chịu trách nhiệm pháp lý cụ thể: trách nhiệm kỷ luật, trách nhiệm hành chính, trách nhiệm dân sự và trách nhiệm hình sự Tuy các loại hình trách nhiệm pháp lý khác nhau tương xứng với từng hành vi vi phạm, nhưng đối với một hành vi vi phạm

pháp luật thì chủ thể chỉ phải gánh chịu một loại trách nhiệm pháp lý hoặc cũng có thể gánh chịu nhiều trách nhiệm pháp lý

Thứ năm, bảo toàn và phát triển vốn nhà nước

Người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp là người thực hiện các quyền và nghĩa vụ do cơ quan đại diện CSH giao và được cử quản lý tại doanh nghiệp

Vì vậy hiệu quả đồng vốn nhà nước phụ thuộc không nhỏ vào NĐD, với vai trò của NĐD đi cùng doanh nghiệp đưa doanh nghiệp phát triển Ngoài ra, vai trò của NĐD vốn nhà nước được xem như một cánh tay nối dài của cơ quan đại diện CSH, giúp cho việc đầu tư vốn vào doanh nghiệp đạt hiệu quả cao nhất

Về cơ bản, mục tiêu lớn nhất của cơ quan đại diện CSH và doanh nghiệp nhằm phát triển cao nhất hoạt động kinh doanh và tìm kiếm lợi nhuận, bảo toàn và phát triển vốn nhà nước Tuy nhiên, người đại diện là đại diện cho cổ đông tương ứng với phần vốn góp và cổ phần sở hữu của cổ đông thế nhưng thực tế, đôi khi các vai trò này xung đột lẫn nhau, do có sự chưa thống nhất về lợi ích giữa các nhóm cổ đông trong nhà nước và cổ đông ngoài Lúc này, vấn đề đặt ra là người đại diện trước hết phải bảo vệ lợi ích của nhà nước trên cơ sở hài hòa lợi ích Điều này sẽ khó cho người đại diện khi trong LDN 2014 tại Điều 162 có quy định những hợp đồng, giao dịch thuộc thẩm quyền của HĐQT, ĐHĐCĐ những thành viên hay cổ đông có liên quan không có quyền biểu quyết Vậy trong một số trường hợp người đại diện không thể thực hiện tối đa quyền của mình trong việc bảo vệ lợi ích của nhà nước, mà còn hạn chế theo quy định của pháp luật

Thứ sáu, thực hiện vai trò là cổ đông nhà nước

Đối với các CTCP để đánh giá hoạt động kinh doanh sau một năm và quyết định hướng kinh doanh cho năm tiếp theo, thường được thực hiện tại Đại hội cổ đông hàng năm Triển khai tổ chức và sắp xếp đại hội, người đại diện phải chủ động xin ý kiến cơ quan đại diện CSH về các nội dung đại hội như xây dựng kế hoạch kinh doanh, kế hoạch đầu tư, kế hoạch tài chính về doanh thu, lợi nhuận và mức dự trả cổ tức, cơ cấu nhân sự…, phải thực hiện báo cáo và gửi tài liệu đại hội cho cơ quan đại

diện CSH, mặt khác phải tuân thủ việc biểu quyết tại ĐHĐCĐ theo đúng định hướng

và chỉ đạo của cơ quan đại diện CSH, đồng thời phải bảo đảm lợi ích của cổ đông nhà nước tại doanh nghiệp đang quản lý phần vốn góp của nhà nước

Tóm lại, trong CTCP sau cổ phần hóa DNNN mà nhà nước còn nắm giữ cổ phần chi phối thì người đại diện phần vốn nhà nước thường đồng thời là NĐD theo pháp luật, do đó họ sẽ cùng lúc thực hiện với vai trò là NĐD theo pháp luật khi nhân danh công ty thực hiện hoạt động kinh doanh của công ty, nhưng cũng vừa với vai trò NĐD phần vốn nhà nước thực hiện việc quản lý và bảo toàn vốn nhà nước Như vậy, hai vai trò này luôn song hành và không thể tách biệt nhau nếu NĐD phần vốn nhà nước cũng chính là NĐD theo pháp luật tại CTCP sau cổ phần hóa DNNN

