B may t phap duy ly va b may t phap

hồ sơ, tính liên tục, khả năng giữ bí mật, sự thống nhất, sự phối hợp chặt chẽ, và việc giảm thiểu tối đa những va chạm và những chi phí về vật tư cũng như về nhân lực – tất cả những điề

Tài liệu giáo trình cho môn “Xã hội học pháp quyền” (Lớp cao học, Khoa xã hội học, Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn, Đại học Quốc gia TP.HCM), tháng

2-2012

Trích dịch từ quyển sách của Max Rheinstein (Ed.), Max Weber on Law in

Economy and Society, Harvard University Press, 1954, pp 349-356 Do Nguyễn

Diệp Quý Vy dịch (học viên môn Xã hội học pháp quyền, lớp Cao học xã hội học, Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn TP.HCM), tháng 4-2007 ; Trần Hữu Quang hiệu đính, tháng 2-2012

* Ghi chú : trong bản dịch này, những chỗ ghi trong dấu ngoặc đứng [ ] là của Trần

Hữu Quang, và những chú thích ghi theo thứ tự abc cũng là của Trần Hữu Quang

(THQ)

Bộ máy tư pháp duy lý

Max Weber

Sự ưu trội về mặt kỹ thuật của tổ chức thư lại so với bộ máy cai trị của các vị thân hào a

Lý do quyết định dẫn đến sự thành công của tổ chức thư lại [bureaucratic

organization] [cho đến nay] luôn luôn là sự ưu trội về mặt thuần túy kỹ thuật của

nó so với tất cả các hình thức [tổ chức] khác Một bộ máy thư lại phát triển đầy

đủ [a fully developed bureaucratic administration] so với những hình thức phi

thư lại thì cũng giống y như là hệ thống máy móc so với những phương thức sản xuất phi máy móc vậy Sự chính xác, sự mau lẹ, sự nhất quán, việc luôn lưu giữ

1

Trong những trang này, Weber đề cập tới một số khía cạnh của môn xã hội học pháp quyền nói chung và các mối tương quan giữa bộ máy hành chánh thư lại với các tính chất hình thức của luật pháp nói riêng Những đoạn này thuộc về Chương 6 (Bộ máy

thư lại), Phần 3 (Các loại hình thống trị) trong quyển Wirtschaft und Gesellschaft (Kinh tế và xã hội) của Max Weber (chú thích của Max Rheinstein)

a

Nhằm giúp cho độc giả dễ theo dõi ý tưởng của Max Weber, chúng tôi đã đưa thêm vào đây các tiểu tựa đề cho từng đoạn, căn cứ trên bản dịch tiếng Anh sau đây : Max

Weber, Economy and Society An Outline of Interpretive Sociology, edited by

Guenther Roth and Claus Wittich, translated by E Fischoff, H Gerth, A.M Henderson, F Kolegar, C.W Mills, T Parsons, M Rheinstein, G Roth, E Shils, C Wittich, Berkeley, University of California Press, 1978 edition, pp 973-980 Chúng tôi cũng sẽ dựa trên bản dịch này để phân chia văn bản của Max Weber thành từng

đoạn nhỏ (cho xuống dòng nhiều hơn) để cho văn bản được dễ đọc hơn (chú thích của THQ)

hồ sơ, tính liên tục, khả năng giữ bí mật, sự thống nhất, sự phối hợp chặt chẽ, và việc giảm thiểu tối đa những va chạm và những chi phí về vật tư cũng như về nhân lực – tất cả những điều đó đều là những thành tựu đạt được nhờ một bộ máy

hành chánh [administration] đã được thư lại hóa một cách nghiêm ngặt [strictly

bureaucratized], đặc biệt là một bộ máy hành chánh được tổ chức theo kiểu đơn

trị [monocratically, tức là theo nguyên tắc trực tuyến – chú thích của THQ], và

được vận hành bởi những viên chức đã được đào tạo, theo một cách thức tốt hơn nhiều so với bất kỳ một dạng quản trị hành chánh nào theo kiểu tập thể hay bất

kỳ một dạng tổ chức nào được vận hành bởi những vị honoratiores [những người đáng kính, hay cũng có thể gọi là các vị "thân hào" – chú thích của THQ] hay bởi

những vị quan chức chỉ làm việc bán thời gian Vì có liên quan đến việc thi hành

những nhiệm vụ phức tạp, nên công việc thư lại được trả công [tức có ăn lương –

chú thích của THQ] không chỉ đem lại kết quả chính xác hơn, mà nó còn rẻ hơn

so với bộ máy hành chánh của những vị honoratiores không ăn lương

Bộ máy hành chánh [administration] của những vị honoratiores là một

dạng tổ chức không chuyên nghiệp, và chính vì lý do đó mà nó thường chậm hơn, ít bị ràng buộc hơn bởi những quy tắc, mơ hồ hơn và do đó ít chính xác hơn, kém nhất quán hơn bởi nó ít phụ thuộc vào một người cấp trên Nó mang tính liên tục kém hơn, và bởi vì nó sử dụng một đội ngũ nhân viên văn phòng và nhân viên kỹ thuật hầu như luôn luôn theo kiểu phi kinh tế, nên [nền quản trị hành chánh theo lối này] thường rất tốn kém Điều này đặc biệt đúng khi người ta xem xét không chỉ những chi phí trích từ ngân sách công, vốn cao hơn trong bộ máy

thư lại so với bộ máy của những vị honoratiores, mà cả những thiệt hại kinh tế

mà người dân thường phải gánh chịu do mất thời gian và do tình trạng luộm

thuộm Bộ máy hành chánh của những vị honoratiores không ăn lương chỉ có thể

tồn tại một cách ổn định khi mà công việc còn được tiến hành trên cơ sở bán thời gian Cách thức quản trị ấy đạt tới cái ngưỡng giới hạn của nó khi mà bộ máy hành chánh phải giải quyết một số lượng lớn những công việc ngày càng nhiều

và ngày càng phức tạp, như ở nước Anh đương đại Mặt khác, loại công việc vốn được tổ chức theo kiểu tập thể thường tạo ra những sự va chạm và sự trì trệ, thường đòi hỏi phải có những sự dàn xếp giữa những lợi ích và những quan điểm xung đột nhau, và do đó thường diễn ra một cách kém chính xác hơn, độc lập hơn với cấp trên, và vì thế mà nó kém nhất quán hơn và chậm chạp hơn Sự tiến bộ của hệ thống hành chánh theo kiểu Phổ đã được dựa trên và sẽ tiếp tục dựa trên

quá trình ngày càng tiến bộ của nguyên tắc thư lại [bureaucratic principle], và đặc biệt là của nguyên tắc đơn trị [monocratic principle]

Ngày nay, nhu cầu thi hành công việc một cách nhanh chóng, chính xác,

rõ ràng và liên tục nơi hoạt động của các công chức được đặt ra cho bộ máy hành chánh, nhất là trong nền kinh tế tư bản chủ nghĩa hiện đại Những đại doanh

nghiệp tư bản chủ nghĩa hiện đại thường là những kiểu mẫu vô song của lối tổ chức thư lại hoàn hảo Cách vận hành công việc trong những doanh nghiệp này hoàn toàn dựa trên tính chất ngày càng chính xác, tính liên tục và đặc biệt là tốc

độ thực hiện công việc một cách mau lẹ Sở dĩ được như vậy là bởi vì nó được trang bị những phương tiện truyền thông hiện đại, trong đó bao gồm cả những dịch vụ thông tin báo chí Sự gia tăng ghê gớm của tốc độ truyền đạt các văn bản công quyền và các sự kiện kinh tế hay chính trị đã tạo ra một áp lực mạnh mẽ và

rõ ràng buộc bộ máy hành chánh phải gia tăng tối đa khả năng phản ứng đối

với những hoàn cảnh cụ thể nhất định Người ta chỉ có thể đạt tới mức độ tối đa này thông qua một tổ chức thư lại hoàn chỉnh Lẽ tất nhiên, hệ thống thư lại có thể và thường tạo ra những trở ngại trong việc xử lý thích đáng một số tình huống nhất định [Nhưng] những vấn đề này sẽ không được bàn luận đến ở đây

Trước hết, quá trình thư lại hóa [bureaucratization] đem lại khả năng tối

ưu để thực hiện nguyên tắc phân công lao động trong bộ máy hành chánh phù hợp với những yêu cầu thuần túy kỹ thuật, bằng cách giao những nhiệm vụ riêng

lẻ cho những viên chức vốn là những người đã được đào tạo thành chuyên viên

và là những người không ngừng tích lũy kinh nghiệm của mình thông qua hoạt động thực tiễn liên tục Việc thi hành [nhiệm vụ] "một cách chuyên nghiệp" trong

trường hợp này chủ yếu có nghĩa là việc thi hành phù hợp với những quy tắc có

thể tính toán được [calculable rules] mà "không phụ thuộc vào nhân thân

[person]"