1.2 Quy dịnh pháp luật về người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước

Như các phần trên đã phân tích người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời

là người đại diện theo pháp luật là người đứng đầu công ty thực hiện quản lý và điều hành mọi hoạt động kinh doanh của công ty, như vậy pháp luật hiện hành tại Việt Nam quy định họ như thế nào trong các văn bản pháp luật Dưới đây là phần phân tích các quy định pháp luật về người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật :

1.2.1 Quyền của cơ quan đại diện chủ sở hữu

Như đã phân tích trên phần khái niệm về cơ quan đại diện chủ sở hữu là chủ nguồn lực, và các cổ đông lớn nắm cổ phiếu của doanh nghiệp thường nằm trong HĐQT, mà trong HĐQT có những thành viên cũng chính là NĐD phần vốn nhà nước Theo đó người đại diện là người được cơ quan đại diện chủ sở hữu ủy quyền và giao một số quyền quản lý nhất định với mục đích nhằm phục vụ cho lợi ích cho cơ quan đại diện chủ sở hữu Vì vậy giữa cơ quan đại diện chủ sở hữu và người đại diện phần vốn nhà nước sẽ có những mối quan hệ nhất định trong việc giám sát quản lý vốn tại doanh nghiệp và được quy định, cụ thể:

Theo pháp luật hiện hành thì Nhà nước là chủ sở hữu vốn nhà nước, Chính phủ thống nhất việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của CSH đối với phần vốn nhà nước, trên cơ sở đó Thủ tướng Chính phủ sẽ ủy quyền cho các Bộ, cơ quan ngang Bộ thực hiện một số quyền, nghĩa vụ nhất định trong việc quản lý vốn nhà nước đầu tư tại các CTCP sau cổ phần hóa DNNN như phân cấp, phân công các quyền và nghĩa vụ của CSH cho các cơ quan, tổ chức đại diện chủ sở hữu như : Bộ, Ủy Ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; Tổng công ty Đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước

Người đại diện phần vốn nhà nước được cơ quan đại diện chủ sở hữu ủy quyền

để thực hiện chức năng quản lý bảo toàn vốn và phát triển vốn nhà nước, do vậy cơ quan đại diện chủ sở hữu cũng thể hiện những quyền nhất định của mình đối với NĐD phần vốn nhà nước và được quy định tại Điều 13 Nghị định 10/2019/NĐ-CP, cụ thể:

Thứ nhất, thực hiện quyền quyết định gồm :

Một là, cử, bãi nhiệm, miễn nhiệm, khen thưởng, kỷ luật, tiền lương, phụ cấp trách nhiệm, tiền thưởng và quyền lợi khác của người đại diện phần vốn nhà nước theo quy định của Luật quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp và các quy định của Chính phủ về người đại diện phần vốn nhà nước giữ các chức danh quản lý tại doanh nghiệp mà Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ, về lao động, tiền lương, thù lao, tiền thưởng đối với công ty có cổ phần, vốn góp chi phối của Nhà nước và pháp luật có liên quan

Đối với việc cử và cử lại người đại diện phần vốn nhà nước được quy định:

Căn cứ vào nhu cầu vốn của nhà nước, quy mô tập đoàn, Tổng công ty, công

ty và điều kiện tiêu chuẩn làm đại diện để chủ sở hữu cử làm đại diện24

Tuy nhiên trong trường hợp cử lại người đại diện pháp luật có quy định: “Phải

được đánh giá hoàn thành xuất sắc nhiệm vụ 03 năm liên tiếp trước khi được cử lại làm đại diện”25

24 Điều 19 Nghị định 106/2015/ND-CP ngày 23/10/2015

25 Điểm b Khoản 3 Điều 20 Nghị định 106/2015/NĐ-CP ngày 23/10/2015

Đối với việc miễn nhiệm người đại diện phần vốn nhà nước tại Điều 22 Nghị định 106/2015/NĐ-CP quy định như sau:

Việc miễn nhiệm người đại diện được thực hiện một trong các trường hợp sau đây: có đơn xin thôi làm đại diện trước thời hạn và được chủ sở hữu đồng ý; chuyển công tác khác theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền; đến tuổi được nghỉ hưu;chủ sở hữu hết vốn tại tập đoàn, tổng công ty, công ty; trong 02 năm liên tiếp của nhiệm kỳ làm đại diện bị đánh giá, phân loại ở mức không hoàn thành nhiệm vụ;

vi phạm phẩm chất đạo đức hoặc vi phạm quy định những việc đảng viên không được làm đối với người đại diện là đảng viên; và các trường hợp quy định tại các văn bản pháp luật khác có liên quan