Việc hoàn thành nhiệm vụ trước sau như một của bộ máy thư lại sẽ xóa bỏ những sự khác biệt về "danh giá" hay vị thế xã hội, và do đó, sẽ xóa bỏ thế lực phổ biến của "vị trí giai cấp" kinh tế, trừ phi nguyên tắc tự do thị trường bị hạn chế Sở dĩ kết quả này của bộ máy thư lại không phải lúc nào cũng xuất hiện song hành với quá trình thư lại hóa, đó là do sự đa dạng của các nguyên tắc có thế có

mà các cộng đồng chính trị thường dựa vào đó để chu toàn các nhiệm vụ của mình Nhưng đối với bộ máy thư lại hiện đại, yếu tố "khả năng có thể tính toán

được của các quy tắc" của nó [calculability of its rules] thật sự có ý nghĩa mang

tính quyết định Bản chất của nền văn minh hiện đại, đặc biệt là cái tiểu cấu trúc kinh tế-kỹ thuật của nó, đòi hỏi phải có cái "khả năng có thể tính toán được" các hậu quả Một bộ máy thư lại phát triển đầy đủ sẽ vận hành theo một chiều hướng

đặc biệt sine ira ac studio.2 Tính chất đặc thù của nó và từ đó là sự tương thích của nó đối với chủ nghĩa tư bản càng được hiện thực hóa đầy đủ bao nhiêu thì bộ máy thư lại càng "phi cá nhân hóa" chính mình bấy nhiêu, nghĩa là nó càng đạt được trọn vẹn phẩm chất đặc thù của nó mà người ta thường ca ngợi, cụ thể là việc loại trừ những cảm xúc như tình thương, lòng hận thù, và mọi cảm xúc

2

Tiếng La-tinh, có nghĩa là "không định kiến, mà cũng không thiên vị"

thuần túy cá nhân, đặc biệt là những cảm xúc phi duy lý và không tính toán được,

ra khỏi việc thi hành các nhiệm vụ chính thức

Thay cho nhà cai trị theo kiểu cũ vốn thường bị chi phối bởi sự thông cảm,

sự ưu ái, sự ban ơn và lòng biết ơn, nền văn hóa hiện đại đòi hỏi phải có những

chuyên viên vô tư về mặt cảm xúc và do đó hết sức "chuyên nghiệp" cho bộ máy

khách quan của nó ; và bộ máy càng phức tạp và càng chuyên môn hóa bao nhiêu, thì nó lại càng cần đến những con người như thế Tất cả những yếu tố này

đều có được là nhờ vào cấu trúc thư lại [bureaucratic structure] Chỉ có bộ máy thư lại [bureaucracy] mới thiết lập được nền luật học có một nền tảng để hiện thực hóa một nền luật pháp duy lý được hệ thống hóa về mặt khái niệm dựa trên

cơ sở của các "đạo luật", giống như bộ máy lần đầu tiên đã đạt đến một trình độ

kỹ thuật hoàn thiện cao vào cuối thời đế chế La Mã Trong thời kỳ Trung cổ, việc tiếp nhận nền luật pháp này [tức luật La Mã – chú thích của THQ] đã diễn ra song song với quá trình thư lại hóa của bộ máy tư pháp Cách xét xử của những chuyên viên được đào tạo một cách duy lý đã thay thế cho cách thức xét xử cũ vốn dựa trên truyền thống hoặc dựa trên những sự tiền giả định phi duy lý

Điểm qua về nền tư pháp khadi, thông pháp, và luật La Mã

Cách xét xử mang tính "duy lý" [rational adjudication] dựa trên cơ sở

những khái niệm pháp lý hình thức chặt chẽ hoàn toàn tương phản với kiểu xét

xử vốn chủ yếu tuân theo những truyền thống linh thiêng mà không đi tìm trong

đó một nền tảng rõ ràng cho việc phán quyết đối với những vụ án cụ thể Chính

vì vậy, [kiểu xét xử cổ xưa] thường giải quyết các vụ án hoặc là thông qua một

nền tư pháp mang tính thiên phú [charismatic justice], tức là bằng những sự "soi

sáng" cụ thể của một lời sấm, bằng lời kết tội của một vị tiên tri hay bằng một sự thử thách nào đó;b hoặc là thông qua nền tư pháp khadi, vốn không có hình thức

chính thức và phù hợp với những sự phán đoán giá trị mang tính đạo đức hoặc dựa trên một thực tế cụ thể nào đó ; hoặc là thông qua một nền tư pháp mang tính

thường nghiệm [empirical justice], vốn có hình thức chính thức, nhưng không

xem xét vụ án theo những khái niệm duy lý, mà chỉ sử dụng những "phép loại suy" và dẫn chiếu đến những vụ án "tiền lệ" và giải thích những "tiền lệ" ấy Ở đây, chúng tôi đặc biệt quan tâm tới hai trường hợp sau mà chúng tôi vừa nêu

Trong nền tư pháp khadi 3,c hoàn toàn không có những nền tảng "duy lý" cho sự "phán quyết", và trong hình thái thuần túy của nền tư pháp thường

b

Ordeal : sự thử thách, cách thử tội, chẳng hạn bằng cách bắt tội nhân nhúng tay vào nước sôi (chú thích của THQ)

3

Cụm từ "nền tư pháp khadi" [Kadi-Justiz] đã được chế tạo ra bởi R Schmidt (chú thích của Max Weber)

c

Thuật ngữ khadi bắt nguồn từ thuật ngữ qadi trong tiếng Ả Rập (qāḍī) (phiên âm trong tiếng Anh là qadi, còn phiên âm trong tiếng Pháp là cadi), có nghĩa là vị pháp quan,

nghiệm, chúng ta cũng không tìm thấy những nền tảng duy lý ấy, ít nhất là theo nghĩa mà chúng tôi đang sử dụng thuật ngữ này Đặc trưng phán đoán giá trị cụ

thể của nền tư pháp khadi có thể phát triển đến mức đoạn tuyệt với toàn bộ

truyền thống do ảnh hưởng của một vị tiên tri nào đó Trong khi đó, nền tư pháp thường nghiệm thì có thể được thăng hoa và được duy lý hóa để trở thành một kỹ

thuật thực thụ Bởi vì những dạng quyền uy phi thư lại [non-bureaucratic forms

of authority] thường thể hiện một sự song hành đặc thù của hai khía cạnh sau

đây, một mặt là sự phụ thuộc chặt chẽ vào truyền thống, và mặt khác là sự tự do làm theo ý mình và quyền ban ơn của nhà cai trị, nên người ta thường thấy những kiểu kết hợp và nhiều kiểu biểu hiện đa dạng khác nhau của cả hai nguyên tắc này Ngay trong nước Anh đương đại, chẳng hạn, chúng ta vẫn còn tìm thấy bên dưới hệ thống pháp lý một cái tầng khá lớn mà thực chất là một nền tư pháp

khadi ở một mức độ nào đó mà người ta không dễ bắt gặp ở [châu Âu] lục địa.4

Hệ thống bồi thẩm của chúng ta [tức ở Đức – chú thích của THQ], trong đó

người ta không cần nêu ra những lý do dẫn đến lời tuyên án, cũng thường vận hành giống như vậy trong thực tế.5 Do đó, chúng ta cần phải cẩn thận để tránh nghĩ rằng những nguyên tắc xét xử "dân chủ" cũng giống hệt như cách xét xử

duy lý, tức là cách xét xử dựa trên hình thức thủ tục rõ ràng [formalistic

adjudication] Chính là điều ngược lại mới đúng, như chúng tôi đã chứng minh ở

một đoạn khác Ngay cả nền tư pháp của Mỹ và Anh trong các tòa án quốc gia cấp cao phần lớn vẫn còn đi theo lối xét xử mang tính chất thường nghiệm, dựa trên tiền lệ Lý do dẫn đến sự thất bại của tất cả mọi nỗ lực nhằm pháp điển hóa

hệ thống luật pháp của nước Anh theo một phương thức duy lý cũng như việc khước từ hệ thống luật pháp La Mã chính là do sự phản kháng có hiệu quả của

những hiệp hội luật sư đông đảo được tổ chức một cách tập trung – đây là một tầng lớp độc quyền bao gồm các vị honoratiores [những người đáng kính], vốn

cung cấp từ hàng ngũ của mình những vị thẩm phán cho các tòa án cấp cao Họ giữ chặt trong tay mình nền giáo dục luật pháp xét như là một hệ thống kỹ thuật thường nghiệm phát triển cao độ, và đấu tranh chống lại sự đe dọa đối với vị thế

xã hội và vị thế vật chất của họ vốn có nguy cơ xuất phát từ các tòa án của giáo tức là người chuyên đóng vai phân xử, trong các xã hội Ả Rập cổ truyền Ngày nay,

khadi có nghĩa là vị thẩm phán trong một nước theo đạo Islam, được bổ nhiệm để phân xử dựa trên luật Sharia của đạo Islam (chú thích của THQ)