Hai là, yêu cầu người đại diện phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp do Nhà

nước nắm giữ từ 36% vốn điều lệ trở lên báo cáo, xin ý kiến cơ quan đại diện chủ sở hữu trước khi tham gia ý kiến, biểu quyết, quyết định tại Đại hội đồng cổ đông, cuộc họp của Hội đồng quản trị theo quy định của pháp luật và Điều lệ của doanh nghiệp

về các vấn đề sau đây:

Về định hướng của doanh nghiệp : Mục tiêu, nhiệm vụ và ngành, nghề kinh

doanh; tổ chức lại, giải thể và yêu cầu phá sản doanh nghiệp; chiến lược, kế hoạch sản xuất kinh doanh và kế hoạch đầu tư phát triển; việc tăng hoặc giảm vốn điều lệ; thời điểm và phương thức huy động vốn; loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán; việc mua lại trên 10% tổng số cổ phần đã bán của mỗi loại

Về tổ chức nhân sự, quy định quản lý bộ máy công ty: Điều lệ, sửa đổi và bổ

sung điều lệ của doanh nghiệp; đề cử để bầu và bổ nhiệm, kiến nghị miễn nhiệm, bãi nhiệm, khen thưởng, xử lý vi phạm, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng thù lao, tiền lương, tiền thưởng, lợi ích khác và số lượng thành viên của thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc) doanh nghiệp

Về xử lý vấn đề tài chính của doanh nghiệp: Chủ trương góp vốn, nắm giữ,

tăng, giảm vốn của doanh nghiệp tại công ty con; thành lập, tổ chức lại, giải thể chi nhánh, văn phòng đại diện; việc tiếp nhận doanh nghiệp tự nguyện tham gia làm công

ty con, công ty liên kết; chủ trương mua, bán tài sản và hợp đồng vay, cho vay có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% vốn điều lệ của doanh nghiệp hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ của doanh nghiệp; chủ trương vay nợ nước ngoài của doanh nghiệp; báo cáo tài chính, phân phối lợi nhuận, trích lập và sử dụng các quỹ, mức

cổ tức hằng năm

Tác giả Trần Xuân Long(2012) cho rằng doanh nghiệp cổ phần hóa theo quy

định phải chịu sự quản lý của HĐQT, giám sát của BKS và cổ đông, do đó việc trích lập các quỹ nên để tùy theo tình hình kinh doanh của công ty để quyết định phân phối lợi nhuận theo đúng định hướng của nhà nước Đối với doanh nghiệp cổ phần hóa tính linh hoạt cao hơn so với DNNN khác thường phải theo các quy định cố định hằng năm Tác giả cũng cho rằng việc trích quỹ như thế nào do cổ đông quyết định, đảm bảo quyền lợi của cổ đông và chiến lược phát triển của doanh nghiệp 26

Người viết đồng quan điểm trên, vì có như vậy người đại diện mới phát huy quyền quản lý, điều hành và có kế hoạch tự điều chỉnh và cân đối tình hình tài chính trong quá trình sản xuất kinh doanh đó là tối đa hóa doanh thu và tiết kiệm chi phí

Thứ hai, quyền ban hành quy chế cho người đại diện vốn nhà nước

Quy định tại quy chế hoạt động của người đại diện phần vốn nhà nước các vấn

đề mà người đại diện phần vốn nhà nước phải báo cáo, xin ý kiến cơ quan đại diện

chủ sở hữu trước khi tham gia ý kiến, biểu quyết, quyết định tại doanh nghiệp không trái với quy định về quyền và trách nhiệm của người đại diện phần vốn nhà nước tại Luật quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp, Điều lệ của doanh nghiệp và quy định của pháp luật có liên quan

Để thực hiện công tác quản lý và đánh giá NĐD vốn thì cơ quan đại diện CSH phải thiết lập và ban hành quy chế đối với NĐD phần vốn nhà nước Bởi bất kỳ một

26 Tác giả Trần Xong Long (2012) “ Hoàn thiện chính sách quản lý vốn của nhà nước trong doanh nghiệp sau cổ phần hóa”

tổ chức hoạt động nào cũng đều có quy tắc riêng, để từ đó NĐD sẽ biết mình nên có quyền và trách nhiệm gì với nhiệm vụ được giao Tuy nhiên quy chế này không thể

đi khác theo những quy định của LDN hay điều lệ của công ty

Thực tế, vấn đề này thì cả cơ quan đại diện chủ sở hữu và người đại diện phần vốn nhà nước đôi khi gặp khó khăn khi triển khai và thực hiện theo quy chế của người đại diện vốn góp do cơ quan đại diện chủ sở hữu ban hành, bởi cùng một lúc phải đóng với hai vai trò là người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật tại CTCP, do phải giải quyết những vấn đề quản lý hằng ngày về hoạt động kinh doanh và mối quan hệ với thành viên HĐQT, kiểm soát viên tại công ty nên đôi lúc người đại diện phần vốn nhà nước hay nhầm lẫn với quy chế do cơ quan đại diện chủ hữu ban hành Do đó tác giả nhận thấy, việc ban hành quy chế này thêm phức tạp cho người đại diện vốn, bởi trong cùng một công ty nhưng người quản lý lại tuân thủ đồng thời quy định LDN về quản trị CTCP và quy chế ban hành của cơ quan đại diện chủ sở hữu

Nên chăng chỉ thống nhất một cách quản lý chung để người đại diện vốn thuận tiện trong việc chấp hành các quy định pháp luật đó là theo quy định của pháp luật doanh nghiệp và những quy định pháp luật có liên quan về người đại diện vốn tại Luật số 69/2014/QH13, sửa đổi bổ sung Luật số 35/2018/QH14; Nghị định số 10/2019/NĐ-CP; Nghị định số 106/2015/NĐ-CP, bởi quy chế hoạt động của người đại diện cũng được xây dựng trên cơ sở những quy định pháp luật trên, thực tế tác giả

đã tham khảo việc ban hành Quy chế hoạt động của người đại diện phần vốn góp tại doanh nghiệp khác tại Tổng Công ty Cấp Nước Sài Gòn trách nhiệm hữu hạn một thành viên27

Thứ ba, quyền kiểm tra, giám sát và chỉ đạo

Giám sát, đánh giá người đại diện phần vốn nhà nước theo thẩm quyền, trình

tự, thủ tục quy định thực hiện theo quy định của pháp luật về quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất kinh doanh tại doanh nghiệp và quy định của Chính

27 Quy chế số 45/QĐ-TCT-HĐTV ngày 20/02/2019 về ban hành Quy chế hoạt động của Ngưởi đại diện phần vốn góp của Tổng Công ty Cấp nước Sài Gòn TNHH Một thành viên tại doanh nghiệp khác

phủ về giám sát đầu tư vốn nhà nước vào doanh nghiệp, giám sát tài chính, đánh giá hiệu quả hoạt động và công khai thông tin tài chính của doanh nghiệp có vốn nhà nước

Có thể nắm bắt thông tin từ phía người đại diện thì việc kiểm tra, giám sát và các chế độ báo cáo của người đại diện là hết sức quan trọng Về nguyên tắc người đại diện phải thực hiện các chế độ báo cáo, và xin ý kiến cơ quan đại diện chủ sở hữu, trên cơ sở đó cơ quan đại diện chủ sở hữu nắm bắt được tình hình tại công ty và cũng

là cơ sở để đánh giá hiệu quả hoàn thành nhiệm vụ của người đại diện Qua đó cơ quan đại diện CSH xem xét tiếp tục đầu tư vốn hay thoái vốn tại doanh nghiệp, cũng như việc tiếp tục cử hay thay thế người đại diện phần vốn nhà nước

Tác giả cho rằng, cơ quan đại diện chủ sở hữu ủy quyền quản lý cho người đại diện phần vốn tại doanh nghiệp nên để hạn chế lạm dụng quyền lực của NĐD vốn, đòi hỏi cơ quan đại diện chủ sở hữu phải thiết lập một cơ chế giám sát chặt chẽ, hợp

lý và đồng bộ Tức nội dung giám sát phải thể hiện đầy đủ bao gồm giám sát bên trong lẫn giám sát bên ngoài, giám sát trước, giám sát trong, giám sát sau đối với NĐD phần vốn nhà nước trong việc thực hiện nhiệm vụ Bên cạnh đó phải có cơ chế đánh giá tính hợp pháp, hợp lý và hiệu quả khi thực hiện quyền, trách nhiệm của người đại diện phần vốn nhà nước