4

A Mendelssohn-Bartholdy, Imperium des Richters [Vương quốc của các vị quan tòa]

(1908) Mendelssohn-Bartholdy đã nêu rõ một cách sống động sự tương phản giữa bộ máy tư pháp mang tính chất kỹ thuật và hoàn chỉnh ở Tòa án tối cao với những cách thức hoạt động phi chính thức của các tòa hòa giải và các tòa án cấp dưới vốn đáp ứng các nhu cầu pháp lý của các giới đại chúng

5

Đây là hệ thống luật thành văn trước khi hệ thống bồi thẩm đầy tai tiếng được thay thế

ở Đức vào năm 1924 bởi hệ thống hội đồng xét xử hỗn hợp, bao gồm đa số là thường dân và một thiểu số là những thẩm phán chuyên nghiệp, cùng nhau phán quyết về mọi khía cạnh của vụ án

hội [Thiên Chúa giáo] và cũng có một thời xuất phát từ các trường đại học khi giới này thử nỗ lực duy lý hóa hệ thống pháp lý

Cuộc đấu tranh của các luật sư theo thông pháp [common law] chống lại

luật La Mã và luật giáo hội, cũng như chống lại vị thế quyền lực của giáo hội [Thiên Chúa giáo], phần lớn bắt nguồn từ nguyên nhân kinh tế do những lợi ích của họ về tiền thù lao, như đã được minh chứng bởi sự can thiệp của hoàng gia trong sự xung đột này Nhưng vị thế quyền lực của họ, vốn đã giúp họ có thể trụ lại trong sự xung đột này, có nguyên nhân từ sự tập trung hóa về chính trị Ở Đức

thì chủ yếu do những lý do chính trị nên không có một tầng lớp honoratiores đầy

quyền thế, giống như các luật sư ở Anh, để có thể đại diện cho một truyền thống luật pháp quốc gia, có thể phát triển nền luật pháp quốc gia thành một bộ môn học thuật thực thụ với một học thuyết có hệ thống, và có thể cưỡng lại sự xâm lấn của lối đào tạo ưu trội hơn về mặt kỹ thuật của những luật gia được đào tạo theo luật pháp La Mã Điều quyết định cho sự thành công ở đây không phải là do tính

chất tương thích hơn của luật thực tại La Mã d đối với nhu cầu của chủ nghĩa tư bản đang trỗi dậy Thực ra, những định chế luật pháp đặc thù của chủ nghĩa tư bản hiện đại là những điều chưa từng có trong luật pháp La Mã và bắt nguồn từ thời Trung cổ Không, sự thắng lợi của luật pháp La Mã là do hình thức duy lý của nó và do nhu cầu kỹ thuật cần phải trao các thủ tục vào tay các chuyên viên

đã được đào tạo một cách duy lý, tức là những người tốt nghiệp đại học về ngành luật La Mã Tính chất ngày càng phức tạp của các vụ án nảy sinh từ nền kinh tế ngày càng duy lý hóa đã khiến cho người ta không còn có thể trông cậy vào những kỹ thuật xét xử thô sơ cổ xưa bằng cách thử thách hay tuyên thệ, mà đòi hỏi một kỹ thuật xác minh sự việc một cách duy lý giống như cách thức mà những người tốt nghiệp đại học ấy đã được học Đúng là một cấu trúc kinh tế đang biến chuyển là một nhân tố đã diễn ra ở khắp mọi nơi, kể cả nước Anh, nơi

mà cơ quan quyền lực của hoàng gia đã định ra những thủ tục đi tìm bằng chứng một cách duy lý, đặc biệt là để phục vụ cho lợi ích của các thương gia Tuy nhiên, nguyên nhân chính dẫn đến sự khác biệt giữa sự phát triền của luật thực tại

ở Anh và ở Đức, như chúng ta đã thấy rõ, không nằm ở chỗ đó [tức là không nằm

ở nhân tố kinh tế – chú thích của THQ], mà thực ra là nằm trong những xu hướng

tự trị [khác nhau] của hai loại hình tổ chức thống trị Ở Anh, có một hệ thống tòa