Tuy nhiên, thực tế hiện nay các chế độ báo cáo của người đại diện chưa phân tích và đánh giá hết tình kinh doanh tại công ty, mà báo cáo còn sơ sài và thiếu chất lượng, biểu mẫu báo cáo chưa phản ánh hết tình trạng thực tế tại doanh nghiệp, cũng như việc chỉ đạo của cơ quan đại diện chủ sở hữu còn chậm so với tình hình thực tế tại doanh nghiệp Vấn đề này tác giả cho rằng, sắp tới nhà nước nên thay đổi biểu mẫu báo cáo để những vấn đề quan trọng cơ quan đại diện chủ sở hữu sẽ được nắm bắt kịp thời Mặc khác cơ quan đại diện chủ sở hữu phải có cơ chế giám sát chặt chẽ hơn để có hướng chỉ đạo kịp thời cho người đại diện trước khi có ý kiến tại cuộc họp Hội đồng quản trị

Trước đây, theo thông tư 21/2014/TT-BTC ban hành về quy chế hoạt động của người đại diện theo ủy quyền đối với phần vốn nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp hướng dẫn theo Nghị định 99/2012/NĐ-CP có quy định những biểu mẫu về chế độ báo cáo, xin ý kiến của người đại diện phần vốn nhà nước cho cơ quan đại diện chủ

sở hữu Sau một thời gian áp dụng tại các công ty cổ phần, thực tế hai văn bản trên

đã thay thế và bãi bỏ, có thể cho thấy việc áp dụng khuôn mẫu các báo cáo chưa đáp ứng được nhu cầu của cơ quan đại diện chủ sở hữu cần biết và không đảm bảo được tính chủ động của người đại diện phần vốn nhà nước, mặc dù chi tiết hướng dẫn các biểu mẫu cũng như thời hạn báo cáo đã được bãi bỏ theo Thông tư 21/2014/TT-BTC nhưng tại Luật Quản lý, sử dụng vốn năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2018 và Nghị định 10/2019/NĐ-CP vẫn còn quy định người đại diện phần vốn nhà nước thực hiện báo cáo và xin ý kiến hoạt động kinh doanh trước khi họp HĐQT hay ĐHĐCĐ Điều này cho thấy quyền của NĐD phần vốn nhà nước hoàn toàn bị phụ thuộc vào cơ quan đại diện chủ sở hữu, mà chưa được quyết định những vấn đề kinh doanh tại công ty

1.2.2 Căn cứ xác lập người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước

Người đại diện của công ty cổ phần theo quy định hiện nay được xác lập trên

cơ sở những quy định, cụ thể:

- Thứ nhất, theo điều lệ doanh nghiệp : Pháp luật doanh nghiệp 2014 tại điểm

g khoản 1 Điều 25 có quy định điều lệ công ty cổ phần phải có nội dung về người đại diện theo pháp luật của công ty, tuy nhiên người đại diện này do chủ sở hữu công ty quyết định và được ghi nhận tại điều lệ của công ty cổ phần

Ngoài ra, tại khoản 2 Điều 13 LDN năm 2014 thì điều lệ công ty phải quy định

cụ thể số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp, do đó điều lệ công ty phải quy định cụ thể NĐD theo pháp luật là người nắm giữ chức danh cụ thể trong doanh nghiệp Đây được xem là một điểm mới của LDN 2014 so với Luật doanh nghiệp trước đó

- Thứ hai, theo quy định pháp luật : Vấn đề này pháp luật cho phép điều lệ

công ty được quy định về NĐD theo pháp luật, trường hợp điều lệ không quy định thì áp dụng quy định pháp luật Chẳng hạn tại khoản 2 Điều 134 LDN năm 2014 ghi

nhận đối với CTCP như sau: “Trường hợp chỉ có một NĐD theo pháp luật thì chủ

tịch HĐQT hoặc GĐ/TGĐ là NĐD theo pháp luật, thì Chủ tịch HĐQT hoặc GĐ/TGĐ

là người đại diện theo pháp luật của công ty; trường hợp điều lệ không có quy định khác thì chủ tịch HĐQT là NĐD theo pháp luật của công ty Trong trường hợp có hơn có một NĐD theo pháp luật, thì chủ tịch HĐQT và GĐ/TGĐ đương nhiên là NĐD theo pháp luật của công ty”

- Thứ ba, theo quyết định của Tòa án: Có thể nhận thấy về quyền đại diện

thông thường được hình thành từ hai quy định trên, tuy nhiên trong thực tiễn các doanh nghiệp đang hoạt động tại Việt Nam thì trong một số trường hợp đặc biệt thì Tòa án có quyền chỉ định NĐD theo pháp luật để phục vụ cho quá trình tố tụng của Tòa án cụ thể: Tòa án được phép chỉ định NĐD để tham gia tố tụng tòa án trong trường hợp nguyên đơn, bị đơn không không có người đại diện hoặc có người đại diện theo pháp luật nếu người này rơi vào những trường hợp tại Điều 87 của BLTTDS

năm 2015 quy định: “Là đương sự trong cùng một vụ việc với người được đại diện

mà quyền và lợi ích hợp pháp của họ đối lập với quyền và lợi ích hợp pháp của người được đại diện” và Điều 88 của BLTTDS năm 2015 quy định:“Đang là người đại diện theo pháp luật trong tố tụng dân sự cho một đương sự khác mà quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự đó đối lập với quyền và lợi ích hợp pháp của người được đại diện”

Trong trường hợp này sẽ không hoàn toàn phụ thuộc vào điều lệ doanh nghiệp hay ý chí của CSH doanh nghiệp, thì Tòa án cũng có quyền để chỉ định NĐD cho doanh nghiệp để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp tại tòa án 28

28 Tác giả Vủ Thị Lan Anh, “Quy định mới của Luật doanh nghiệp năm 2014 về Người đại diện theo pháp luật Việt Nam”, tạp chí luật học số 4/2016

1.2.3 Tiêu chuẩn và điều kiện người đại diện phần vốn nhà nước đồng thời

là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần sau cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước

Nếu đề cập đến tiêu chuẩn của hàng hóa thì theo quy định của Luật tiêu chuẩn

và tiêu chuẩn của kỹ thuật thì: “Tiêu chuẩn là quy định của đặc tính kỹ thuật và yêu

cầu dùng làm chuẩn để phân loại, đánh giá sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ và các đối tượng khác trong hoạt động kinh tế, xã hội nhằm nâng cao chất lượng và hiệu quả của các đối tượng này” Vậy tiêu chuẩn để đánh giá một con người, cụ thể đây là

người đại diện phần vốn nhà nước sẽ được hiểu như thế nào, có phải là một tiêu chuẩn dùng để xem xét bố trí một đối tượng cụ thể vào một vị trí nhất định nào đó trong công tác quản lý của nhà nước

1.2.3.1 Tiêu chuẩn và điều kiện của người đại diện phần vốn nhà nước

Theo như khái niệm về người đại diện phần vốn nhà nước là cá nhân được cơ quan đại diện chủ sở hữu ủy quyền bằng văn bản để thực hiện các quyền và trách nhiệm của cơ quan đại diện chủ sở hữu đối với phần vốn nhà nước, do đó người đại diện theo ủy quyền của chủ sở hữu là tổ chức phải là cá nhân được ủy quyền bằng văn bản nhân danh chủ sở hữu đó thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định pháp luật. LDN 2014 Điều 15 quy định các tiêu chuẩn, điều kiện của NĐD theo ủy quyền:

Người đại diện theo ủy quyền phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; không

thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp; thành viên, cổ đông là công ty có phần vốn góp hay cổ phần do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ không được cử vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột của người quản lý và của người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty làm người đại diện theo ủy quyền tại công ty khác; các tiêu chuẩn và điều kiện khác do Điều lệ công ty quy định

Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác thì việc cử người đại diện theo ủy quyền thực hiện : (i) Tổ chức là cổ đông công ty cổ phần có sở hữu ít nhất 10% tổng số cổ phần phổ thông có thể ủy quyền tối đa 03 người đại diện;(ii) Trường