án mang tính tập trung hóa, và đồng thời có sự cai trị của các vị honoratiores

[những người đáng kính]; còn ở Đức, lại không có sự tập trung hóa về mặt chính trị, mặc dù vẫn có bộ máy thư lại Như vậy, nước đầu tiên trong thời hiện đại đạt đến trình độ phát triển tư bản chủ nghĩa cao, tức là Anh Quốc, đã duy trì một hệ thống luật pháp ít mang tính duy lý và ít mang tính thư lại Dù vậy, chủ nghĩa tư

d

"Luật thực tại" (substantive law) là những nội dung luật đề cập tới các quyền và nghĩa

vụ của các bên liên quan ; khái niệm này khác với "luật thủ tục" (adjective law), vốn

là những nội dung luật đề cập tới các thủ tục tố tụng (chú thích của THQ)

bản vẫn đã có thể vận hành rất tốt ở Anh Sở dĩ như vậy, phần lớn là bởi vì hệ thống tòa án và thủ tục xét xử [ở Anh] cho đến tận thời hiện đại đã từ chối công

lý đối với những nhóm yếu thế hơn về mặt kinh tế Thực tế này cộng với sự tiêu tốn về mặt thời gian và tiền bạc trong việc chuyển dịch tài sản đất đai, vốn cũng

bị ảnh hưởng bởi những lợi ích kinh tế của các luật sư, đã ảnh hưởng tới cơ cấu ruộng đất của nước Anh theo hướng tích tụ đất đai và làm cho đất đai không thể chuyển dịch được

Cách xét xử [các vụ án] của người La Mã trong thời kỳ Cộng hòa là một

sự pha trộn đặc thù giữa những yếu tố mang tính duy lý, những yếu tố thường

nghiệm và kể cả những yếu tố của kiểu tư pháp khadi Việc sử dụng những vị hội thẩm [jurors] theo đúng nghĩa của chức danh này, cũng như cách xét xử xuất

phát từ những vị pháp quan ngày xưa bằng cách chỉ áp dụng [nguyên tắc]

actiones in factum [tố quyền thực tế] một cách ad hoc [đặc biệt] và xét theo từng

trường hợp một – [những điều này cho thấy rằng cách xét xử của người La Mã]

bao hàm những yếu tố rõ ràng của một nền tư pháp theo kiểu khadi Nền luật học

cautelar [ngăn ngừa] và tất cả những gì xuất phát từ đó, bao gồm cả một phần

của responsa [lời giải đáp tư vấn] của các nhà luật học cổ điển, đều mang tính chất "thường nghiệm" [empirical] Bước ngoặt mang tính quyết định của nền luật

học hướng đến những thủ tục tố tụng mang tính duy lý lần đầu tiên đã được hình thành dưới hình thức kỹ thuật của những lời hướng dẫn về việc xét xử vốn nằm trong các công thức của các sắc lệnh của các vị pháp quan, và được thể hiện dưới những khái niệm pháp lý Ngày nay, theo nguyên tắc bào chữa dựa trên sự kiện, theo đó việc trình bầy các sự kiện là mang tính quyết định chứ không dựa trên khái niệm pháp lý mà người ta đưa ra để làm căn cứ khởi kiện, người ta không còn bị bó buộc phải đưa ra khái niệm [pháp lý] như trong kỹ thuật đặc thù của

luật La Mã Như vậy, chúng ta thấy rằng quá trình hình thức hóa [formalization]

trong luật La Mã phần lớn được hình thành từ những những nhân tố thủ tục tố tụng vốn chỉ xuất phát một cách gián tiếp từ cơ cấu của nhà nước Nhưng quá trình duy lý hóa đặc thù của luật La Mã, xét như là một hệ thống khái niệm mang tính nhất quán và có thể sử dụng được về mặt khoa học, nhờ đó mà nó khác với những sản phẩm của các nền văn hoá Đông phương và Hy Lạp, chỉ hoàn tất sau

khi nhà nước đã được thư lại hóa [bureaucratization]

Một thí dụ điển hình về một nền tư pháp không mang tính duy lý

[non-rational] nhưng mang tính "duy lý luận" [rationalistic] và đồng thời bị lệ thuộc

nặng nề vào truyền thống, đó là những lời giải thích của các giáo sĩ Do Thái giáo trong bộ Talmud.e Kiểu tư pháp khadi thuần túy phi truyền thống được thể hiện

qua các lời phán của các vị tiên tri theo kiểu như "Sách viết rằng… nhưng ta nói

e

Bộ Talmud là bộ sách tập hợp những áng văn cổ liên quan tới luật lệ và truyền thống

của Do Thái giáo (chú thích của THQ)

với các ngươi rằng…" Khi người ta càng nhấn mạnh đến tính chất tôn giáo của vị

trí của vị pháp quan khadi hay của một vị pháp quan tương tự, thì người này càng trở nên tự do hơn [tức dễ trở nên tùy tiện hơn – chú thích của THQ] trong việc

xét xử những vụ án riêng lẻ trong khuôn khổ vốn không bị ràng buộc bởi truyền

thống linh thiêng Việc tòa án tôn giáo của người Tunisia (gọi là Chara) có thể

phán quyết về những vấn đề liên quan đến bất động sản dựa trên [nguyên tắc] "tự

do suy xét" [free discretion], như người Âu châu thường nói, đã trở thành một

chướng ngại vật đối với sự phát triển của chủ nghĩa tư bản kéo dài cả một thế hệ sau thời kỳ chiếm đóng của người Pháp Tuy nhiên, chúng tôi sẽ đề cập đến những nền tảng xã hội học của tất cả các loại hình bộ máy tư pháp cổ xưa này trong một ngữ cảnh khác

Tính khách quan của bộ máy thư lại, raison d’état [lý lẽ của nhà nước], và ý nguyện của nhân dân

Nay thì đã hoàn toàn rõ ràng là "tính khách quan" và "tính chuyên nghiệp" không nhất thiết đồng nhất với tính tối thượng của những quy tắc chung trừu tượng, kể cả trong cách xét xử hiện đại Ý tưởng về một hệ thống luật pháp không có kẽ hở, như chúng ta đều biết, đã bị phê phán nặng nề, và người ta cũng

đã chỉ trích gay gắt đối với quan niệm cho rằng vị thẩm phán hiện đại cũng giống như một cái máy bán hàng tự động mà người ta có thể nhét vào trong đó những lời bào chữa cùng với tiền phí tổn, và sau đó nó sẽ nhả ra lời phán xét kèm theo các lý do dựa một cách máy móc trên bộ luật pháp Sự công kích này có lẽ bắt nguồn từ chính một lối phỏng đoán rằng kiểu xét xử này có thể thực sự xuất phát

từ quá trình thư lại hóa luật pháp [the bureaucratization of the law] Ngay cả

trong phạm vi xét xử, vẫn có những lãnh vực mà ở đó những vị thẩm phán thư lại

[bureaucratic judge] được các nhà lập pháp hướng dẫn rằng cần phải tự mình

quyết định bằng cách "cá thể hóa" vụ án trong những hoàn cảnh đặc thù của nó

Nhưng trong chính phạm vi quản lý hành chánh, tức là trong những lãnh vực hoạt động khác của chính quyền ngoài lãnh vực lập pháp và lãnh vực xét xử, người ta thường nghe giới công chức nhấn mạnh đến yêu sách cho rằng họ phải được quyền tự do và quyền quyết định đối với những trường hợp cá biệt, vả rằng những chuẩn mực chung chủ yếu đóng một vai trò tiêu cực, cản trở hoạt động tích cực và "sáng tạo" của người công chức Chúng ta có thể bỏ qua và không xem xét luận điểm vừa nêu Ở đây, điểm quan trọng là bộ máy hành chánh mang

tính sáng tạo "một cách tự do" ["freely" creative administration] không phải là lãnh địa của sự "tự do suy xét" và sự ban ơn, không phải là lãnh địa của sự thiên

vị và sự thẩm định dựa trên động cơ cá nhân, giống như trong những hình thái tổ

chức tiền thư lại Nó đòi hỏi phải đặt lên hàng tối thượng việc theo đuổi những mục tiêu khách quan, quan tâm [đến những mục tiêu này] một cách duy lý, và thừa nhận chúng như là những nghĩa vụ Quả thực là đặc biệt trong lãnh vực

quản trị nhà nước, chính cái quan điểm ca ngợi ý chí sáng tạo của người công chức đã đề cao lên thành nguyên tắc tối cao và tối thượng cái ý tưởng hiện đại một cách đặc trưng và "khách quan" một cách chặt chẽ – đó là ý tưởng về cái

raison d’état [có thể dịch là "lý lẽ của nhà nước", hay là "quyền lợi quốc gia" – chú thích của THQ] Lẽ tất nhiên, việc phong thánh cho ý tưởng trừu tượng và

khách quan về thứ raison d’état này gắn liền chặt chẽ với những bản năng có

thực của bộ máy thư lại nhằm duy trì quyền lực của chính mình trong nội bộ quốc gia, cũng như nhằm chống lại các quốc gia khác Cuối cùng, những lợi ích

quyền lực này trao cho cái lý tưởng raison d’état hết sức hiển nhiên ấy một nội

hàm có thể áp dụng cụ thể, và trong những trường hợp đáng ngờ, chính là yếu tố mang tính quyết định Chúng tôi không thể bàn luận thêm về điểm này ở đây Theo chúng tôi, điều quyết định là trên nguyên tắc, đằng sau mọi việc làm của bộ máy thuần túy thư lại, có một hệ thống những "lý lẽ" có thể tranh luận một cách duy lý, cụ thể là : hoặc là việc gộp vào những quy phạm, hoặc là một sự cân nhắc giữa các mục tiêu với các phương tiện

Ở đây cũng vậy, thái độ của mọi trào lưu "dân chủ", tức là trào lưu nhằm giảm thiểu sự "thống trị", chắc chắn là khá mơ hồ Sự "bình đẳng trước pháp luật" và sự bảo đảm pháp lý nhằm tránh tình trạng tùy tiện đòi hỏi bộ máy hành

chánh phải có tính khách quan duy lý về mặt hình thức, đối lập với kiểu tự do

suy xét mang tính cá nhân dựa trên nền tảng của sự "ban ơn" vốn là đặc điểm của

kiểu quyền lực gia truyền cổ xưa Tuy nhiên, nếu cái ethos dân chủ [tức tâm thế dân chủ – chú thích của THQ] thâm nhập vào quảng đại quần chúng khi xảy ra một vấn đề cụ thể nào đó, thì yêu sách của nó [tức cái ethos dân chủ] về một nền

tư pháp thực tại [substantive justice], vốn nhắm tới những vụ án cụ thể nhất định

có liên quan tới những cá nhân cụ thể nhất định, sẽ không tránh khỏi sự xung đột

với quy tắc hình thức [formalism] và tính chất khách quan vô tư cũng như tính chất lệ thuộc vào luật lệ của bộ máy thư lại Vì lý do này, nó [tức ethos dân chủ]

sẽ bác bỏ một cách cảm tính những yêu cầu về mặt duy lý

Đặc biệt là những tầng lớp không có tài sản sẽ không được phục vụ theo nguyên tắc "bình đẳng trước pháp luật" và nguyên tắc xét xử và cai trị "có thể tính toán được" mà giới tư sản đòi hỏi phải có Tầng lớp không có tài sản đòi hỏi rằng luật pháp và bộ máy hành chánh phải đem lại cho họ sự bình đẳng về cơ hội kinh tế và xã hội một cách ngang bằng so với những giai cấp hữu sản Nhưng các

vị quan tòa và các nhà cầm quyền chỉ có thể làm được chức năng này nếu họ áp dụng đặc trưng chủ yếu mang tính đạo đức và do đó mang tính phi chính thức

của kiểu tư pháp khadi Quá trình thực thi nền tư pháp và nền cai trị một cách duy lý thường bị can thiệp không chỉ bởi mọi dạng "tư pháp dân gian" [popular

justice] vốn không có liên quan gì đến những chuẩn mực và những lý lẽ duy lý,

mà còn bởi mọi kiểu ảnh hưởng mạnh mẽ của kiểu cai trị theo "công luận"

[public opinion], nghĩa là, trong một nền dân chủ đại chúng [mass democracy],

kiểu hoạt động cộng đồng vốn nảy sinh từ những "cảm xúc" phi lý tính và thường

bị xúi giục hoặc lèo lái bởi những người cầm đầu các đảng phái hoặc bởi báo chí Trong thực tế, những sự can thiệp kiểu này có thể gây ra xáo trộn không kém, hay thậm chí xáo trộn hơn trong những hoàn cảnh nào đó, so với những sự can

thiệp của tòa án star chamber f của một vị quân vương "chuyên chế"

Max Weber Nguyễn Diệp Quý Vy dịch (tháng 4-2007) Trần Hữu Quang hiệu đính (tháng 2-2012)

f

Tòa án star chamber hay "tòa án của Phòng ngôi sao" (the Court of Star Chamber) là

một loại tòa án ở Anh, tồn tại từ thế kỷ 14 tới thế kỷ 17, chỉ bao gồm các thành viên

là những người chuyên tư vấn cho nhà vua và không có hội đồng bồi thẩm Tòa án này nổi tiếng về cách xét xử bất công để trừng phạt những người không chịu làm theo

ý muốn của triều đình Trong tiếng Anh, cụm từ "a star chamber" thường được dùng

để ám chỉ về cách thức thẩm định hay phán quyết của một hội đồng nào đó vốn mang

tính chất định kiến, thiên vị và không công bằng (chú thích của THQ)